1 .Los delitos por los que el Juez Garzón solicita la extradición a España del General Pinochet son dos: genocidio y terrorismo internacional, como se puede ver en el inicio de su Auto del 3-11- 98, que copio a continuación:

Procedimiento: SUMARIO 19/97 -J
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO
AUDIENCIA NACIONAL
MADRID

En Madrid, a tres de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

PRIMERO: Los días 16 y 18 de Octubre se dictaron sendos autos y órdenes de detención internacionales de detención con fines de extradición contra Augusto Pinochet Ugarte en este procedimiento por los delitos de genocidio y terrorismo internacional, (...)

2 . Voy a examinar primero la acusación de genocidio. Luego estudiaré, D.m., la de terrorismo internacional. Las negritas en los textos copiados resaltan lo que considero significativo.

3 . Los hechos en que se basa el Juez Garzón para tal calificación son los de la denuncia inicial.

La denuncia (¿No debería ser una querella?.) fue presentada el 4 de julio de 1996 por Miguel Miravet Hombrados, Fiscal, actuando en nombre y representación del Secretariado Permanente de la Unión Progresista de Fiscales, como Presidente de la misma, que no especifica los delitos denunciados.

3.1 . En el Hecho 2.º se dice:
SEGUNDO: Instalados mediante la violencia en el poder de facto, los denunciados se propusieron conseguir, de manera sistemática, aúnque subrepticia y clandestina, la desaparición de los partidos políticos, sindicatos, asociaciones profesionales y cualesquiera grupos o personas que hubiesen brindado su apoyo al régimen político derribado, procurando la eliminación física de sus integrantes, la detención, tortura, asesinato, encarcelamiento o exilio de miles de ciudadanos, fueran o no miembros de aquellas organizaciones, cuadros sindicales, trabajadores, intelectuales, profesionales, profesores o estudiantes, religiosos o laicos, niños o mujeres, a quienes fueron agregando a familiares, amigos, conocidos o vecinos, y a cualquier persona que ofreciera resistencia a su dictadura, o que discrepara de los fines y medios que mediante aquella habían impuesto

3.2 . En el Hecho 3.º se dice.
TERCERO: Además de encarcelar sin acusación ni juicio previo a decenas de miles de ciudadanos, carentes de cualquier clase de garantía procesal de defensa, las personas denunciadas, para consumar la eliminación física de los discrepantes (...)

3.3 . En el Hecho 5.ª: Como sé vera, la DINA se erigió enseguida en un grupo de elite de violencia selectiva, de actuación clandestina y armada, y destinada a la persecución y eliminación física de los más destacados representantes del régimen político depuesto. (...)

A continuación relata los asesinatos de varios opositores en el extranjero.

3.4 . En el Hecho 14.º:
DECIMOCUARTO: En su Sentencia de 30 de mayo de 1995 la Corte Suprema de Chile tiene declarado que la DINA "aceptaba la violencia terrorista como método para combatir a los opositores (...)

3.5 . En el Fundamento Jurídico 1.º: PRIMERO: Los hechos pueden ser, en primer lugar, constitutivos de delito de genocidio, previsto y penado en el art. 607 del Código Penal (art. 137 bis del Código anterior) que castiga con la pena de prisión de quince a veinte años, o la pena superior en grado, en su caso, a quienes, con el propósito de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, causaren la muerte de algunos de sus miembros.

(...) Los hechos denunciados se refieren al exterminio de un grupo nacional; a aquel que era identificado por los autores de los hechos con la parte de la Nación Chilena que había apoyado al Gobierno Constitucional. No existía un denominador común de contenido político entre las víctimas: los niños, ancianos, adolescentes o amas de casa exterminados no militaban en ningún grupo político. Sin embargo, si existía una intencionalidad política: en los responsables del delito.

Podría afirmarse que la única interpretación posible del enunciado "destruir total o parcialmente a un grupo nacional" sea la de eliminar a personas en atención a su nacionalidad. Sin embargo, parece que tal enunciado puede también venir referido a un grupo social dentro de una nación; especialmente, porque se contempla de manera expresa la destrucción "parcial". También es genocidio la destrucción de una parte de los individuos de una nación si se comete en atención a una serie determinada de características que los agrupa y distingue del resto.

Parece obvio que la protección que el texto legal otorga a los ciudadanos, lo es en la medida en que estos puedan ser víctimas de una eliminación colectiva; es decir, que la violencia ejercida contra ellos sea consecuencia, no de sus circunstancias personales e individuales, sino en virtud de aquellas características que les incardinan, por su voluntad o no, en un grupo.

El colectivo de miles de personas exterminado en Chile constituía un "grupo social". Dice el Informe Rettig citado (pág. 23): "La Comisión si ha podido convencerse de que había detrás una voluntad de exterminio, dirigido sistemáticamente y por motivaciones políticas, en contra de ciertas categoría de personas". Las características que compartían, que les singularizaban dentro de la Nación Chilena, eran variadas: en su mayoría, o pertenecían a las clases sociales más desfavorecidas, trabajadores manuales, o eran estudiantes, o eran familiares de los anteriores. En otros casos, era su actividad profesional, considerada peligrosa por los denunciados, lo que les aglutinaba: es el caso de los numerosísimos trabajadores, médicos, abogados o periodistas asesinados.

La intencionalidad política, insistimos, estaba presente, pero en los responsables, no en las víctimas.

Estas eran un grupo social, dentro del colectivo nacional. Y puede razonablemente interpretarse que, en tanto tales, gozaban y siguen gozando de la protección del ordenamiento jurídico.

Hasta tal punto es así, que conviene detenerse en la regulación del genocidio en España. Cuando nuestro país se adhirió, en 1968, al Convenio de Nueva York, reconoció el genocidio como un crimen de derecho internacional. Según el Convenio, las Partes debían comprometerse a tipificarlo en su derecho interno; y así se hizo: La Ley 44/1971 de 15 de Noviembre incluyó en el Código Penal el artículo 137 bis. Pero cabe apreciar una circunstancia esencial: en la descripción de los tipos, el legislador español, apartándose de la dicción literal del Convenio, (y teniendo en cuenta, sin duda, los antecedentes de la elaboración del mismo, en cuya discusión se contemplo, considerandola una modalidad de genocidio, la conducta dirigida contra "grupos sociales"), incluyó entre las modalidades de genocidio, la de destrucción de un "grupo social".

Algunos sectores de la doctrina evaluaron esta modificación como un mero error gramatical (se habría incluido "social" en lugar de "racial"). Sin embargo, esta interpretación abonaría la tesis de que el legislador, tanto español como internacional, incurre en una reiteración innecesaria, al castigar la eliminación de un grupo "étnico" y de un grupo "racial", conceptos que en castellano son sinónimos.

Por lo tanto, puede sostenerse que en el Código Penal español se incluyó deliberadamente la represión de un "grupo social" como constitutiva de genocidio. Esta redacción estaba vigente a partir de 1971 y hasta 1983, durante el período en que se produjeron la mayoría de los hechos denunciados.

El art. 137 bis fue modificado por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de Junio de Reforma Parcial y Urgente del Código Penal. La extensa Exposición de Motivos no hacía referencia alguna al delito de genocidio, respecto del que se refundían en dos los tres números anteriores, se eliminaban las referencias a la pena de muerte, y se sustituía el término "social" por "racial". ¿Pretendió el legislador algo más que adaptar el precepto a la literalidad del texto de Nueva York? ¿Se propuso eliminar la punición del exterminio de los grupos sociales?. Estimamos que, con toda probabilidad --ya que lo contrario hubiera requerido alguna explicación en la Exposición de Motivos-- no hubo intención de disminuir la extensión del bien jurídico protegido; así pues, es defendible que la protección brindada expresamente desde 1971 a 1983 al "grupo social" por el legislador español, como consecuencia de las intenciones manifestadas por las Altas Partes Contratantes de 1948, persiste en el ordenamiento vigente, dentro de la mención "grupo nacional" (ya que tampoco se hace modificación alguna al respecto en el Código de 1995).

En todo caso, y ante la carencia de jurisprudencia al respecto, parece que la posición que debe ser asumida es la que, estando fundada, resulte más favorable a la tutela judicial efectiva de las víctimas.

Y que sea el Tribunal Supremo, en su día, quien decida cual es la interpretación que deba prevalecer.

4 . La "denuncia" fue ampliada el 20-9-96 con el informe de un agente de la CIA acerca de la "Operación Cóndor".

"Operación Cóndor es el nombre en código de la recopilación, intercambio y almacenamiento de datos de inteligencia [militar] sobre personas [calificadas de adversarios políticos], recientemente establecida entre los servicios que a ella cooperan con el fin de eliminar a [sus adversarios políticos] en estos países. (...)

"Una tercera y más secreta fase de Operación Cóndor consiste en formar equipos especiales de los países miembros para que viajen por todo el Mundo, por países no miembros de aquella, para llevar a la practica las sanciones, [que incluyen] asesinatos, contra [adversarios políticos] de los países miembros de la Operación Cóndor. Un ejemplo, si un [adversario político] o un apoyo de la [organización política adversa] es localizada en Europa, un equipo especial de la Operación Cóndor será enviada a localizar y vigilar el blanco. Cuando ha culminado la localización y vigilancia, un segundo equipo de Operación Cóndor será enviado a llevar a cabo la sanción efectiva contra el blanco. En teoría, un país proveería de documentación falsa al equipo de asesinos, formado por agentes de un país distinto. El asesinato de Letelier puede haber sido obra de una tercera fase de Operación Cóndor". (...)

5 . Es obvio que, pese a los esfuerzos del Fiscal denunciante, los hechos relatados constituyen una persecución política.

Las distintas modalidades del delito de genocidio están claramente definidas. Si alguien mata a los británicos por ser británicos, el genocidio es nacional. Si mata sólo a los británicos de raza blanca por serlo, es un genocida racial. Si mata sólo a los británicos ingleses o sólo a los galeses o sólo a los escoceses, por su etnia, es un genocida étnico. Y si mata a los británicos por su religión, ateísmo o agnosticismo, es un genocida religioso.

O el Fiscal miente respecto a la sinonimia de "racial" y "étnico" para apoyar su argumento, o no se ha tomado la molestia de consultar el diccionario de la Real Academia. Es obvio que si la substitución de "racial" por "social" no se debiera a una errata, el legislador hubiese dejado impune el genocidio racial. El genocidio "social" jamás ha existido en España.

Tampoco ha existido nunca el genocidio "político".

6 . No tengo más documentos para poder estudiar el caso hasta el informe del 2-10-97 atribuido al Fiscal Fungairiño.

Con respecto al genocidio, son de señalar los puntos siguientes:

Los Juzgados Centrales de Instrucción (JCI) nº 5 y 6 están tramitando actuaciones judiciales contra los responsables de los asesinatos, secuestros y desapariciones masivas de disidentes políticos, ocurridos durante la dictadura militar en Argentina y en Chile, respectivamente. (...)

Lo ocurrido en la Argentina y en Chile durante las dictaduras militares -aniquilamiento sistemático de sectores de población (mediante asesinatos, secuestros, torturas en dependencias militares y desapariciones de las víctimas en fosas comunes o por lanzamiento de los cadáveres al mar) por razones "escalonadas" de disidencia política (primeramente, sospecha de pertenencia al grupo terrorista montonero o al MIR; después, meras sospechas de izquierdismo subversivo; finalmente, meras relaciones amicales o familiares con dichos sospechosos, (...)

a) Genocidio. [España es parte en el Convenio. Cfr. BOE de 8.2.69] El Convenio sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, hecho en Nueva York el 9.12.46 define el genocidio como todo acto perpetrado con intención de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, étnico o religioso. Estando definido el delito de genocidio en nuestro nuevo Código Penal (CP) (LO de 23.11.95) -de idéntica forma a como lo está en el Convenio- como la destrucción de cualquier grupo nacional, étnico, racial o religioso (art. 607), no surge de los datos que se poseen que los exterminios ordenados por los militares argentinos y chilenos estuviesen motivados por la pertenencia de las víctimas a esos grupos. La motivación de la criminal actuación de las Juntas Militares fue la venganza frente a los atentados terroristas de los "montoneros" -en el primer caso- y la creencia de que el régimen de Salvador Allende acabaría con las estructuras políticas tradicionales chilenas -en el segundo-, lo que conllevaba, desde el particular punto de vista de los militares sublevados, la necesidad de la eliminación física de todo rasgo de disidencia política, sin que la raza, religión, nacionalidad o etnia de los miles de muertos y desaparecidos fuese determinante de su actitud; los españoles muertos y desaparecidos no lo fueron por su condición de españoles sino por encontrarse en el punto de mira de la disidencia política que los exterminadores quisieron eliminar, no fue la nacionalidad española la única objeto de victimización, junto a la propia argentina, chilena, francesa, norteamericana y otras.

Criterio jurídicamente impecable.

7 . No tengo más datos hasta el Auto del Juez Garzón del 16-10-98 en un Sumario por "Terrorismo y Genocidio".

Tal como consta acreditado, se crea una organización armada, aprovechando la estructura militar y la usurpación del poder para, con impunidad, institucionalizar un régimen terrorista que subvirtió en sí mismo el orden constitucional para desarrollar con eficacia el plan de desaparición y eliminación sistemática de miembros de grupos nacionales, (...)

El "churro" garzoniano es monumental.

8 . Veamos ahora el Auto del 18-10-98:

Tras relacionar una serie de tratados internacionales, sin indicar en qué artículo respectivo se basa, aduce que:

Según tales disposiciones, aplicables en el Reino Unido, los crímenes de esta naturaleza son imprescriptibles, sus responsables no disfrutan de inmunidad diplomática ni pueden obtener estatuto de refugiado ni asilo político, y todos los Estados del Mundo están obligados a perseguirles y a colaborar en la persecución que de tales crímenes hagan otros Estados.

SEGUNDO.- Tal como consta acreditado, se crea una organización armada, provechando la estructura militar y la usurpación del poder para, con impunidad, institucionalizar un régimen terrorista que subvirtió en sí mismo el orden constitucional para desarrollar con eficacia el plan de desaparición y eliminación sistemática de miembros de grupos nacionales, (...)

Como se puede observar, otro "churro" garzoniano.

9 . No tengo más datos hasta la petición de extradición, del 3-11-98.

TERCERO: La represión y eliminación selectiva de personas del mismo Grupo Nacional por razones ideológicas (...)

Esto es un ejemplo antológico de "mezclar churras con merinas", genocidio nacional con genocidio político.

SÉPTIMO
(...) Sin embargo, aunque está reconocido en la literatura internacional que históricamente la destrucción de grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos ha tenido una clara motivación política, y pese al antecedente de la Carta de Nürnberg, del análisis de las actas y trabajos sobre la Convención de 1948 se deduce claramente que la Sexta Comisión encargada de su elaboración excluyó conscientemente y después de un amplio debate los grupos políticos como objeto del delito de genocidio debido, fundamentalmente, a la oposición de la Unión Soviética.

¡Por fín Garzón se ha enterado!. No hay genocidio político.

Pero ello no le priva de tergiversar, prevaricar, al seguir diciendo:

Esto no significa que quedara al margen del genocidio la destrucción de grupos por motivos políticos. Mucho más precisamente lo que esto significa es que esos motivos políticos tienen que concretarse en un grupo nacional, étnico, racial o religioso para que la conducta de su destrucción total o parcial pueda ser constitutiva de genocidio. Sin estas identidades añadidas, la destrucción de grupos ideológicos o políticos fue considerada ajena al delito de genocidio en la Convención de 1948.

O sea que lo que dice la ley, el Convenio, es que se comete genocidio si se persigue a un grupo nacional, racial, étnico o religioso, y no se comete si se persigue a algún grupo por razones políticas. El truco de Garzón es impresentable: Los individuos perseguidos políticamente forman parte, como individuos integrados en una sociedad, de unos grupos nacionales, racionales, étnicos. o religiosos, pero no se les persigue por ello, sino por razones políticas.

Pero Garzón no se arredra, y alega:

Esta exclusión ha sido reiteradamente contestada por la doctrina científica más autorizada, sobre todo porque como dice el profesor José Manuel Gómez Benitez (Genocidio e Inmunidad de los Jefes de Estado), [...la realidad, sobre todo, ha ido imponiendo una forma distinta de interpretar la Convención.

Esa "interpretación" contraria a, como se acaba de decir, "la exclusión consciente y después de un amplio debate" no es una "interpretación", sino una "violación".

Los exterminios de grupos de personas por razones políticas han sido tan evidentes y atroces que cada vez ha sido más injustificable mantener que no caben en la definición jurídica del genocidio porque no coinciden con ninguno de los grupos aludidos en el texto de la Convención.

¿"Injustificable"?. Lo injustificable es meterlas a la fuerza en una definición jurídica en la que no caben. Lo justificable es modificar la ley, el Convenio, para que quepan.

A continuación siguen los esfuerzos baldíos para disfrazar una persecución puramente política -y por consiguiente no genocida- como genocida:

OCTAVO: Lo anterior se expone para expresar a continuación que el concepto de "grupo nacional" que aquí se defiende es ajeno al de "grupo político" e incluso "social", que ha desaparecido del artículo 607 del Código Penal español.

La doctrina, cuando habla del genocidio nazi, indica que fue el resultado no de una guerra internacional, sino de una política calculada de muerte colectiva por un Estado y que supuso la "destrucción estructural y sistemática de personas inocentes por el aparato burocrático de ese Estado" (Iing Horowitz, Talcing Lives: Genocide and State Power. New Brunswick Transaction Books, 1980). Algo muy aproximado puede decirse del genocidio que aquí se juzga. En Chile, como en Argentina, los responsables militares (Junta de Gobierno y Junta Militar), imponen en septiembre de 1973 y maizo de 1976, con Golpes de Estado, un régimen de terror basado en la eliminación calculada y sistemática desde el Estado, a lo largo de varios años, y disfrazada bajo la denominación de guerra contra la subversión, de miles de personas en forma violenta.

La finalidad de la dicha acción sistemática es conseguir la instauración de un nuevo orden –como en Alemania pretendía Hitler– en el que no cabían determinadas clases de personas –aquellas que no encajaban en el cliché establecido de nacionalidad, occidentalidad y moral cristiana occidental–. Es decir, todos aquellos que, según la Jerarquía dominante, no defendían un concepto de ultranacionalismo de corte fascista de la sociedad, obedeciendo a "consignas internacionales como el marxismo o el ateísmo".

En Argentina, en función de este planteamiento, se elaboró todo un plan de "eliminación selectiva" o por sectores de población integrantes del pueblo, de modo que puede afirmarse que la selección no fue tanto como personas concretas, ya que hicieron desaparecer o mataron a miles de ellas sin ningún tipo de acepción política o ideológica, como por su integración en determinados colectivos, Sectores o Grupos de la Nación (Grupo Nacional) a los que en su inconcebible dinámica criminal consideraban contrarios.

NOVENO: En el caso Chileno ocurre otro tanto de lo mismo, aunque en este caso la eliminación de las personas mediante su desaparición, es a veces por razones étnicas, trifada con razones políticas, como ocurre a título de ejemplo en el supuesto de la detención y posterior desaparición el 12 de septiembre de 1973, ejecutada por carabineros, de cuatro líderes indígenas de las Comunidades "Pehuenches" ubicadas en la zona del Alto Bio-Bio: José Guillermo Purran Treca, de la comunidad Callaquí; Juan de Dios Rubio Llancao y su hermano Julio Alberto Rubio Llancao, de la comunidad Cauñiaí; y, José María Tramamil Pereira, cacique de la comunidad Trapa-Trapa y algunos dirigentes Mapuches.

La resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 15.10.96, en su punto 46 dice: "El gobierno militar que estuvo al frente del país desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 11 de marzo de 1990 llevó a cabo una política sistemática de represión que resultó en miles de víctimas de desapariciones, ejecuciones sumarias o extrajudiciales y torturas... ese gobirno (había) empleado prácticamente la totalidad de los medios conocidos para la eliminación física de los disidentes

El mismo Garzón se contradice. Intenta probar que la persecución fue por motivos no políticos, e invoca un testimonio que declara que lo fue por motivos políticos

Y así prosigue con su inútil empeño de intentar meter a martillazos los hechos en unos moldes jurídicos de "genocidio religioso", de "genocidio nacional" y de "genocidio étnico" en los que no caben ni remotamente. El Juez Garzón no es tonto. Creo que prevarica a sabiendas..

Para los lectores no acostumbrados a estas cuestiones, aclaro que si alguien mata a muchos enemigos políticos por ser tales enemigos políticos -aunque no lo sean; basta con que subjetivamente lo crea así- cometerá asesinatos, quizá con torturas, terrorismo, etc., pero no cometerá un genocidio porque la ley limita el genocidio, como hemos visto, a determinadas actuaciones contra grupos nacionales, raciales, étnicos o religiosos.Y basta; no políticos.

La prevaricación de Garzón consiste en que sabe que no existe el genocidio político, y en lugar de reconocerlo y abandonar la acusación de genocidio, recurre al truco siguiente: "Entre los perseguidos políticamente había cristianos y también ateos, judíos, budistas,etc.. Digamos que a los no cristianos los persiguieron por no serlo, y ya tenemos justificado el genocidio religioso. Entre los perseguidos políticamente los había indígenas. Digamos que fueron perseguidos por ser indígenas, y ya tenemos justificado el genocidio étnico. La inmensa mayoría de los perseguidos políticamente eran nacionales chilenos. Digamos que fueron perseguidos por ser nacionales, por ser un grupo nacional, y ya tenemos justificado el genocidio nacional.".

10 . Quien tenía que restablecer la legalidad era la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ante quien había recurrido el Fiscal. Veamos lo que dice acerca del genocidio, incluso parte de lo referido a la jurisdicción:

Discrepa de esta opinión el Pleno de la Sala. El artículo 6 del Convenio no excluye la existencia de órganos judiciales con jurisdicción distintos de los del territorio del delito o de un tribunal internacional.

Como diría un castizo. "¡Apaga, y vámonos!.".

La exclusión de un tercer órgano jurisdiccional es categórica. El dilema "tribunal territorial o tribunal internacional" está clarísimo. El Pleno de la Sala prevarica.

La prevaricadora Sala continúa:

El artículo 6 del Convenio anuncia un tribunal penal internacional
¿Anuncia?.

e impone a los Estados parte la obligación de que los genocidios sean obligatoriamente juzgados por los órganos judiciales del Estado en cuyo territorio los delitos se cometieron. Mas sería contrario al espíritu del Convenio –que busca un compromiso de las Partes contratantes, mediante empleo de sus respectivas normativas penales, de persecución del genocidio como delito de derecho internacional y de evitación de la impunidad de crimen tan grave– tener el citado artículo 6 del Convenio por norma limitativa del ejercicio de la jurisdicción, excluyente de cualquiera otra distinta de las que el precepto contempla.
Lo que sería contrario al espíritu -y a la letra- del Convenio es atribuir jurisdicción a un tribunal no territorial al que las Partes contratantes no hayan reconocido su jurisdicción, como es el caso que nos ocupa.

Que las Partes contratantes no hayan acordado la persecución universal del delito por cada una de sus jurisdicciones nacionales no impide el establecimiento, por un Estado parte, de esa clase de jurisdicción para un delito de transcendencia en todo el mundo y que afecta a la comunidad internacional directamente, a la humanidad toda, como el propio Convenio entiende. De ningún modo podríamos entender que el artículo 6 transcrito impidiese a los Estados signatarios hacer uso del principio de persecución por personalidad activa recogido en sus normativas internas. Sería impensable que, por aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio, España, por ejemplo, no pudiese castigar a un genocida de nacionalidad española que hubiese cometido el delito fuera de España y se hallase en nuestro país, cumplidos los requisitos del artículo 23, apartado dos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Lo que sería impensable es que la normativa interna prevaleciera sobre los Tratados internacionales subscritos por España, violando así la Constitución Española y el Convenio de Viena, a más del más elemental sentido común.

Pues bien, los términos del artículo 6 del Convenio de 1948 no autorizan tampoco a excluir la jurisdicción para el castigo del genocidio de un Estado parte, como España, cuyo sistema normativo recoge la extraterritorialidad en orden al enjuiciamiento de tal delito en el apartado cuatro del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de ningún modo incompatible con el Convenio.
Incompatibilidad absoluta, en virtud de la Constitución Española y del Convenio de Viena

Lo que debe reconocerse, en razón de la prevalencia de los tratados internacionales sobre el derecho interno (artículos 96 de la Constitución Española y 97 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969), es que el artículo 6 del Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio impone la subsidiariedad de la actuación de jurisdicciones distintas a las que el precepto contempla,(...)
Al revés: No sólo no la impone, sino que la impide.

11 . Veamos lo que sigue diciendo la prevaricadora resolución:

QUINTO. Sobre si los hechos imputados son susceptibles de calificarse, según la Ley penal española, como genocidio.

(...)

En 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución número 96) acepta la recomendación de la VI Comisión y reconoce que el genocidio es un crimen de Derecho de Gentes, cuyos principales autores y sus cómplices, sean personas privadas, funcionarios o representantes oficiales del Estado, deben ser castigados.

Lo que caracteriza el genocidio, conforme a la Resolución 96 citada, es el exterminio de un grupo por razones raciales, religiosas, políticas u otras. Esto es, conforme a un ineludible entendimiento del genocidio que convulsionaba las conciencias. Sin distingos, es un crimen contra la humanidad la ejecución de acciones destinadas a exterminar a un grupo humano, sean cuales sean las características diferenciadoras del grupo. En la misma línea que el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, "crímenes contra la humanidad, es decir, asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos..." (artículo 6).

En 1948 se abría a la firma de los miembros de las Naciones Unidas el Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio
Convenio redactado por una Comisión ad hoc que modificaba la citada Resolución 96, y Convenio que derogaba dicha Resolución, lo que el prevaricador Auto oculta cuidadosamente.

–al que nos hemos referido ya en el apartado segundo de estos fundamentos–. El Convenio considera el genocidio delito de derecho internacional, contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena. Se expresa en el Preámbulo el reconocimiento de que en todos los períodos de la Historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad y el convencimiento de que para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional.

El artículo l del Convenio dispone: "Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y sancionar".

Y el artículo 2 contiene la definición de genocidio, como "cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal".

Y esos actos realizados con la finalidad de exterminio de un grupo son, según el mencionado artículo 2 del Convenio a que nos referimos, la matanza de miembros del grupo, la lesión grave a la integridad física o mental de esos miembros del grupo, el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y el traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo. `p>Acciones horrendas que justifican la calificación de flagelo odioso que se hace en el Preámbulo del Convenio. La descripción de conductas se asocia con esa concepción social –entendida, sentida– de genocidio a la que aludíamos. En las formas de actuación sobre un grupo está ya ínsito el necesario propósito de destruir, total o parcialmente, al grupo.

En 1968, España se adhiere al Convenio, y en 1971, a virtud de la Ley 44/71, de 15 de noviembre, entra el delito de genocidio en el catálogo del Código Penal entonces vigente, en el artículo 137 bis, como delito contra el derecho de gentes, definido en estos términos: "Los que, con propósito de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional étnico, social o religioso perpetraren alguno de los actos siguientes...". Y continuaba el Código Penal español de la época aludiendo a los actos concretos de genocidio (muertes, lesiones, sometimiento a condiciones de existencia que hagan peligrar la vida o perturben gravemente la salud, desplazamientos forzosos y otros).

Obsérvese ya que el término "social" –en discordancia con la definición del Convenio de 1948– está respondiendo a lo que hemos llamado concepción o entendimiento social del genocidio –concepto socialmente comprendido sin necesidad de una formulación típica–. Repárese ya en que la idea de genocidio queda incompleta si se delimitan las características del grupo que sufre los horrores y la acción exterminadora. Por lo demás, la falta de una coma entre "nacional" y "étnico" no puede llevarnos a conclusiones de limitación en nuestro derecho interno, hasta el Código Penal de 1995, del tipo del genocidio en relación con la concepción internacional del mismo.
La nefasta influencia garzoniana es evidente. La Sala intenta colarnos de matute el concepto "social", que ya hemos visto que es una errata por "racial", ya que, repito, tal como queda redactado el artículo quedarían excluidos los genocidios raciales.

Por otra parte estas disquisiciones sobre esta errata y la falta o sobra de la coma son superfluas, ya que el texto del Convenio prevalece sobre el texto interno

En 1983 –reforma parcial y urgente del Código Penal– se sustituiría en el artículo 137 bis citado la palabra "social" por "racial", aunque subsistirá la falta de la coma entre "nacional" y "étnico", y en 1995 –penúltima reforma del Código derogado– se penará la apología del genocidio.

El nuevo Código Penal recoge entre los delitos contra la comunidad internacional, en su artículo 607, el genocidio, definiéndolo, conforme al Convenio de 1948, como caracterizado por el "propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso".

(...)

Refiriéndose a los hechos de Chile imputados en el sumario del que dimana el presente recurso, sostiene el Ministerio Fiscal que tales hechos no pueden constituir genocidio, puesto que la represión en Chile durante el régimen militar a partir del 11 de septiembre de 1973 no se efectuó contra ningún grupo nacional, étnico, racial o religioso. La acción plural y pluripersonal imputada, en los términos en que aparece en el sumario, es de actuación contra un grupo de chilenos o residentes en Chile susceptible de diferenciación y que, indudablemente, fue diferenciado por los artífices de la persecución y el hostigamiento. Las acciones de persecución y hostigamiento consistieron en muertes, detenciones ilegales, sin que en muchos casos haya podido determinarse cuál fue la suerte corrida por los detenidos –repentinamente extraídos de sus casas, súbitamente expulsados de la sociedad y para siempre–, dando así vida al concepto incierto de "desaparecidos", torturas y encierros en centros clandestinos o improvisados de detención, sin respeto de los derechos que cualquier legislación reconoce a detenidos, presos o penados en centros penitenciarios, sin que los familiares de los detenidos supiesen su paradero. En los hechos imputados en el sumario está presente, de modo ineludible, la idea de exterminio de un grupo de la población chilena, sin excluir a los residentes afines. Fue una acción de persecución y hostigamiento tendente a destruir a un determinado sector de la población, un grupo, sumamente heterogéneo, pero diferenciado. El grupo perseguido y hostigado lo formaban aquellos ciudadanos que no respondían al tipo prefijado por los promotores de la represión como propio del orden nuevo a instaurar en el país. El grupo lo integraban ciudadanos contrarios al régimen militar del 11 de septiembre, contrarios al entendimiento de la identidad de la nación, de los valores nacionales, que era sostenido por los nuevos gobernantes, pero también ciudadanos indiferentes al régimen y a ese entendimiento de lo nacional. La represión no pretendió cambiar la actitud del grupo, sino destruir el grupo por medio de las detenciones, torturas, desapariciones, muertes y amedrentamiento de los miembros del grupo claramente definido –identificable– para los represores. No fue una actuación al azar, indiscriminada. Según el informe de la Comisión Nacional Verdad y Reconciliación, creada por el Gobierno democrático de Chile de 1990, entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990, el número de muertos en el país por agentes del Estado se elevó a 1.068, y el número de desaparecidos fue de 957.

(...)

Estos hechos imputados constituyen delito de genocidio. Sabemos por qué en el Convenio de 1948 no aparece el término "político" o las voces "u otros" cuando relaciona en el artículo 2 las características de los grupos objeto de la destrucción propia del genocidio.

¡Hombre, Sala!. Si lo saben, ¿por qué no nos lo explican?.

Pero el silencio no equivale a exclusión indefectible.

Yo -y todo el mundo menos los prevaricadores- tenía entendido que las leyes penales se tienen que entender restrictivamente. No caben analogías, extrapolaciones, etc., sino la literalidad de la norma.¿Hay silencio?. Pues hay exclusión.

Cualesquiera que fueran las intenciones de los redactores del texto, el Convenio cobra vida a virtud de las sucesivas firmas y adhesiones al tratado por parte de miembros de Naciones Unidas que compartían la idea de que el genocidio era un flagelo odioso que debían comprometerse a prevenir y a sancionar. (...)

Y además, seguro que compartían la idea de que el asesinato, la tortura, etc. también eran un "flagelo odioso", pero no los incluían en el genocidio.

El sentido de la vigencia de la necesidad sentida por los países partes del Convenio de 1948 de responder penalmente al genocidio, evitando su impunidad, por considerarlo crimen horrendo de derecho internacional, requiere que los términos "grupo nacional" no signifiquen "grupo formado por personas que pertenecen a una misma nación", sino, simplemente, grupo humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor. El entendimiento restrictivo del tipo de genocidio que los apelantes (en este recurso, un solo apelante) defienden impediría la calificación de genocidio de acciones tan odiosas como la eliminación sistemática por el poder o por una banda de los enfermos de SIDA, como grupo diferenciado, o de los ancianos, también como grupo diferenciado, o de los extranjeros que residen en un país, que, pese a ser de nacionalidades distintas, pueden ser tenidos como grupo nacional en relación al país donde viven, diferenciado precisamente por no ser nacionales de ese Estado. Esa concepción social de genocidio –sentida, entendida por la colectividad, en la que ésta funda su rechazo y horror por el delito– no permitiría exclusiones como las apuntadas. La prevención y castigo del genocidio como tal genocidio, esto es, como delito internacional, como mal que afecta a la comunidad internacional directamente, en las intenciones del Convenio de 1948 que afloran del texto, no puede excluir, sin razón en la lógica del sistema, a determinados grupos diferenciados nacionales, discriminándoles respecto de otros. Ni el Convenio de 1948 ni nuestro Código Penal ni tampoco el derogado excluyen expresamente esta integración necesaria.

Los fundamentos del derecho penal, arrasados. Los términos empleados en una ley, tergiversados. Prevaricación.

Y en estos términos, los hechos imputados en el sumario constituyen genocidio, con consiguiente aplicación al caso del artículo 23, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el tiempo de los hechos y en el país de los hechos se trató de destruir a un grupo diferenciado nacional, a los que no cabían en el proyecto de reorganización nacional o a quienes practicaban la persecución estimaban que no cabían. Hubo entre las víctimas extranjeros, españoles también. Todas las víctimas, reales o potenciales, chilenos o foráneos, integraron un grupo diferenciado en la nación, que se pretendió exterminar.

Cuando en tiempos de la ley seca en los Estados Unidos de América se mataban los miembros del gang de los italianos con los miembros del gang de los irlandeses, ¡quién les tenía que decir que estaban cometiendo un genocidio!. Evidentemente, "todas las víctimas, reales o potenciales, chilenos -o norteamericanos- o foráneos -por ejemplo italianos o irlandeses-, integraron un grupo diferenciado en la nación -el de los gángsters-, que se pretendió exterminar". ¡Lo orgullosos que estarían de esta nueva calificación!.

Es evidente que el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional prevarica. Ahora bien, siendo benevolente se les puede aplicar como atenuante -no como eximente- el miedo insuperable que sienten ante una arremetida de ciertos enemigos de Pinochet semejante a la que sufren los Fiscales Fungairiño y Cardenal: "antidemocrático", "fascista", "ultraderecha", etc.. Claro está que los jueces deberían superar este miedo, pero el miedo es libre y se puede ser comprensivo hasta cierto punto.

12 En cuanto a la otra acusación, la de terrorismo, puede Vd. clickar aquí.

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