ATTI DI DESTINAZIONE (ART. 2645-TER C.C.)
E TRUST:
ANALOGIE E DIFFERENZE
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1.
Introduzione. 2. Brevi considerazioni
(e persistenti dubbi) sull’ammissibilità del trust interno. Il rilievo meramente internazionalprivatistico
della Convenzione de L’Aja. 3. Segue. Trust interno e Convenzione de L’Aja: alcune
schematiche considerazioni sulla legge regolatrice. 4. Impossibilità di fondare su disposizioni di
diritto interno la segregazione patrimoniale quale fenomeno generale. 5. Trust e negozio fiduciario. 6. L’atto di
destinazione ex art. 2645-ter c.c. di fronte al trust interno: prime reazioni e
impressioni. 7.
Meritevolezza di tutela degli interessi da realizzarsi con l’art. 2645-ter c.c. e causa tipica del trust. Meritevolezza del motivo del
negozio di destinazione. 8. Il tipo di
meritevolezza di tutela degli interessi da realizzarsi con l’art. 2645-ter c.c. 9. Profilo
«statico» e profilo «dinamico»: i rapporti tra vincolo di destinazione ed
effetto traslativo dei diritti. 10. Segue. Vicende traslative disposte
dall’autonomia delle parti in relazione all’art. 2645-ter c.c. 11. Segue. Il trasferimento alla scadenza
del vincolo. 12. Ulteriori
differenze tra la fattispecie descritta dall’art. 2645-ter c.c. e il trust:
beni oggetto del vincolo e durata di quest’ultimo; beneficiari nascituri e
«in catena di successione»; trust e
vincolo «di scopo». 13. Segue. Forma del trust e forma del vincolo ex
art. 2645-ter c.c. 14. Vincoli di
destinazione e crisi coniugale. 15. Vincoli
di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e convenzioni matrimoniali. |
Chiunque s’accinga a trattare – anche solo
marginalmente e (come nel caso di
specie) senza alcuna pretesa di completezza – il tema degli atti di
destinazione ai sensi dell’art. 2645-ter
c.c. non può fare a meno di esordire rivolgendo una severa critica alla tecnica
legislativa adottata dalla novella. Una riforma che, come già è stato osservato
in dottrina [1],
la nostra cultura giuridica non merita e che, oltre a costituire il punto più
basso [2]
di un drafting normativo ispirato
sempre più a sciatteria e ignoranza dei principi fondamentali, sembra
dischiudere le porte ad una «terza fase» dei rapporti tra normativa di
fattispecie e normativa pubblicitaria. Dopo una prima «età dell’oro» (almeno
tale sembra, agli osservatori di questo oscuro presente!), nella quale il
codice disciplinava, da un lato, gli istituti concernenti le diverse materie
nei vari libri di rispettiva competenza e forniva poi le regole pubblicitarie
nel titolo primo del libro sesto, venne un’ «età del ferro», nella quale alla
creazione di nuovi istituti sostanziali non corrispondeva una (o corrispondeva
una non adeguata) disciplina pubblicitaria: le note e tormentate vicende della
pubblicità dei regimi patrimoniali della famiglia, così come riformata nel
1975, e del diritto di abitazione sulla casa familiare sono quanto mai
emblematiche al riguardo. Infine, ecco sopraggiungere una «terza età» (che, per
rispetto nei confronti del lettore, non qualificheremo ulteriormente), nella
quale il legislatore fornisce direttamente la disciplina pubblicitaria di
istituti che… si è dimenticato di disciplinare (o, per lo meno, di disciplinare
in maniera minimamente adeguata e nella sede appropriata)!
Certo, a ben vedere, un abbozzo di regolamentazione
sostanziale sembra essere dato dallo stesso articolo citato, ancorché in forma
assolutamente embrionale e del tutto asistematica, posto che, con una
disposizione, collocata nel libro sesto sulla tutela dei diritti, titolo I
(della trascrizione), capo 1 (della trascrizione degli atti relativi ai beni
immobili), sono state contemporaneamente dettate norme sulla trascrizione
relative, oltre che ai beni immobili, anche ai beni mobili registrati; sui
requisiti sostanziali di legittimità del vincolo di destinazione; sulla forma
dell’atto costitutivo del vincolo; sull’azione a tutela dell’osservanza del
vincolo; sugli utilizzi consentiti dei beni vincolati; sull’effetto di
segregazione rispetto ai creditori, e quindi in tema di espropriazione forzata [3].
Risponde quindi, forse, a verità la constatazione secondo cui l’art. 2645-ter
c.c. è, «prima ancora che norma sulla pubblicità, e quindi sugli effetti, norma
sulla fattispecie, che avrebbe meritato dunque, previa scissione, di figurare
in un diverso contesto, di disciplina sostanziale» [4].
Ma la fattispecie (e una fattispecie di
tanto rilievo teorico e pratico!) è così male abbozzata da suscitare
immediatamente un’istintiva, viscerale, simpatia per una tesi iconoclasta,
quale quella affacciata dalla prima pronunzia di merito contenente (ancorché in
obiter) un espresso richiamo alla
novella: l’idea, cioè, secondo cui l’art. 2645-ter c.c. non introdurrebbe affatto nel nostro ordinamento un nuovo
tipo di negozio di destinazione, ma soltanto «un particolare tipo di effetto
negoziale, quello di destinazione (…) accessorio rispetto agli altri effetti di
un negozio tipico o atipico cui può accompagnarsi». La norma in esame non
conterrebbe dunque alcun indice da cui desumere l’avvenuta creazione di una
nuova figura negoziale, non essendone chiara né la natura unilaterale o
bilaterale, né il carattere oneroso o gratuito, né la presenza di effetti
traslativi o obbligatori [5].
Anche a chi scrive era sembrato di dover prospettare –
a tutta prima e a livello di mera ipotesi – una possibile interpretatio abrogans dell’art. 2645-ter c.c., in quanto diretto all’attribuzione di rilievo sul piano
delle sole formalità pubblicitarie ad un fenomeno (atto di destinazione per la
realizzazione di interessi meritevoli di tutela) che non è regolato dal diritto
«sostanziale» (inteso come contrapposto al «diritto pubblicitario») [6].
In alternativa si era anche pensato di suggerire la possibilità di individuare quali, tra gli istituti vigenti,
sarebbero astrattamente idonei a dar luogo ad atti qualificabili come «di
destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela», pur non
potendo gli stessi concretamente produrre tali effetti, per la presenza di
disposizioni in senso contrario. La portata della novella avrebbe dunque potuto
essere reperita nella deroga a quelle disposizioni impeditive [7].
A ben vedere, le due tesi appena prospettate: quella,
cioè, radicalmente «negazionista» e quella «intermedia», che riferisce il
vincolo a figure sostanziali già esistenti, non appaiono però persuasive. Se è
vero, infatti, che la formulazione della norma non é felice né precisa, ciò non
sembra sufficiente a consentire all’interprete di ignorare le tracce di
disciplina sostanziale (dalla regola in tema di oggetto, a quelle sulla forma,
sulla durata, sulla meritevolezza degli interessi, sulla legittimazione ad
agire, sull’impiego dei beni e dei frutti e sui rapporti con i creditori) in
essa disseminate dal legislatore, sì da obliterarne l’evidente intento di
delineare, sia pure in modo tanto rozzo, i contorni di un nuovo istituto
giuridico [8].
Se ciò è vero, si pone dunque il problema di
raffrontare tale nuova figura negoziale con l’istituto che sembra, a tutta
prima, ad essa più affine, vale a dire con il trust, tanto più che proprio in questa direzione sembra puntare la
storia della genesi di questo malriuscito scampolo di prosa legislativa. In questo senso depone, invero, il fatto che
la terminologia pare ispirata ad alcune (peraltro ben più ponderate) proposte
di legge della XIV legislatura, che, sotto il titolo, rispettivamente, «Disciplina
della destinazione di beni in favore di soggetti portatori di gravi handicap per favorirne
l’autosufficienza» (cfr. la proposta contrassegnata dal N. 3972, presentata
alla Camera dei Deputati il 14 maggio 2003) e «Norme in materia di trust a favore di soggetti portatori di handicap» (cfr. la proposta
contrassegnata dal N. 2377, presentata alla Camera dei Deputati il 10 maggio
2002), miravano ad introdurre, a tutela
delle persone disabili, la possibilità di dar luogo ad un vincolo assai simile
a quello che si attua negli ordinamenti di common
law con il trust, ma allo stesso
tempo coerente con il nostro sistema civilistico e fiscale e, quindi, di
più immediata e agevole fruibilità per i soggetti interessati [9].
2. Brevi considerazioni (e persistenti dubbi)
sull’ammissibilità del trust interno. Il rilievo meramente
internazionalprivatistico della Convenzione de L’Aja.
Non è questa la sede per ripercorrere nel dettaglio le
alterne vicende giurisprudenziali e le accanite dispute dottrinali
sull’ammissibilità del trust interno,
vale a dire di quel trust che non
presenta altri elementi di estraneità al di fuori del mero capriccio del costituente,
costituito dalla scelta dell’ordinamento giuridico di un paese che conosce, per
l’appunto, siffatto istituto. Sono del resto ormai più che noti i problemi
posti dai rapporti con il disposto dell’art. 2740 c.c., con il principio del numerus
clausus dei diritti reali, con quello della tassatività delle ipotesi in
cui è consentito creare enti dotati di autonomia patrimoniale, con quello della
tassatività delle fattispecie soggette a trascrizione, o al profilo di
un’eventuale antiteticità rispetto all’art. 2744 c.c., in relazione alla
possibilità di costituire, tramite trust, nuovi meccanismi di garanzia,
alla potenziale frizione con i principi del nostro sistema successorio, pur
nell’àmbito delle clausole c.d. di salvaguardia di cui agli artt. 15 e ss. della
Convenzione: si pensi, in particolare, al divieto dei patti successori [10]
e di sostituzione fedecommissaria [11],
all’inapponibilità di pesi e condizioni sulla legittima e, più in generale,
alle norme a tutela della successione necessaria [12].
Questi temi hanno, come noto, scatenato furibondi
dibattiti, sui quali – attesa anche la sconfinata quantità di contributi al
riguardo [13]
– non è possibile in questa sede soffermarsi compiutamente [14].
La controversia ha avuto una grande risonanza anche nel web: molti sono ormai gli studi ed i contributi disponibili online sul tema, mentre alcuni siti sono
stati addirittura interamente dedicati all’argomento del trust in Italia [15].
Sarà sufficiente rammentare sommariamente in questa
sede che la costituzione nel nostro ordinamento di un trust, pur in
assenza di un qualsiasi obiettivo elemento di estraneità, appare immaginabile
solo a condizione che si fornisca alla convenzione de L’Aja del 1985,
ratificata con l. 16 ottobre 1989, n. 364 (entrata in vigore il 1° gennaio 1992)
[16]
una lettura che ne evidenzi il carattere di regola non già di conflitto, bensì
di diritto interno, applicabile anche ai casi in cui non siano prospettabili
collisioni tra diversi ordinamenti [17].
Ma proprio questa conclusione appare difficilmente
condivisibile. Per comprendere appieno il carattere internazionale della
Convenzione de L’Aja occorre porre mente ai seguenti rilievi. Innanzi tutto
essa è nata in seno alla Conférence de La
Haye de droit international privé, cioè di un’organizzazione intergovernamentale
che «a pour but de travailler à l’unification progressive des règles de droit
international privé» (Art. 1 del relativo statuto) [18].
Al riguardo occorre tenere presente che l’art. 2, secondo comma, della legge
italiana di riforma del sistema di diritto internazionale privato (l. 31 maggio
1995, n. 218) dispone che «Nell’interpretazione di tali convenzioni [cioè di
quelle internazionali, ndr.] si terrà conto del loro carattere internazionale e
dell’esigenza della loro applicazione uniforme». A ciò s’aggiunga che lo stesso
rappresentante dell’Italia in seno alla commissione che diede vita alla
Convenzione non ha avuto esitazioni ad ammettere che tale Convenzione «rimane
una convenzione in tema di conflitti di leggi e non ha affatto inteso
trasformarsi in una convenzione di diritto uniforme» [19].
Presupposto necessario per l’applicazione della Convenzione sarà dunque la
presenza, nella fattispecie, di elementi estranei al sistema italiano [20].
I lavori preparatori della Convenzione
rendono evidente, del resto, come l’intenzione dei redattori non sia mai stata
quella di apprestare norme di diritto materiale uniforme per paesi che, come il
nostro, non conoscevano e non conoscono l’istituto del trust. Così alle obiezioni sollevabili da parte di quegli ordinamenti nei quali si
potrebbe temere «que les principes de leur système juridique ne soient ébranlés
par l’intrusion d’une institution étrangère quelque peu inquiétante» risponde
esplicitamente il rapport explicatif
lapidariamente chiarendo «qu’il n’a jamais été question d’introduire le trust
dans les pays de civil law, mais
simplement de fournir à leurs juges les instruments propres à appréhender cette
figure juridique». Ed è proprio qui, continua il rapport explicatif, che risiede l’interesse della Convenzione per
gli Stati che non conoscono il trust:
«L’institution n’étant pas prévue par leur droit matériel, ils ne possèdent pas
non plus de règles de droit international privé qui puissent la régir et ils en
sont réduits à chercher laborieusement à faire entrer les éléments du trust
dans leurs propres concepts. Au contraire, la Convention met à disposition des
règles de conflit de lois relatives au trust ; puis elle indique en quoi
doit consister la reconnaissance du trust, mais aussi les limites de cette
reconnaissance» [21].
Ulteriore conferma di quanto sopra viene dalla
comparazione con esperienze straniere di paesi di civil law. Si pensi al fatto che la Francia, dopo aver sottoscritto
la Convenzione de L’Aja il 26 novembre 1991, si è ben guardata dal ratificarla
prima di dotarsi di uno strumento legislativo nazionale che assicuri il
coordinamento tra i tratti essenziali dell’istituto di common law ed i principi fondamentali del diritto interno. Ciò è
proprio quanto sta avvenendo con la proposta, attualmente in discussione
dinanzi al Parlamento francese, dell’introduzione nel Code Civil dell’istituto della fiducie
[22].
Si noti che, in uno studio effettuato non molti anni fa sotto la direzione
dell’Institut de droit comparé «Edouard Lambert» presso l’università «Jean Moulin-Lyon 3» [23]
si afferma, ad esempio, non solo che il trust
è «une institution inexistante en France», ma anche che l’eventuale ratifica
della convenzione de L’Aja, sottoscritta dalla Francia il 26 novembre 1991, non
farebbe altro che «reconnaître le trust seulement comme une matière du droit
international privé sans l’introduire dans leur droit interne» [24].
Significativa appare poi anche
l’esperienza dei Paesi Bassi, che hanno, sì, ratificato la convenzione, ma
accompagnando la ratifica con una legge di applicazione di due norme, con le
quali si è statuito, da un lato, che, in senso negativo, non sono applicabili
ai trusts riconosciuti in base alla
Convenzione, le norme interne sul trasferimento di proprietà e quelle a tutela
dei creditori in caso di insolvenza; dall’altro, che, in senso positivo, il trustee può chiedere l’iscrizione della
sua qualità in qualsiasi altro modo, relativamente ai beni del trust, così riproducendosi la formula
dell’art. 12 della Convenzione. Si tratta in effetti proprio della disciplina
di quei due aspetti che ostacolano una normale applicazione della Convenzione [25].
3. Segue. Trust interno e
Convenzione de L’Aja: alcune schematiche considerazioni sulla legge
regolatrice.
E’ noto che, ai sensi
dell’art. 6 della Convenzione de L’Aja, il
trust è regolato dalla legge scelta
dal costituente. La scelta deve essere espressa, oppure risultare dalle
disposizioni dell’atto che costituisce il trust
o portandone la prova, interpretata, se necessario, avvalendosi delle
circostanze del caso. Qualora la legge scelta dal costituente non preveda
l’istituzione del trust o la
categoria del trust in questione,
tale scelta non avrà valore e verrà applicata la legge di cui all’articolo 7.
Chi scrive ha già avuto modo di chiarire che detta disposizione non comporta
necessariamente il riconoscimento della libertà di scelta di una legge
straniera in difetto di elementi di internazionalità della fattispecie, ma può
interpretarsi, invece, nel senso che detta libertà di scelta può esplicarsi nei
confronti di una legge di un ordinamento con il quale la fattispecie, pur
munita di oggettivi elementi di internazionalità, non presenti alcun
collegamento [26].
Del resto, proprio dall’ambito del
diritto internazionale privato, da cui la Convenzione de L’Aja proviene, sembra
potersi estrapolare la regola generale che fa divieto ai privati di scegliere a
loro arbitrio la legge che disciplinerà i loro rapporti, in assenza di un
elemento di estraneità, che pertanto non può essere costituito dalla sola legge
dalle stesse parti indicata.
Come rilevato in dottrina, l’ambito di
applicazione del diritto internazionale privato va circoscritto alle
fattispecie che presentino elementi di internazionalità sulla base di un
giudizio ex ante, soltanto a seguito
del quale, accertata la ricorrenza del carattere internazionale della
fattispecie, può applicarsi la normativa di diritto internazionale privato e,
quindi la norma che legittima la facoltà di scelta di una legge straniera.
Ritenere, invece, che la legge straniera scelta dalle parti possa da sola
fungere da elemento di internazionalità che giustifica l’applicazione della
normativa di diritto internazionale privato significa operare una inversione concettuale
contraria ai principi della logica [27].
Al riguardo va anche detto che, se è
vero che la Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali, siglata il 19 giugno 1980 e ratificata con legge 18 dicembre
1984, n. 975, entrata definitivamente in vigore il 1° aprile 1991, stabilisce,
all’art. 3, che «il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti», è
altrettanto vero che l’art. 1 della citata Convenzione delimita espressamente
il campo d’applicazione della medesima alle sole «obbligazioni contrattuali
nelle situazioni che implicano un conflitto di leggi» (da notare che la dizione
è mantenuta anche nell’art. 1 della proposta di regolamento del Parlamento
Europeo e del Consiglio sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali
(Roma I), presentata il 15 dicembre 2005). Il terzo comma dell’art. 3 cit.,
poi, impedisce espressamente alle parti di derogare alle disposizioni
imperative dell’ordinamento cui «nel momento della scelta tutti gli altri dati
di fatto si riferiscano». La scelta non potrà dunque sortire l’effetto di
eludere l’applicazione delle norme cogenti (si badi: quelle cogenti e non solo
quelle di ordine pubblico) del paese con cui il contratto è collegato in via
esclusiva, proprio al fine di evitare che i soggetti di un rapporto giuridico
privo di elementi di estraneità possano sfuggire all’applicazione delle norme
imperative attraverso la designazione di una legge straniera.
L’argomento sovente portato dai sostenitori della tesi
della ammissibilità del trust interno
si basa sul rigetto – in sede di lavori preparatori della Convenzione de L’Aja
– di una proposta tendente a legare la scelta della legge straniera
all’esistenza di un «lien [réel] avec la loi choisie», come si legge al
paragrafo 65 del rapport explicatif
più volte citato. Ma proprio la lettura di tale paragrafo nella sua interezza [28] rende evidente che il rigetto di tale proposta
s’accompagnò strettamente al rilievo secondo cui «l’opinion a prévalu qu’il
était préférable de réprimer les choix abusifs dans ce qui allait devenir
l’article 13». E’ chiaro, quindi, che la proposta, lungi dall’essere rigettata,
venne recepita, sebbene in un diverso articolo. Ora, ai sensi dell’art. 13, nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad
eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e
della residenza abituale del trustee,
sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione.
La disposizione, nonostante quanto sopra chiarito, ha
formato l’oggetto di letture diametralmente contrapposte: da un lato si è detto
che essa non impedisce la creazione di trusts
interni, purché essi non si connotino come abusivi. Di contro (ed in maniera
assai più coerente rispetto alla lettera della disposizione ed ai già citati
lavori preparatori) si è posto in luce come la disposizione in esame impedisca,
in realtà, la creazione di un trust
interno in quei paesi la cui legislazione non conosce tale istituto [29].
Tra queste due posizioni estreme può citarsene per completezza una, per così
dire, intermedia, secondo cui l’art. 13 cit. consentirebbe al giudice, in
assenza di una specifica previsione legislativa di attuazione, come è al
momento in Italia, di valutare se rifiutare il riconoscimento al trust
interno in base ai principi generali dell’ordinamento. Questi principi
precluderebbero l’esercizio della scelta di legge qualora essa contrasti con il
principio di buona fede e con la tutela di legittimi interessi, sia insomma
abusiva nel senso che sia finalizzata ad occultare a legittimi creditori i beni
di un patrimonio. Solo in questo caso, da verificare volta per volta, un trust
interno sarebbe certamente inammissibile [30].
Inutile dire che neppure tale ultima tesi sembra
trovare un appiglio letterale. Ecco, infatti, cosa chiarisce il rapport explicatif (ai NN. 123 s.)
relativamente all’art. 13 cit.: «123. La faculté prévue par l’article 13 est ouverte aux
juges de tous les Etats contractants, mais il est évident qu’il s’agit en fait
d’une clause de sauvegarde en faveur des Etats ne connaissant pas le trust. La
clause sera surtout utilisée par les juges qui estiment que la situation a été
abusivement soustraite à l’application de leur propre loi. Mais elle pourrait
également être utilisée par le juge d’un Etat ne connaissant pas le trust par
solidarité avec un autre Etat ne le connaissant pas non plus et auquel la
situation est objectivement rattachée. 124. On notera encore que cette
disposition permet au juge d’un Etat ne connaissant pas le trust de refuser la
reconnaissance du trust parce qu’il estime qu’il s’agit d’une situation
interne. En revanche, cette possibilité n’existe pas dans les Etats connaissant
le trust, mais ceux-ci ne semblent pas en éprouver le besoin».
Appare dunque sfatato il mito secondo cui i lavori
preparatori della Convenzione de L’Aja consentirebbero di riconoscere nella
stessa i caratteri di una norma di diritto sostanziale uniforme, essendo invece
chiara l’intenzione di considerare «abusiva» la scelta del ricorso ad una
legislazione straniera per dare vita ad un trust interno in un paese che
non conosca tale istituto. A conferma dei dubbi sull’accettabilità della tesi
che asserisce la validità dei trusts interni, andrà quindi ribadito che
proprio quei lavori preparatori della Convenzione cui i fautori di tale
opinione fanno richiamo [31]
contengono, in realtà, il chiaro riferimento al potere del giudice di
dichiarare la nullità di un trust «parce qu’il estime qu’il s’agit d’une
situation interne» [32].
A ciò s’aggiunga che nemmeno l’argomento
[33]
fondato sulla disparità di trattamento ingenerata dalla soluzione che non
ammette il trust interno rispetto alle situazioni caratterizzate da un
obiettivo elemento di estraneità (nelle quali non vi è dubbio che la validità
del trust debba essere riconosciuta) appare convincente. Sembra infatti
a chi scrive che scopo delle norme di diritto internazionale privato sia (e si
perdoni l’apparente paradosso) proprio quello di creare disparità di trattamento,
al fine di adattare la soluzione alle peculiarità di una fattispecie
obiettivamente caratterizzata da elementi di estraneità e dunque obiettivamente
diversa da quella in cui tali elementi di estraneità sono assenti. In altre
parole, è proprio l’eventuale presenza di elementi di estraneità «oggettivi» (e
dunque distinti dal mero capriccio del settlor)
ad imporre (ai sensi del secondo, anziché del primo comma, dell’art. 3 Cost.)
un trattamento differenziato di situazioni obiettivamente diversificate.
Così, tanto per citare qualche caso esemplare, nessuno
dei sostenitori (tra i quali si annovera, in prima fila, e senza esitazioni,
chi scrive) della piena validità degli accordi prematrimoniali in vista del
divorzio, o dell’eliminazione di quell’inutile (rectius: utile solo per gli avvocati) Wartezeit per il divorzio costituita dalla necessaria separazione
legale triennale, si è mai sognato di argomentare l’auspicabilissimo avvento di
una situazione analoga a quella in vigore nei sistemi di common law sulla base della disparità di trattamento rispetto ai
cittadini stranieri, o comunque rispetto alle situazioni caratterizzate dalla
presenza di un obiettivo elemento di internazionalità. Eppure è ben noto che –
come riconosciuto anche dalla nostra Corte Suprema – proprio in questi casi,
tanto i prenuptial agreements in contemplation of divorce [34]
che il divorzio immediato [35]
sono perfettamente riconoscibili dal giudice italiano, cioè da quello stesso
giudice pronto a stracciarsi le vesti allorquando la medesima situazione si
presenta per un affare «di casa nostra».
D’altro canto, sarà sufficiente
riflettere sul fatto che l’argomento fondato sulla disparità di trattamento,
ove spinto alle sue estreme conseguenze, porterebbe puramente e semplicemente all’inaccettabile
risultato di una declaratoria di incostituzionalità di tutte le norme di
diritto internazionale privato [36].
4. Impossibilità
di fondare su disposizioni di diritto interno la segregazione patrimoniale quale fenomeno generale.
Ugualmente non persuasivo, a sommesso
avviso dello scrivente, appare poi il tentativo di fondare sulla normativa del
codice civile la possibilità di dar luogo a fenomeni di segregazione
patrimoniale al di là dei casi normativamente previsti. Si sono citate al riguardo,
per ricordare solo alcune fattispecie, le situazioni relative agli acquisti del
mandatario senza rappresentanza, la posizione del debitore che ha costituito in
pegno uno o più beni, la c.d. «fiducia statica» (che altro non è se non il
mandato senza rappresentanza fiduciae
causa) o il sequestro convenzionale [37].
Ora, secondo la tesi qui criticata, le
disposizioni relative agli istituti testé menzionati (cfr. artt. 1706, 1707,
1798, 1800 e 2786 c.c.) contemplerebbero la possibilità di dar luogo a fenomeni
molto simili all’effetto segregativo, proprio del trust, in deroga al disposto di cui all’art. 2740 c.c., norma –
come s’è detto – sovente invocata da chi s’oppone alla tesi dell’ammissibilità
dei trusts interni. In tutte queste
ipotesi avremmo situazioni di proprietà «a disposizione» di altri soggetti,
diversi dal proprietario e come tali «insensibili» al fenomeno descritto
dall’art. 2740 c.c. Inoltre si verificherebbe una sorta di «scollamento» tra
proprietà del bene e potere di gestione dello stesso.
Molte appaiono però le perplessità
sollevate da tale impostazione. A partire dal fatto che i fenomeni descritti,
ad esempio, dagli artt. 1706 e 1707 c.c. si spiegano semplicemente in base alla
considerazione per cui gli acquisti (mobiliari) del mandatario sono in realtà
immediatamente soggetti alla proprietà del mandante, alla luce della tesi, vuoi
del trasferimento diretto della proprietà in capo a quest’ultimo, vuoi del c.d.
«doppio trasferimento automatico». Non vi è dunque qui alcuna forma di
«scollamento» tra proprietà e potere di gestione: il mandatario ha quale unico
potere di «gestione» quello di consegnare il bene al mandante, visto che tale
bene è già di proprietà di quest’ultimo. Anche a voler contemplare la posizione
del mandante la situazione non cambia rispetto alle regole ordinarie: se
proprietario è il mandante i suoi creditori potranno soddisfarsi su tali beni e
dunque non vi è alcun fenomeno di segregazione simile a quello che si produce
nel caso del trust.
Per gli acquisti immobiliari vi è
invece, effettivamente, una proprietà (del mandatario: lo si desume dal fatto
che egli è tenuto a trasferire e non già semplicemente ad immettere nel
possesso) «a disposizione» del mandante e per questo il bene è sottratto alla
garanzia generica offerta ai creditori del mandatario dal patrimonio di
quest’ultimo. Peraltro, in questo caso, come negli altri citati (e fermo
restando, naturalmente, che la questione meriterebbe ben altro approfondimento,
impossibile nella presente sede), l’effetto
sembra invero porsi quale esclusiva conseguenza di precise disposizioni
di legge, in fattispecie che la legge stessa tassativamente descrive,
ricollegandole a ben precise dichiarazioni negoziali, inestensibili
analogicamente. Si noti poi che tutti i casi qui descritti traggono origine da
negozi bilaterali, laddove il trust
può dar luogo a segregazione anche in base a dichiarazioni unilaterali. In
altre parole, sembra che l’art. 2740 c.c. non possa subire deroghe se non nei
casi tassativamente previsti dalla legge, come del resto confermato proprio
dall’art. 2645-ter c.c.
Un’ulteriore riflessione si impone:
proprio il confronto con le ipotesi sopra indicate dimostra come nel nostro
ordinamento fattispecie lato sensu
assimilabili al trust presentino
rispetto a tale figura una differenza insormontabile: ci si riferisce alla
struttura stessa del trust, che
consiste in un vero e proprio sdoppiamento del diritto di proprietà,
sdoppiamento sconosciuto nel nostro ordinamento e tale da dar luogo ad una
nuova categoria di diritti reali, in contrasto con il principio d’ordine
pubblico della tassatività di questi ultimi [38].
La tesi sull’ammissibilità di un trust (non già «interno», in forza della
Convenzione de L’Aja, ma) «di diritto interno» (cioè in forza del diritto
materiale interno italiano) è stata anche difesa con forza da una pronunzia di
merito che, dopo aver correttamente dimostrato l’inapplicabilità al caso in
esame della Convenzione, riferibile solo al riconoscimento di trust connotati dalla presenza di un
obiettivo elemento di internazionalità, ha ritenuto che l’autonomia negoziale
dei privati sia in grado, ai sensi degli artt. 1322 e 1324 c.c., di dare
origine ad un trust anche in assenza
di un elemento di estraneità, allorquando il negozio istitutivo sia in concreto
preordinato al perseguimento di interessi meritevoli di tutela [39].
Rinviando alla attenta nota di commento per la dettagliata confutazione di tale
assunto [40],
potrà sommariamente rilevarsi come, in considerazione della natura
straordinaria ed eccezionale del vincolo di indisponibilità imposto con il
perfezionamento del negozio destinatorio costitutivo del trust, meritino di essere condivise le conclusioni di chi ha
affermato che il fenomeno della funzionalizzazione del diritto dominicale può
operare nelle sole ipotesi in cui la destinazione sia stata espressamente
autorizzata dal legislatore e non invece nel caso in cui l’imposizione del
vincolo – al di fuori degli schemi tassativi di proprietà-funzione predisposti
dalla legge – costituisca il mero «precipitato» dell’autonomia privata [41].
Le conclusioni non possono mutare neppure dopo l’introduzione dell’art. 2645-ter c.c., posto che la disposizione –
come si avrà modo di vedere tra breve – delinea un fenomeno assai diverso dal trust.
5. Trust e negozio
fiduciario.
A quanto sopra si potranno poi aggiungere i dubbi
prospettati da una decisione di merito [42],
nonché da una parte della dottrina, sul piano causale del negozio traslativo
concernente un trust non
autodichiarato [43].
Muovendo, infatti, dalla constatazione per cui, ai sensi dell’art. 4 della
Convenzione de L’Aja, la convenzione stessa non trova applicazione alle
«questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti
giuridici, in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trusteee», e dunque al negozio di
trasferimento dei beni in trust, si è
osservato che, per la validità di tale atto traslativo, nel caso di un trust interno, dovranno comunque trovare
applicazione le norme della legge italiana. Si è in proposito contestato che il
nostro ordinamento possa ammettere un negozio traslativo a causa esterna
fiduciaria, e si è sul punto negato che nell’ipotesi in esame la
giustificazione causale dell’atto di trasferimento si possa trovare nel
contratto con il quale il fiduciario si è obbligato ad acquistare la proprietà
del bene che il fiduciante intende trasferirgli, quale mezzo per adempiere la
fiducia [44].
Si è in particolare espressa
opinione contraria, in dottrina, sull’ammissibilità della causa fiduciae quale causa sufficiente a trasferire la proprietà
dal fiduciante al fiduciario, sia con riferimento alla fiducia cum amico, sia con riguardo a quella cum creditore. Sotto entrambi i profili viene in considerazione il
medesimo ostacolo, costituito dal limite che l’autonomia privata incontra nella
costruzione di diritti e vincoli reali diversi da quelli direttamente previsti
dalla legge e nel perseguimento di obiettivi volti ad ostacolare la libera
circolazione dei beni, a porre divieti di alienazione ovvero ad effettuare la
dissociazione permanente tra titolarità del bene e suo godimento (donde, ad
esempio, l’inderogabilità della disciplina relativa alla necessaria
temporaneità dell’usufrutto) [45].
Nella medesima direzione
vanno i rilievi di chi ha osservato che «il trasferimento di un bene che venga
successivamente vincolato ad uno scopo al di fuori delle ipotesi sancite dal
legislatore non sembra ammissibile nel nostro ordinamento. (…) Dunque o la
causa di destinazione si ritiene sussistente ed idonea a sorreggere il
trasferimento (…) ovvero manca una giustificazione al trasferimento del bene
che realizzerebbe una ingiustificata sottrazione dei beni dal patrimonio del
disponente idonea a cagionare una illecita riduzione della garanzia generica
del suo patrimonio» [46].
Il rilievo risponde anche all’osservazione [47]
secondo cui la causa del trasferimento dei beni al trustee andrebbe individuata nell’attuazione dello scopo del trust, senza necessità di ricorrere ad
alcuna causa esterna. Così, se fosse vero che esiste una causa unitaria che
caratterizza la vicenda che trae origine dall’istituzione del trust [48]
e se fosse vero che, sotto il profilo causale, il trust non ammette una rigida separazione tra atto istitutivo e atto
attributivo, trattandosi (come si evincerebbe, secondo taluno, forse anche dall’art.
2 della Convenzione de L’Aja) di un rapporto giuridico che può essere anche
realizzato attraverso atti separati ma comunque inscindibili sotto il profilo
causale, allora occorrerebbe ammettere che l’interprete si vedrebbe costretto a
tornare… back to square one e a
trovarsi di fronte nuovamente il problema (questa volta «raddoppiato»)
dell’idoneità (rectius:
dell’inidoneità) della Convenzione a valere come norma di diritto materiale
uniforme, anziché solo come regola di diritto internazionale privato.
Ma, per tornare
all’impostazione «dualistica», espressa con la nota e immaginifica metafora
della «rampa di lancio» (vale a dire il contratto o il testamento che
trasferisce i beni al trustee, così
permettendo al trust di venire in
essere e lanciandolo nel mondo del diritto) e del «razzo» (cioè del trust in sé, che ha vita autonoma ed
indipendente dal negozio che ha costituito, per così dire, la «provvista» della
sua creazione), conformemente, del resto, agli elementi ricavabili dalla
lettura del rapport explicatif della
Convenzione [49],
va ammesso che la questione appare quanto mai spinosa, anche perché tocca
direttamente il principio del numero chiuso dei diritti reali. Proprio per
questa ragione, ad esempio, Pugliatti escludeva l’ammissibilità della causa fiduciae e della proprietà
fiduciaria [50].
Di contro si potrebbe però obiettare che la causa esterna nella fiducia
potrebbe forse rinvenirsi in un mandato senza rappresentanza tra fiduciante e
fiduciario, configurando, quale negozio che il mandatario-fiduciario si obbliga
ad eseguire per conto del mandante, proprio il successivo (ri)trasferimento al
mandante o ad un terzo. A ciò s’aggiunga che oggi il d. lgs. 21 maggio 2004, n.
170, emanato in attuazione della direttiva 2002/47/CE relativa ai contratti di garanzia
finanziaria, riconosce espressamente il «trasferimento della proprietà di
attività finanziarie con funzione di garanzia» e ciò addirittura con espressa
deroga al divieto del patto commissorio (cfr. art. 6 d.lgs. cit.).
L’atto traslativo – pur
privo in sé di supporto causale –
s’appoggerebbe, dunque, ad una causa esterna o praeterita. E del resto il negozio traslativo a causa esterna non
pare tout court incompatibile con il
nostro ordinamento. Come si è esattamente rilevato in dottrina, l’art. 1376 c.c.
agevola le parti, ma non può vincolarle contro la loro stessa volontà [51].
Del resto, che il principio consensualistico possa essere derogato si desume
anche dal secondo comma dell’art. 1465 c.c. (in materia di risoluzione del
contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione), che consente che
l’effetto traslativo o costitutivo sia differito fino allo scadere di un
termine, nonché dalla ammissibilità nel nostro ordinamento, della clausola che
eleva il pagamento del prezzo a condizione sospensiva di efficacia del
contratto [52].
Varrà però la pena di
ribadire che, se le surriferite argomentazioni possono consentire di
giustificare (anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 4 della
Convenzione de L’Aja) i trasferimenti che s’accompagnano ad un trust non autodichiarato, è la creazione
in sé di tale vincolo che continua a destare perplessità, atteso che la sola autonomia privata non può dar luogo ad
eccezioni rispetto al principio di cui all’art. 2740 c.c., norma che, pur in
presenza di numerose deroghe (e l’art. 2645-ter
c.c., come vedremo, ne rappresenta una vistosa), continua a mantenere il suo
carattere di inderogabilità [53],
anche per evidenti motivi d’ordine pubblico. E’ chiaro, infatti, che se ai
privati venisse concessa la facoltà di dar vita ad libitum a vincoli di inespropriabilità, la garanzia patrimoniale
generica rischierebbe di vedersi ridotta ad una mera parvenza, scaricandosi
sempre e comunque sui creditori l’onere di esperire un’azione revocatoria, il
cui esito favorevole – avuto riguardo alle incertezze legate alle prove
richieste dall’art. 2901 c.c., anche in relazione agli atti gratuiti – non
potrebbe certo darsi sempre per scontato.
Al riguardo, affermare, come fa una già ricordata
pronunzia di merito [54],
che occorrerebbe distinguere tra «atti che mirano esclusivamente a ridurre la
responsabilità dell’individuo sottraendo, volutamente, i beni alla garanzia dei
creditori, ed atti che incidono sul patrimonio del singolo, dando una specifica
destinazione ai beni, senza però sottrarli ai creditori» significa negare
l’evidenza, posto che la riduzione della garanzia patrimoniale generica è
l’inevitabile portato di ogni vincolo di inespropriabilità, a prescindere dalle
intenzioni (magari ottime) che ne determinano la costituzione e che l’eventus damni è fenomeno obiettivamente rilevante, mentre, dal punto di
vista dell’elemento soggettivo (consilium
fraudis), tutto ciò che conta è la consapevolezza del pregiudizio (cfr.
art. 2901 c.c.): consapevolezza che ben può concorrere, senza perciò perdere di
rilievo, con il più altruistico degli intenti che possono muovere il
costituente.
Nemmeno appare percorribile la via fondata sull’esile
linea di demarcazione che si è ritenuto di dover tracciare tra negozio di
destinazione ed effetto di segregazione patrimoniale. Si è messo in evidenza al
riguardo che, mentre il patrimonio di destinazione sarebbe quella massa di beni
vincolata funzionalmente ad un preciso scopo, la separazione patrimoniale
rappresenterebbe un mero profilo, che pur accede alla destinazione, ma della
quale rappresenta un effetto, peraltro non necessario né coessenziale al suo
profilo funzionale [55].
Ora, se è vero che lo sforzo tendente a fornire autonoma dignità al negozio di
destinazione annovera ormai una discreta serie di pregevoli studi [56],
non pienamente convincenti appaiono i tentativi di svincolare tale negozio
dall’effetto «separatorio» ad esso strettamente collegato, posti in essere
anche al fine di liberarsi dalla necessità di fare i conti con la regola
scolpita dall’art. 2740 c.c. [57].
A parte, invero, il rilievo pratico (inesistente) di
un vincolo di destinazione avulso dalla separazione patrimoniale, non potrà
dimenticarsi che, come pure osservato in dottrina, «il vincolo di destinazione
costituisce la fattispecie rilevante in un doppio senso. Da un alto, viene
posto un limite alla utilizzabilità dei beni facenti capo al titolare, in
quanto destinati a svolgere una particolare funzione, e, dall’altro si crea una
diversità di regimi giuridici, all’interno dei beni costituenti il patrimonio
individuale del soggetto stesso» [58].
E ciò appare tanto più vero se si pensa al fatto che anche una mera
destinazione funzionale, avulsa (in thesi)
dall’effetto separativo (o segregativo, che dir si voglia) appare incompatibile
con la norma codicistica più volte citata (art. 2740 c.c.), per la semplice
ragione che quest’ultima, a sua volta, contiene in primis una funzionalizzazione del patrimonio (e dunque un
vincolo di destinazione ex lege),
nella sua interezza, alla soddisfazione delle ragioni dei creditori.
E’ dunque vero che, come pure è stato notato, la
creazione di un vincolo di destinazione, al di fuori dei casi normativamente
previsti (e l’introduzione proprio dell’art. 2645-ter c.c. viene al riguardo a presentare un formidabile argomento a contrario), comporterebbe il
frazionamento del patrimonio del disponente, il quale verrebbe a scomporsi in
distinte entità: da un lato, quella formata dall’insieme dei beni destinati
allo scopo; dall’altro lato, quella rappresentata dagli altri beni. I beni
destinati costituirebbero così un patrimonio separato, in deroga all’art. 2740
cpv. c.c. [59].
Né al riguardo vale osservare che contro gli atti dispositivi idonei a
diminuire la garanzia patrimoniale del debitore sarebbe applicabile il (solo)
rimedio dell’azione revocatoria [60],
posto che la sussistenza, in una determinata fattispecie, dei presupposti di
applicabilità dell’art. 2901 c.c. non può certo dar luogo ad una (del tutto
anomala ed assolutamente non prevista) esclusione di operatività per quella
stessa fattispecie delle regole generali che discendono dalla violazione in
concreto di una o più norme imperative. Così, tanto per fare un esempio,
nessuno si sognerebbe di sostenere la validità di un atto costitutivo di fondo
patrimoniale ex artt. 167 ss. c.c.
tra conviventi more uxorio [61],
sol perché finalizzato a frodare le ragioni dei creditori e pertanto revocabile
ex art. 2901 c.c.
6. L’atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. di fronte al trust interno: prime reazioni e impressioni.
Una parte della dottrina (di quella, in particolare,
favorevole alla tesi del trust
interno), posta di fronte alla novità costituita dall’introduzione dell’art.
2645-ter c.c., ad opera dell’art. 39-novies, l. 23 febbraio 2006, n. 51 [62],
ha ritenuto di dover immediatamente esaltare le affinità tra i due istituti qui
in esame, concludendo per una coincidenza quasi totale [63]
o, quanto meno, parziale [64]
tra gli stessi, evidenziando altresì che la novella comporterebbe la soluzione
in senso positivo dell’annosa questione della trascrivibilità del trust [65].
Qualche Autore si è addirittura spinto a sostenere che, a seguito della
riforma, il nostro Stato non potrebbe più essere annoverato tra quelli che «non
prevedono l’istituto del trust» e conseguentemente l’art. 13 della Convenzione
de L’Aja non potrebbe più «essere invocato per negare il riconoscimento ad un
trust interno» [66].
Le conclusioni cui il presente scritto tenta di
pervenire sono, come si vedrà, ben diverse. Ma prima di cercare di analizzare
in maniera analitica le differenze tra trust
e atto destinazione ex art. 2645-ter c.c. sarà opportuno gettare un primo
sguardo d’insieme al tenore della disposizione da ultimo citata, che recita
testualmente quanto segue: «Gli atti in
forma pubblica con cui beni immobili
o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni
o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli
di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o
ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322, secondo comma,
possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di
destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la
vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere
impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono
costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915,
primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo».
Nel testo sopra virgolettato si sono
evidenziati in corsivo i punti di divergenza (sicura, o, quanto meno,
prospettabile) rispetto al trust.
Appare quindi evidente che (almeno in termini di numero di caratteri!) oltre la
metà della disposizione in esame risulta incompatibile (o pone seri problemi di
coordinamento) con l’istituto del trust.
Più che giustificata sembra dunque, anche solo sulla base di un’indagine
sommaria e compiuta prima facie, la
posizione di chi, pur collocandosi tra i fautori dell’ammissibilità del trust interno, avverte – invitando alla
prudenza – l’impossibilità di istituire un trust
secondo la legge italiana, costituita dal solo art. 2645‑ter c.c., posto che la norma de qua «non disciplina affatto l’istituto
limitandosi a fornire i requisiti basilari che deve avere un atto di
destinazione (atipico) per essere trascritto e reso opponibile ai terzi».
Diversamente opinando, invero, si dovrebbe concludere che «in una sola norma il
legislatore italiano è riuscito a concentrare secoli di tradizione giuridica di
common law e una moltitudine di leggi e di pronunce giurisprudenziali
che hanno riguardato il trust. In altri termini, un trust retto dalla legge
italiana potrà essere variamente classificato e denominato, ma – nella sostanza
– sarà tutto fuorché un trust!» [67].
7. Meritevolezza di tutela degli interessi da
realizzarsi con l’art. 2645-ter c.c. e causa tipica del trust. Meritevolezza del motivo del negozio di
destinazione.
Passando ad esaminare partitamente i diversi profili
di differenza tra i due istituti dovremo concentrare in primo luogo
l’attenzione su quello che di essi appare – ad avviso di chi scrive – più
evidente: al punto da impedire di riconoscere all’art. 2645-ter c.c. la natura anche solo di mero
frammento di trust, per l’ontologica
ed insanabile diversità tra i due istituti. Ci si intende qui riferire alla necessaria
presenza di uno scopo coincidente con la «realizzazione di interessi meritevoli
di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o
ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322, secondo comma»,
c.c.
Diciamo subito che la sottolineatura in questione
viene a tal punto marcata dal legislatore da non consentire dubbi sul fatto che
l’atto istitutivo del vincolo debba obbligatoriamente contenere espressa
menzione dello scopo, tanto che non manca chi parla al riguardo di una
necessaria expressio finis [68],
che fornisce la giustificazione del vincolo di destinazione impresso ai beni e
che come tale deve essere contenuta anche formalmente nell’atto istitutivo [69].
Né sul punto varrebbe obiettare che l’immeritevolezza,
cui fa richiamo per il contratto in generale l’art. 1322 cpv. c.c., sarebbe
ipotesi ormai di scuola e che il requisito menzionato da tale articolo
verrebbe, in buona sostanza, confuso con l’assenza di illiceità [70].
Sia consentito ribattere, in primo luogo, che non
risponde in alcun modo a verità l’opinione diffusa, secondo cui la
giurisprudenza di legittimità non
avrebbe mai dichiarato un contratto atipico lecito, ma immeritevole di tutela [71].
Una ricerca, anche sommaria, negli archivi della Cassazione mostra, ad esempio,
che non mancano certo le ipotesi in cui la Corte Suprema ha riconosciuto la
nullità di un contratto innominato per immeritevolezza [72],
pur espressamente qualificandolo come non contrario a norme imperative,
all’ordine pubblico o al buon costume. Ne segue l’inaffidabilità
dell’affermazione – pure rinvenibile nella stessa giurisprudenza di legittimità
e, forse, troppo enfatizzata dalla dottrina – secondo cui la Cassazione avrebbe
«finito per abbandonare il requisito autonomo della meritevolezza per
dichiarare meritevole tutto ciò che non è contrario alle norme imperative,
all’ordine pubblico e al buon costume» [73].
Sul dibattito ha forse troppo pesato, in questi ultimi
anni, quell’indirizzo dottrinale che – predicando la perfetta sovrapponibilità
tra meritevolezza e liceità, sottolineando come sarebbe, anzi, opportuno che i
due giudizi non venissero distinti, potendo altrimenti condurre la valutazione
di meritevolezza ad esiti perigliosi, ovvero ad una eccessiva restrizione
dell’agire dei privati per mezzo del contratto [74]
– ha prodotto il risultato di ridurre sovente l’art. 1322 cpv. c.c. a svolgere,
in maniera del tutto impropria, un ruolo meramente ancillare, nelle
argomentazioni giurisprudenziali, rispetto agli artt. 1418 e 1343 c.c. [75].
Senza dubbio, contro una valorizzazione dell’art. 1322
cpv. c.c. ha giocato il sospetto dell’esistenza di un’ipoteca sulla norma di
tipo, per così dire, «ideologico»: è nota la posizione al riguardo di Betti,
volta a reclamare un severo controllo sulla causa del contratto non solo in
termini di liceità, bensì anche di funzionalità sociale dell’interesse
perseguito [76],
laddove tale funzionalità ben si sarebbe potuta intendere (per lo meno nel
disegno originario del codice) come collegata proprio alle norme corporative,
cui faceva espresso richiamo la versione di quel medesimo articolo varata nel
1943 [77].
Onde anche ricorrenti timori atteggiamenti dirigisti [78]
o, quanto meno, paternalistici del legislatore [79].
Paradossalmente, il tema della distinzione tra liceità e meritevolezza del
contratto è stato sviluppato, in tutt’altra direzione, specie negli anni ’60 e
’70 del secolo scorso, nella più generale direzione della «funzionalizzazione»
e comunque dei limiti da porre all’autonomia privata, sovente di stampo
solidaristico, direzione rivolta ad accreditare una specifica lettura del
dettato costituzionale (in particolare l’art. 41, commi secondo e terzo)
riguardo all’autonomia dei privati [80].
Ora, proprio il dato storico di queste contrapposte
letture della norma in esame ne conferma la validità, evidenziando la capacità
di quest’ultima di adattarsi alle evoluzioni sociali e politiche, in modo da
assicurare che l’esplicazione della libertà contrattuale si ponga con queste
pur sempre in sintonia [81].
D’altro canto, può darsi per assodato che il requisito
di cui all’art. 1322 cpv. c.c. si riferisce alla sola materia dei contratti
atipici, posto che la meritevolezza di tutela viene garantita, per i contratti
nominati, dal semplice fatto che il legislatore ha ritenuto di prevederli e
disciplinarli [82].
A questo punto si potrebbe allora rimarcare che l’art. 2645-ter c.c., ancora a prescindere dal
«tormentone dottrinale» circa la sua riferibilità (anche) allo schema
contrattuale [83],
costituisce figura sicuramente tipica [84],
giudicata a priori nel tipo come
meritevole di tutela, a condizione che meritevole di tutela sia l’interesse
perseguito in concreto, di volta in volta, dal costituente (o conferente, che
dir si voglia).
L’osservazione sembra dunque rendere evidente la
necessità di riferire la meritevolezza, con riguardo agli atti di destinazione,
non già al tipo negoziale individuato dal legislatore – cioè a dire il vincolo,
così come disciplinato (in maniera certo rozza, illogica, contraddittoria: ma
pur sempre disciplinato) dall’art. 2645-ter
c.c. – bensì allo scopo in concreto e di volta in volta perseguito dal
«conferente». In altri termini, ciò che sembra qui far capolino è, a ben
vedere, il concetto (non già di causa, tipizzata dal legislatore, ma) di
motivo, il quale, a differenza che nella disposizione testamentaria (cfr. art.
626 c.c.) e nella donazione (cfr. art. 788 c.c.), rileva non solo in caso
d’illiceità [85],
ma, prima ancora, addirittura nell’ipotesi di sua immeritevolezza.
Sul punto non deve trarre in inganno l’assonanza di formulazioni
tra gli artt. 1322 cpv. c.c. e 2645-ter
c.c., né il fatto che il secondo richiami espressamente il primo, non potendosi
valutare le due disposizioni in modo avulso dai contesti in cui sono inserite.
Da un lato, infatti, si pone la norma generale, che riferisce la meritevolezza
a quei contratti la cui causa, invece di essere dettata dal legislatore, è
«plasmata» dalla volontà delle parti, con la conseguenza che meritevole dovrà
essere proprio lo «schema astratto», rispondente vuoi a tipizzazioni esistenti
nella prassi – la «tipicità sociale» evocata soprattutto da Betti [86]
– vuoi a quei casi in cui la funzione negoziale viene «forgiata nella specie
dalle parti», allorquando esse agiscono regolando i propri interessi
«attraverso contratti che non trovano riscontro in uno schema sufficientemente
tipizzato» [87].
Di contro si presenta la disposizione in tema di
vincoli, che prevede un negozio la cui causa è già predefinita dal legislatore
(la costituzione, cioè, di un vincolo di destinazione dotato delle
caratteristiche e degli effetti descritti dall’art. 2645-ter c.c.) e per la quale il controllo di meritevolezza va pertanto
effettuato non già sulla funzione negoziale, descritta dalla norma, ma sugli
obiettivi perseguiti in concreto da chi quel vincolo vuole creare.
La considerazione rende ragione – se ancora ve ne
fosse bisogno – della necessità, sopra evidenziata, di un’expressio finis, sulla
base di un giudizio che non può essere demandato se non (in prima istanza) al
pubblico ufficiale che redige l’atto [88] e, in ultima analisi, in caso di contestazione, al
giudice.
Il riferimento alla necessità per il pubblico
ufficiale di valutare la meritevolezza di tutela dell’interesse e di
esplicitare tale profilo nell’atto ha già creato non poco allarme nella classe
notarile, la quale teme riflessi sotto il profilo della responsabilità ex art. 28 l. notar.: paure, queste, che
sembrano trovare un’eco in quella dottrina secondo la quale il notaio non
sarebbe «un soldato che garantisce l’ordine pubblico» [89].
Ma, se è vero che, come pure rilevato [90],
il controllo di meritevolezza è
un controllo che attiene tipicamente alla funzione giurisdizionale, esercitata,
come noto, dal giudice, è altrettanto vero che il legislatore, nella sua
sovrana discrezionalità, può demandare anche ad altri soggetti siffatta
valutazione: soggetti che, magari, soldati (o carabinieri) non saranno, ma
pubblici ufficiali sicuramente sì; pubblici ufficiali cui il citato art. 28
demanda da quasi un secolo il controllo, tra l’altro, proprio del rispetto dei
principi dell’ «ordine pubblico» (inteso, ovviamente, in senso civilistico),
oltre che, più in generale, della validità degli atti dagli stessi ricevuti,
peraltro in relazione ai soli casi in cui gli stessi siano «espressamente
proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine
pubblico».
Ora, non vi è dubbio che l’atto di vincolo rispondente
a interesse non meritevole di tutela sia nullo, con le note conseguenze che
alla nullità la giurisprudenza (forse troppo) meccanicamente riallaccia per ciò
che attiene alla responsabilità disciplinare del notaio [91].
Peraltro esso, a ben vedere, non può dirsi «espressamente proibito dalla
legge», posto che la proibizione, che dal sistema si ricava, la si ottiene solo
per via indiretta, quale portato dell’assenza di un elemento fondamentale, e
non già per effetto di un espresso divieto. L’asprezza della conclusione
ricavabile dall’analisi dei precedenti giurisprudenziali può peraltro mitigarsi
alla luce di quella giurisprudenza che sembra volere «che la nullità risulti in
modo inequivoco» [92].
Si può quindi ragionevolmente affermare che, quanto meno ogni volta in cui il
giudizio di meritevolezza appaia opinabile e legato a valutazioni soggettive,
l’art. 28 cit. non potrà trovare applicazione [93],
dovendosi senz’altro condividere l’opinione secondo cui al notaio spetta non un
controllo di meritevolezza, ma,
piuttosto, un controllo di non
manifesta immeritevolezza [94],
laddove competerà al giudice, in caso di successiva contestazione, pronunziarsi
sulla positiva sussistenza di una situazione di meritevolezza.
Dunque ecco stagliarsi una prima, fondamentale,
differenza della fattispecie descritta dall’art. 2645-ter c.c. rispetto al trust.
Se, invero, si ammettesse il trust
interno [95],
occorrerebbe anche ammettere che ci si troverebbe di fronte ad una figura
tipica, per la quale la valutazione di meritevolezza è stata effettuata una
volta per tutte, «a monte» (come si direbbe oggi), dal legislatore, il quale
avrebbe così ritenuto di conformarsi ai modelli di trust previsti dai vari ordinamenti che tale figura conoscono, in
quanto richiamati dal capriccio dei costituenti nei rispettivi atti
costitutivi. Ma è chiaro che nessun notaio, in sede di stesura dell’atto, e
nessun giudice, in sede di contestazione, una volta data per ammissibile la
costituzione di un trust interno,
potrebbero mai permettersi di vagliare la meritevolezza del motivo per il quale
esso è stato creato (al di là, è ovvio, della liceità della causa, che, come si
è detto, è cosa che si pone su di un piano ben diverso). Così, tanto per
portare un esempio, l’intento del professionista di evitare, mercé la
segregazione del suo patrimonio in trust,
che un giorno eventuali propri clienti insoddisfatti (e vincitori di ipotetiche
cause di responsabilità nei suoi riguardi) si fiondino sul frutto dei suoi
risparmi, sebbene non illecito, appare (quanto meno a chi scrive) del tutto
immeritevole di tutela, epperò inidoneo a determinare per ciò solo una
declaratoria di nullità dell’atto [96].
Tutto al contrario, nel caso dell’art. 2645-ter c.c., il controllo di meritevolezza
del motivo risulta essenziale per la validità del vincolo e ne costituisce un
elemento strutturale.
Non debbono trarre in inganno al riguardo le opinioni
di coloro i quali, nel timore che l’ammissione del trust interno possa essere contrastata da argomenti che fanno perno
sulla frode ai creditori, s’affrettano a precisare che un giudizio di
meritevolezza è comunque necessario in base al disposto dell’art. 13 della
Convenzione de L’Aja [97].
Norma, questa, la cui portata, come si è avuto modo di vedere, risulta ben
diversa, anche alla luce dei menzionati lavori preparatori [98].
In ogni caso appare – quanto meno a chi scrive –
contraddittorio, per chi ammette la validità del trust interno, sottoporre quest’ultimo ancora a valutazione di
meritevolezza. Una volta che si sia detto che la Convenzione de L’Aja legittima
cittadini italiani a dar luogo ad un trust
anche in assenza di un qualsiasi elemento di estraneità che non sia costituito
dal capriccio delle parti nella scelta della legge straniera applicabile, la
valutazione di meritevolezza deve ritenersi, come già ricordato, compiuta dal
legislatore una volta per tutte. Semmai, la valutazione che è richiesta dalla
legge è, a questo punto, quella di conformità con le regole elencate (non
tassativamente!) all’art. 15 della Convenzione: principi che peraltro impongono
un giudizio di compatibilità con le norme inderogabili dell’ordinamento
designato dalle regole di conflitto del foro e non certo una valutazione di
meritevolezza.
Ne esce confermato, dunque, che l’art.
2645-ter c.c. contiene in sé un primo
elemento (la meritevolezza di tutela degli scopi perseguiti con il vincolo) che
lo rende assolutamente incompatibile con il trust,
posto che per la sussistenza di quest’ultimo, una volta che lo si sia ritenuto
ammissibile nel nostro ordinamento, nessun giudizio di meritevolezza – né del
tipo negoziale, né degli scopi perseguiti – è richiesto [99].
8. Il tipo di meritevolezza di tutela degli interessi da
realizzarsi con l’art. 2645-ter c.c.
La diversità della fattispecie
(malamente) delineata dall’art. 2645-ter
c.c. rispetto al trust emerge ancora
più evidente se si cerca di rispondere alla domanda su quale sia il tipo di meritevolezza
richiesto. Qui va subito detto che la dottrina contraria ad appiattire tale
valutazione su di un mero apprezzamento di non illiceità si divide tra chi
afferma la necessità che lo scopo realizzi un fine di utilità sociale, o di
pubblica utilità, che dir si voglia [100],
e chi sostiene, in alternativa, che lo scopo – ancorché non rispondente a tali
ultimi fini – potrebbe limitarsi a meritare un generico «apprezzamento
positivo» [101].
L’unico punto su cui sembra esservi convergenza di vedute è che la meritevolezza
non può consistere nella pura e
semplice salvaguardia del patrimonio del costituente da azioni esecutive dei
propri creditori [102].
La tesi della rispondenza a pubblica
utilità trova un preciso addentellato nel dibattito relativo alle fondazioni di
famiglia e pare confermata dalla durata del vincolo, che, potendosi estendere
fino a novanta anni, riferisce la finalità destinatoria necessariamente
all’interesse di terzi diversi dal conferente [103].
Se ne è così concluso che il vincolo potrà bensì avvantaggiare anche una
singola persona fisica, ma non come tale, quanto piuttosto a condizione che lo
scopo della destinazione sia il mezzo per realizzare anche una diversa finalità
di pubblica utilità, come è, ad esempio, per le c.d. fondazioni di famiglia di
cui all’art. 28, terzo comma, c.c. e per le erogazioni testamentarie di cui
all’art. 699 c.c., là dove il criterio della pubblica utilità è richiamato,
onde deve in ogni caso potersi ravvisare un interesse mediato della
collettività [104].
Si è poi anche osservato in proposito che lo scopo di
pubblica utilità aveva un tempo il fine di giustificare, con il perseguimento
di un interesse superiore, il limite alla libera circolazione dei beni e al
libero sfruttamento delle risorse economiche, che il vincolo di destinazione
posto con l’erezione della fondazione comporta. Egualmente detto scopo
nell’art. 699 c.c. assolve alla funzione di giustificare la limitazione del
divieto di annualità successive posto dall’art. 698 c.c. Pertanto la pubblica
utilità può ora, in punto di meritevolezza pretesa dall’art. 2645-ter c.c.,
giustificare non tanto il vincolo di destinazione anche di novanta anni, visto
il mutato orientamento del legislatore, quanto la limitazione della
responsabilità e quindi la soccombenza dell’interesse del creditore in punto
azione esecutiva [105].
Ma, a ben vedere, in dottrina vi è chi
ha prospettato una lettura ancora più rigorosa, fondata sulla valorizzazione
dell’espressa menzione dei disabili, da un lato, e delle pubbliche
amministrazioni, dall’altro. In quest’ottica si è rilevato che «La menzione dei
disabili permea di sé l’intera norma e ne costituisce la chiave di lettura,
secondo un parametro di comparazione, un “concetto relazionale”, che richiede una particolare caratura
dell’interesse in esame» [106].
In questo senso sembrano deporre anche i precedenti della norma, ispirata ad alcune (peraltro ben più
ponderate e già ricordate) proposte di legge della XIV legislatura, che, sotto
il titolo, rispettivamente, «Disciplina della destinazione di beni in favore
di soggetti portatori di gravi handicap
per favorirne l’autosufficienza» (cfr. la proposta contrassegnata dal N. 3972,
presentata alla Camera dei Deputati il 14 maggio 2003) e «Norme in materia di trust a favore di soggetti portatori di handicap» (cfr. la proposta
contrassegnata dal N. 2377, presentata alla Camera dei Deputati il 10 maggio
2002), miravano ad introdurre, a tutela
delle persone disabili, la possibilità di dar luogo ad un vincolo assai simile
a quello che si attua negli ordinamenti di common
law con il trust [107].
Più che legittimo appare quindi il
dubbio che meritevoli di tutela ex
art. 2645-ter c.c. possano solo
essere, tra gli scopi di utilità sociale, quelli improntati al canone della
solidarietà [108].
Se è vero come è vero che le osservazioni di cui sopra costituiscono una forte
motivazione «per una rigorosa cernita degli interessi da tutelare» [109]
e che la Costituzione (artt. 41 e 42) «fissa un criterio di socialità per
l’attività economica privata e per la proprietà che deve servire per modulare
il criterio fondante dell’interpretazione della nuova norma» [110],
ne deriva che potranno ritenersi sicuramente meritevoli di tutela interessi
quali quelli legati al dovere di contribuzione nella famiglia tanto legittima
(artt. 143, 167 c.c.) [111],
che di fatto [112],
all’obbligo di mantenimento della prole, sia nella fase «fisiologica» (artt.
147, 148 c.c.), che in quella «patologica» (artt. 155 ss. c.c., art. 6, l.div.)
del rapporto coniugale, allo stesso mantenimento del coniuge separato (art. 156
c.c.) e all’assegno in favore del divorziato (art. 5, commi quinto ss.,
l.div.), per i quali del resto non si esita a parlare di «solidarietà
postconiugale» [113].
La famiglia costituisce dunque il terreno d’elezione per lo sviluppo di tali
manifestazioni di solidarietà, che, ancorché dirette a soggetti determinati,
finiscono con l’assumere una funzione sicuramente sociale [114].
Accanto a tali ipotesi ben potranno collocarsi quelle
dell’avviamento ad una professione o ad un’arte (arg. ex art. 699 c.c.), o della previdenza o dell’assistenza in ambito
lavorativo (arg. ex art. 2117 c.c.) [115].
Come si è già ricordato, poi, il progetto di legge n.
3972 (Camera Deputati) della XIV Legislatura prevedeva la destinazione
negoziale intesa a favorire l’autosufficienza economica dei soggetti portatori
di gravi handicap, ai sensi della
Legge 5 febbraio 1992 n. 104 e successive modificazioni e il mantenimento, l’istruzione e il sostegno
economico dei discendenti. Del resto, la conferma, desumibile dall’art. 439,
secondo comma, c.c., della rilevanza sociale dell’educazione e dell’istruzione
della prole è data dalla non assoggettabilità a collazione, ai sensi dell’art.
742 c.c., delle spese di «educazione» e di quelle per «l’istruzione artistica e
professionale» nella misura ordinaria. Ne consegue che sicuramente meritevole
di tutela sarà da ritenersi la destinazione finalizzata al sostegno dei
disabili, nonché all’educazione, istruzione e avviamento al lavoro di soggetti,
anche determinati [116].
Si è poi anche esattamente rilevato che la normativa
sull’impresa sociale (d.lgs. 24 marzo 2006, n. 155) consente di ampliare le
ipotesi sicure di possibile destinazione negoziale [117].
Del resto, una visione selettiva degli interessi qualificati da quella
meritevolezza che può sorreggere la destinazione, deve essere coordinata con
l’intero corpo ordinamentale. Ne segue che l’art. 10, d.lgs. 4 dicembre 1997,
n. 460 in tema di ONLUS consente di qualificare socialmente meritevoli le
attività volte a perseguire fini di assistenza sociale, socio-sanitaria e sanitaria
e di beneficenza, istruzione, formazione, sport dilettantistico, tutela e
valorizzazione delle cose d’interesse artistico e storico nonché della natura e
dell’ambiente, della cultura e dell’arte e di tutela dei diritti civili e della
ricerca scientifica; ipotesi tutte che riposano su un tessuto elementare di
solidarietà sociale [118].
Ancora, dovrà rimarcarsi che un diverso canone di
approccio, offerto dalla norma, è quello relativo al soggetto beneficiario
della destinazione; in questo caso la semplice riferibilità ad un soggetto con
determinate caratteristiche consente, di per sé sola, la possibilità della
destinazione negoziale; ragionando sui parametri normativi della l. 10 agosto
1991, n. 266 e della l. 8 novembre 1991, n. 381, è sicuramente meritevole
l’interesse teso ad arrecare benefici a persone svantaggiate in ragione di
condizioni fisiche, psichiche, economiche, sociali e familiari; componenti di
collettività estere non ancora integrate (sans
papiers); invalidi fisici, psichici e sensoriali; ex degenti di istituti
psichiatrici; tossicodipendenti; alcoolisti; minori in età lavorativa in
situazioni di difficoltà finanziarie; condannati ammessi alle misure
alternative al carcere; altri soggetti che si trovano in situazioni di
emarginazione o in condizioni di rischio e di insicurezza sociale come gli ex
detenuti, i giovani in cerca di primo impiego da più di due anni, le persone
escluse dal processo produttivo dopo i quaranta anni, le donne sole con figli a
carico, gli anziani in stato di indigenza, gli extracomunitari, i profughi e
gli esuli politici e così via [119].
Un altro rimarcabile punto di differenziazione tra le due
figure in esame attiene a quella dialettica tra profilo «statico» e profilo
«dinamico» che caratterizza il trust
nei rapporti tra vincolo di destinazione ed effetto traslativo dei diritti. E’
noto infatti che, a meno che si versi in ipotesi di trust autodichiarato [120],
l’istituto di matrice anglosassone prevede usualmente un trasferimento (dal settlor al trustee) dei beni su cui il vincolo viene a costituirsi, nonché la
previsione di un ulteriore trasferimento, una volta che le finalità del trust siano state realizzate, ad un
soggetto determinato, che potrà essere il settlor
(ed in tal caso si avrà un vero e proprio ritrasferimento), o, in alternativa,
uno o più dei beneficiari, che acquisteranno così la veste di beneficiari
finali [121].
Se volgiamo l’attenzione all’art. 2645-ter c.c., scopriamo che la disposizione
contiene le seguenti espressioni: «atti in forma pubblica con cui beni immobili
o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non
superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica
beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela» e poco
sotto, «vincolo di destinazione». Ora, i concetti di «destinazione per un
determinato periodo» e di «vincolo» sono ben distinti da quello di «trasferimento
di un diritto». Un bene può essere vincolato ad un scopo senza essere
trasferito ad un soggetto diverso dal suo titolare, come avviene, ad esempio,
nel fondo patrimoniale su beni dei coniugi o nel trust autodichiarato, nel quale è lo stesso costituente a porsi
quale trustee. Vincolo di
destinazione significa che il bene può essere amministrato solo in vista della
realizzazione di quello scopo e che risponde ai soli creditori i cui diritti si
fondano su atti di gestione compiuti in vista della realizzazione dello scopo
medesimo. Ma tutto ciò, con il trasferimento dal costituente al trustee, che pure caratterizza il trust non autodichiarato, nulla ha a che
vedere.
La prima e provvisoria conclusione alla quale sembra
potersi pervenire sul punto è che la norma novellamente introdotta nel codice
civile si limita a prevedere la costituzione di un vincolo in maniera del tutto
avulsa dal fatto che in vista di tale vincolo sia stato effettuato un
trasferimento del diritto sul bene da vincolarsi, ovvero che le parti
pattuiscano un ritrasferimento in capo al trasferente, o un trasferimento
ulteriore, una volta che il vincolo sia giunto a scadenza. In questo senso
sembra anche orientata la circolare n. 5/2006 della Direzione dell’Agenzia del
Territorio, del 7 agosto 2006 [122],
la quale rimarca, testualmente, che «Quanto ai profili di merito, sembra
opportuno ribadire preliminarmente la circostanza che detti atti di
destinazione producono soltanto effetti di tipo “vincolativo”. Come già in
parte accennato, infatti, i beni oggetto degli atti di destinazione, pur
venendo “segregati” rispetto alla restante parte del patrimonio del
“conferente” – al fine di garantire la realizzazione degli interessi meritevoli
di tutela cui è preordinato il vincolo – restano comunque nella titolarità
giuridica del “conferente” medesimo».
Nonostante ciò, molti interpreti concordano nel
ritenere che l’art. 2645-ter c.c.
possa anche prevedere un momento traslativo. Più esattamente, mentre alcuni
sembrano dare tale effetto quasi per scontato [123],
altri cercano di fornire dimostrazioni al riguardo, sovente appoggiandosi alle
ambiguità della formulazione normativa.
Così si è affermato che siffatta conclusione trarrebbe
conferma dal fatto che il testo «considera normale l’eccedenza della durata del
vincolo rispetto alla vita del disponente, perché chiama “conferente” il
disponente e, infine, perché consente a terzi interessati di agire per
l’attuazione della finalità dell’ “atto di destinazione” anche dopo la morte
del “conferente”». Non solo. La legge, oltre a parlare di «conferente» e di
«beni conferiti», attribuisce al conferente il potere di agire per
l’adempimento dello scopo, così facendo chiaramente intendere che, non
potendosi immaginare che il conferente convenga in giudizio se stesso, occorre
necessariamente concludere che la norma dà per scontato l’intervento di un
terzo soggetto, cui il diritto sul bene vincolato viene trasferito [124].
Cominciamo dal termine [125] «conferente» e da quello, ad esso riferito, «beni conferiti». Sotto il profilo strettamente etimologico andrà notato che il verbo confero deriva da cum-ferre: le espressioni in oggetto denotano dunque un atto traslativo (ferre) compiuto con altri soggetti. La conferma balza agli occhi sol che si ponga mente ai conferimenti del diritto societario (cfr. ad es. artt. 2253, 2343 ss., 2440 c.c.), o al conferimento per la costituzione di fondi di garanzia (art. 2548 c.c.), ma anche al conferimento negli ammassi (art. 837 c.c.) o al verbo «conferire» impiegato dalle norme (cfr. artt. 737, 739, 740, 751 c.c.) in tema di collazione (termine che deriva, a sua volta, proprio dal verbo conferre). La giurisprudenza impiega dal canto suo questa medesima terminologia per denotare l’inserimento, in comunione convenzionale tra coniugi, di uno o più beni che, in assenza di convenzione, sarebbero rimasti personali ex art. 179, lett. a), c.c. (
Altrettanto sicuramente può però rimarcarsi che, nel
linguaggio corrente, il verbo «conferire» e il sostantivo «conferimento» possono
essere riferiti anche ad una semplice sottoposizione a vincolo, a prescindere
dal fatto che ciò presupponga il trasferimento della proprietà sul bene
vincolato, come dimostrato da una florida messe di pronunzie di legittimità,
che, senza alcuna difficoltà, parlano di «conferimento» (e/o di «beni
conferiti») in fondo patrimoniale [127], come del resto già si diceva per la dote (che pure si
sostanziava in un mero vincolo) [128] e – a quanto pare – si comincia a dire pure per il trust autodichiarato [129]. Quanto sopra dimostra – anche senza supporre lapsus freudiani del legislatore [130] – che l’impiego dei termini in discorso non tradisce
necessariamente l’intento di richiamare una vicenda traslativa di diritti, ben
potendo riferirsi anche alla sola intenzione di denotare la costituzione di un
vincolo [131].
Per quanto attiene poi al fatto che il legislatore mostrerebbe di considerare normale l’eccedenza della durata del vincolo rispetto alla vita del disponente [132], va detto che non sussistono difficoltà nel riconoscere che il vincolo si trasmetta agli eredi del titolare del diritto vincolato: ma ciò non ha nulla a che vedere con la natura traslativa o meno del fenomeno descritto dall’art. 2645-ter c.c. Del resto non si riesce a comprendere perché un ipotetico trustee all’italiana ex art. 2645-ter c.c. dovrebbe essere dotato di una longevità maggiore di quella del costituente. Proprio l’ipotesi (pure essa «fisiologica») della premorienza di tale soggetto rispetto al momento di cessazione del vincolo, ben lungi dal risolvere il problema adombrato, pone, anzi, il quesito della trasmissibilità agli eredi di quest’ultimo.
Venendo alla legittimazione attiva concessa al
conferente medesimo, si è asserito [133]
che anche tale elemento confermerebbe gli effetti traslativi (o anche
traslativi) della vicenda descritta nell’art. 2645-ter c.c., poiché non avrebbe senso legittimare il costituente ad
agire contro se stesso. Ne deriverebbe una necessaria scissione tra
«conferente» ed un soggetto distinto, che finirebbe con lo svolgere funzioni
analoghe a quelle di un trustee. Ma,
a parte il rilievo che, negli ordinamenti di common law, il settlor
non ha generalmente azione contro il trustee,
onde si porrebbe un’ulteriore distinzione tra la figura in esame ed il trust [134],
si può però obiettare, in primis, che
il riferimento all’azione del costituente ben può intendersi come riferita ad
un’actio mandati del costituente
stesso contro il mandatario che il medesimo abbia eventualmente incaricato di
attuare lo scopo [135].
D’altra parte, come messo in luce in dottrina, «la previsione di una
sistematica legittimazione attiva del conferente potrebbe (…) anche indicare
che il conferente, essendo sempre altresì gestore del fondo destinato, ha il
potere di attivarsi per la realizzazione del fine di destinazione contro
qualunque soggetto terzo che tenti di impedirla» [136].
Concludendo sul punto, ben può concordarsi con chi
afferma che la norma non pare offrire elementi testuali decisivi in un senso o
nell’altro, poiché utilizza ora termini neutri al riguardo (beni «destinati»;
«vincolo di destinazione»; «fine di destinazione»), ora termini ambivalenti, in
quanto evocano l’immagine di un trasferimento di beni («conferente»; beni
«conferiti») ma vengono inseriti in un contesto in cui mai viene menzionata
l’esistenza di un soggetto gestore che sia diverso dal soggetto autore della
destinazione [137].
10. Segue. Vicende traslative disposte dall’autonomia
delle parti in relazione all’art. 2645-ter c.c.
La conclusione di cui sopra – secondo cui costituzione
di un vincolo e trasferimento del diritto sul bene già vincolato, o da
vincolarsi, sono vicende radicalmente distinte tra di loro, mentre l’art. 2645-ter c.c. sembra far riferimento alla
sola prima delle due, con conseguente differenziazione rispetto al trust – non risolve ancora di per sé
l’ulteriore quesito circa la possibilità che le parti autonomamente e in base
ai principi di autonomia privata prevedano un trasferimento in vista
dell’attuazione del vincolo medesimo. La questione rievoca gli accaniti
dibattiti sull’idoneità del consenso a riprodurre nel diritto italiano questo
effetto, tipicamente conosciuto dagli atti costitutivi di trust (almeno, di quelli non autodichiarati) nel diritto
anglosassone. Ad essa vi si è già fatto cenno [138]
e in questa sede non si potrà far altro che rilevare come l’esistenza di un
articolo quale il 2645-ter c.c.,
ancorché non delineante di per sé una fattispecie traslativa, può ora porsi
quale idonea causa al trasferimento operato in funzione del vincolo di
destinazione meritevole di tutela e costituito con il rispetto delle regole
previste dalla disposizione.
In altre parole, mentre in precedenza il trasferimento
in funzione della costituzione di un vincolo da trust, non coperto dall’operatività della Convenzione de L’Aja, per
effetto del disposto del suo art. 4, non poteva ritenersi sorretto da idonea
causa, se non ricorrendo alla controversa tesi della causa fiduciae, può ora dirsi che la translatio dominii compiuta in funzione della costituzione di un
vincolo quale quello (malamente) descritto dall’art. 2645-ter c.c. sia giustificata, proprio perché diretta a porre in essere
un vincolo (questa volta espressamente) riconosciuto dalla legge. Trattasi
dunque di trasferimento causalizzato dall’art. 2645-ter c.c., in quanto posto in essere per raggiungere lo scopo
meritevole di tutela e perché attuato verso un soggetto incaricato, in base ad
un apposito mandato (e/o di un contratto d’opera, visto che il più delle volte
non si tratterà certo solo di porre in essere atti giuridici) di porre in
essere tutti i comportamenti ritenuti idonei al fine di ottenere il
conseguimento dello scopo sperato [139].
Ammettere che
l’autonomia delle parti possa attuare il trasferimento ad un mandatario
«attuatore del vincolo» ex art. 2645-ter c.c. non significa però ancora che
l’istituto qui in oggetto possa sovrapporsi al trust, specie se si pone mente all’estensione della separazione
patrimoniale che il trust suole
produrre nei sistemi di common law.
Basti pensare, a titolo d’esempio, che, una volta ammessa questa forma di
trasferimento, non può certo dirsi che rispetto a tale «attuatore» si producano
gli effetti che l’art. 11, secondo comma, lett. c), della Convenzione de L’Aja
prevede in capo al trustee, vale a
dire che (secondo quanto previsto dalla maggior parte delle leggi straniere
richiamate nell’atto costitutivo del trust)
«i beni del trust non facciano parte del regime
matrimoniale o della successione
dei beni del trustee». Come rilevato in dottrina [140],
si tratta di un complemento importantissimo del regime di separazione
patrimoniale, a cui consegue l’esclusione
del bene vincolato dalla comunione legale dei beni, nonché dalla successione
per causa di morte del trustee,
coerentemente con la natura di «proprietà nell’interesse altrui» di
quest’ultimo.
In diritto italiano un
tale effetto non è previsto dalla legge, cosicché – nel caso in cui il vincolo
di destinazione ex art. 2645‑ter
c.c. sia accompagnato dal trasferimento della proprietà, fiduciae
causa, ad un terzo –
si porrà il problema della sua eventuale inclusione nel regime di comunione
legale dei beni del fiduciario, nonché quello della trasmissione agli eredi del
fiduciario medesimo in caso di sua morte. Per quanto concerne il regime patrimoniale,
la dottrina ha sostenuto l’esclusione
della proprietà fiduciaria, ed in genere degli acquisti meramente «strumentali»
e «non definitivi» dalla comunione legale dei beni [141], ma si tratta di opinione assolutamente non
convincente, in assenza di una disposizione espressa che tale esclusione
sancisca, di fronte al principio generale stabilito dall’art. 177, lett. a),
c.c. D’altro canto la giurisprudenza di legittimità ha già avuto modo di
affermare [142]
l’inopponibilità dell’interposizione reale al coniuge dell’interposto in
comunione legale con quest’ultimo. Al coniuge è dunque stato riconosciuto il
diritto di esperire proficuamente l’azione di annullamento ex art. 184 c.c. di un preliminare volto al trasferimento del bene
dall’interposto all’interponente [143].
Ancora più grave è il
problema della successione per causa
di morte del fiduciario: in assenza di disposizioni di legge che tale
successione escludano, alla morte del proprietario del bene gli subentreranno i
suoi eredi, i quali saranno tenuti in quanto tali all’osservanza delle
disposizioni del mandato fiduciario, con possibili inconvenienti, connessi se
non altro all’inesistenza di un rapporto di fiducia tra il disponente ed i
suddetti eredi, e salvo il disposto dell’art. 1722, n. 4, c.c. [144].
11. Segue. Il trasferimento alla scadenza del
vincolo.
Strettamente collegato al momento traslativo è quello
dell’eventuale ritrasferimento del diritto dominicale – una volta trascorso il
periodo di durata, o che si sia verificata la morte del beneficiario – dall’
«attuatore» al costituente, o a un terzo, ovvero ancora dallo stesso
costituente (e contemporaneamente «attuatore», o dagli eredi di quest’ultimo)
ad un terzo. E’ noto che questo aspetto è uno dei profili salienti dei trusts, che sovente prevedono proprio la
duplice figura del beneficiario immediato e del beneficiario finale: il primo
dei quali è costituito dal soggetto che s’avvantaggia del vincolo di durata,
mentre il secondo (che può anche coincidere con il primo) è la persona cui
andrà trasferita la proprietà dei beni (già) vincolati [145].
Ancora una volta i sostenitori della ammissibilità del
trust interno non sembrano mostrare
dubbi sulla liceità di una siffatta pattuizione [146],
al punto da spingersi ad ipotizzare la trascrivibilità immediata, nel caso di
mandato senza rappresentanza ad acquistare, del «vincolo di destinazione dei beni a beneficio del mandante. Senza,
quindi, necessità di attendere l’eventuale inadempimento del mandatario al fine
di trascrivere la domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di
ritrasferimento», così «assicurando al mandante una tutela reale almeno a
partire dal momento in cui l’acquisto è effettuato ad opera del mandatario» [147].
Ma, a parte il dubbio [148]
che la novella si occupi veramente del mandato senza rappresentanza e della causa fiduciae, tutto quanto si può
ricavare (e con una certa fatica!) dall’art. 2645-ter c.c. – come si è visto – è l’ammissibilità di un trasferimento
strumentale ad un vincolo e non certo quella di un vincolo strumentale ad un
trasferimento. Il vincolo di cui si discute, infatti, per la sua intrinseca
temporaneità non può esaurirsi se non in un impiego del bene perché il suo
reddito realizzi scopi meritevoli di tutela denunziati nell’atto costitutivo:
tale impiego non può dunque risolversi un un’attribuzione del diritto
dominicale (o di altri diritti reali) una volta esaurita la funzione per cui il
vincolo era stato creato.
Rimane pertanto evidenziata un’ulteriore ragione di
distinzione della fattispecie descritta dall’art. 2645-ter c.c. rispetto al trust,
nel quale, come già ricordato, il fenomeno del ritrasferimento al settlor o del trasferimento ad un
soggetto distinto dal trustee
costituisce un elemento naturale del trust
non autodichiarato [149].
Un elemento che peraltro viene sovente a porre, con riguardo alla nostra
legislazione, seri problemi di compatibilità con taluni istituti del diritto
successorio (e di ammissibilità stessa del trust,
ai sensi dell’art. 15 della Convenzione de L’Aja): la clausola di
ritrasferimento, se legata alla morte del trustee,
potrebbe invero incorrere in nullità per violazione del divieto dei patti
successori e, se contenuta in una disposizione mortis causa, per violazione delle regole che vietano, in linea di
massima, la creazione di un ordo successivus.
12. Ulteriori differenze tra la fattispecie descritta
dall’art. 2645-ter c.c. e il trust: beni oggetto del vincolo e durata di quest’ultimo; beneficiari
nascituri e in catena di successione; trust e vincolo «di scopo».
Altre notevoli differenze tra la fattispecie descritta
dall’art. 2645-ter c.c. e il trust attengono a svariati profili, che
verranno qui brevemente illustrati.
Il primo concerne l’individuazione dei beni che di tali
istituti possono costituire oggetto. Non si dubita, invero, che il trust consenta di creare vincoli di
destinazione non solo su beni immobili o mobili registrati, ma anche su
qualsiasi altro tipo di cosa [150].
Una certa incertezza sembra regnare sulle modalità da seguire per pubblicizzare
il vincolo di destinazione da trust
su beni non registrati, suggerendosi, da parte di taluno, che alla segregazione
giuridica si accompagni anche la «segregazione fisica» [151],
laddove da parte di altri si ritiene di far leva sulle regole che governano
l’opponibilità ai terzi nel processo esecutivo [152]:
tra queste dovrebbe campeggiare il requisito dell’atto avente data certa
anteriore al pignoramento, secondo quanto disposto dall’art. 2915 c.c. per i
vincoli di indisponibilità su beni diversi da quelli immobili o mobili
registrati [153].
Analogamente si è tentato di estendere la sfera di
applicabilità dell’art. 2645-ter c.c.
anche a beni diversi da quelli indicati dalla norma, sottolineandosi come il
vincolo potrebbe avere ad oggetto pure beni mobili non registrati, purché
idonei ad una qualche forma di pubblicità [154];
a sostegno di questa conclusione si è aggiunto che «una soluzione che non
consentisse di estendere anche ai beni mobili la ammissibilità
dell’assoggettamento al vincolo di destinazione sarebbe senz’altro da
respingere in una realtà come quella odierna in cui la ricchezza mobiliare
svolge un ruolo da sicura protagonista nel traffico dei mercati» [155].
Di contro a queste argomentazioni si pone comunque il fatto, innegabile, che il
proposto ampliamento non potrebbe attuarsi certo per via di interpretazione
estensiva, richiedendo esso invece una vera e propria estensione analogica,
vietata dal carattere eccezionale dell’istituto, che si pone in deroga all’art.
2740 c.c.
Ulteriore profilo di differenza rispetto al trust è costituito dalla limitazione del
vincolo a novanta anni o alla vita del beneficiario. La ratio di siffatta limitazione nell’art. 2645-ter c.c. va ricercata nell’esigenza – avvertita peraltro, ad
esempio, in tema di disciplina del diritto di usufrutto – di non «intaccare» in
profondità il diritto di proprietà svuotandolo, in concreto, del suo effettivo
contenuto con un vincolo di durata eccessivamente lunga, con grave nocumento
per le esigenze di mercato e della produttività, oltre che della circolazione
della ricchezza in genere [156].
Sembra d’altro canto esservi concordia
di opinioni nel ritenere che, nel caso in cui nell’atto di destinazione sia
indicato un limite di durata superiore ai novanta anni o non sia previsto alcun
limite di durata, si assisterà al fenomeno della sostituzione ex lege
della clausola invalida con quella legale [157].
Esaminando ora la
questione sul versante del trust, va
ricordato che, sebbene svariati ordinamenti di common law pongano limiti temporali alla durata del vincolo [158],
il fondamento e le ragioni attuali di tali limiti sono contestati, e proprio
per ciò in molte legislazioni straniere il limite di durata è stato abolito,
consentendosi così anche un trust
perpetuo [159].
In qualche modo collegato
a questo argomento è l’interrogativo circa la possibilità di prevedere come
beneficiari persone fisiche che non
siano ancora nate nel momento in cui viene creato il vincolo di destinazione.
Qui, mentre per il trust non sembrano sussistere problemi [160], si è prospettata, in relazione all’art.
2645-ter c.c. l’estensibilità analogica degli artt. 462 e 784 c.c., con
la conseguenza che beneficiario potrebbe essere sia una persona vivente al
momento della costituzione del vincolo, sia il nascituro che risulti concepito
a quel momento, sia infine il figlio nascituro non concepito di persona vivente
a quel momento [161].
Ma la conclusione appare inaccettabile, presupponendo l’estensione analogica di
ben due principi eccezionali: vale a dire, da un lato, quello che, nel campo
delle successioni e delle donazioni, attribuisce la capacità giuridica a
soggetti non ancora nati, in violazione della regola scolpita nell’art. 1 c.c.
e, dall’altro, quello che, mercé l’art. 2645-ter c.c., consente di creare
vincoli di destinazione in violazione dell’art. 2740 c.c.
Un ulteriore problema,
pure collegato all’individuazione dei beneficiari e che evidenzia una
sostanziale differenza della norma codicistica rispetto al trust, concerne l’ammissibilità della designazione di una pluralità
di beneficiari, pacificamente ammessa nell’istituto di common law, ove si concede che l’atto istitutivo contenga
l’indicazione di beneficiari in «catena di successione», in caso di morte dei
precedenti [162],
peraltro in violazione del principio del divieto dei patti successori (se
contenuto in un atto inter vivos) e
della sostituzione fedecommissaria (se contenuto in un testamento), in caso di
applicabilità del diritto italiano ex
art. 15 della Convenzione de L’Aja. Proprio queste considerazioni, unitamente
al dato letterale, consistente nel fatto che l’art. 2645-ter c.c. si esprime al singolare, e a quello teleologico
(desumibile dall’intento del legislatore di evitare vincoli perpetui o comunque
di durata eccessiva), inducono ad escludere che la disciplina in tema di atti
di destinazione consenta la designazione di una pluralità di beneficiari in
«catena di successione», in caso di morte dei precedenti [163].
Restando in tema di beneficiari, potrà evocarsi il
quesito circa il «trust di scopo»,
vale a dire quel trust che non è
destinato ad avvantaggiare una o più persone identificate o identificabili: si
tratta, più precisamente, di quei trusts
rispetto ai quali non può esistere, per come il rapporto è configurato, alcun
soggetto legittimato ad agire per tutelare un interesse proprio [164].
L’esempio più classico è costituito nel diritto inglese dal trust c.d. charitable: l’unico, tra l’altro, tra i trusts ordinari, ad essere esente dal limite di durata [165].
Ebbene, se osserviamo la situazione sul versante dell’art. 2645-ter c.c. dobbiamo concludere che
l’espresso riferimento normativo all’azione del soggetto beneficiario lascia
intendere che è necessaria la presenza
di un beneficiario determinato. Ciò impedisce la costituzione di un vincolo a destinazione generica come, per
esempio, la cura dei disabili o dei
poveri, a meno che non sia cura dello stesso conferente individuare un soggetto
che si faccia portatore di questi interessi, per es., la direttrice di un
determinato istituto. In concreto sembra quindi non ammissibile un «atto di
destinazione di scopo», che presenti caratteristiche analoghe ai «trusts di scopo» [166].
13. Segue. Forma del trust e forma del vincolo ex art.
2645-ter c.c.
Anche in tema di forma
si registrano notevoli differenze tra i due istituti qui a raffronto. E’ noto
infatti che l’art. 3 della Convenzione de L’Aja dichiara riconoscibile un trust contenuto in un mero atto scritto,
senza imporre il ricorso ad un atto pubblico [167],
mentre l’art. 2645-ter c.c. richiede,
per l’appunto, proprio questa solennità. Potrà ricordarsi che, al riguardo, si
è da taluno prospettato che la forma pubblica sia richiesta solo per la
trascrizione dell’atto e non già per la sua intrinseca validità [168].
Sembra peraltro intrinsecamente contraddittorio affermare, da un lato, che si
può creare il vincolo con scrittura privata, mentre, dall’altro, il solo
veicolo idoneo a rendere il vincolo opponibile ai terzi sarebbe la forma
pubblica. Se il vincolo potesse, invero, essere validamente costituito per scrittura
privata, il costituente sarebbe legittimato a proporre domanda giudiziale ex art. 2652, n. 3 c.c., così comunque
ottenendo – mediante questo barocco artificio – l’effetto costitutivo del
vincolo.
Più convincente appare
dunque l’opinione di chi argomenta il carattere ad validitatem della forma scritta sulla base del raffronto con i
principi in tema di pubblicità del contratto preliminare. Si rileva così che l’art. 2645-bis
c.c. prevede, sì, la trascrizione del contratto preliminare, ma, poiché tale
contratto non pretende la forma dell’atto pubblico, la norma si premura di
precisare al primo comma che la trascrizione è possibile a condizione che esso
risulti da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata
o accertata giudizialmente. Di contro, il silenzio dell’art. 2645-ter
c.c. sul punto non può significare che – essendo questa norma anche norma sulla
fattispecie – la previsione dell’atto pubblico attiene alla forma dell’atto
medesimo, onde inutile diventerebbe la precisazione, contenuta viceversa
all’art. 2645-bis, n. 1, c.c., circa la forma necessaria per la
trascrizione» [169].
La questione della
forma sollecita un approfondimento sul carattere necessariamente (o meno)
notarile dell’atto pubblico cui l’art. 2645-ter
c.c. fa richiamo. Il fatto che l’art. cit. non menzioni espressamente
l’intervento di un notaio consente di fare tesoro di quella evoluzione
dottrinale e giurisprudenziale, che, a partire dai lavori dello scrivente, ha
portato a riconoscere natura a tutti gli effetti di atto pubblico ex art. 2699 c.c. al verbale d’udienza
di separazione consensuale o di divorzio su domanda congiunta [170].
Dovrà dunque ritenersi
consentito, nell’ambito di un contratto della crisi coniugale, proporre al
cancelliere, sotto la direzione (art. 130 c.p.c.) del giudice (vuoi
monocratico, vuoi collegiale, a seconda dei casi) la creazione di un vincolo
nell’interesse di uno dei coniugi e/o dei figli (maggiorenni o minorenni che
siano), o anche, a seconda dei casi, di taluni soltanto di essi. Il tutto,
naturalmente, a condizione che il complesso delle condizioni concordate
soddisfi il canone irrinunciabile dell’interesse dei minori eventualmente
coinvolti e sul presupposto (non richiesto tanto dalla legge, quanto dalle
necessità pratiche e dalla complessità del sistema) che le parti stesse siano
sul punto adeguatamente assistite e consigliate. Il relativo verbale costituirà
dunque titolo idoneo per la trascrizione, anche ai sensi dell’art. 2645-ter c.c.
Da un punto di vista
più generale, anzi, non è escluso che – anche al di fuori dei procedimenti di
separazione e di divorzio – il cancelliere, sotto la direzione del giudice,
possa ricevere la costituzione di un vincolo di destinazione, purché siffatta
costituzione s’inquadri in una di quelle attività negoziali che il cancelliere
è espressamente chiamato dalla legge a documentare. Ci si intende qui riferire
in particolare al verbale di conciliazione giudiziale (e in proposito si noti
che l’art. 185 c.p.c. prevede, al capoverso, che in caso di conciliazione
giudiziale, si formi «processo verbale della
convenzione conclusa»; cfr. inoltre art. 88 disp. att. c.p.c.), il quale
ben potrà contenere un siffatto negozio, nel quadro di un più ampio accordo
transattivo, sempre a condizione, beninteso, che il vincolo risponda ad
interessi meritevoli di tutela, secondo quanto specificato a suo tempo [171].
Così, ad esempio, si potrà stabilire che l’attore rinunzia agli atti
processuali ed all’azione, in cambio dell’impegno del convenuto a costituire su
determinati immobili un vincolo di destinazione in favore di una certa
fondazione benefica o del figlio disabile dell’attore medesimo.
14. Vincoli di destinazione e crisi coniugale.
L’argomento discusso nella
parte conclusiva del paragrafo precedente, sull’idoneità del verbale di
separazione consensuale o di divorzio su domanda congiunta a costituire
l’indispensabile supporto formale di un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c., induce inevitabilmente alla trattazione del ruolo, di un
certo interesse pratico, che l’istituto in esame può svolgere nell’ambito della
crisi coniugale.
Lo spunto appare
avvalorato dalla considerazione dei rilievi critici che lo scrivente ha avuto
modo di rivolgere all’utilizzo del trust
in questo delicato settore [172],
secondo quanto invece suggerito da diverse voci. Così, per esempio, si è
affermato che il trust potrebbe
costituire uno strumento di estrema importanza allo scopo di intervenire
efficacemente nella genesi della crisi della coppia, e quindi, nel momento
antecedente l’inizio del procedimento di separazione o divorzio o in un secondo
momento, successivo alla conclusione di questi procedimenti, una volta che la
volontà delle parti (in sede consensuale) o la determinazione del giudice (in
sede contenziosa) abbiano imposto un contributo di mantenimento o un assegno a
carico di un coniuge [173].
L’effetto segregativo
proprio del trust consentirebbe di
opporre il vincolo ai creditori del disponente, così garantendo il pagamento
delle prestazioni periodiche in favore del coniuge e/o alla prole anche di
contro a possibili azioni esecutive di terzi, fatte salve, beninteso, eventuali
domande revocatorie [174].
A ciò s’aggiunga che il trasferimento del bene al trustee, nel caso di immobili, titoli azionari o altri beni
soggetti a forme di pubblicità, comporta formalità che da sole impediscono atti
di disposizione illegittimi: chiunque sia il trustee (il coniuge obbligato o un terzo) sarebbero pertanto
prevenuti atti di disposizione in danno degli interessi protetti [175].
Ove si dovesse
ammettere il trust interno e, in ogni caso, per il trust creato
in situazioni caratterizzate dalla obiettiva presenza di un elemento di
estraneità, siffatto vincolo potrebbe essere costituito nell’ambito dello
stesso negozio di separazione consensuale, di separazione di fatto, o di
divorzio su domanda congiunta: le parti verrebbero così a porre in essere lo
strumento attraverso il quale determinare le modalità di adempimento degli
obblighi ex artt. 155 ss., 156 c.c.,
5 e 6 l.div. D’altro canto e sempre, ovviamente, sulla base di un accordo inter partes, un trust potrebbe rappresentare il mezzo per garantire l’esecuzione di
obblighi di mantenimento e di assegni già determinati, precedentemente, dalle
parti medesime (in sede, per l’appunto, di separazione consensuale omologata,
di separazione di fatto, ovvero di divorzio su domanda congiunta, ovvero ancora
in sede di crisi coniugale contenziosa). Per questa specifica ipotesi andrà
tenuto presente che, secondo l’opinione ormai prevalente in dottrina e
giurisprudenza [176],
le condizioni della separazione e del divorzio ben possono essere mutate dai
coniugi senza dover ricorrere ad alcun tipo particolare di procedura
giudiziale.
Si è poi anche
rimarcato che «l’istituzione di un trust
avrebbe una valenza estremamente garantista relativamente ai diritti alimentari
o di mantenimento vantati da coniuge e prole, in quanto consentirebbe di
isolare le risorse del coniuge obbligato al mantenimento, o agli alimenti,
affinché non possano essere distolte dall’adempimento di queste obbligazioni».
Il primo positivo effetto sarebbe infatti quello di evitare qualsiasi conflitto
fra i creditori del coniuge obbligato e i creditori della prestazione
alimentare, posto che questi ultimi sarebbero pienamente garantiti [177].
Siffatte indicazioni sono già state recepite nella prassi, che annovera verbali
di separazione omologati, contenenti la previsione di trusts [178].
Ora, se non vi è
dubbio che il trust – sempre, ovviamente,
a condizione che lo si ritenga ammissibile nella versione «interna» e salvo
l’eventuale esperimento dei rimedi revocatori – consente il vantaggio di una
separazione patrimoniale, in grado di tutelare adeguatamente i creditori delle
prestazioni postmatrimoniali nei confronti dei possibili creditori
dell’obbligato, altrettanto condivisibile non appare l’affermazione secondo la
quale l’ordinamento civilistico italiano non offrirebbe alternative
all’istituto di matrice anglosassone per il raggiungimento di siffatta finalità
di garanzia del coniuge separato e della relativa prole.
Si è avuto modo di evidenziare in altre sedi [179]
quanto possa dirsi articolato il complesso sistema di garanzie apprestato
dall’ordinamento per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla separazione o
dal divorzio: basti pensare all’obbligo di prestare idonea garanzia reale o
personale, all’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’articolo 2818
c.c., al sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato, all’ordine ai
terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di danaro
all’obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi
diritto (ex artt. 156, quarto, quinto e sesto comma, c.c., 8, primo,
secondo e settimo comma, l.div.), alla distrazione dei redditi ed all’azione
diretta esecutiva ex art. 8, terzo, quarto, quinto e sesto comma,
l.div., al decreto ex art. 148,
secondo, terzo, quarto e quinto comma, c.c., ai rimedi (malamente) apprestati
dall’art. 709-ter c.p.c. In
proposito, va detto che il rilievo secondo il quale i limiti del sistema di
garanzia così delineato emergerebbero proprio nelle ipotesi in cui il soggetto
debitore non sia, invece, intestatario di beni, non vale ad attribuire alcuna
specifica ragione di preferenza all’istituto del trust [180]: in mancanza, invero, di una
titolarità di beni in capo al coniuge obbligato, non sarebbe evidentemente
possibile neppure l’istituzione di un trust
o il conferimento di beni da parte di quest’ultimo [181].
A ciò s’aggiunga che nulla esclude che, in considerazione del
carattere negoziale (e, per ciò che attiene agli accordi di carattere
patrimoniale, contrattuale), delle intese in discorso, possano trovare
applicazione le garanzie e gli strumenti di induzione all’adempimento previsti
in generale dal codice: dalla fideiussione, all’ipoteca volontaria (si pensi
alle intese concluse nell’ambito di una separazione di fatto, ove l’art. 2818
c.c. non può, evidentemente, trovare applicazione), alla clausola penale, alla
caparra confirmatoria [182].
Un altro vantaggio
offerto dal trust viene poi indicato
in quello di evitare «l’interferenza indebita degli interessati e le spiacevoli
situazioni, anche psicologiche e morali, che spesso vengono a crearsi» [183]:
un vantaggio che, peraltro, le parti pagherebbero assai caro, posto che appare
assai difficile reperire un trustee
disposto a prestare gratuitamente la propria attività, specie in siffatte
situazioni, normalmente, dal punto di vista dei rapporti umani, assai poco
gradevoli. Vi è del resto da chiedersi
se questo ruolo di «intermediario» non possa essere svolto (come lo è stato per
anni con successo, per lo meno in presenza di operatori caratterizzati da
professionalità e da un sufficiente grado di distacco rispetto all’emotività
delle parti) dagli stessi legali e/o da strutture di mediazione familiare.
D’altro canto, la prassi mostra come sovente sia designato quale trustee uno dei coniugi: il che comprova
come la necessità della presenza di siffatto «mediatore» non sia, a ben vedere,
avvertita con assoluta urgenza [184].
Se, dunque, il vero
problema è quello di poter vincolare un determinato patrimonio in vista della
soddisfazione degli obblighi oggetto del contratto della crisi coniugale, va
preso atto che ai «tradizionali» rimedi cui si è appena accennato viene ora ad
aggiungersi lo strumento delineato dall’art. 2645-ter c.c., di sicura applicazione (anche nelle situazioni non
caratterizzate dalla presenza di un elemento di internazionalità) ai casi di
specie. L’intento di garantire l’adempimento delle obbligazioni assunte nella
predetta sede, o di sopperire alle necessità abitative del residuo nucleo
familiare, appare infatti senza dubbio meritevole di tutela.
Sotto il profilo
fiscale vi è, infine, da ribadire che le attribuzioni patrimoniali operate nel
quadro di un ipotetico trust
postconiugale (ovviamente, sempre a condizione che si ritenga ammissibile –
come invece qui si nega – il trust
interno) ricadrebbero comunque [185],
ove «relative» ad un procedimento di separazione o divorzio, sotto il disposto dell’art.
19, l. 6 marzo 1987, n. 74, esteso, come noto dalla Corte costituzionale alla
separazione legale [186].
Identiche argomentazioni valgono sicuramente anche per gli atti costitutivi di
vincoli ex art. 2645-ter c.c., nonché per gli eventuali
trasferimenti ad essi collegati, se e nella misura in cui questi si ritengano
ammissibili [187].
Il tutto, naturalmente, a patto che tali negozi possano dirsi parte delle
condizioni della separazione consensuale (o «consensualizzata»), ovvero del
divorzio su domanda congiunta (o su conclusioni congiunte delle parti) e, come
tali, per l’appunto, «relativi» a siffatte procedure [188].
15. Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e
convenzioni matrimoniali.
In qualche modo legate alle riflessioni che, nel
paragrafo che precede, si è cercato di svolgere sulla forma e sul ruolo degli
atti ex art. 2645-ter c.c. nello scenario della crisi
coniugale, appaiono altre considerazioni, attinenti a possibili impieghi
dell’istituto in discorso nel campo familiare. Una volta chiarito, infatti, che
cosa si debba intendere per «atto pubblico» ai sensi della norma citata, si
pone immediatamente il quesito circa la necessità o meno della presenza di
testimoni. Al riguardo va ricordato che l’attuale versione dell’art. 48 l.
notar., così come riformato dall’art. 12, lett. b) e c), l. 28 novembre 2005,
n. 246 («Semplificazione e riassetto
normativo per l’anno 2005»), non consente in alcun modo un’estensione
analogica della disposizione sulle donazioni e le convenzioni matrimoniali,
atteso il carattere pacificamente eccezionale della norma [189].
Escluso che l’atto costitutivo di vincolo possa, di per sé, considerarsi alla
stregua di una donazione – avuto riguardo alla struttura essenzialmente
unilaterale della dichiarazione e alla difficoltà di ravvisarvi (come invece
richiesto dall’art. 769 c.c.) la disposizione verso un terzo di un diritto a
titolo gratuito [190]
e, tanto meno, l’assunzione di un’obbligazione – vi è da chiedersi se siffatto
negozio possa invece dar luogo talora ad una convenzione matrimoniale.
Sul punto sarà appena il caso di
premettere che il problema non avrebbe, con ogni probabilità, neppure ragione
di porsi, qualora si dovesse ritenere di limitare in via tassativa le
convenzioni matrimoniali a quelle regolate nel capo sesto del titolo sesto del
libro primo del codice. Ma è noto che la tesi ormai prevalente afferma il
carattere atipico delle convenzioni e dei relativi regimi patrimoniali [191]:
se dunque all’autonomia negoziale è concesso di liberamente dar vita a
convenzioni matrimoniali disegnanti regimi diversi da quelli previsti dagli
artt. 159 ss. c.c., a maggior ragione sarà consentito ai coniugi di avvalersi
di strumenti negoziali tipici (ancorché non previsti da norme tipicamente
giusfamiliari) per conseguire il risultato di ottenere un regime divergente da
quelli legislativamente nominati come tali.
L’ostacolo potrebbe essere, semmai, un
altro. Se, invero, dovesse seguirsi quell’opinione dottrinale secondo cui la
convenzione può dar vita solo ad una scelta tra un regime comunitario o un
regime separatista [192],
con assoluta esclusione di qualsiasi altro tipo di effetto, vuoi reale, vuoi
obbligatorio, non potrebbe esservi spazio per una convenzione matrimoniale che
si limitasse invece a porre, nell’interesse della famiglia, vincoli su beni già
nella titolarità dell’uno e/o dell’altro dei coniugi o di terzi. Ed in effetti
i sostenitori di quella tesi si vedono, per coerenza, costretti a negare la
natura di convenzione matrimoniale del negozio inter vivos costitutivo di fondo patrimoniale, così come la natura
di regime, propria dell’istituto ex
artt. 167 ss. c.c. [193]. Questa tesi, però, appare chiaramente
smentita non solo – se ci si passa l’espressione – dalla «topografia» [194] e dalla «toponomastica» [195] legislative, ma anche dal fatto che,
per i beni sottoposti a tale vincolo, vigono regole (di «regime») difformi
rispetto a quelle valevoli per la comunione legale: il negozio che al fondo dà
vita è pertanto riconducibile alla definizione che del concetto di convenzione
matrimoniale risulta estrapolabile dall’art. 159 c.c., come di quel negozio
idoneo a dar luogo ad un regime patrimoniale della famiglia [196].
Il fatto è che occorre intendersi sul concetto di
regime: se per tale si dovesse ritenere esclusivamente la regola che assegna
alla proprietà comune o personale dei coniugi i futuri ed eventuali acquisti, è
chiaro che la convenzione ex artt.
167 ss. c.c. non apparirebbe idonea all’uopo, posto che il vincolo del fondo –
e, oggi, quello ex art. 2645-ter c.c. – non può per definizione
costituirsi se non su beni predeterminati. Seguendo dunque il principio secondo
cui la convenzione matrimoniale è necessariamente fonte di un regime
patrimoniale della famiglia (arg. ex
art. 159 c.c.), se ne dovrebbe concludere che tale non potrebbe essere
l’accordo diretto a costituire un fondo patrimoniale. Ma la disciplina della
comunione legale dimostra che il concetto di «regime» non si esaurisce nella
regola del coacquisto; essa si risolve anche in una serie di precetti e di
vincoli che vengono ad influenzare la «vita» stessa dei beni nel corso
dell’unione matrimoniale: dall’amministrazione all’alienazione, al pignoramento
e, più in generale, alle vicende che coinvolgono terzi creditori e/o aventi
causa.
E puntuale giunge, anche sul punto, la conferma
dall’analisi storica, dalla quale si ricava che l’espressione régime (dal latino regere: governare, amministrare), utilizzata per secoli in Francia
per contrapporre il régime en communauté
(proprio delle regioni di droit coutumier)
a quello dotal (caratteristico delle
regioni di droit écrit), e dunque
nell’accezione, generalissima, di «regola», dopo la codificazione napoleonica
venne intesa dalla dottrina come «l’ensemble des règles qui régissent
l’association conjugale quant aux biens» [197].
Regole che, come icasticamente posto in evidenza dalla dottrina contemporanea
d’Oltralpe, attengono non solo ad una question
de propriété, ma anche ad una question
de pouvoirs [198].
Se così stanno le cose, è evidente che anche la
convenzione costitutiva del fondo patrimoniale, in quanto diretta a dettare
regole speciali di amministrazione, vincoli e «vita» di beni della famiglia, in
(parziale) deroga ai principi propri della comunione (o della separazione dei
beni), viene a costituire proprio uno di quei possibili negozi in deroga al regime
legale che l’art. 159 c.c. raggruppa sotto l’espressione «diversa convenzione» [199].
Ne discende dunque ulteriormente che, per identiche
ragioni, alle stesse conclusioni deve pervenirsi con riguardo ad un vincolo
costituito ex art. 2645-ter c.c. nell’interesse della famiglia.
La meritevolezza dell’interesse, per le ragioni solidaristiche già evidenziate [200],
è di tale evidenza da consentire, ad avviso dello scrivente, anche quella che a
taluno potrà sicuramente parere una forzatura, ma che in realtà si pone quale
risultato di una semplice interpretazione estensiva dell’espressione «altri
enti», magari valorizzando quell’indirizzo che ormai unanimemente vede tanto la
famiglia legittima come quella di fatto alla stregua di quelle «formazioni
sociali» riconosciute dall’art. 2 Cost. E’ chiaro infatti che individuare quale
beneficiario del vincolo di destinazione la famiglia nel suo complesso (ed
analogo discorso potrebbe valere, ovviamente, per la famiglia di fatto),
eviterebbe la necessità di un riferimento specifico ai membri attuali del
nucleo in considerazione, e, conseguentemente, il ricorso a non agevolmente
ipotizzabili atti di revoca e/o modifica, qualora il nucleo medesimo avesse ad
ampliarsi o ridursi.
Ai sensi dell’art. 2645-ter c.c. sarà quindi ipotizzabile la costituzione di un vincolo
nell’interesse della famiglia più «forte» di quello da fondo patrimoniale, per
via dell’opponibilità nei confronti di tutti i creditori dei coniugi, anche a
prescindere dalla ricorrenza delle condizioni, per così dire, «soggettive»
descritte dall’art. 170 c.c., nonché per la diversa ripartizione dell’onus probandi
delle condizioni «oggettive».
La formulazione di tale ultima norma, invero, impone, per
l’opponibilità del vincolo al creditore, non solo l’obiettiva estraneità del
credito ai bisogni della famiglia, ma anche la conoscenza, in capo al
creditore, di tale estraneità. Stato soggettivo, questo, il cui onere
probatorio ricade sul debitore [201].
Al contrario, l’art. 2645-ter c.c. si
limita a stabilire che «I beni conferiti e i loro frutti possono essere
impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono
costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915, primo
comma, solo per debiti contratti per tale scopo». Ciò significa, in primo
luogo, che sul debitore non graverà l’onere di fornire alcuna prova (e sovente
si tratta di vera e propria probatio
diabolica) sullo stato soggettivo del creditore al momento della nascita
del rapporto obbligatorio e, in secondo luogo, che spetta al creditore
dimostrare che il debito è stato contratto «per la realizzazione del fine di
destinazione», posto che qui tale fatto viene descritto in positivo, quale
elemento costitutivo della fattispecie rappresentata dalla realizzazione in executivis della pretesa creditoria,
laddove l’art. 170 c.c. si riferisce ad un elemento impeditivo (descritto in
negativo: «l’esecuzione … non può avere luogo…»), che individua inevitabilmente
il debitore quale soggetto onerato [202].
Per queste ragioni non appaiono condivisibili le
affermazioni di chi afferma che la norma in tema di destinazione è analoga
all’art. 170 c.c. [203].
Tesi, questa, che può accettarsi, a tutto concedere, solo limitatamente ai crediti
nascenti ex delicto, in relazione ai
quali, come esattamente rilevato in dottrina [204],
l’obbligazione nasce indipendentemente dalla conoscenza o conoscibilità del
vincolo di destinazione, oltre che al di fuori di qualsiasi scelta del
creditore, mancando una situazione
affidante che giustifichi la limitazione della responsabilità [205].
Così, pur in assenza di una norma analoga all’art. 2447-quinquies, terzo
comma, c.c., dovrà affermarsi che, come per il fondo patrimoniale [206],
così nella fattispecie in esame i beni vincolati rispondono ove siano fonte di
danni, perché, in entrambi i casi, è il vincolo di destinazione, quale elemento
distintivo, a fornire il criterio di riferimento per stabilire le categorie di
creditori interessate dalla vicenda destinatoria [207].
Altro effetto è sicuramente quello – lasciando da
parte, ovviamente, l’ipotesi della revocatoria – dell’esclusione dei beni
vincolati dalla eventuale massa fallimentare, se non in relazione a quei debiti
contratti «per la realizzazione del fine di destinazione»: ciò in forza del
generale riferimento, nella norma in esame, ai «terzi», a prescindere dalla
sede nella quale (e dalle modalità con cui) essi facciano valere i loro
diritti, nonché avuto riguardo a quella già ricordata parte della disposizione secondo
la quale «I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la
realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di
esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915, primo comma, solo per
debiti contratti per tale scopo». Tale effetto, derivando direttamente
dall’art. 2645-ter c.c., non
abbisogna di alcuna estensione analogica dell’art. 46, primo comma, n. 3, r.d.
16 marzo 1942, n. 267, così come modificato dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5,
che, per il fondo patrimoniale, prevede l’inclusione dei relativi beni nella
massa fallimentare nel caso di ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 170
c.c., inapplicabile, come si è detto, al caso di specie. Inapplicabile appare
inoltre, per la sua specialità, l’art. 155, r.d. cit., che attribuisce al
curatore, nel caso di patrimonio
destinato ad uno specifico affare, ex
art. 2447-bis c.c., l’amministrazione
del patrimonio medesimo.
D’altro canto,
per ciò che attiene agli eventuali atti dispositivi, se il vincolo ai sensi dell’art.
2645-ter c.c. può sembrare a tutta
prima più «debole» di quello da fondo patrimoniale, avuto riguardo alla non
necessità di autorizzazione giudiziale per gli atti ex art. 169 c.c. in presenza di figli minorenni, è anche vero che
la regola appena citata risulta, quanto meno secondo l’opinione dominante,
derogabile [208].
Inoltre, l’effettuazione della pubblicità rende comunque il vincolo di
destinazione ex art. 2645-ter c.c. opponibile verso ogni
subacquirente, a differenza di quello che accade allorquando i coniugi si siano
riservati la facoltà di alienazione dei beni del fondo patrimoniale senza
autorizzazione (ovvero quando, in presenza della necessità di autorizzazione,
quest’ultima sia stata rilasciata), posto che, in tal caso, il terzo acquista il
bene certamente libero dal vincolo.
Il ricorso all’art. 2645-ter c.c. permette poi anche la costituzione di un vincolo
nell’interesse della famiglia al di là delle ipotesi in cui l’istituto ex artt. 167 ss. c.c. è consentito: a
parte la già ricordata ammissibilità di un vincolo in favore di un ménage di fatto [209],
i costituenti potranno derogare a quanto stabilito dall’art. 171 c.c.,
stabilendo ad esempio che il vincolo non cessi (ed anzi, questa sarà la regola,
atteso il principio che autorizza una durata dello stesso per novanta anni o
per tutta la vita della persona fisica beneficiaria) in caso di annullamento,
scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, pur in assenza
di figli minori.
Non sembra che significative obiezioni possano insorgere
avuto riguardo al carattere essenzialmente unilaterale dell’atto costitutivo
del vincolo. La questione è già stata affrontata dallo scrivente con riguardo
al trust, rispetto al quale si era
osservato che le più approfondite trattazioni in materia evidenziano come – a
parte la questione della dinamica contrattuale esistente nel mondo dei trusts – anche per il diritto inglese
dall’accettazione del trustee
(ancorché eventualmente in forma implicita) non possa prescindersi, prevedendo
del resto l’equity procedure per
sostituire un trustee che sia mancato
e per nominare un altro trustee
qualora quello indicato dal disponente non abbia accettato [210].
Se ne era quindi concluso che, per diritto italiano, un accordo che vedesse
un coniuge (o un terzo) costituire beni in trust,
nominando trustee l’altro, andrebbe
qualificato alla stregua di un negozio bilaterale e dunque di una «convenzione
matrimoniale», se diretto alla creazione di un regime patrimoniale,
intendendosi per tale (come, del resto, già specificato sopra), non solo l’insieme delle regole che precostituiscono la
sorte di una serie indeterminata
d’acquisti (determinabili unicamente ex
post), compiuti dai coniugi, bensì anche l’insieme di quelle regole che
precostituiscono (e qui il fondo patrimoniale docet) l’eventuale separazione patrimoniale di una certa massa determinata di beni apportati ad onera matrimonii ferenda, oltre che
le regole per la loro amministrazione ed alienazione.
Allo stesso modo potrà dunque riconoscersi nella
creazione del vincolo ex art. 2645-ter c.c., alle condizioni predette, la
natura di convenzione matrimoniale, allorquando il negozio costitutivo
nell’interesse della famiglia assuma una struttura bilaterale o plurilaterale
(si pensi alla costituzione di un vincolo su beni di entrambi i coniugi e/o di
terzi, sulla base di un accordo tra tutti i soggetti coinvolti) e pertanto
possa qualificarsi come «convenzione», cioè accordo di due o più soggetti.
Probabilmente alle medesime conclusioni potrà pervenirsi anche in relazione ad
una manifestazione puramente unilaterale di volontà, posto che la già più volte
evidenziata strettissima connessione esistente tra i concetti di convenzione
matrimoniale e di regime patrimoniale della famiglia può forse consentire di
ampliare la prima delle due nozioni al punto da comprendere ogni tipo di atto
idoneo, secondo la legge, a dar vita ad un regime, a prescindere dalla
struttura unilaterale, bilaterale o plurilaterale dell’atto stesso.
Il riconoscimento ad un vincolo di destinazione
nell’interesse della famiglia della natura di convenzione matrimoniale
comporterà quindi la necessità di applicare allo stesso, oltre alle
disposizioni sulla presenza dei testimoni ex
art. 48 l. notar., anche le norme di cui agli artt. da 160 a 166-bis c.c. [211],
il che non dovrebbe determinare soverchi problemi di coordinamento, se si
eccettua la questione, indubbiamente seria, della «concorrenza» tra il sistema
pubblicitario (contraddittoriamente) disciplinato dagli artt. 162, quarto
comma, e 2647 c.c. [212],
da un lato, e quello, incontrovertibilmente imperniato sulla trascrizione con
effetti di pubblicità dichiarativa, di cui all’art. 2645-ter c.c., dall’altro.
[1] Cfr. ad esempio i rilievi di Schlesinger, Atti
istitutivi di vincoli di destinazione. Riflessioni introduttive, testo
dattiloscritto della relazione agli atti del convegno organizzato da Paradigma
a Milano il 22 maggio 2006, p. 1, secondo cui «Il livello tecnico della
disposizione, valutata tra le peggiori degli ultimi tempi (in una graduatoria
particolarmente abbondante di supposti primati), non richiede commenti, essendo
evidente quanto si presenti numerosa la serie di dubbi ed incertezze delle
possibili interpretazioni (per chi non giunge addirittura a prospettare
radicali nullità o illegittimità costituzionali dell’intera norma). Ad avviso
di Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, disponibile alla pagina web seguente: http://www.judicium.it/news_file/news_glo.html, (l’articolo è pubblicato anche in Giust. civ., 2006, II, p. 165 ss.; le
citazioni di questo lavoro nel presente scritto si riferiscono al testo online), § 1, la riforma appare
«a tal punto extravagante rispetto ai principi che disciplinano la materia, da
suscitare più problemi di quanti, forse, non ne risolva»; per osservazioni
critiche sulla formulazione della norma v. inoltre Petrelli, La trascrizione degli atti
destinazione, dattiloscritto agli atti del Convegno organizzato a Firenze
dalla Associazione Italiana Giovani Notai il 24 giugno 2006 sul tema «Gli atti
di destinazione e la trascrizione dopo la novella» (l’articolo è pubblicato
anche in Riv. dir. civ., 2006, II, p.
161 ss.; le citazioni di questo lavoro nel presente scritto si riferiscono al
dattiloscritto), p. 2; Fanticini,
L’articolo 2645-ter del codice civile: “Trascrizione di atti di
destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili
a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o
persone fisiche”, in Aa. Vv., La
tutela dei patrimoni, a cura di Montefameglio, Santarcangelo di Romagna,
2006, p. 327 ss. Sembra invece voler difendere la formulazione della
disposizione in esame, rilevando, tra l’altro, che «la destinazione per sua
natura non può essere imbrigliata in uno schema procedimentale precostituito»
M. Bianca, Il nuovo art. 2645-ter c.c.
Notazioni a margine di un provvedimento del giudice tavolare di Trieste, in
Giust. civ., 2006, II, p. 187 ss.,
189.
Per i primi commenti sull’art. 2645-ter c.c. v. anche Bartoli, Prime riflessioni sull’art. 2645 ter c.c. e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e
trust, in Corr. merito, 2006, p.
697 ss.; M. Bianca, L’atto di destinazione: problemi applicativi,
testo dattiloscritto agli atti del Convegno sul tema «Atti notarili di
destinazione dei beni: Articolo 2645 ter
c.c.», organizzato a Milano dal Consiglio Notarile di Milano il 19 giugno 2006;
De Nova, Esegesi dell’art. 2645 ter cod. civ., testo dattiloscritto agli atti del Convegno sul tema «Atti notarili di
destinazione dei beni: Articolo 2645 ter
c.c.», cit.; de Donato, Elementi dell’atto di destinazione,
testo dattiloscritto agli atti del Convegno sul tema «Atti notarili di
destinazione dei beni: Articolo 2645 ter
c.c.», cit.; D’Errico, Trascrizione del vincolo di destinazione,
testo dattiloscritto agli atti del Convegno sul tema «Atti notarili di
destinazione dei beni: Articolo 2645 ter
c.c.», cit.; Di Sapio, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa:
dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione, Relazione tenuta al
convegno di studi su Attualità e problematiche in materia di donazioni,
patrimoni separati e fallimento organizzato dal Comitato Regionale fra i
Consigli Notarili Distrettuali della Puglia, tenutosi a Pozzo Faceto, Fasano
(Brindisi) il 23-24 giugno 2006, in corso di pubblicazione nei relativi atti
(testo dattiloscritto cortesemente inviato dall’Autore); Franco, Il nuovo art. 2645-ter cod.
civ., in Notariato, 2006, p. 315
ss.; Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art. 2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, in Trusts att. fid., 2006, p. 169 ss.; Nuzzo, Atto di destinazione, interessi meritevoli di tutela e responsabilità
del notaio, dattiloscritto agli atti del Convegno sul tema «Atti notarili di destinazione dei beni: Articolo 2645 ter c.c.», cit.; Spada, Il vincolo di
destinazione e la struttura del fatto costitutivo, testo dattiloscritto
agli atti del Convegno sul tema «Atti notarili di destinazione dei beni:
Articolo 2645 ter c.c.», cit.
[2] Anche Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 2, rileva che la «novellazione del codice civile (…) sembra davvero,
con quest’ultimo intervento, aver raggiunto il limite più basso».
[3] Così Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
p. 2. Come osserva Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., §
1: «La fretta con la quale l’art. 2645 ter c.c. è stato formulato rende
ancora più criticabile l’operazione. Credo che sia ben difficile trovare un
giurista disposto a difendere la norma, almeno sul piano tecnico. Innanzi tutto
essa è mal concepita: nel contesto della trascrizione è stata “paracadutata”
una disciplina che, per quanto riguarda il profilo pubblicitario, si sarebbe
dovuta limitare a dettare una o due regole, del tipo di quelle dettate
dall’art. 2649 c.c., norma per certi versi funzionalmente analoga. Viceversa
l’art. 2645 ter c.c. è, prima ancora che norma sulla pubblicità, e
quindi sugli effetti, norma sulla fattispecie, che avrebbe meritato dunque, previa
scissione, di figurare in un diverso contesto, di disciplina sostanziale».
Rileva la presenza, nella norma in esame, di una disciplina di «natura
sostanziale» anche M. Bianca, Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni a margine di un
provvedimento del giudice tavolare di Trieste, cit., p. 189.
[4] Così Gazzoni,
Osservazioni sull’art. 2645 ter,
cit., § 1. Diverso è il parere di Di
Sapio, op. cit., p. 27, ad
avviso del quale il legislatore avrebbe «giocato a un gioco diverso da quello
che una certa parte della dottrina si aspettava praticasse», dando per
presupposta l’ammissibilità degli atti di destinazione e limitandosi a
prevedere una norma che «serve solo a superare il principio di tipicità degli
atti soggetti a trascrizione». Rimane comunque il fatto che, a sommesso avviso
dello scrivente, un legislatore che si rispetti dovrebbe specificamente
enunciare l’esistenza degli istituti giuridici che vuole assumersi la
responsabilità (anche politica) di creare e non limitarsi a darne per scontata
– in forma del tutto ellittica e quasi en
passant – l’esistenza.
[5] Cfr. Trib. Trieste, 7 aprile 2006, in Italia Oggi, 20 aprile 2006, p. 52; in Trusts att. fid., 2006, p. 417 ss.; il
provvedimento è altresì disponibile al seguente indirizzo web: http://www.filodiritto.com/index.php?azione=visualizza&iddoc=230.
La decisione è commentata da M. Bianca,
Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni a margine di un provvedimento
del giudice tavolare di Trieste, cit., p. 187 ss.
[6] Cfr. anche Oberto,
Il patto di famiglia, Padova, 2006,
p. 13 s., nota 23.
[7] Così Oberto,
op. loc. ultt. citt.
[8] Così anche Bartoli, Prime riflessioni sull’art. 2645 ter c.c. e sul rapporto fra negozio di
destinazione di diritto interno e trust, cit., p. 697, nota 4.
[9] Per un’analisi di questi progetti di legge (e di
altri riferentisi al trust) si rinvia
a Santoro, Il trust in Italia, Milano, 2004, p. 305 ss. e, nella sezione
dedicata ai «materiali», p. 463 ss.
Come osserva Schlesinger,
Atti istitutivi di vincoli di
destinazione. Riflessioni introduttive, cit., p. 1 s. «La nuova
disposizione in esame era già stata affacciata in una proposta di legge
presentata in Parlamento il 14 maggio 2003, ma con previsione limitata alla
sola destinazione a favore di soggetti portatori di gravi handicap (rimasta poi nel testo finale solo quale prima ipotesi tra
le varie contemplate dalla norma), indirizzata a favorire l’autosufficienza di
persone “disabili”. Successivamente
l’inserimento nel codice civile proprio di un nuovo articolo 2645-ter, come alla fine avvenne, secondo
quanto si è già anticipato, fu proposto nel luglio 2005, con l’approvazione
alla Camera dei Deputati del Disegno di legge governativo n. 5736 (intitolato “Piano di azione per lo sviluppo economico,
sociale e territoriale”, anch’esso costituito da ben 38 articoli su
svariatissimi temi, privo di uno specifico baricentro e di qualsiasi organica
finalità), il cui articolo 34, esso pure valutabile come extravagante (e forse
pure … stravagante !), inserito sotto la rubrica “Trascrizione degli atti di destinazione”, già stabiliva che “Dopo l’articolo 2645-bis del codice civile” si sarebbe aggiunto
nel codice un nuovo articolo, contrassegnato con il numero 2645-ter, intitolato “Trascrizione di atti di destinazione”, simile, ma ancora ben
diverso dal testo poi divenuto legge, prevedendo allora quali possibili
beneficiari soltanto persone fisiche, ma non più i soli disabili, senza
peraltro la successiva estensione, alla fine, a chiunque, tanto persone fisiche
che giuridiche. Tuttavia, trasmesso al Senato, a luglio 2005, il progetto
approvato dalla Camera, il programmato “Piano
di azione per lo sviluppo” non è divenuto legge ed è quindi decaduto con la
chiusura della legislatura. Ecco perché, in sede di conversione in legge del
D.L. 273/2005, fra le numerose aggiunte fu ripresa anche l’idea di inserire nel
codice un nuovo articolo 2645-ter per
consentire la trascrivibilità “di atti di
destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili
a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o
persone fisiche”, il cui testo, tuttavia, fu ampiamente rimaneggiato
rispetto al precedente disegno di legge che lo contemplava, sebbene,
francamente, sia davvero difficile rendersi conto delle ragioni che hanno
ispirato sia l’intera norma, sia la sua estensione a qualsiasi beneficiario,
individuo o ente, e senza che siano stati previsti solo fini meritevoli di
particolare attenzione (come poteva essere se si fossero contemplati soltanto,
ad es., handicappati o pubbliche amministrazioni)».
[10] Sul rapporto tra trusts
e divieto dei patti successori cfr. Rescigno,
Trasmissione della ricchezza e divieto
dei patti successori, in Vita notar.,
1993, p. 1281; Calò, Dal probate al family trust, riflessi ed
ipotesi applicative in diritto italiano, Milano, 1996, p. 101 ss.; Miranda, Trust e patti successori: variazioni sul tema, in Vita not., 1997, p. 1578 ss.; Gambaro,
voce Trusts, in Noviss. dig. it., Torino, 1999, p. 459 ss.; F. Pene Vidari, Trust e divieto dei patti successori, in Riv. dir. civ., 2000, p. 851 ss.; Lupoi,
Trusts, Milano, 2001, p. 663; Bartoli, Il trust, Milano, 2001, p. 667 ss.
[11] Sul rapporto tra trusts e sostituzione
fedecommissaria, cfr., fra gli altri, Palazzo,
I trusts in materia successoria, in Vita not., 1996, p.
671 ss.; Lupoi, Trusts, cit., p. 553 ss.; Amenta, Trusts a protezione di
disabile, in Trusts att. fid.,
2000, p. 618 ss.
[12] Sul tema cfr., anche per i richiami dottrinali e
giurisprudenziali, Di Landro,
Trusts per disabili. Prospettive applicative, in Dir. fam. pers.,
2003, p. 166 ss.
[13] Rileva Lupoi,
Perché i trust in Italia, in Aa. Vv.,
Il trust nel diritto delle persone e della famiglia. Atti del convegno.
Genova, 15 febbraio 2003, a cura di Dogliotti e Braun, Milano, 2003, p. 19,
che «La produzione della letteratura italiana al riguardo non ha l’eguale in
alcun altro Paese di diritto civile, mentre il numero delle pronunce
giurisprudenziali italiane in materia negli ultimi tre anni è probabilmente
maggiore della somma delle sentenze emesse nel medesimo periodo in tutti gli
altri paesi di tradizione civilistica del mondo».
[14] Sul tema cfr. ex
multis Lupoi, Il
trust nell’ordinamento giuridico italiano dopo la convenzione dell’Aja del 10
luglio 1985, in Vita not., 1992,
p. 966 ss., 978 ss.; Id., Effects
of the Hague Convention in a Civil Law Country - Effetti della Convenzione
dell’Aja in un Paese civilista, in Vita
not., 1998, p. 19 ss.; Broggini,
Il trust nel diritto internazionale privato italiano, in Aa. Vv.,
I trusts in Italia oggi, a cura di Beneventi, Milano, 1996, p. 11
ss.; Mazzamuto, Il trust nell’ordinamento italiano dopo la convenzione dell’Aja, in Vita not., 1998, I, p. 754 ss.; Moja, Trusts «interni» e società di capitali: un primo caso, Nota a Trib.
Genova, 24 marzo 1997, in Giur. comm.,
1998, p. 764 ss.; Castronovo, Il trust e «sostiene Lupoi», in Europa
e dir. priv., 1998, p. 449 s.; Id.,
Trust e diritto civile italiano, in Vita not., 1998, p. 1326 ss.; Ragazzini, Trust «interno» e ordinamento giuridico italiano, in Riv. notar., 1999, p. 279 ss.; Palermo,
Sulla riconducibilità del «trust interno» alle categorie civilistiche,
in Riv. dir. comm., 2000, p. 133 ss.;
Pascucci, Rifiuto di iscrizione nel registro delle imprese di atto istitutivo di trust interno, Nota a Trib. Santa Maria Capua
Vetere, 1 marzo 1999 - Trib. Santa Maria Capua Vetere, 14 luglio 1999, in Riv. dir. impresa, 2000, p. 121 ss.; Gazzoni,
Tentativo dell’impossibile
(osservazioni di un giurista «non vivente» su trust e trascrizione), in Riv. notar., 2001, p. 11 ss.; Lupoi,
Lettera a un notaio conoscitore
dei trust, in Riv. notar., 2001,
p. 1159 ss.; Gambaro, Noterella in tema di trascrizione degli
acquisti immobiliari del trustee ai
sensi della XV Convenzione dell’Aja, in Riv.
dir. civ., 2002, II, p. 257 ss.; Gazzoni, In
Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio
Lupoi su trust e altre bagattelle), in Riv.
not., 2001, p. 1247 ss.; Id., Il cammello, il leone, il fanciullo e la
trascrizione del trust, in Riv. notar.,
2002, p. 1107 ss.; Nuzzo, E luce fu sul regime fiscale del trust,
in Banca, borsa, tit. cred., 2002, p.
245 ss.; Barbuto, La convenzione dell’Aja e il trust in Italia, disponibile all’indirizzo web seguente: http://www.associazioneavvocati.it/bacheca/trust/barbuto.html.
[15] Il principale è, come noto, quello dell’associazione
«Il trust in Italia», disponibile al sito web
seguente: http://www.il-trust-in-italia.it.
Per ulteriori ragguagli si fa rinvio a Oberto,
Il trust familiare, dal 10 giugno 2005 disponibile al seguente indirizzo web:
http://utenti.lycos.it/giacomo305604/milano11giugno2005trust/relazionemilano.htm;
Id., Trust e autonomia negoziale nella famiglia, in Fam. dir., 2004, p. 201 ss., 310 ss.
[16] Su cui cfr., ex multis, Piccoli, L’avanprogetto di
convenzione sul «trust» nei lavori della Conferenza di diritto internazionale
privato de L’Aja ed i riflessi di interesse notarile, in Riv. not.,
1984, p. 844 ss.; Lupoi, Introduzione
ai trusts. Diritto inglese, Convenzione dell’Aja, Diritto italiano,
Milano, 1994, in partic. p. 125 ss., 155 ss.; Id.,
La sfida dei trusts in Italia, in Corr. giur., 1995, p.
1205 ss.; Id., voce Trusts ‑I)
Profili generali e diritto straniero, in Enc. giur. Treccani, XXV,
Roma, 1995, p. 7; Id., Trusts, Milano, 2001, p. 491 ss.; Fumagalli, La Convenzione dell’Aja
sul trust ed il diritto internazionale privato italiano, in Dir.
comm. int., 1992, p. 533 ss.; Aa.Vv.,
Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento,
in Commentario, a cura di Gambaro, Giardina e Ponzanelli, in Nuove
leggi civ. comm., 1993, p. 1211 ss.; Broggini,
Il trust nel diritto internazionale privato italiano, cit., p. 11
ss.; Pocar, La libertà di
scelta della legge regolatrice del trust, in Aa. Vv., I trusts
in Italia oggi, a cura di Beneventi, cit., p. 3 ss.; Luzzatto, «Legge applicabile» e
«riconoscimento» di trusts secondo la Convenzione dell’Aja, in Trusts
att. fid., 2000, p. 7 ss.; S.M. Carbone,
Autonomia privata, scelta della legge regolatrice del trust e
riconoscimento dei suoi effetti nella Convenzione dell’Aja del 1985, in Trusts
att. fid., 2000, p. 145 ss.; Contaldi,
Il trust nel diritto internazionale privato italiano, Milano,
2001.
[17] Il dubbio è posto e superato da Calvo, La tutela dei beneficiari nel
«trust» interno, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 51 ss., cui
si fa rinvio anche per ulteriori richiami. Per l’ammissibilità del trust interno cfr. in dottrina Lupoi, Il trust nell’ordinamento
giuridico italiano dopo la Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, cit.,
p. 978 ss.; Id., La sfida dei
trusts in Italia, in Corr. giur., 1995, p. 1205 ss.; Id.,
Legittimità dei trusts interni, in Aa.
Vv., I trusts in Italia oggi, a cura di Beneventi, cit.,
p. 30 ss.; Id., Lettera a un
notaio curioso di trusts, cit., p. 348 ss.; Id.,
Trusts, cit., p. 533 ss.; Id.,
Lettera a un notaio conoscitore dei trusts, cit., 1159 ss.; Bartoli, Trusts, Milano, 2001,
597 ss.; Maré, Trust e scissione
del diritto di proprietà, in Corr. giur., 1995, p. 167; Busato,
La figura del trust negli
ordinamenti di common law e di diritto continentale, in Riv.
dir. civ., 1992, II, p. 341 ss.; A. de
Donato, V. de Donato e D’Errico, Trust convenzionale. Lineamenti
di teoria e pratica, Roma, 1999, p. 80 ss.; Risso,
Dibattito sulla legge regolatrice del trust e ruolo del notaro, in Trusts
att. fid., 2001, p. 333 ss.; Id.,
Il libro degli eventi del trust, in Trusts att. fid., 2000, p. 127 ss.; Dolzani,
Un trust azionario, in Trusts
att. fid., 2001, p. 479 ss.; Braun,
Trusts interni, in Riv. dir. civ., 2000, p. 577 ss.; Salvatore, Il trend favorevole all’operatività del trust
in Italia: esame ragionato di alcuni trusts compatibili in un’ottica
notarile, in Contr. e impr., 2000, p. 644 ss.; Iudica, Trust e stock option, in Trusts att. fid., 2000, p. 511 ss.; Cavanna, L’omologazione dell’atto
costitutivo di società di capitali, Milano, 1998, p. 741 ss.; Amati e Piccoli,
Trascritto un immobile in trust,
Notariato, 1999, p. 593 ss.; Piccoli
e Raiti, Atto di
costituzione di trust, in Notariato, 1996, p. 269 ss.; Piccoli, Il trust: questo (sempre
meno) sconosciuto, in Notariato, 1996, p. 391 ss.; Id., Possibilità operative del trust
nell’ordinamento italiano. L’operatività del trustee dopo la Convenzione
dell’Aja, in Riv. not., 1995, p. 66 ss.; Morello, Fiducia e trust: due esperienze a confronto,
in Fiducia, trust, mandato ed agency, Milano, 1991, p. 97 ss.; Id., Fiducia e negozio fiduciario:
dalla riservatezza alla trasparenza, Aa.
Vv., I trusts in Italia oggi,
cit., p. 95 ss.; Lipari, Fiducia
statica e trusts, in Aa. Vv., I trusts in Italia oggi,
cit., p. 75; Di Ciommo, Per una
teoria negoziale del trust (ovvero perché non possiamo farne a meno), in Corr.
giur., 1999, p. 786 ss.; D’Orio,
Un trust a garanzia di un prestito obbligazionario. Percorsi e tendenze
nella dottrina sui trusts, in Giur. comm., 1998, II, p. 239 ss.; Di Virgilio, Appunti in materia di
trusts, in Vita not., 1997, p. 1077 ss.; Lener e Bisogni,
Omologa di prestito obbligazionario, in Società, 1997, p. 586
ss.; Steidl, Prassi italiana in
materia di pubblicità societaria, in Trust, 2000, p. 130 ss.; Luzzatto, Legge applicabile e
riconoscimento di trusts secondo la Convenzione dell’Aja, in Trust, 2000,
p. 14 ss.; S. M. Carbone, Autonomia
privata, scelta della legge regolatrice del trust e riconoscimento dei suoi
effetti nella Convenzione dell’Aja del 1985, in Trusts att. fid., 2000, p. 145 ss.; Chizzini, Revoca del trustee e legittimazione all’azione
possessoria, in Trusts
att. fid., 2000, p. 47; Buttà,
Effetti diretti della Convenzione dell’Aja nell’ordinamento italiano, in
Trusts att. fid., 2000, p. 557
ss.; Tonelli, Affidamento di
beni immobili e trascrizione, in Trusts att. fid., 2000, p. 621 ss.; Canessa,
I trusts interni. Ammissibilità del trust e applicazioni pratiche
nell’ordinamento italiano, Milano 2001, p. 3 ss. e 17 ss.; Mingrone, Panorama della
giurisprudenza italiana sui trusts, in Trusts att. fid., 2001, p. 221 ss.; Maimeri,
Il trust nelle operazioni bancarie. La cartolarizzazione dei crediti, in
Trust, 2000, p. 329 ss.; Id.,
Responsabilità del trustee di un finanziamento bancario, in Trusts att. fid., 2000, p. 530 ss.; Gambaro, Il diritto di proprietà,
in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu e Messineo, Milano 1995, p. 637 ss.; Id., Trasferimento di quote sociali
al trustee: iscrizione nel registro delle imprese, in Trusts att. fid., 2000, p. 225 ss.; Id., Noterella in tema di
trascrizione degli acquisti immobiliari del trustee ai sensi della XV
Convenzione dell’Aja, cit., p. 257 ss. Per la giurisprudenza sul tema v. la
raccolta dal titolo La giurisprudenza
italiana sui trust. Dal 1899 al 2005, Trusts
e attività fiduciarie. Quaderni, Milano, 2005.
[18] Cfr. la pagina web
seguente: http://www.hcch.net/index_fr.php?act=text.display&tid=4.
In tale
pagina è lo stesso istituto a precisare che «L’instrument principal utilisé
pour atteindre le but poursuivi par la Conférence est l’établissement de
traités multilatéraux, ou Conventions, dans les différents domaines du droit
international privé (entraide judiciaire et administrative internationale;
conflits de lois en matière de contrats, de délits, d’obligations alimentaires,
de statut et de protection des enfants, de relations entre époux, de
successions et de trusts; reconnaissance des sociétés; compétence
internationale et exécution des jugements étrangers). A la suite de travaux
préparatoires effectués par le Secrétariat, des avant-projets de Conventions
sont établis par des Commissions spéciales se composant d’experts
gouvernementaux. Les projets sont ensuite discutés et adoptés par la Session
plénière de la Conférence, session à caractère diplomatique».
[19] Cfr. Gambaro,
Convenzione relativa alla legge sui
trusts ed al loro riconoscimento. Note introduttive, II, Il trust in Italia, in Nuove leggi civ. comm., 1993, p. 1216.
[20] Cfr. in tal senso, tra gli altri, Malaguti, Il futuro del trust in Italia, in Contr. e impr., 1990, p. 997 ss.; Lenzi,
Operatività del trust in Italia, in Riv. not., 1995, 1381 ss.; Broggini, Il trust nel diritto internazionale privato, cit., p. 11 ss.; Castronovo,
Trust e diritto civile italiano, in Vita not., 1998, p. 1323 ss.; Id., Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, in Europa e dir. priv., 1998, p. 399 e ss.;
Saturno, La proprietà nell’interesse altrui, Napoli, 1999; Rescigno, Notazioni a chiusura di un seminario sul trust, in Europa e dir. priv., 1998, p. 453 e ss.;
Ragazzini, Trust interno e ordinamento giuridico italiano,
in Riv. notar., 1999, p. 296 ss.; De Angelis, Trust e fiducia nell’ordinamento italiano, in Riv. dir. civ., 1999, II, p. 361; Gazzoni,
Tentativo dell’impossibile (osservazioni
di un giurista non vivente su trust e
trascrizione), cit., p. 11 ss; Id.,
In Italia tutto è permesso, anche quel
che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust e su altre bagattelle), cit., p. 1247
ss.; Id., Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust,
cit., p. 1107 ss.; Nuzzo, Il trust interno privo di flussi e formanti, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, I, p. 427 ss.; Id., E
luce fu sul regime fiscale del trust, cit., p. 248 ss.; Castronovo, Il trust e «sostiene Lupoi», cit., p. 441 ss.; Schlesinger, Il trust nell’ordinamento
giuridico italiano, in Quaderni di
Notariato, n. 7, 2002; Falzea,
Introduzione e considerazioni conclusive, in Aa.
Vv., Destinazione di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche
innovative, Atti della giornata di studio, organizzata dal Consiglio
Nazionale del Notariato (Roma, 19 giugno 2003), Milano, 2003, p. 23; V. Mariconda, Contrastanti decisioni sul trust
interno: nuovi interventi a favore, ma sono nettamente prevalenti gli argomenti
contro l’ammissibilità, in Corr. giur.,
2004, p. 57 ss.; Galluzzo, Autonomia negoziale e causa istitutiva di un
trust, nota a Trib. Velletri, 29 giugno 2005, in Corr. giur., 2006, p. 695 ss.
Per la giurisprudenza favorevole a ritenere che la sussistenza
di un conflitto di leggi nello spazio costituisca il presupposto essenziale per
il riconoscimento del trust stipulato in Italia cfr., ad esempio, App.
Napoli, 27 maggio 2004, in Trusts att.
fid., 2004, p. 570, con cui si sancisce che il rinvio alla legislazione
straniera, in forza dell’art. 6 della Convenzione de L’Aja è illegittimo in
tutti i casi in cui manchi un elemento di connessione con l’ordinamento
straniero che fondi l’applicazione della Convenzione. Cfr. anche Trib. Belluno,
25 settembre 2002, in Corr. giur.,
2004, p. 57, secondo cui «il
trust, i cui elementi significativi, indipendentemente dalla
volontà del disponente, sono tutti localizzati in uno Stato che non conosce il trust
(c.d. trust interno), non può trovare riconoscimento in Italia, dovendo
ritenersi che la convenzione dell’Aja dell’1 luglio 1985, ratificata dalla l.
16 ottobre 1989, n. 364, non assume il carattere di convenzione di diritto
sostanziale uniforme non essendo il trust
compatibile con i principi del nostro ordinamento»; nel medesimo provvedimento
si afferma che «a seguito della ratifica della convenzione dell’Aja del 1985
relativa alla legge applicabile ai “trusts” e al loro riconoscimento,
l’istituto anglosassone non è entrato nella piena disponibilità dei cittadini
italiani: non esiste infatti, in base all’art. 13, un obbligo degli Stati
contraenti di riconoscere “trusts” privi di collegamenti sostanziali con
ordinamenti che conoscono l’istituto nel proprio diritto interno». V. inoltre
Trib. Velletri, 29 giugno 2005, in Corr.
giur., 2006, p. 689 ss., con nota di Galluzzo,
secondo cui in assenza di effettivi elementi di collegamento
internazionalprivatistici, non è possibile in linea di principio permettere
alle parti la libera scelta di una legge regolatrice «diversa da quella a cui
tutti gli elementi fanno riferimento», nel caso in cui la scelta consenta di
impedire l’applicazione di norme imperative della lex fori. Peraltro la
medesima decisione afferma la possibilità di dare vita ad un trust interno sulla base del principio
d’autonomia contrattuale (sul tema cfr. infra,
§ 4).
[21] Cfr., testualmente, von Overbeck, Rapport explicatif sur la Convention de La Haye du premier juillet 1985
relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, n. 14 (il
documento è disponibile in formato .pdf all’indirizzo web seguente: http://www.hcch.net/index_fr.php?act=publications.details&pid=2949&dtid=3).
[22] Testo reperibile al sito http://www.senat.fr/index.html,
digitando la parola fiducie nella
finestra «recherche sur le site». Sul progetto di legge cfr. Neri, La via francese al recepimento del trust: un nuovo progetto di legge
sulla fiducie, in Trusts att. fid.,
2006, p. 69 ss.
[23] Disponibile
all’indirizzo web seguente: http://droitdutrust.online.fr/.
[24] «Cette convention
reconnaît la difficulté pour les pays de droit civil d’adapter leurs concepts
juridiques ou de changer leur droit interne pour appréhender le statut et les
pouvoirs du trustee, la nature des intérêts des bénéficiaires dans les droits
du trust et les positions respectives du constituant, du trustee et des
bénéficiaires. Les pays de droit civil risquent ainsi, en adoptant la
convention, de reconnaître le trust seulement comme une matière du droit
international privé sans l’introduire dans leur droit interne. D’autre part,
différents milieux professionnels, spécialement le notariat et les
entrepreneurs privés, réclament l’introduction en droit français de
l’institution du trust ou d’une institution similaire. Ainsi, avec la
ratification de la Convention de la Haye, il sera possible de faire produire en
France des effets juridiques aux trusts étrangers. Face à cette éventualité,
les juristes d’affaires déplorent la perspective d’un système à sens unique
puisqu’ils ne pourront pas proposer à leurs clients une institution offrant des
avantages équivalents».
[25] Sul tema cfr. Moja,
Il trust nell’esperienza di alcuni paesi
di civil law ed il ruolo della legge di San Marino, disponibile
all’indirizzo web seguente:
[26] Cfr. Oberto,
Trust e autonomia negoziale nella
famiglia, cit., p. 201 ss.; Id.,
Il trust familiare, cit., §§ 3 ss.
[27] Così Santoro,
op. cit., p. 54.
[28] «65. Les experts de la
Commission spéciale et les délégations à la Quinzième session étaient unanimes
pour admettre la possibilité d’un choix de la loi applicable. En revanche,
l’exigence d’un lien objectif entre le trust et la loi choisie, écartée à une
faible majorité par la Commission spéciale, a été reprise lors de la Quinzième
session dans les mêmes termes par la délégation hellénique (Doc. trav. No
32 ; Rapport de la Commission spéciale, No 54) :
Il peut ne pas être tenu compte de ce choix lorsque il
n’y a aucun lien [réel] avec la loi choisie.
Cette idée a rencontré
une certaine sympathie, mais on a reproché au texte de ne pas fournir au juge
critères assez précis. L’opinion a prévalu qu’il était préférable de réprimer
les choix abusifs dans ce qui allait devenir l’article 13 ou encore au moyen
d’une réserve selon une proposition dont la conférence était alors saisie (Doc.
trav. No 28). Aussi la proposition précitée a-t-elle été rejetée à une nette
majorité».
[29] Sul tema v. Santoro,
op. cit., p. 98 ss.
[30] Così Malatesta,
Il trust nel diritto
internazionale privato e processuale italiano, al seguente sito web: http://www.assotrusts.it/Pagine/trustcast.htm.
[31] Cfr. ad es. Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, in Trusts att. fid., 2004, p. 67; la pronunzia è inoltre disponibile
al seguente indirizzo web:
http://www.filodiritto.com/notizieaggiornamenti/20ottobre2003/TBOlegittimitatrustinterno.htm;
per la dottrina v. Lupoi, Trusts, cit., p. 520 ss.; S.M. Carbone, Trust interno e legge
straniera, in Aa. Vv., Il trust nel diritto
delle persone e della famiglia. Atti del convegno. Genova, 15 febbraio 2003,
a cura di Dogliotti e Braun, cit., p. 28.
[32] Cfr. von
Overbeck, Rapport explicatif sur
la Convention de La Haye du premier juillet 1985 relative à la loi applicable
au trust et à sa reconnaissance, cit., n. 123, a commento dell’art. 13; il
passo cui fanno riferimento i sostenitori della validità del trust interno è invece quello che, a commento
dell’art. 6 (nn. 65 e 66), dà atto del rigetto di una proposta tendente a
legare la scelta della legge straniera all’esistenza di un «lien [réel] avec la
loi choisie» (cfr. supra, in questo
stesso §); il rigetto di tale proposta s’accompagnò però, come già detto, al
rilievo secondo cui «l’opinion a prévalu qu’il était préférable de réprimer les
choix abusifs dans ce qui allait devenir l’article 13»: appare dunque chiara
l’intenzione di considerare «abusiva» la scelta del ricorso ad una legislazione
straniera per dare vita ad un trust
interno in un Paese che non conosca tale istituto.
[33] Su cui cfr. Calvo,
op. loc. ultt. citt.; cfr. inoltre Lipari,
Fiducia statica e trusts,
cit., p. 75; Lupoi, Legittimità
dei trusts interni, ivi, p. 41; Calò,
Dal probate al family trust, riflessi ed ipotesi applicative
in diritto italiano, cit., p. 99, nota 86.
[34] Cfr. Oberto,
I contratti della crisi coniugale, I,
Milano, 1999, p. 483 ss.; Id., «Prenuptial
Agreements in Contemplation of Divorce» e disponibilità in via preventiva dei
diritti connessi alla crisi coniugale, in Riv. dir. civ., 1999, II,
pag. 171 ss.; Id., Contratto e famiglia, in Aa. Vv.,
Temi e problemi del contratto, a cura
di Roppo, Milano, 2006 (in corso di stampa), cap. IV, §§ 6 ss.
[35] Cfr. da ultimo Cass., 25 luglio 2006, n. 16978; v.
inoltre Cass., 10 novembre 1989, n. 4769; Cass., 28 maggio 2004, n. 10378.
[36] Cfr. Oberto,
Trust e autonomia negoziale nella
famiglia, cit., p. 207; a conclusioni analoghe perviene anche Galluzzo, op. cit., p. 703 (cui si fa rinvio anche per ulteriori richiami).
[37] I rilievi sono stati presentati da Lupoi nel corso
del convegno dal titolo «Autonomia patrimoniale e segregazione patrimoniale nel
trust», organizzato dall’Associazione Avvocati del Distretto di Torino e
dall’Associazione «Il trust in Italia», svoltosi a Torino il 24 gennaio 2004;
per un approccio riconducibile alla stessa ratio
cfr. anche Lupoi, Trusts, cit., p. 551 ss.
[38] Cfr. Ragazzini,
Trust «interno» e ordinamento giuridico
italiano, in Riv. notar., 1999,
p. 279 ss., 299 ss.
[39] Cfr. Trib. Velletri, 29 giugno 2005, cit.
[40] Cfr. Galluzzo,
op. cit., p. 695 ss., spec. 699 ss.
[41] Cfr. C.M. Bianca,
Diritto civile, V, Milano, 1994, p.
412; nello stesso senso v. anche Galluzzo,
op. cit., p. 701.
[42] Cfr. Trib. Belluno, 25 settembre 2002, cit.
[43] Cfr. in particolare per tutti gli stringenti rilievi
di V. Mariconda, Contrastanti decisioni sul trust interno:
nuovi interventi a favore, ma sono nettamente prevalenti gli argomenti contro
l’ammissibilità, cit., p. 57 ss.
[44] Cfr. V. Mariconda,
op. loc. ultt. citt.
[45] Cfr. V. Mariconda,
op. loc. ultt. citt. L’Autore precisa
peraltro che altro discorso è quello del trasferimento che il fiduciario faccia
a favore del fiduciante, in relazione al quale viene in considerazione, quale
causa sufficiente a sorreggere il trasferimento, quella desumibile dagli artt.
1706 cpv., 651, 627, 2034, 2058 c.c.
[46] Così Nivarra,
Il trust e l’ordinamento italiano, in Aa.
Vv., Mandato fiducia e trust,
esperienze a confronto, a
cura di Alcaro e Tommasini, Milano, 2003, p. 23; cfr. inoltre Castronovo, Il trust e «sostiene
Lupoi», cit., p. 449; Galluzzo,
op. cit., p. 701.
[47] Cfr. De Nova,
Trust: negozio istitutivo e negozi dispositivi, in Trusts att. fid., 2000, p.
162 ss., spec. p. 168. Così anche La
Porta, Cause traslative, autonomia
privata ed opponibilità nel dibattito in materia di trust, in Quaderni del notariato, 2002, n. 7,
secondo cui l’atto attributivo dei beni in trust va inserito tra gli atti ad
effetto traslativo, operanti nel nostro ordinamento, in cui il trasferimento
non avviene a titolo oneroso né gratuito, bensì risponde a schemi causali
atipici, funzionali alla realizzazione degli interessi perseguiti attraverso il
negozio. Contra V. Mariconda,
Contrastanti decisioni sul trust interno:
nuovi interventi a favore, ma sono nettamente prevalenti gli argomenti contro
l’ammissibilità, cit., p. 81 ss., che nega la possibilità di ammettere nel
nostro ordinamento l’operatività di una causa di trust (così come di una
causa fiduciae) in ragione del «limite che l’autonomia privata incontra
nella costruzione di diritti e vincoli reali diversi da quelli direttamente
previsti dalla legge e nel perseguimento di obiettivi volti ad ostacolare la
libera circolazione dei beni, a porre divieti di alienazione, ovvero ad
effettuare la dissociazione permanente tra titolarità del bene e suo
godimento».
[48] In questo
senso cfr. ad esempio Di Ciommo,
Ammissibilità del trust interno e
giustificazione causale dell’effetto traslativo, Nota a Trib. Parma, 21
ottobre 2003 e Trib. Bologna, 1° ottobre
2003, in Foro it., 2004, I, c. 1296
ss., cui si fa rinvio anche per i richiami alla dottrina sul tema.
[49] Cfr. in particolare von
Overbeck, Rapport explicatif sur la Convention de La Haye
du premier juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa
reconnaissance, cit., n. 53, a commento
dell’art. 4 della Convenzione : «53. L’article 4 a trait à la
délimitation – particulièrement délicate – du champ d’application de la
Convention par rapport à certaines institutions, auxquelles il faut recourir
pour qu’un trust prenne naissance et qui donnent lieu à des actes juridiques
distincts du trust et préalables. On a donné l’image du lanceur et de la
fusée : il faut toujours un « lanceur », par exemple un
testament, une donation ou un autre acte juridique, qui met alors en marche la
« fusée », le trust. L’acte juridique préalable, le
« lanceur », ne tombe pas sous le coup de la Convention».
[50] Pugliatti,
Fiducia e rappresentanza indiretta, in
diritto civile - Metodo, teoria, pratica, Milano, 1951, p. 201 ss. Per una
rivisitazione della teoria tradizionale (contraria alla proprietà fiduciaria
per il timore di uno «sdoppiamento del diritto») sulla base di considerazioni
legate non già alla pienezza del diritto, ma alla sicurezza nella circolazione
giuridica cfr. Montinaro, Trust e negozio di destinazione allo scopo,
Milano, 2004, p. 170 ss.; l’A. sottolinea altresì la valenza meramente
obbligatoria del pactum fiduciae, con
conseguente irrilevanza della mala fede del terzo, impossibilità di
trascrizione e inestensibilità interpretativa degli artt. 1707 c.c. e 79 l.f.,
in relazione ai casi di separazione patrimoniale (cfr. p. 183 ss.).
[51] Così Chianale, Obbligazioni di dare e atti traslativi solvendi
causa, in Riv. dir. civ., II, 1989,
p. 246 ss.; Id., Obbligazioni di dare e trasferimento della
proprietà, Milano, 1990, p. 48 ss., cui si fa rinvio anche per ulteriori
richiami dottrinali; analoghe considerazioni anche in Sacco, in Sacco
e De Nova, Il contratto, nel Trattato di
diritto civile diretto da Sacco, II, Torino, 1993, p. 56; Di Majo, Causa e imputazione negli atti solutori, in Riv. dir. civ., I, 1994, p. 782, il quale rileva che la causa solvendi non intende porsi in
concorrenza con la «regola consensualistica», che trova il suo baricentro
nell’art. 1376 c.c., ma, anzi, per così dire, affiancarla su terreni sui quali
quella regola non è destinata a trovare applicazione; cfr. inoltre Scalisi, Negozio astratto, in Enc.
dir., XXVIII, Milano, 1978, p. 52 ss.; Sciarrone
Alibrandi, Pagamento traslativo e
art. 1333 c.c., in Riv. dir. civ., II, 1989, p. 525 ss.; Maccarone, Considerazioni d’ordine generale sulle obbligazioni di dare in senso
tecnico, in Contr. e impr., 1998,
p. 626 ss., 679 ss.; sulla distinzione storica tra titulus e modus adquirendi
cfr. Chianale, Obbligazioni di dare e trasferimento della
proprietà, cit., p. 103 ss.; sull’applicazione specifica del tema della
causa praeterita ai trasferimenti
immobiliari e mobiliari tra coniugi in crisi cfr. De Paola, Il diritto
patrimoniale della famiglia coniugale, I, Milano, 1991, p. 238, nota 242; Maccarone, Obbligazione di dare e adempimento traslativo, in Riv. notar., 1994, I, p. 1330 ss., Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e
divorzio, in Fam. dir., 1995, p.
165 s.; Id., I contratti della
crisi coniugale, II, Milano, 1999, p. 1211 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi
in occasione di separazione e divorzio, Milano, 2000, p. 3 ss.; Id., I
trasferimenti patrimoniali in occasione della separazione e del divorzio,
in Familia, 2006, p. 181 ss.; Id., Contratto
e famiglia, cit., cap. V, §§ 7-9.
[52] Così Maccarone,
Obbligazione di dare e adempimento
traslativo, cit., p. 1334; Id.,
Considerazioni d’ordine generale sulle
obbligazioni di dare in senso tecnico, cit., p. 679.
[53] Sul punto, nel medesimo senso, e anche per
approfondimenti e ulteriori rinvii, v. Galluzzo,
op. cit., p. 704 ss. L’Autore rileva,
tra l’altro, che la tesi qui criticata si risolve in una interpretatio
abrogans dell’art. 2740 c.c. che vieta tout court ogni forma di
limitazione della responsabilità che non sia prevista dalla legge: «non si
vede, infatti, per quale motivo, se ai privati fosse davvero concesso di
realizzare liberamente ipotesi di separazione atipiche, venga conservata nel
nostro codice una norma che, invece, chiaramente vieta di realizzare nuove
forme di limitazione di responsabilità al di fuori delle fattispecie ammesse
dalla norma».
[54] Trib. Velletri, 29 giugno 2005, cit.
[55] In questo senso cfr. Franco,
op. cit., p. 315 s., nota 3.
[56] Confortini,
Vincoli di destinazione, in Dizionario di diritto privato, a cura di
Irti, I, Milano, 1980, p. 871 ss.; Alpa,
Destinazione dei beni e struttura della
proprietà, in Riv. notar., 1983,
I, p. 6 ss.; Fusaro, voce Destinazione (vincoli di), in Dig. disc. priv., Sez. civ., V, Torino,
1989, p. 321 ss.; Id., Vincoli temporanei di destinazione e
pubblicità immobiliare, in Contr. e
impr., 1993, p. 820 ss.; Id., “Affectation”, “Destination” e vincoli di
destinazione, in Aa. Vv., Scritti
in onore di Rodolfo Sacco. La comparazione giuridica alle soglie del terzo
millennio, II, Milano, 1994, p. 455 ss.; Id.,
I vincoli contrattuali di destinazione
degli immobili, in Aa. Vv., I
contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Trattato
diretto da Galgano, III, Torino, 1995; La
Porta, Destinazione di beni allo
scopo e causa negoziale, Napoli, 1994; M. Bianca,
Vincoli di destinazione e patrimoni
separati, Padova, 1996; Palermo,
Autonomia negoziale e fiducia (Breve saggio sulla libertà dalle forme), in Riv. giur sarda, 1999, p. 571 ss.;
Id., Sulla riconducibilità del
«trust interno» alle categorie civilistiche, in Riv. dir. comm., 2000, p. 133 ss.; Id., Contributo allo studio del trust
e dei negozi di destinazione disciplinati dal diritto italiano, in Riv. dir. comm., 2001, p. 391
ss.; Aa. Vv., Destinazione
di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative, Atti della
giornata di studio, cit.; Montinaro,
Trust e negozio di destinazione allo
scopo, cit.; R. Quadri, La destinazione patrimoniale. Profili
normativi e autonomia privata, Napoli, 2004. Con specifico riferimento alla
materia familiare cfr. Cesàro, Patrimoni destinati nell’interesse della
famiglia tra diritto positivo e prospettive di disciplina del trust, in Aa. Vv.,
Destinazione di beni allo scopo.
Strumenti attuali e tecniche innovative, Atti della giornata di studio,
cit., p. 81 ss.; Tassinari, Patrimoni privati e destinazioni a tutela
della famiglia, ibidem, p. 53
ss.; Viglione, Vincoli di destinazione nell’interesse
familiare, Milano, 2005; Di Sapio,
op. cit.
[57] Cfr. ex multis
Palermo, Ammissibilità e disciplina del negozio di destinazione, in Aa. Vv.,
Destinazione di beni allo scopo.
Strumenti attuali e tecniche innovative, cit., p. 243 ss., 250 ss.
[58] Messinetti,
Il concetto di patrimonio separato e la c.d. «cartolarizzazione» dei crediti,
in Riv. dir. civ., 2002,
II, p. 101.
[59] Cfr. Zoppini,
Autonomia e separazione del patrimonio
nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 545 ss., 561
s.
[60] Così, invece, Palermo,
Ammissibilità e disciplina del negozio di
destinazione, cit., p. 250 s.
[61] Sull’utilizzo, invece, dell’art. 2645-ter c.c. per dar vita ad un regime
analogo a quello del fondo patrimoniale nell’ambito della famiglia di fatto
cfr. de Donato, Elementi
dell’atto di destinazione, cit., p. 6 s.; Fanticini, op. cit.,
p. 342 ss.; Oberto, Famiglia di fatto e convivenze: tutela dei
soggetti interessati e regolamentazione dei rapporti patrimoniali in vista
della successione, in Fam. dir.,
2006 (in corso di stampa).
[62] Di conversione con modifiche del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273 («Recante definizione e proroga di termini,
nonché conseguenti disposizioni urgenti. Proroga di termini relativi
all’esercizio di deleghe legislative»).
[63] Cfr. Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 1 ss., spec. 34 ss. (secondo l’Autore «sembra che gli elementi
essenziali, caratterizzanti il trust “convenzionale”, ricorrano anche nella
fattispecie in esame»: cfr. p. 35).
[64] Cfr. Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art.
2645-ter cod. civ. quale frammento di
trust, cit. p. 172: «in breve, direi che l’ “atto di destinazione” è
un frammento di trust; tutto ciò che è nell’ “atto di destinazione” è anche nei
trust, ma i trust si presentano con una completezza di regolamentazione e una collocazione
nell’area della fiducia che l’ “atto di destinazione” non presenta». Lo stesso
Autore, prima dell’entrata in vigore dell’art. 2645-ter c.c. aveva del resto lucidamente tracciato la linea di
demarcazione tra il fenomeno del trust
e la destinazione ad uno scopo eventualmente posta in essere sulla base dei
principi di diritto interno dell’autonomia privata: «come la giurisprudenza ha
perfettamente compreso, i trust
selezionano interessi meritevoli di tutela e li proteggono meglio di quanto
faccia o possa fare il nostro diritto interno; per questa ragione è destinata a
rimanere esercitazione accademica la pur interessante tesi di chi vorrebbe
ricondurre i trust al nostro
tradizionale strumentario, avvalendosi del principio dell’autonomia privata. Infatti,
un trust è molto più di un atto di
segregazione. Da un lato, esso vive in un quadro di riferimento che non è
possibile riprodurre convenzionalmente; dall’altro, se si guarda alla selezione
degli interessi, esso è essenzialmente rivoluzionario per la ragione che
sovverte le priorità tipiche del nostro ordinamento, senza tuttavia violarne i
principi fondamentali. Sta qui, a ben vedere, la chiave di lettura dell’enorme
interesse che i trust stanno
suscitando» (cfr. Lupoi, I trust nel diritto civile, Torino,
2004, p. 266).
[65] Cfr. Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 40: «Il nuovo art. 2645‑ter
c.c. non incide sulla questione dell’ammissibilità del trust interno, cioè del trust
regolato da legge straniera in assenza di altri “elementi di estraneità”:
questione di natura squisitamente internazionalprivatistica, da risolversi alla
luce degli argomenti interpretativi già sviluppati dalla dottrina e dalla
giurisprudenza. Tale disposizione sembra, invece, risolvere definitivamente il
problema della trascrivibilità del trust, contenendo una norma che – oltre a
legittimare espressamente la trascrizione di atti di destinazione – prevede
testualmente ed in linea generale il “fine di rendere opponibile ai terzi il
vincolo di destinazione”, e dispone specificamente la preclusione
dell’esecuzione forzata sui beni oggetto di vincolo, salvo che per debiti
contratti per lo scopo di destinazione». Contra
D’Errico, Trascrizione del vincolo di destinazione, cit., p. 2: «le
caratteristiche strutturali, effettuali e rimediali del trust, diverse da
quelle del negozio di destinazione, ne impediscono la riconducibilità nella
categoria generale dell’art. 2645 ter
c.c., e conseguentemente impediscono di ottenerne la trascrizione utilizzando
questo percorso normativo. Trattandosi di vicende incompatibili, – da una parte
la destinazione negoziale tipizzata di cui all’art. 2645 ter c.c., dall’altra il trust disciplinato dalla Convenzione de
L’Aja, – non si potrebbe argomentare dall’una per stabilire quale sia la
disciplina dell’altra, men che meno in punto di trascrizione, là dove il
principio di tipicità (art. 2672 c.c.) osta ad applicazioni analogiche o
interpretazioni estensive, perché, come ammonisce la Corte Costituzionale con
sentenza 111 del 1995, in materia di pubblicità la certezza è, ovviamente, lo
scopo stesso del sistema».
[66] Cfr. Risso e
Muritano, Il trust: diritto
interno e Convenzione de L’Aja. Ruolo e responsabilità del notaio, Studio approvato dal Consiglio
Nazionale del Notariato il 10 febbraio 2006. Nel senso che l’art. 2645-ter c.c. costituirebbe «il completamento
normativo (finora mancante) della previsione dell’art. 12 della convenzione
dell’Aja del 1985 relativa alla legge applicabile ai trusts e al loro
riconoscimento» v. Molinari, Gli effetti della trascrizione dell’atto di
destinazione nei confronti dei creditori e dei terzi aventi causa, testo
dattiloscritto della relazione agli atti del convegno organizzato da Paradigma
a Milano il 22 maggio 2006, cit., p. 2, nota 4. Anche secondo Del Federico, Trust interno e regime fiscale
degli atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di
tutela ai sensi del nuovo articolo 2645-ter del codice civile,
disponibile alla pagina web seguente:
http://www.delfederico.it/ita/pub/pubblicazioni62.htm,
«La norma in argomento sembrerebbe configurare la prima applicazione nel nostro
ordinamento giuridico dell’Istituto del trust, in quanto si può attribuire un
vincolo di destinazione specifico a beni immobili e mobili registrati per
destinarli ad interessi meritevoli di tutela. Si può individuare, così, per il
nostro ordinamento la prima figura di trust interno, seppur il vincolo di cui
all’art. 2645-ter non coincida
esattamente con il concetto di trust e si debba ritenere ben più simile a
quello del fondo patrimoniale».
[67] Cfr. Fanticini,
op. cit., p. 347. Anche M. Bianca, Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni
a margine di un provvedimento del giudice tavolare di Trieste, cit., p.
187, afferma che «sarebbe non corretto dire che l’art. 2645-ter, anche se non nomina il trust, in realtà lo introduce».
[68] De Nova,
Esegesi dell’art. 2645 ter cod. civ., cit., p. 1: «Lo scopo deve essere necessariamente indicato
nell’atto di destinazione, che non può essere atto astratto (potremmo parlare
di expressio finis)».
[69] In questo senso v. anche Fanticini, op. cit.,
p. 333, secondo cui la forma solenne impone al notaio rogante di esplicitare
nell’atto pubblico l’interesse meritevole di tutela, «il che fornisce anche la
giustificazione del vincolo di destinazione impresso ai beni». Contra, nel senso che la forma solenne
sarebbe richiesta solamente ai fini dell’opponibilità, v. gli Autori citati infra, § 13.
[70] In questo senso v. Fanticini,
op. cit., p. 335, il quale cita
Cass., 5 gennaio 1994, n. 75. Secondo l’Autore, tale sentenza riporta ad
assenza di meritevolezza quella che sembrerebbe essere l’inidoneità in concreto
della causa negoziale. Sempre secondo l’Autore, Cass., 20 settembre 1995, n.
9975, sanziona con la nullità per immeritevolezza di tutela un negozio che
limitava le possibilità del socio di liberarsi delle proprie quote, ritenendolo
però anche in concreto contrasto con il principio dell’ordinamento che vieta
l’assunzione di obbligazioni di durata indeterminata.
[71] Cfr. ad es. Gazzoni,
Osservazioni sull’art. 2645 ter,
cit., § 3, secondo il quale dal 1942 ad oggi una sola sentenza avrebbe
dichiarato un contratto atipico lecito, ma immeritevole di tutela; l’Autore
cita in proposito App. Milano, 29 dicembre 1970, in Riv. dir. comm.,
1971, II, 81; pronunzia, questa, cassata da Cass. 2 luglio 1975, n. 2578, in Temi,
1977, p. 133. Anche per Sacco,
in Sacco e De Nova, Il contratto, I, nel Trattato di diritto
civile, diretto da Sacco,
Torino, 2004, p. 850: «la giurisprudenza (…) non ha ancora trovato l’occasione
per trovare nullo un contratto ex
art. 1322; e, se ha avventurosamente invocato l’articolo, lo ha adoperato come
puro schermo, per colpire contratti visibilmente contrari ai buoni costumi, o
altrimenti viziati».
[72] Cfr. ad esempio Cass., 23 febbraio 2004, n. 3545, in Contratti,
2004, p. 881, con nota di Izar, secondo
cui «Le violazioni di norme dell’ordinamento sportivo non possono non
riflettersi sulla validità di un contratto concluso tra soggetti sottoposti
alle regole del detto ordinamento anche per l’ordinamento dello Stato, poiché
se esse non ne determinano direttamente la nullità per violazione di norme
imperative, incidono necessariamente sulla funzionalità del contratto medesimo,
vale a dire sulla sua idoneità a realizzare un interesse meritevole di tutela
secondo l’ordinamento giuridico; non può infatti ritenersi idoneo, sotto il
profilo della meritevolezza della tutela dell’interesse perseguito dai
contraenti, un contratto posto in essere in frode alle regole dell’ordinamento
sportivo, e senza l’osservanza delle prescrizioni formali all’uopo richieste,
e, come tale, inidoneo ad attuare la sua funzione proprio in quell’ordinamento
sportivo nel quale detta funzione deve esplicarsi. (Nella specie, con contratto
regolarmente sottoscritto e depositato presso la Lega calcio, si era provveduto
al trasferimento di un giocatore da una società calcistica all’altra, e
parallelamente in altro contratto non conforme alle prescrizioni del
regolamento della Lega calcio si era determinato in un importo molto superiore
rispetto a quanto risultasse dal primo il prezzo effettivo del trasferimento.
La S.C. ha cassato la sentenza di merito che non aveva adeguatamente valutato
il profilo della eventuale incidenza della sottrazione al controllo della
federazione di appartenenza sulla validità e l’efficacia dell’accordo integrativo)»;
v. inoltre Cass., 5 gennaio 1994, n. 75, secondo cui «Con riguardo al contratto di cessione di un calciatore,
l’inosservanza di prescrizioni tassative dettate dal regolamento della
Federazione Italiana Gioco Calcio (F.I.G.C.), se non costituisce ragione di
nullità per violazione di legge, a norma dell’art. 1418 cod. civ., tenuto conto
che la potestà regolamentare conferita all’ordinamento sportivo, ai sensi
dell’art. 5 della legge 16 febbraio 1942 n. 426, si riferisce all’ambito
amministrativo interno e non a quello di rapporti intersoggettivi privati,
determina l’invalidità e l’inoperatività del contratto medesimo, in relazione
al disposto del secondo comma dell’art. 1322 cod. civ., atteso che esso,
ancorché astrattamente lecito per l’ordinamento statuale come negozio atipico
(prima dell’entrata in vigore della legge 23 marzo 1981 n. 91), resta in
concreto inidoneo a realizzare un interesse meritevole di tutela, non potendo
attuare, per la violazione delle suddette regole, alcuna funzione nel campo dell’attività
sportiva, riconosciuta dall’ordinamento dello Stato» (nel medesimo senso v.
anche Cass., 28 luglio 1981, n. 4845)».
[73] Così Cass. 6 febbraio 2004, n. 2288, in Contratti,
2004, p. 801. Si noti che l’affermazione costituisce oggetto di mero obiter, posto che la Corte ha negato che
nel caso di specie si vertesse in tema di contratti innominati. Per la
giurisprudenza di merito cfr. Trib. Trieste, 23 settembre 2005, in Guida dir., 2005, n. 41, p. 57, secondo
cui il giudizio di meritevolezza si riduce ad una valutazione di non illiceità,
in cui l’interprete deve limitarsi all’esame della non contrarietà del negozio
alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. Nel senso che
sarebbe meritevole qualsivoglia interesse che non sia illecito è orientata
anche la dottrina, su cui v. per tutti G.B. Ferri,
Ancora in tema di meritevolezza degli interessi, in Riv. dir. comm.,
1979, I, p. 1 ss. Per una pronunzia di
merito che afferma la nullità di un contratto atipico, sia per contrarietà a
norme imperative, che per immeritevolezza di tutela, peraltro tenendo ben
distinti i due profili v. Trib. Brindisi, 21 giugno 2005, in Contratti, 2006, p. 884, con commento di
Velluzzi: «Il contratto atipico
riguardante il prodotto finanziario “4 you” è nullo per contrarietà a norme
imperative (artt. 21 ss. D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) e realizza altresì una
figura di “contratto aleatorio unilaterale”, che come tale non può essere
ritenuto meritevole di tutela ex
art. 1322, secondo comma, Codice civile, in quanto l’ordinamento
giuridico non può ammettere la validità di contratti atipici che, lungi dal
prevedere semplici modalità di differenziazione dei diversi profili di rischio,
trasferiscono in capo ad una sola parte tutta l’alea derivante dal contratto».
Per una sintesi della giurisprudenza in tema di meritevolezza cfr. Urciuoli,
Liceità della causa e meritevolezza dell’interesse nella prassi
giurisprudenziale, in Rass. dir. civ., 1985, p. 752 ss.; Gardani Contursi-Lisi, Contratti
atipici, I, in Giurisprudenza sistematica di diritto commerciale, diretta da Bigiavi, Torino, 1997,
p. 81 ss.; Breccia, La causa,
in Alpa, Breccia e Liserre, Il contratto in generale,
III, nel Trattato di diritto privato, diretto da Bessone, XIII, Torino, 1999, p. 97 ss.
[74] Secondo Roppo,
Il contratto, Trattato di diritto privato, diretto da Iudica e Zatti, Milano, 2001, p. 425:
«Si obietterà che in questo modo l’art. 1322, secondo comma, diventa un inutile
doppione dell’art. 1343. Se anche fosse, una norma inutile perché ripetitiva sarebbe
pur sempre preferibile a una norma con significati ripugnanti al sistema».
Nello stesso senso v. anche Ferri,
Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale, in Riv. dir. comm.,
1971, II, p. 81 ss. Sul tema v. anche Velluzzi,
Commento a Trib. Brindisi, 21 giugno
2005, cit., p. 888 ss., anche per ulteriori rinvii.
[75] Sul punto cfr. per tutti De Nova, voce Leasing, in Dig. disc. priv., sez.
civ., X, Torino, 1993, p. 466.
[76] Betti, Teoria generale del negozio giuridico,
Torino, 1950, p. 190 ss.
[77] Estremamente significative appaiono sul punto le
parole della Relazione al Re del Ministro Guardasigilli per l’approvazione del
testo del codice civile (n. 613), secondo cui la funzione economico-sociale che
caratterizza la causa del contratto dovrebbe essere «non soltanto conforme ai
precetti di legge, all’ordine pubblico e al buon costume, ma anche per i
riflessi diffusi dall’art. 1322, secondo comma, rispondente alla necessità che
il fine intrinseco del contratto sia socialmente apprezzabile e come tale
meritevole della tutela giuridica (n. 603)». E il n. 603, cui fa espresso
rinvio il passo appena citato, contiene le affermazioni seguenti: «603. ‑
Se si traggono le logiche conseguenze dal principio corporativo che assoggetta
la libertà del singolo all’interesse di tutti, si scorge che, in luogo del
concetto individualistico di signoria della volontà, l’ordine nuovo deve
accogliere quello più proprio di autonomia del volere. L’autonomia del volere
non è sconfinata libertà del potere di ciascuno, non fa del contratto un docile
strumento della volontà privata; ma, se legittima nei soggetti un potere di
regolare il proprio intereresse, nel contempo impone ad essi di operare sempre sul
piano del diritto positivo nell’orbita delle finalità che questo sanziona e
secondo la logica che lo governa (art. 1322, comma primo). Il nuovo codice,
peraltro, non costringe l’autonomia privata a utilizzare soltanto i tipi di
contratto regolati dal codice, ma le consente di spaziare in una più vasta
orbita e di formare contratti di tipo nuovo se il risultato pratico che i
soggetti si propongono con essi di perseguire sia ammesso dalla coscienza
civile e politica, dall’economia, nazionale. dal buon costume e dall’ordine
pubblico (art. 1322, comma secondo): l’ordine giuridico infatti non può
apprestare protezione al mero capriccio individuale, ma a funzioni utili, che,
abbiano una rilevanza sociale, e, come tali, meritino di essere tutelate dal
diritto. Si pensi per esempio, ad un contratto col quale alcuno consenta,
dietro compenso, all’astensione da un’attività produttiva o a una esplicazione sterile della propria attività, personale
o a una gestione antieconomica o distruttiva di un bene soggetto alla sua
libera disposizione, senza una ragione socialmente plausibile, ma solo per
soddisfare il capriccio o la vanità della controparte. Un controllo della
corrispondenza obiettiva del contratto alle finalità garantite dall’ordinamento
giuridico è inutile se le parti utilizzano i tipi contrattuali legislativamente
nominati e specificamente disciplinati: in tal caso la corrispondenza stessa è
stata apprezzata e riconosciuta dalla legge col disciplinare il tipo
particolare di rapporto e resta allora da indagare (…) se per avventura la
causa considerata non esista in concreto o sia venuta meno. Quando il contratto
non rientra in alcuno degli schemi tipici legislativi, essendo mancato il
controllo preventivo e astratto della legge sulla rispondenza del tipo nuovo di
rapporto alle finalità tutelate, si palesa invece necessaria la valutazione del
rapporto da parte del giudice, diretta ad accertare se esso si adegui ai postulati dell’ordinamento giuridico».
[78] Cfr. Di Sapio,
op. cit., p. 27.
[79] Sul tema cfr. Cosentino,
Il paternalismo del legislatore nelle
norme di limitazione dell’autonomia dei privati, in Quadrimestre, 1993, p. 119 ss., 132 s.; v. inoltre Caterina, Paternalismo e antipaternalismo nel diritto privato, in Riv. dir. civ., 2005, II, p. 771 ss.
[80] Cfr. ad es. Barcellona,
Intervento statale e autonomia privata
nella disciplina dei rapporti economici, Milano, 1969, p. 220 ss., 225; Lucarelli, Solidarietà e autonomia privata, Napoli, 1970, p. 170 ss.; Nuzzo, Utilità sociale e autonomia privata, Milano, 1975, p. 97 ss.; Costanza, Meritevolezza dell’interesse e equilibrio contrattuale, in Contratto e impresa, 1987, p. 428.
[81] Più che apprezzabili appaiono pertanto i tentativi
che la dottrina più recente ha effettuato per dimostrare l’autonomia del
giudizio di meritevolezza rispetto a quello di liceità (su cui v., anche per i
richiami, Velluzzi, Commento, cit., p. 889 s.). Così, vi è
chi sostiene, ad esempio, che la «valutazione di meritevolezza ha la finalità,
ben diversa, di escludere dalla tutela espressioni di autonomia privata che
mirino a risultati palesemente futili, privi di rilievo» (Cataudella, I contratti. Parte
generale, Torino, 2001, p. 187 s.). Seguendo questa direzione altra
dottrina estende il controllo di meritevolezza alle manifestazioni della
libertà contrattuale «lecite e ammesse ma sprovviste di tutela (incoercibili) e
infine a quelle tutelabili tra le parti ma non anche rispetto ai terzi
danneggiati» (Di Marzio, Il
contratto immeritevole nell’epoca del postmoderno, in Aa. Vv., Illiceità, meritevolezza,
nullità. Aspetti problematici dell’invalidità contrattuale, a cura di Di
Marzio, Napoli, 2004, p. 141), con un evidente richiamo al tema del «contratto
futile». Non è mancato anche chi ha ritenuto immeritevole il contratto che non
si rivela in grado di realizzare gli stessi interessi che esso esprime (cfr. Gentili, Merito e metodo nella
giurisprudenza sulle cassette di sicurezza: a proposito della meritevolezza di
tutela del contratto «atipico», in Riv. dir. comm., 1989, I, p. 221
ss., 234 s.).
[82] La dottrina limita tradizionalmente l’ambito di
applicazione del controllo di meritevolezza ai contratti atipici: cfr. al
riguardo le riflessioni di Messineo,
Dottrina generale del contratto (artt.
1321 – 1469 cod. civ.), Milano, 1952, p. 225; Scognamiglio, Dei
contratti in generale. Disposizioni preliminari. Dei requisiti del contratto.
Art. 1321-1352, Bologna-Roma, 1970, p. 42 s.; Mirabelli, Dei contratti in generale, Torino 1980, p. 31; Sacco, in
Sacco e De Nova, Il contratto, nel Trattato di diritto civile diretto da Sacco, II, Torino, 1993, p.
446 ss. Contra C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il
contratto, Milano 1984, p. 450.
[83] Sul tema v. per tutti
Gazzoni, Osservazioni sull’art.
2645 ter, cit., § 1 ss.; cfr. inoltre De
Nova, Esegesi dell’art. 2645 ter cod. civ., cit., p. 1 ss.; M. Bianca,
L’atto di destinazione: problemi
applicativi, cit., p. 1 ss.; Spada,
Il vincolo di destinazione e la struttura
del fatto costitutivo, cit., p. 1 ss.
[84] Nel senso che «la fattispecie delineata dal
legislatore ha una propria tipicità, sia pure affatto particolare» v. anche Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 2. Il medesimo Autore,
peraltro, poco oltre, sembra contestare siffatta tipicità, affermando che, «Nel
nostro caso (…) si assisterebbe ad un ben strano fenomeno, per cui la tipicità
riguarderebbe il modello, ma non il contenuto, nel senso cioè di tipizzare lo
schema, rinviando però poi all’autonomia privata il compito di riempire lo
schema stesso di qualsivoglia regolamento disciplinare. Questa non è la
tipicità dei diritti reali e nemmeno in verità quella dei contratti, là dove,
in virtù dell’art. 1322¹ c.c., i privati possono bensì liberamente operare
all’interno della disciplina del tipo, ma rispettando le norme imperative e
restando comunque vincolati a tutte le norme non derogate». In realtà, non
sembra possibile legare la tipicità di una figura negoziale al livello di
dettaglio della normativa dettata al riguardo, potendosi riconoscere come
tipico quel negozio di cui il legislatore descrive fattispecie ed effetti,
anche se in modo sommario (e, purtroppo, anche confuso, misterioso e/o
contraddittorio), proprio come avviene nel caso in esame. Non sembra poi
possibile operare una distinzione tra atto nominato e atto tipico, secondo
l’avviso di chi propone di ritenere che il negozio in questione sia, per
l’appunto, nominato (in quanto espressamente previsto dal legislatore), ma non
tipico, per il difetto di disciplina al riguardo. Come si è già avuto modo di
vedere (cfr. supra, §
1) un abbozzo di disciplina della fattispecie, per quanto embrionale, vi è.
Il fatto è che bisogna ammettere che il legislatore ha inserito in un atto
tipico, a struttura potenzialmente anche bilaterale, una valutazione di
meritevolezza che normalmente è riservata ai contratti atipici. Solo che questa
valutazione non si riferisce, come si dirà subito nel testo, al tipo, ma al
motivo perseguito dal costituente.
[85] E a condizione che si tratti del solo determinante e
che emerga dall’atto; si vedano in proposito anche gli artt. 647, terzo comma,
e 794 c.c. in tema di onere illecito e impossibile nelle disposizioni
testamentarie e nelle donazioni, nonché l’art. 1345 c.c. in materia di motivo
contrattuale illecito.
[86] Cfr. Betti,
Teoria generale del negozio giuridico,
Torino, 1950, p. 190 s., secondo cui «La configurazione per tipi non si opera di necessità mediante qualifiche
tecnico-legislative: essa può operarsi anche mediante rinvio a quelle che sono
le concezioni dominanti nella coscienza
sociale dell’epoca nei vari campi dell’economia, della tecnica e della
morale. Codesta appare infatti la via preferibile appena il bisogno di tutela
giuridica dell’autonomia privata si faccia sentire in una sfera così ampia da
far divenire le denominazioni tradizionali inadeguate e insufficienti ad
esaurirne il campo. Allora, al posto della rigida tipicità legislativa
imperniata sopra un numero chiuso di denominazioni subentra un’altra tipicità,
che adempie pur sempre il compito di limitare e indirizzare l’autonomia
privata, ma, a paragone di quella, è assai più elastica nella configurazione
dei tipi e in quanto si opera mediante rinvio alle valutazioni economiche o
etiche della coscienza sociale, si potrebbe chiamare tipicità sociale». Aderisce a questa impostazione anche Scognamiglio, op. loc. ultt. citt.
[87] Così Scognamiglio,
op. cit., p. 43. Si noti che tanto
questo Autore, come quelli sopra citati (cfr. in particolare Messineo, op. loc. ultt. citt.; Mirabelli,
op. loc. ultt. citt.; Sacco,
in Sacco e De Nova, op. loc.
ultt. citt.) espressamente riferiscono la valutazione di meritevolezza ex art. 1322 cpv. c.c. alla causa del
contratto atipico.
[88] Cioè al notaio e, come si avrà modo di vedere oltre
(cfr. infra, §§ 13
s.), talora anche al cancelliere, sotto la direzione del giudice. Nel senso
che compete al notaio, come pubblico ufficiale rogante l’atto, la valutazione
sulla meritevolezza di tutela, v. Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 16 (secondo cui «la necessaria valutazione di meritevolezza degli
interessi valorizza il ruolo del notaio. In assenza di meritevolezza l’atto non
sarà ricevibile»). Anche secondo Franco,
op. cit., p. 323, il notaio è «il
soggetto deputato naturalmente alla valutazione in ordine alla meritevolezza
degli interessi che si intendono realizzare»; per Nuzzo, Atto di
destinazione, interessi meritevoli di tutela e responsabilità del notaio,
cit., p. 6 «spetta al notaio valutare la meritevolezza dell’interesse alla
destinazione, salvo il successivo controllo del giudice al quale i creditori si
rivolgano contestando la liceità dell’atto o l’esistenza dell’interesse
meritevole di tutela o esercitando le azioni revocatorie».
[89] L’espressione sarebbe stata pronunziata da Busnelli
nel corso del convegno su Liberalità e prassi negoziale, organizzato dal
Comitato Regionale Notarile della Calabria, tenutosi a Tropea il 9 e 10 giugno
2006, secondo quanto riferito da Di Sapio,
op. cit., p. 28, nota 85.
[90] Cfr. Di Sapio,
op. cit., p. p. 29.
[91] Ai sensi dell’art. 28, l. not. «Il notaro non può ricevere atti: 1. se
essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon
costume o all’ordine pubblico (…)». Secondo Cass., 1 febbraio 2001, n.
1394 «L’articolo 28 della Legge Notarile n. 89/1913, vietando al Notaio di
ricevere atti “espressamente proibiti” dalla legge, intende riferirsi a tutti
gli atti affetti da vizi che diano luogo a nullità assoluta, senza che rilevi
sul punto la distinzione tra norme proibitive e precettive e la differenza tra
nullità espressa e non espressa o tra nullità formale e sostanziale; un atto di
compravendita immobiliare, privo della dichiarazione dell’alienante prevista a
pena di nullità dall’articolo 3 comma 13 ter della legge 26 giugno 1990 numero
165, dev’essere considerato atto “espressamente proibito” ai sensi
dell’articolo 28 della Legge Notarile e quindi suscettibile di essere
sanzionato ai sensi della stessa»; cfr. anche Cass., 7 novembre 2005, n. 21493,
secondo cui «In tema di responsabilità disciplinare dei notai, il divieto
imposto dall’art. 28 comma primo n. 1 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 –
sanzionato con la sospensione a norma dell’art. 138, comma secondo – di
ricevere atti espressamente proibiti dalla legge, attiene ad ogni vizio che dia
luogo ad una nullità assoluta dell’atto, con esclusione, quindi, dei vizi che
comportano l’annullabilità o l’inefficacia dell’atto, ovvero la stessa nullità
relativa. (Nella specie, la Corte Suprema ha confermato la sentenza di merito,
con la quale si riteneva che fosse affetta da nullità assoluta la clausola, inserita
in un atto di costituzione di società rogato dal notaio sottoposto a
procedimento disciplinare, con la quale si prevedeva che ogni socio avesse
diritto ad un voto per ogni quota, in violazione del principio maggioritario in
tema di diritto al voto societario, dettato con norma imperativa dall’art. 1485
cod. civ., con conseguente configurabilità di una responsabilità disciplinare
del professionista)». Afferma la sussistenza di una responsabilità ex art. 28 cit. anche per la stipula di
un atto meramente annullabile Cass., 10 novembre 1992, n. 12081; contra Cass., 11 novembre 1997, n.
11128; Cass., 4 agosto 1998, n. 7665; Cass., 4 novembre 1998, n. 11071.
[92] Cfr. ad esempio Cass., 11 novembre 1997, n. 11128,
cit., secondo cui «In tema di responsabilità disciplinare dei notai, il
divieto, imposto dall’articolo 28 comma primo n. 1 della legge 16 febbraio
1913, n. 89, sanzionato con la sospensione a norma dell’art. 138 comma secondo
di ricevere atti “espressamente proibiti dalla legge” attiene ad ogni vizio che
dia luogo ad una nullità assoluta dell’atto, con esclusione, quindi, dei vizi
che comportano l’annullabilità o l’inefficacia dell’atto (ovvero la stessa
nullità relativa) ed è sufficiente che la nullità risulti in modo inequivoco».
[93] Secondo Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 16, «Più delicato e da verificarsi caso per caso è il profilo
dell’applicabilità dell’art. 28 l. notar., che presuppone per il notaio la
possibilità di riscontrare con certezza la manifesta contrarietà dell’atto a
norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume». Peraltro, ai sensi
dell’art. 2645-ter c.c., anche
l’assenza di meritevolezza, se manifesta ed inequivoca, può dar luogo ad
applicazione dell’art. 28 cit. Secondo Franco,
op. cit., p. 323, occorrerebbe
«escludere ogni profilo sanzionatorio coinvolgente la nullità, giacché da un
lato la mancanza di meritevolezza degli interessi (…) attiene alla stessa
giuridicizzabilità dell’atto (pertanto, un’eventuale sua mancanza comporterebbe
non già l’applicazione della sanzione della nullità, ma la sola non rilevanza
per il sistema giuridico di quel dato regolamento di interessi) e dall’altro,
inerendo la meritevolezza al profilo effettuale, si dovrebbe senz’altro
concludere per una più tenue “sanzione” consistente nel mancato raggiungimento
dell’effetto separatorio a carattere reale e, dunque, dell’opponibilità ai
terzi». La conclusione non sembra peraltro accettabile, atteso che l’essenza
del vincolo, così come delineato dall’art. 2645-ter c.c., è rappresentata proprio dalla sua opponibilità ai terzi
(sui rapporti tra vincolo e opponibilità cfr. anche infra, § 13).
[94] Di Sapio,
op. cit., p. 29.
[95] E’ evidente che, in caso contrario, il problema non
potrebbe neppure porsi.
[96] Sempre – e non ci si stancherà mai di ripeterlo – che
il notaio e il giudice abbiano ritenuto di dover superare positivamente (ciò
che chi scrive contesta) il giudizio di ammissibilità in abstracto del trust
interno.
[97] Cfr. per tutti Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 16: «Da rilevare che il riscontro
della meritevolezza degli interessi non costituisce una novità assoluta
ai fini di cui trattasi, posto che analoga incombenza sussisteva, e sussiste, a proposito del trust come
riconosciuto dalla Convenzione dell’Aja del l° luglio 1985: si ritiene,
infatti, che l’art. 13 di tale Convenzione (…) tende ad impedire il
riconoscimento di quei trusts che risultino non meritevoli di tutela. Ciò, del
resto, non deve stupire, posto che l’esigenza del controllo di meritevolezza è
propria di ogni “schema atipico”, si tratti di contratti diversi da quelli
espressamente disciplinati o di una struttura generale come il trust (o vincolo
di destinazione), che rappresenta un “contenitore” suscettibile di essere
“riempito” con i più svariati contenuti».
[99] Di quanto sopra sembrano rendersi conto anche alcuni
tra i fautori dell’ammissibilità del trust
interno. Così ad es. Fanticini, op. cit., p. 339, dopo aver rilevato
che, secondo Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, cit., il legislatore della legge 9
ottobre 1989, n. 364, ratificando la convenzione de L’Aja dell’1 luglio 1985
«ha attribuito al trust amorfo o shapeless
(quello risultante dalla generica formulazione dell’art. 2 della Convenzione)
una causa tipica riconoscendo la meritevolezza degli interessi tutelati con il
trust», conclude che «se la tesi espressa dal Tribunale di Bologna fosse
corretta, l’istituto del trust non potrebbe considerarsi atipico e perciò
potrebbe ragionevolmente dubitarsi dell’applicabilità dell’art. 2645-ter a tale istituto».
[100] Favorevole a questa tesi è, ad esempio, Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 4; cfr. inoltre gli Autori
che verranno citati oltre, nell’ambito di questo §.
[101] In questo senso v. De
Nova, Esegesi dell’art. 2645 ter cod. civ., cit., p. 2: «Credo poi che per ritenere integrato questo requisito
non sia per un verso necessario che lo scopo sia di utilità sociale, e non sia
per altro verso sufficiente che lo scopo non sia illecito (come alla fine ci si
accontenta sia la causa del contratto ex
art. 1322): lo scopo deve meritare apprezzamento positivo».
[102] In questo
senso v. per tutti Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 17, secondo cui «tale salvaguardia costituisce semmai l’ “effetto” del
vincolo di destinazione, ma non la “causa” del medesimo, che deve rinvenirsi in
un ulteriore interesse del
beneficiario (che può essere il medesimo costituente un terzo),
meritevole di tutela a norma dell’art. 1322 c.c.». Per M. Bianca, Il nuovo art. 2645-ter c.c.
Notazioni a margine di un provvedimento del giudice tavolare di Trieste,
cit., p. 190, «Il giudizio di meritevolezza, inteso non solo quale assenza di
illiceità, ma quale strumento di bilanciamento di valori, dovrebbe condurre a
una selezione delle applicazioni dell’atto negoziale di destinazione, al fine
di realizzare un’attuale competitività dello stesso. Un’utilizzazione
squilibrata di questo strumento porterebbe infatti al paradosso di negare
qualsiasi credito o finanziamento in presenza dell’applicazione dell’art. 2645-ter. Un’applicazione coerente
consentirebbe invece di selezionare i canali di finanziamento sulla base delle
finalità destinatorie».
[103] Cfr. Gazzoni,
Osservazioni sull’art. 2645 ter,
cit., § 4.
[104] Così Gazzoni,
Osservazioni sull’art. 2645 ter,
cit., § 4. Sul rapporto tra fondazioni e pubblica utilità cfr. Cesàro, Patrimoni destinati nell’interesse della famiglia tra diritto positivo
e prospettive di disciplina del trust, cit., p. 87 ss.; Tassinari, Patrimoni privati e destinazioni a tutela della famiglia, cit., p.
58 s.
[105] Così Gazzoni,
Osservazioni sull’art. 2645 ter,
cit., § 4.
[106] Cfr. de Donato, Elementi dell’atto di destinazione,
cit., p. 3.
[107] Circa l’espressa menzione legislativa delle «persone
con disabilità» si è rilevato che, poiché costoro sono certamente da annoverare
– senza distinzioni – tra le «persone fisiche» (pure menzionate dalla norma),
non era certo necessario esplicitare a livello normativo la differenza tra i
disabili e gli altri soggetti; anzi, proprio all’eliminazione di una siffatta
discriminazione dovrebbero tendere la l. 5 febbraio 1992, n. 104 («Legge‑quadro
per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone
handicappate») e la l. 6 marzo 2006, n. 67 («Misure per la tutela giudiziaria
delle persone con disabilità vittime di discriminazioni»). Si è osservato
quindi che nella specie si dovrebbe riconoscere «l’esistenza di
un’imperdonabile gaffe del legislatore, che – a quanto pare – è il primo a
praticare discriminazioni in pregiudizio delle persone con disabilità»: cfr. Fanticini, op. cit., p. 350. Anche Gazzoni,
Osservazioni sull’art. 2645 ter,
cit., § 1, osserva come, sul piano terminologico, appaia «singolare (e deplorevole)
che si parli di persone con disabilità (ennesimo neologismo per indicare
gli handicappati, divenuti poi disabili e poi ancora diversamente
abili) come di soggetti distinti e quindi diversi dalle altre persone
fisiche». Da aggiungere che a tutela di un «soggetto debole», il giudice
tutelare di Genova ha nominato un amministratore di sostegno, conferendogli tra
l’altro l’incarico di istituire un trust
in favore della persona beneficiaria della misura prevista dalla legge 9
gennaio 2004, n. 6; la motivazione del provvedimento è espressamente richiamato
l’articolo 2645‑ter (cfr. Trib.
Genova, 14 marzo 2006, in Trusts att. fid.,
2006, p. 415).
[108] Anche Spada,
Il vincolo di destinazione e la struttura
del fatto costitutivo, cit., p. 4, è dell’avviso che «debba
prendersi atto che il riferimento ai “disabili” ed alle pubbliche
amministrazioni orienti a sanzionare la separazione da destinazione solo se
manifestazione dell’autonomia della solidarietà; in forza di questo
addentellato testuale resistendo così alla deriva a fare della destinazione un
deforme succedaneo del trust, a servizio di qualsiasi finalità, con
sostanziale abrogazione dell’art. 2740 c.c. e sabotaggio di un sistema che
esibisce destinazioni nominate e variamente vincolate negli scopi».
[109] Così de Donato, Elementi dell’atto di destinazione,
cit., p. 3.
[110] Così de Donato, Elementi dell’atto di destinazione,
cit., p. 3.
[111] Sull’idoneità del vincolo ex art. 2645-ter c.c. a
dar vita, per esempio, ad una sorta di fondo patrimoniale per figli maggiorenni
disabili v. Fanticini, op. cit., p. 343 e nota 45.
[112] Il dovere di contribuzione nella famiglia di fatto
costituisce, pacificamente, oggetto di obbligazione naturale: sul punto v. per
tutti Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1991, p. 83
ss.; Id., Le prestazioni lavorative del convivente more uxorio, Padova, 2003,
p. 1 ss. Sull’utilizzo dell’art. 2645-ter
c.c. nell’ambito dei rapporti patrimoniali della famiglia di fatto cfr. cfr. de Donato, Elementi
dell’atto di destinazione, cit., p. 6 s.; Fanticini, op. cit.,
p. 342 ss.; Oberto, Famiglia di fatto e convivenze: tutela dei
soggetti interessati e regolamentazione dei rapporti patrimoniali in vista
della successione, cit.
[113] Sul concetto, introdotto, come è noto, da C.M. Bianca,
v. per tutti Oberto, I contratti della crisi coniugale, I,
cit., p. 448 ss.
[114] Rileva sul punto ulteriormente de Donato, Elementi
dell’atto di destinazione, loc. cit., quanto segue: «Interessante è,
infine, la possibilità della destinazione negoziale nei negozi giuridici della
crisi familiare, anche in una prospettiva di rilevanza della solidarietà
post-coniugale. L’assegno di separazione (art. 155 cod. civ.) e l’assegno di
divorzio (art. 6 legge divorzio) svolgono la funzione di perpetuare, anche nella
fase della crisi coniugale, l’obbligo dei genitori di mantenere, istruire ed
educare la prole (art. 147 cod. civ.) nonché il diritto di ricevere dall’altro
coniuge, nella separazione personale, quanto è necessario al mantenimento, nel
caso di inadeguatezza dei propri redditi (art. 156 cod. civ.) e, nel divorzio
(art. 5 Legge Divorzio), l’obbligo per un coniuge di somministrare
periodicamente a favore dell’altro un assegno, qualora quest’ultimo non abbia
mezzi adeguati o comunque non possa procurarseli per ragioni oggettive. Sia
nella separazione personale che nel divorzio, l’abitazione adibita a residenza
familiare spetta al coniuge affidatario dei figli (art. 155, comma 4, cod. civ.
e art. 6, comma 6, legge divorzio). La destinazione negoziale può coprire, non
derogandole ma rendendole più stabili ed efficienti, le prospettive di tutela
di coniuge e figli, già fissate nelle citate norme sia in relazione agli
assegni di separazione o divorzio sia in relazione alla destinazione della casa
adibita a residenza familiare, strutturando negozialmente, nei limiti di legge,
i vari diritti ed obblighi, il loro contenuto e la loro durata».
[115] Cfr. de Donato, Elementi dell’atto di destinazione,
cit., p. 3 ss., il quale rileva che la norma più interessante al riguardo
è rappresentata dall’art. 699 c.c., che qualifica espressamente i premi di
nuzialità o di natalità e i sussidi per l’avviamento a una professione o a
un’arte come fini di pubblica utilità.
[116] Cfr. de Donato, Elementi dell’atto di destinazione, loc.
cit. Sui rapporti fra trust,
amministrazione di sostegno e interdizione cfr. Spallarossa,
Amministrazione di sostegno,
interdizione, trust: spunti per un confronto, in Trusts att. fid., 2006, p. 354 ss.
[117] Art. 2, d.lgs. 24 marzo 2006, n. 155:
«1. Si considerano beni e servizi di utilità sociale quelli prodotti o scambiati nei
seguenti settori: a) assistenza sociale, ai sensi della legge 8 novembre 2000,
n. 328, recante legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di
interventi e servizi sociali; b) assistenza sanitaria, per l’erogazione delle
prestazioni di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data
29 novembre 2001, recante «Definizione dei livelli essenziali di assistenza», e
successive modificazioni, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta
Ufficiale n. 33 dell’8 febbraio 2002; c) assistenza socio-sanitaria, ai sensi
del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 14 febbraio 2001,
recante «Atto di indirizzo e coordinamento in materia di prestazioni socio-sanitarie»,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 129 del 6 giugno 2001; d) educazione,
istruzione e formazione, ai sensi della legge 28 marzo 2003, n. 53, recante
delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei
livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione
professionale; e) tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, ai sensi della legge
15 dicembre 2004, n. 308, recante delega al Governo per il riordino, il
coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e
misure di diretta applicazione, con esclusione delle attività, esercitate
abitualmente, di raccolta e riciclaggio dei rifiuti urbani, speciali e
pericolosi; f) valorizzazione del patrimonio culturale, ai sensi del Codice dei
beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004,
n. 42; g) turismo sociale, di cui all’articolo 7, comma 10, della legge 29
marzo 2001, n. 135, recante riforma della legislazione nazionale del turismo;
h) formazione universitaria e post-universitaria; i) ricerca ed erogazione di
servizi culturali; l) formazione extra-scolastica, finalizzata alla prevenzione
della dispersione scolastica ed al successo scolastico e formativo; m) servizi
strumentali alle imprese sociali, resi da enti composti in misura superiore al
settanta per cento da organizzazioni che esercitano un’impresa sociale.
2. Indipendentemente
dall’esercizio della attività di impresa nei settori di cui al comma 1, possono
acquisire la qualifica di impresa sociale le organizzazioni che esercitano
attività di impresa, al fine dell’inserimento lavorativo di soggetti che siano:
a) lavoratori svantaggiati ai sensi dell’articolo 2, primo paragrafo 1, lettera
f), punti i), ix) e x), del regolamento (CE) n. 2204/2002 della Commissione, 5
dicembre 2002, della Commissione relativo all’applicazione degli articoli 87 e
88 del trattato CE agli aiuti di Stato a favore dell’occupazione; b) lavoratori
disabili ai sensi dell’articolo 2, primo paragrafo 1, lettera g), del citato regolamento
(CE) n. 2204/2002.
3. Per attività principale ai sensi dell’articolo 1,
comma 1, si intende quella per la quale i relativi ricavi sono superiori al
settanta per cento dei ricavi complessivi dell’organizzazione che esercita
l’impresa sociale. Con decreto del Ministro delle attività produttive e del
Ministro del lavoro e delle politiche sociali sono definiti i criteri
quantitativi e temporali per il computo della percentuale del settanta per
cento dei ricavi complessivi dell’impresa.
4. I lavoratori di cui al comma 2 devono essere in
misura non inferiore al trenta per cento dei lavoratori impiegati a qualunque
titolo nell’impresa; la relativa situazione deve essere attestata ai sensi
della normativa vigente.
5. Per gli enti di cui all’articolo 1, comma 3, le
disposizioni di cui ai commi 3 e 4 si applicano limitatamente allo svolgimento
delle attività di cui al presente articolo».
Nel medesimo senso di cui al testo cfr. anche de Donato, Elementi
dell’atto di destinazione, loc. cit.; Spada, Il vincolo di destinazione e la
struttura del fatto costitutivo, loc. cit.
[118] de Donato, Elementi dell’atto di destinazione, loc.
cit.
[119] Cfr. in proposito de Donato, Elementi dell’atto di
destinazione, loc. cit., il quale rileva ulteriormente quanto segue:
«Interessante, ai nostri fini, è anche l’art. 25 della Carta Europea dei
Diritti Fondamentali, detta Carta di
Nizza Approvata dal Parlamento Europeo il 14 novembre 2000 e proclamata
ufficialmente dal Consiglio Europeo di Nizza il 7 dicembre 2000 che riconosce
“il diritto degli anziani di condurre una vita dignitosa ed indipendente e di
partecipare alla vita sociale e culturale”, tutelando in particolar modo gli
anziani non autosufficienti. La Carta Europea non contiene prolusioni astratte
e generiche riferibili alle persone senza determinate qualificazioni
soggettive, ma uno specifico riferimento a caratteristiche fisio-psichiche di
persone calate nella concretezza di prefissate dimensioni di vita, cadenzando
bisogni e esigenze esistenziali di soggetti in situazioni particolari (homme situé). La Convenzione sui diritti
del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dalla Legge
n. 176 del 1991, sancisce il diritto di ogni bambino ad essere educato, ad
essere nutrito, ad avere una casa idonea al proprio sviluppo psicofisico, il
diritto al gioco, alla salute e all’affetto; la Legge n. 149 del 2001,
affermata la centralità della famiglia, valorizza le comunità di tipo familiare
caratterizzate da rapporti interpersonali analoghi a quelli di una famiglia. In
tal senso, la destinazione negoziale può corroborare patrimonialmente il nuovo
istituto dell’affido familiare: l’affido consiste nell’accogliere
temporaneamente un bambino nella propria famiglia, in attesa che si risolvano
le difficoltà della famiglia di origine. La destinazione di beni può, pertanto,
creare un sostegno materiale per la famiglia affidataria».
[120] Che è quello, come noto, in cui settlor e trustee
coincidono. Secondo il diritto inglese anche settlor (da solo o con altri) e beneficiario possono coincidere,
mentre non è possibile che la stessa persona sia, al tempo stesso, l’unico
beneficiario e l’unico trustee: cfr.
sul punto Graziadei, Diritti
nell’interesse altrui, Trento
1995, p. 289; Id., Il trust nel diritto angloamericano, in Dig.
disc. priv., Sez. comm., XVI,
Torino, 1999, p. 261. Peraltro, ai sensi dell’art. 2, ult. cpv., della
Convenzione de L’Aja, «Il fatto che il costituente conservi alcune prerogative
o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non
è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust».
[121] Sul punto si fa rinvio per tutti a Lupoi, I trust nel diritto civile, cit., p. 237 ss., 277 ss. La visione
tradizionale del trust come di un
istituto assimilabile (con tutti i distinguo
del caso, ovviamente) all’interposizione reale viene contrastata da Montinaro, Trust e negozio di destinazione allo scopo, cit., passim, spec. p. 24 ss., 96 ss., la
quale riporta l’istituto di matrice anglosassone al fenomeno
dell’interposizione gestoria, in forza della quale il trustee non acquisterebbe la titolarità dei diritti sui beni
oggetto di trust, posto che il settlor intende sottrarre i rapporti
giuridici, destinati alla realizzazione dello scopo del trust, alle vicende incidenti sul patrimonio del trustee-gestore. Ne consegue che al
fiduciario è attribuito un mero «potere di esercizio del diritto», comprendente
la possibilità di amministrare, di disporre e di stare in giudizio: fenomeno,
questo, designato dalla Convenzione de L’Aja (art. 2) con il concetto di
«controllo». Ora, a prescindere dall’obiettiva opinabilità della questione,
resta peraltro il dubbio su come sia possibile continuare ad individuare la
persistenza del diritto dominicale in capo ad un costituente, il quale si sia
spogliato di quel potere di godere e disporre che della proprietà costituisce
l’essenza.
[122] Disponibile al seguente indirizzo web:
http://www.agenziaterritorio.it/documentazione/normativa/circolare_5_2006.pdf.
[123] Ad avviso di De
Nova, Esegesi dell’art. 2645 ter cod. civ., cit., p. 3 «Non sembra vi sia ragione di escludere che l’art. 2645
ter possa applicarsi anche ad un atto
con cui il disponente trasferisce la proprietà dei beni a persona che li
amministri a favore di terzi beneficiari, e così ad un negozio bilaterale»;
nello stesso senso cfr. M. Bianca, L’atto di destinazione: problemi applicativi, cit., p. 7
ss., secondo cui il costituente può anche operare un trasferimento della
proprietà ad un terzo «attuatore della destinazione»; D’Errico, Trascrizione del vincolo di destinazione,
loc. cit.; Fanticini, op. cit., p. 330, che vede nella nuova
figura codicistica il riferimento ai negozi traslativi atipici. Possibilista al
riguardo parrebbe anche Busani, I notai ammettono il trust interno, in Il Sole 24-ore del 23 febbraio 2006, per
il quale nella nuova norma codicistica «non c’è (...), anche se non la si può
escludere a priori, alcuna attività
traslativa». Contra Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 7, il quale nega che
l’art. 2645-ter c.c. possa riferirsi
a vicende traslative.
[124] Cfr. Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art.
2645-ter cod. civ. quale frammento di
trust, cit., p. 170. Si noti che, anche prima della novella del
2006, D’Errico, Trust e destinazione, in Aa. Vv.,
Destinazione di beni allo scopo,
Milano, 2003, p. 221 sottolineava «la struttura trinaria del negozio di
destinazione: disponente è il soggetto che destina beni allo scopo, gestore è
il soggetto investito dell’amministrazione di beni finalizzata a quegli scopi,
beneficiario è il soggetto nel cui interesse è disposta la destinazione».
[125] «Freudiano», secondo Gazzoni,
Osservazioni sull’art. 2645 ter,
cit., § 1 («freudiano
è il termine conferente, riferito a chi destina il bene, perché costui,
ovviamente, non conferisce un bel niente rimanendo proprietario, onde è esclusa
la nascita di un distinto ente»).
[126] Cfr. Cass., 4 febbraio 2005, n. 2354, in Foro it., 2005, I, c. 1735; in Fam. e dir., 2005, p. 237, con nota di
V. Carbone: «In tema di
scioglimento della comunione legale tra coniugi, la norma dell’art. 192, terzo
comma, cod. civ. attribuisce a ciascuno dei coniugi il diritto alla
restituzione delle somme prelevate dal patrimonio personale ed impiegate in
spese ed investimenti del patrimonio comune, non già quello alla ripetizione
del valore degli immobili provenienti dal patrimonio personale di uno dei
coniugi e conferiti alla comunione, atteso che, per effetto della
trasformazione dei beni personali in beni comuni, detti beni restano
immediatamente soggetti alla disciplina della comunione legale, e quindi al
principio inderogabile di cui all’art. 194, primo comma, cod. civ., il quale
impone che, in sede di divisione, l’attivo e il passivo siano ripartiti in
parti eguali, indipendentemente dalla misura della partecipazione di ciascuno
dei coniugi agli esborsi necessari per l’acquisto dei beni caduti in
comunione».
[127] Cfr. Cass.,
15 gennaio 1990, n. 107; Cass., 18 marzo 1994, n. 2604; Cass., 9 aprile 1996,
n. 3251; Cass., 2 settembre 1996, n. 8013; Cass., 2 dicembre 1996, n. 10725;
Cass., 5 giugno 2003, n. 8991; Cass., 18 luglio 2003, n. 11230; Cass., 23
settembre 2004, n. 19131; Cass., 7 marzo 2005, n. 4933; Cass., 31 maggio 2006,
n. 12998.
[128] Cass., 20 maggio 1977, n. 2096.
[129] Di
«beni conferiti in trust» parla anche Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, cit.
[130] Secondo
quanto invece ritenuto (come si è appena visto) da Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 1, le cui conclusioni in
parte qua appaiono peraltro pienamente condivisibili.
[131] Anche
Schlesinger, Atti istitutivi di vincoli di destinazione.
Riflessioni introduttive, cit., p. 2, perviene a conclusioni analoghe a quelle illustrate nel
testo. Invero, l’insigne Autore, dopo aver osservato che l’utilizzo del termine
«conferente» potrebbe anche indurre a pensare «ad un accessorio
rispetto a contratti traslativi, con cui gravare l’acquirente di un vincolo di
destinazione sul bene trasferito (immobile o mobile iscritto in pubblici
registri)», conclude osservando come appaia «peraltro prevalente l’ipotesi che
la norma si riferisca ad atti istitutivi di vincoli di destinazione considerati
quali negozi autonomi ed aventi come effetto solo proprio la costituzione del
vincolo».
[132] Cfr. Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art.
2645-ter cod. civ. quale frammento di
trust, cit., p. 170.
[133] Cfr. Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art.
2645-ter cod. civ. quale frammento di
trust, cit., p. 170.
[134] Come ammesso da Lupoi,
Gli “atti di destinazione” nel nuovo art.
2645-ter cod. civ. quale frammento di
trust, cit., p. 171: «Nel diritto dei trust normalmente il
disponente non può agire contro il trustee: l’azione spetta ai beneficiari e, quando
previsto, al guardiano del trust». Lo stesso Autore peraltro soggiunge che «le
numerose leggi straniere, fra le quali il disponente di un trust interno può
scegliere, offrono soluzioni variegate fino a consentire al disponente tali e
tanti poteri di diretto intervento sullo svolgimento del trust da portarlo,
quando questo si voglia, a una posizione di forza molto maggiore che non la
semplice legittimazione ad agire».
[135] Secondo Gazzoni,
Osservazioni sull’art. 2645 ter,
cit., § 7, è possibile «che il conferente concluda un autonomo contratto di
gestione con un terzo, assumendo i costi e attribuendo i poteri. Si
stipulerebbe allora, parallelamente al contratto di destinazione, un contratto
di mandato, onde l’azione che l’art. 2645 ter c.c. attribuisce al
conferente per la realizzazione dell’interesse, sarebbe appunto l’actio
mandati».
[136] Cfr. Bartoli, Prime riflessioni sull’art. 2645 ter c.c. e sul rapporto fra negozio di
destinazione di diritto interno e trust, cit., p. 701, il quale
rileva ulteriormente che, «Quanto (…) alla previsione della concorrente
legittimazione ad agire di “qualsiasi interessato”, occorre preliminarmente
considerare che il termine “interessato” potrebbe riferirsi sia ad un soggetto
beneficiario in senso tecnico del negozio di destinazione, sia ad un soggetto
che, pur non essendo beneficiario in senso tecnico di detto negozio, destinato
a riceverne vantaggi eventuali, sia ad un soggetto cui il conferente abbia
attribuito, nel negozio di destinazione, il ruolo di controllore dell’attività
del gestore, sia infine al soggetto gestore».
[137] Bartoli, Prime riflessioni sull’art. 2645 ter c.c. e sul rapporto fra negozio di
destinazione di diritto interno e trust, cit., p. 701.
[139] Anche per M. Bianca,
Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni a margine di un
provvedimento del giudice tavolare di Trieste, cit., p. 188, nel caso in
cui la destinazione abbia a realizzarsi attraverso un fenomeno attributivo,
questo «non è mai l’elemento caratterizzante della figura», la quale «prescinde
dal trasferimento a un soggetto terzo dei beni oggetto del vincolo di
destinazione»
[140] Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 6 s.
[141] In questo senso cfr. Luminoso, Mandato, commissione e spedizione, Milano, 1984, p. 322
ss.; Santosuosso, Delle persone
e della famiglia. Il regime patrimoniale della famiglia, Torino, 1983, p. 166; Galasso e
Tamburello, Del regime patrimoniale della famiglia, I, in Commentario del codice
civile, diretto da Scialoja e
Branca, Bologna‑Roma 1999,
p. 376; Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 6 s. Anche Barbiera, La comunione legale, nel Trattato di diritto privato, diretto da
Rescigno, Torino, 1996, p. 452 s.
esclude dalla comunione gli acquisti effettuati nell’interesse di terzi, come i
negozi fiduciari e simulati o le interposizioni fittizie o reali. Contra, in relazione agli acquisti del
mandatario senza rappresentanza di beni immobili o mobili registrati, Oberto, Lezioni sull’oggetto della comunione legale, § I. 39. 1. 6,
disponibile al sito web seguente:
[142] Cass.,18 giugno 1992, n. 7524, in Dir. fam. pers., 1993, p. 75.
[143] Si noti poi che, che nei casi in esame, si può
vertere in tema di esercizio di attività separata (dell’interposto), per cui
l’acquisto andrebbe escluso dalla comunione immediata, ma ricompreso in quella de residuo, ex art. 177, lett. c), c.c.
[144] In questo
senso v. Petrelli, op. loc. ultt. citt.
[145] Sul tema v. per tutti Lupoi,
I trust nel diritto civile, cit., p.
292 ss., 317 ss.
[146] Cfr. Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art.
2645-ter cod. civ. quale frammento di
trust, cit., p. 172 s., il quale osserva al riguardo quanto segue:
«Guardando al momento finale, quando il vincolo cessa, nel diritto dei trust è perfettamente
possibile che i beni in trust tornino al disponente o ai suoi eredi o comunque
a un soggetto diverso da quello in favore dei quale erano stati vincolati net
corso del trust. Questo è ciò che normalmente avviene nei trust interni per
sostenere persone con disabilità: durante la vita delle persone con disabilità
il reddito dei beni è al loro servizio e, se necessario, lo sono anche i beni
stessi (alienabilità dei beni in trust), ma successivamente il trustee
trasferisce i beni o i beni residui ad altri soggetti (usualmente gli altri
figli del disponente) e il trust cessa. Il vincolo, quindi, non è andato a
vantaggio del soggetto, titolare dei beni vincolati né nella vigenza del
vincolo né alla sua cessazione. Questa configurazione potrebbe non essere
necessariamente richiesta per gli “atti di destinazione” perché non sembra
esservi incompatibilità fra il vincolo e la patrimonializzazione, in capo al
soggetto proprietario, alla cessazione del vincolo medesimo. Infatti, il
disponente che vincoli i beni per un breve periodo e, al termine, sia vivo
riacquista la pienezza della posizione dominicale. Lo stesso potrebbe accadere
al diverso soggetto al quale il disponente abbia trasferito i beni con il patto
che, alla cessazione del vincolo, i beni gli appartengano pienamente (vi è una
analogia con il fedecommesso assistenziale)».
[147] Cfr. Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 8.
[148] su cui v. anche Lupoi,
Gli “atti di destinazione” nel nuovo art.
2645-ter cod. civ. quale frammento di
trust, cit., p. 170.
[149] Sul fatto che nel trust vi possano essere, rispetto
ad un medesimo vincolo di destinazione, beneficiari immediati e beneficiari
finali, v. Lupoi, L’atto istitutivo di trust, Milano,
2005, p. 94 ss.; Petrelli, Formulario notarile commentato, III, 1,
Milano, p. 1024, 1036; Id., La
trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 13.
Considerazioni analoghe a quelle espresse nel testo
sono rinvenibili in Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., §
7, il quale rileva quanto segue: «Ma la gestione può anche inserirsi nella
eventuale vicenda circolatoria. Lo stesso acquirente, così come può costituire
il vincolo destinatorio a favore di terzo, altrettanto può assumere nei
confronti dell’alienante l’obbligo di gestire le vicende relative all’immobile,
a condizione però che si tratti di una gestione meramente statica, limitata al
mantenimento dell’esistente. Una gestione dinamica, comportando disinvestimenti
e reinvestimenti, sarebbe infatti incompatibile con la vicenda circolatoria,
salvo che essa sia l’esito di un patto fiduciario, in virtù del quale
l’acquirente si obblighi ad agire, nei rapporti interni, secondo le direttive
dell’alienante-fiduciante. Vi sarebbe allora bensì un contratto a favore di
terzo, ma basato sulla fiducia. Questa vicenda non potrebbe però essere
accostata al trust, se non, a tutto concedere, sul piano latamente
descrittivo. Il vincolo di destinazione sarebbe infatti costituito, in via
fiduciaria, dall’acquirente, che potrebbe bensì, in teoria, assumere la veste
di trustee, tuttavia il vincolo stesso non potrebbe avere di per sé ad
oggetto il ritrasferimento della proprietà al beneficiario, visto che il c.d.
conferente non la perde e solo la destina non indefinitamente, come è possibile
per il trust, ma per un dato periodo alla realizzazione immediata
dell’interesse non proprio, ma di un terzo, onde, da un lato, si è al di fuori
del c.d. trust autodestinato e, dall’altro, il ritrasferimento potrebbe
essere solo l’esito di un eventuale obbligo assunto con l’iniziale patto, sotto
forma di mandato fiduciario a favore di terzo. Senza contare che il vincolo
comporterebbe una mera limitazione di responsabilità in relazione ai debiti
contratti per la realizzazione stessa e non la creazione di un patrimonio
segregato, nemmeno ipotizzabile in esito al trasferimento fiduciario, che
manterrebbe le proprie caratteristiche di fiducia romanistica. La posizione del
beneficiario è poi, in caso di destinazione, ben diversa, perché egli è il
titolare dell’interesse da realizzare, onde può agire immediatamente. La sua
situazione giuridica soggettiva è infatti quella stessa del titolare di un
credito certo ed esigibile e non già quella del titolare di una aspettativa, in
vista del ritrasferimento, che caratterizza la posizione del beneficiario del trust.
Si tratta allora di vicende non compatibili, onde non si potrebbe argomentare
dall’una per stabilire quale sia la disciplina dell’altra, men che meno in
punto di trascrizione, là dove il principio di tipicità (art. 2672 c.c.) osta a
applicazioni analogiche o interpretazioni estensive, perché, come ammonisce la
Corte costituzionale, “in materia di pubblicità la certezza è, ovviamente, lo
scopo stesso del sistema” (Corte cost. 6 aprile 1995, n. 111, in Giust. civ.,
1995, I, p. 1420)».
[150] Cfr. per tutti Bartoli, Prime riflessioni sull’art. 2645 ter c.c. e sul rapporto fra negozio di
destinazione di diritto interno e trust, cit., p. 700: «Ove si
aderisca alla tesi contraria al negozio di destinazione mobiliare, emergono
ulteriori profili di divergenza del negozio di destinazione rispetto al trust, i quali ne comportano, altresì,
una minor competitività rispetto a quest’ultimo istituto. In primo luogo,
infatti, noto che può invece costituire oggetto di trust qualunque bene
suscettibile di valutazione economica: circostanza questa non da poco, in
ispecie ove si consideri che – oggigiorno – la gran parte della ricchezza
appunto quella di natura mobiliare. Occorre poi evidenziare che, come si sopra
accennato, se fosse impossibile destinare beni mobili avvalendosi dell’art.
2645 ter c.c., l’istituto
risulterebbe afflitto da quello stesso limite operativo che caratterizza il
fondo patrimoniale».
[151] Cfr., con particolare riguardo ai conti bancari, Lupoi, I trust nel diritto civile, cit., p. 251 s., 281.
[152] Cfr. Chizzini,
Note preliminari in tema di esecuzione
mobiliare per debiti del trustee, in Trusts
att. fid., 2001, p. 37 ss.
[153] Sul punto v. anche Fanticini,
op. cit., p. 334, il quale cita Trib.
Brescia, 12 ottobre 2004, in Trusts att.
fid., 2005, p. 83, riferendo che, con atto avente data certa anteriore al
pignoramento ex art. 543 c.p.c., beni
mobili destinati a beneficiare una ONLUS erano stati trasferiti al trustee dal disponente-debitore; il
tribunale ha qui respinto le istanze del creditore pignorante, affermando che i
beni conferiti nel trust «sono
segregati, non appartengono né al settlor
né al trustee e pertanto sottratti e
inattaccabili dai rispettivi creditori».
[154] Così Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 9 s. L’Autore precisa al riguardo che «L’ordinamento italiano conosce,
in realtà, diverse ipotesi di separazione
patrimoniale relative a beni mobili, accompagnate da idonei meccanismi pubblicitari: si considerino,
in particolare, la disciplina in tema di cartolarizzazione dei crediti, di
fondi pensione, di fondi comuni d’investimento e Sicav, di dematerializzazione
dei titoli di credito, le disposizioni in tema di vincoli sulle partecipazioni
societarie e di patrimoni destinati ad uno specifico affare (art. 2447‑quinquies, comma 1,
c.c.). La rilevanza ora attribuita, in linea generale, al vincolo di
destinazione induce ad ammettere la pubblicità dello stesso relativamente ai
suddetti beni mobili, come avviene per i vincoli espressamente contemplati,
quali il pegno, il sequestro, il pignoramento. In definitiva, partendo dalla
considerazione della generale “meritevolezza” della causa di destinazione, e
quindi della liceità, validità ed efficacia del negozio che programma tale
destinazione, con riferimento a beni di qualsiasi natura, la disciplina sostanziale del vincolo di
destinazione contenuta nell’art. 2645‑ter
c.c. (e quindi, sul presupposto della destinazione ad un interesse
meritevole di tutela, l’opponibilità del vincolo ai terzi, ed ai creditori in
particolare) deve ritenersi
applicabile, in via estensiva o analogica, anche ai beni mobili non registrati,
a condizione che del vincolo medesimo sia possibile effettuare idonea
pubblicità, in conformità alla legge di circolazione del singolo bene mobile
che ne forma oggetto. Alle suddette condizioni, sembra possano
costituire oggetto di vincolo di destinazione anche i beni futuri: nella misura, quindi, in cui le vicende relative
a tali beni siano suscettibili di evidenza pubblicitaria (come avviene, in
particolare, per i beni immobili e mobili registrati, essendo ormai pressoché
pacificamente ammessa la trascrivibilità dei negozi su beni futuri), nulla osta
alla costituzione del vincolo, ed alla sua trascrizione, sin da un momento
anteriore a quello della materiale venuta ad esistenza del bene (analogamente a
quanto prevalentemente si ritiene a proposito del vincolo di fondo
patrimoniale)».
[155] Così Franco,
op. cit., p. 319. Secondo l’Autore,
all’interprete «non resta che rinvenire nell’ordinamento, anche con riferimento
alle leggi vigenti, un idoneo sistema di pubblicità che regoli la circolazione
del singolo bene mobile coinvolto nel negozio di destinazione e senza perdere
di vista il principio generale della buona fede come criterio ultimo di
riferimento per la soluzione dei conflitti che potrebbero sorgere con il terzo
acquirente ignaro del vincolo di destinazione. Sarà dunque una rigorosa
valutazione del requisito della buona fede e, soprattutto, di quello della
colpa grave, finalizzata a dare rilevanza ai profili dell’inescusabilità
dell’errore e, quindi, della negligenza, a costituire il terreno su cui
l’interprete dovrà operare al fine di conferire rilevanza ad un vincolo di
destinazione costituito su beni mobili».
[156] Nello stesso senso v. Franco,
op. cit., p. 319.
[157] Così ad es. Franco,
op. cit., p. 319.
[158] Questo è il caso, ad esempio, dell’ordinamento
inglese, che fissa un limite di ottanta anni. Si noti peraltro che, come
osservato da Lupoi, I trust nel diritto civile, cit., p. 252
ss., non esistono regole di Equity di
diritto inglese sulla durata dei trusts.
Il principio di cui sopra si pone piuttosto come applicazione al trust della rule against perpetuities, che impone un termine entro
il quale ogni estate deve avere un titolare certo; in conseguenza, un trust è nullo se un qualunque diritto (interest) diviene vested
oltre il termine di ventuno anni dalla morte di una persona viva o
concepita al momento dell’istituzione del trust,
ovvero, in alternativa, oltre ottanta anni dalla istituzione del trust. Sul punto v. inoltre Lupoi, Trusts, cit., p. 184 ss.; Bartoli, Il trust, cit., p. 186 ss.; Graziadei, Diritti nell’interesse
altrui, cit., p. 310
ss.; Hayton e Marshall, Commentary and Cases on the
Law of Trusts and Equitable Remedies, London, 2001, p. 198 ss. Ad avviso di Petrelli, La
trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 11, «Nell’ordinamento
italiano, vigente il principio del numerus clausus dei diritti reali, la
ratio del limite può probabilmente ravvisarsi nell’esigenza di non
“svuotare” la proprietà del suo contenuto economico in perpetuo, o comunque per
un periodo lunghissimo, e correlativamente quello di evitare che i beni siano
immobilizzati per periodi eccessivamente lunghi, con il pericolo che siano
sottratti a finalità produttive. Ciò spiega il perché del riferimento alla
durata della vita della sola persona fisica beneficiaria, mentre non è
contemplato – quale possibile parametro – la durata dell’eventuale persona
giuridica che sia anch’essa beneficiaria: quest’ultima durata potrebbe essere
estremamente lunga o comunque essere prorogata, e consentire quindi di eludere
il fine della legge. Si tratta, del resto, della medesima ragione che ha
indotto il legislatore, in tema di diritti reali su cosa altrui, a porre un
limite massimo (trenta anni) di durata dell’usufrutto costituito a favore di
persona giuridica (art. 979, comma 2, c.c.)».
[159] Lupoi, Trusts, cit., p. 180 ss., 396 ss.; Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 11.
[160] Secondo la voce Trust Law, in Wikipedia,
all’indirizzo web seguente: http://en.wikipedia.org/wiki/Trust_law «The
beneficiary can be a single person, multiple persons, or a defined class or group
of persons, including people not yet born at the time of the trust’s creation».
Un chiaro riferimento, per il diritto inglese, è
desumibile anche dalla Practice Direction concernente le «applications to the court for directions by
trustees in relation to the administration of the trust», disponibile
all’indirizzo web seguente:
http://www.dca.gov.uk/civil/procrules_fin/contents/practice_directions/pd_part64b.htm, secondo cui (cfr. il paragrafo 7.7.): «The evidence must explain what, if any, consultation there has been with beneficiaries, and with what result. In preparation for an application for directions in respect of litigation, the following guidance is to be followed: (…)
(2) If it is a private trust with a larger number of beneficiaries,
including those not yet born or identified, or children, it is likely that
there will nevertheless be some adult beneficiaries principally concerned, with
whom the trustees must consult». Per quanto attiene alla realtà italiana potrà
citarsi ad esempio il trust che ha formato oggetto della decisione Trib.
Firenze, 23 ottobre 2002, in Il caso, disponibile al sito web
seguente:
http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/TFI-23-10-02.htm.
[161] Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 11 s.; nello stesso senso
cfr. M. Bianca, L’atto di
destinazione: problemi applicativi, cit., p. 9.
[162] Cfr. per tutti Lupoi,
I trust nel diritto civile, cit., p.
252, 317 s.
[163] Nello stesso senso v. Fanticini,
op. cit., p. 349 s.
[164] Cfr. sul punto Lupoi,
I trust nel diritto civile, cit., p.
330 s.
[165] Cfr. sempre Lupoi,
op. loc. ultt. citt.
[166] In questo senso cfr. M. Bianca, L’atto di destinazione: problemi applicativi,
cit., p. 9; nello stesso senso v. Fanticini,
op. cit., p. 338 s. (secondo cui
anche il riferimento, nell’art. 2645-ter
c.c. alla durata della vita della persona fisica beneficiaria sembra escludere
che con tale istituto si possa raggiungere i fini perseguiti da un trust di scopo).
[167] L’istituzione di un trust è in diritto inglese a forma libera; solo i trusts riguardanti immobili vanno
provati per iscritto: cfr. Lupoi, I trust nel diritto civile, cit., p.
239.
[168] Secondo Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
cit., p. 3, «se è il carattere reale del vincolo, e quindi la sua maggior
“gravità”, a giustificare la forma pubblica, e dato che (…) l’opponibilità ai
terzi discende unicamente dalla trascrizione, deve concludersi nel senso che la
forma dell’atto pubblico è richiesta unicamente ad transcriptionem: l’atto di destinazione è
quindi valido, e produce effetti obbligatori, anche se concluso in forma di
scrittura privata; esso potrà tuttavia
essere trascritto, e quindi creare un vincolo male opponibile a terzi,
unicamente ove rivesta la forma dell’atto pubblico».
[169] Così Gazzoni,
Osservazioni sull’art. 2645 ter,
cit., § 5. Per la tesi della forma ad
substantiam, anche in relazione al compito del notaio di verificare la
sussistenza di un interesse meritevole di tutela cfr. inoltre Molinari, Gli effetti della trascrizione dell’atto di destinazione nei confronti
dei creditori e dei terzi aventi causa, cit., p. 8.
[170] Sul tema, cui non è possibile dedicare neppure un
accenno in questa sede, si fa rinvio a Oberto, I trasferimenti mobiliari e
immobiliari in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 155 ss.; Id., I contratti della crisi
coniugale, II, cit., p. 1211 ss.; Id.,
Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, cit., p. 3 ss.; Id.,
I trasferimenti patrimoniali in occasione
della separazione e del divorzio, cit., p. 181 ss.; Id., Contratto e
famiglia, cit., cap. V, §§ 7-9; cfr. inoltre T.V. Russo, I trasferimenti patrimoniali tra coniugi nella
separazione e nel divorzio, Napoli, 2001; P. Carbone, I
trasferimenti immobiliari in occasione della separazione e del divorzio, in
Notariato, 2005, p. 627 ss.
[171] Cfr. supra,
§ 9. Nel senso che il verbale di conciliazione giudiziale
può contenere una transazione con cui si disponga l’immediato trasferimento di
diritti su di uno o più beni, e che, come atto (pubblico) immediatamente
traslativo, ben può costituire titolo per la trascrizione cfr. Satta, Commentario al codice di procedura civile, II, 1, Milano, 1966, p.
80; Tondo, Sull’idoneità dei verbali di conciliazione alle formalità pubblicitarie,
in Foro it., 1987, I, c. 3134; per il
carattere di atto pubblico e di titolo esecutivo di un verbale di conciliazione
giudiziale tra coniugi v. Trib. Firenze, 26 agosto 1987, in Giur. merito, 1988, p. 756, con nota di Pazienza. Nel senso che «Quanto (...)
all’atto documentato, il contenuto sostanziale del processo verbale può essere
il più vario: può essere dato, indifferentemente da attività materiali che
vengono descritte, ovvero da osservazioni che vengono riportate, ovvero da
dichiarazioni aventi o meno contenuto negoziale. E’ altresì indifferente che le
attività siano state compiute dallo stesso pubblico ufficiale che forma il
processo verbale, ovvero da altri soggetti, anche privati» cfr. anche Massari, Processo verbale (diritto processuale civile), in Noviss. dig. it., XIII, Torino, 1966, p.
1221. Il tema è sviluppato, con riguardo ai contratti della crisi coniugale,
nelle opere citate alla nota precedente.
[172] Cfr. Oberto,
Il trust familiare, cit.; Id.,
Trust e autonomia negoziale nella
famiglia, cit.
[173] Cfr. Nassetti,
Il trust: applicazioni pratiche (Aggiornamento
in pillole per il consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Bologna – Relazione
tenuta a Bologna il 16 febbraio 2001), disponibile all’indirizzo web seguente:
http://www.filodiritto.com/diritto/privato/civile/IlTrustApplicazionipratiche.htm.
[174] Ai fini dell’esperibilità dell’actio pauliana è
necessaria, ovviamente, una corretta qualificazione dell’atto quale atto a
titolo gratuito, a titolo oneroso ovvero atto dovuto, che si sottrae, in quanto
tale, al rimedio revocatorio. Sul punto, le soluzioni prospettate sono assai
diversificate e dipendono dalle differenti individuazioni della causa che
caratterizza questa categoria di negozi. Sul tema della causa dei contratti
della crisi coniugale cfr. per tutti Oberto,
I contratti della crisi coniugale, I,
cit., p. 634 ss., 709 ss.; Id., Contratto e famiglia, cit., cap. IV, §
9; sulla revocatoria degli atti traslativi tra coniugi in crisi cfr. per tutti Id., Prestazioni «una tantum» e
trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p.
214 ss.; in giurisprudenza da ultimo cfr. Cass., 23 marzo 2004, n. 5741, in Arch. civ., 2004, 1026; Cass., 12 aprile
2006, n. 8516.
[175] Così Lupoi,
Trusts, cit., p. 643.
[176] Cfr., anche per i rinvii, Oberto, I contratti
della crisi coniugale, I, cit., p. 328 ss.; Id.,
Gli
accordi a latere nella separazione e nel divorzio, in Fam. dir., 2006, p. 150 ss.; Id., Contratto e famiglia, cit., cap. IV, § 4.
[177] Così Nassetti,
op. loc. ultt. citt.; nello stesso
senso cfr. anche Lupoi, Trusts, cit., p. 641 ss.; F. Patti, I trusts: problematiche
connesse all’attività notarile, in Vita not., 2001, p. 548.
[178] Per una disamina critica di taluni di questi v. Oberto, Il trust familiare, cit.,
§ 21.
[179] Cfr. Oberto,
Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit, p. 317; Id.,
Il trust familiare, cit., § 21.
[180] in questo senso, invece, Dogliotti e Piccaluga,
I trust nella crisi della famiglia, in Aa. Vv.,
Il trust nel diritto delle persone e della famiglia. Atti del
convegno. Genova, 15 febbraio 2003, a cura di Dogliotti e Braun, p. 138, i
quali, al fine di individuare uno spazio di operatività del trust al di là degli strumenti
tradizionali, sostengono che il sequestro, benché più agile di quello
conservativo, è pur sempre assai macchinoso e comunque inefficace quando il
soggetto non sia intestatario di beni.
[181] Cfr. Viglione,
op. cit., p. 127 s.
[182] Per una proposta diretta ad applicare la penale non
solo alle intese di carattere patrimoniale, ma anche a quelle di tipo personale
relative all’affidamento della prole e ai diritti di visita cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1112 ss. Sia quindi
consentito rinnovare in questa sede l’invito ai pratici a provare ad inserire
siffatto genere di clausole negli accordi diretti a disciplinare le conseguenze
della crisi coniugale con riguardo alla prole minorenne. L’operazione potrebbe,
quanto meno, assumere il valore d’un ballon
d’essai per saggiare le reazioni al riguardo della giurisprudenza, mentre è
sicuro che le statistiche registrerebbero un assai più diffuso rispetto delle
intese raggiunte e, forse, anche una diminuzione dei procedimenti esecutivi in
un campo così delicato. Per la risposta ad una critica dottrinale al riguardo
cfr. Oberto, La responsabilità contrattuale nei rapporti familiari, Milano,
2006, nota 18, p. 61 s.
[183] Pure questo profilo è messo in luce da Nassetti, op. loc. ultt. citt.
[184] Sul punto rileva Viglione,
op. cit., p. 128 che appare assai
discutibile che i beni del trust
siano amministrati dallo stesso obbligato in favore dell’altra parte; è ben
evidente, infatti, che la patologia della relazione coniugale coincide
generalmente con l’instaurarsi di difficili situazioni di conflittualità, tali
da sconsigliare il totale affidamento al coniuge obbligato dei poteri di
gestione dei beni. Vede con favore, invece, questa ipotesi F. Patti, I trusts: utilizzo nei rapporti
di famiglia, in Vita notar.,
2003, p. XIV, secondo il quale «la istituzione del trust potrebbe trovare una
più facile realizzazione con riguardo alla circostanza che potrà essere
nominato trustee lo stesso
coniuge proprietario dei beni e obbligato alla prestazione, giacché la natura
del trust e la trascrizione del provvedimento giudiziale non consentiranno atti
di disposizione in danno degli interessi tutelati».
[185] E a prescindere dalle questioni circa l’applicabilità
o meno agli atti istitutivi di trusts
dell’imposta di registro a tassa fissa, su cui v. Nassetti, op. loc.
ultt. citt.; più in generale sui profili tributari dei trusts cfr. Lupoi, Trusts, cit., p. 753 ss.
[186] Cfr. Corte cost., 10
maggio 1999, n. 154, in Foro it.,
1999, I, c. 2168; in Giur. it., 1999,
p. 2187; in Riv. notar., 2000, II, p.
657, con nota di Lucariello.
[188] Sull’interpretazione di tale espressione cfr. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, cit., p. 299 ss.
[189] Per i risvolti in tema di patto di famiglia v. per
tutti Oberto, Il patto di famiglia, cit., p. 58 s.
[190] Diverso potrebbe essere il discorso per quanto
attiene all’eventuale negozio dispositivo «causalizzato» dal vincolo (su cui
cfr. supra, § 10).
Peraltro, proprio la considerazione dell’esistenza di una giustificazione
fondata sull’intento negoziale di dar vita ad una destinazione ex art. 2645-ter c.c. dovrebbe di per sé apparire incompatibile con l’animus donandi. Sul problema che si pone
nel trust circa la valutazione in
termini di donazione dell’atto dispositivo nei confronti del trustee (e della creazione di un
vantaggio, potenzialmente lesivo delle aspettative dei legittimari, nei
riguardi dei beneficiari) v. per tutti Moscati,
Trust e tutela dei legittimari, in Riv. dir. comm., 2000, I, p.
13 ss.; Lupoi, Trusts, cit., p. 667 s.; Santoro, op. cit., p. 300 s.
[191] Sul punto cfr. per tutti Oberto, L’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali
tra coniugi (non in crisi), in Familia,
2003, p. 636 ss.; Id., Contratto e famiglia, cit., cap. II, §
5.
[192] Questa, in pratica, è la tesi di E. Russo,
Le convenzioni matrimoniali, in Il codice civile. Commentario, fondato e
già diretto da Schlesinger, continuato da Busnelli, Milano, 2004, p. 172 ss.;
per una critica al riguardo v. Oberto,
Contratto e famiglia, cit., cap. II,
§§ 1 ss.
[193] L’assunto è sviluppato da E. Russo, Le convenzioni
matrimoniali, cit., p. 77, 124 ss., 136 ss. essenzialmente sulla base del
rilievo secondo cui il codice non qualifica expressis
verbis il negozio costitutivo del fondo patrimoniale alla stregua di una
convenzione matrimoniale.
[194] Il fondo patrimoniale si trova collocato nel codice
tra la parte generale delle convenzioni matrimoniali e la comunione legale,
all’interno di una sezione posta sullo stesso piano di quelle dedicate alla
comunione legale, alla comunione convenzionale, alla separazione dei beni e
all’impresa familiare.
[195] Gli artt. 167 ss. fanno pur sempre parte del capo
sesto (del titolo sesto del libro primo del codice), intitolato «del regime
patrimoniale della famiglia», dopo una parte generale che, come si è appena
detto, è interamente dedicata alle convenzioni matrimoniali.
[196] Sulla definizione di convenzione matrimoniale e
sull’inscindibile legame tra i concetti di convenzione matrimoniale e di regime
patrimoniale della famiglia cfr. per tutti Oberto, Le convenzioni matrimoniali:
lineamenti della parte generale, in Fam. dir., 1995, p. 596 ss.; Bargelli e Busnelli, voce Convenzione
matrimoniale, in Enc.
Dir., Agg., IV, Milano,
2000, p. 436 ss., 442 ss.; Ieva, Le convenzioni matrimoniali, in Trattato
di diritto di famiglia, diretto da Zatti, III, Regime patrimoniale della
famiglia, Milano, 2002, p. 27 ss.; Oberto,
L’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali tra coniugi (non in crisi),
in Familia, 2003, p. 617 ss.; Id., Contratto
e famiglia, cit., cap. II, § 1.
[197] Così Laurent, Principes de droit civil, XXI, Bruxelles, 1878, p. 8.
[198] Cfr. Flour e Champenois,
Les régimes matrimoniaux, Paris,
1995, p. 5.
[199] Per non dire poi che una conferma della natura di
convenzione matrimoniale propria del negozio inter vivos costitutivo del fondo patrimoniale sembra venire dalla
riforma dell’art. 48, l. not., di cui alla l. 246/2005, laddove la disposizione
novellata si limita a menzionare, tra gli «atti familiari» bisognosi
dell’assistenza di due testimoni, le convenzioni matrimoniali e le
dichiarazioni di scelta del regime di separazione dei beni, così rendendo
evidente che il fondo patrimoniale non può ascriversi se non alla prima delle
due tipologie, apparendo altrimenti assurda l’esclusione del negozio in esame
(che ex art. 167 c.c., deve
stipularsi per atto pubblico), dalla sfera di operatività della disposizione.
[201] Cfr. da ultimo Cass., 15 marzo 2006, n. 5684. V.
inoltre, per la giurisprudenza di merito, Trib. Parma, 7 gennaio 1997, in Nuova
giur. civ. comm., 1998, I, p. 31, con nota di Mora.
[202] Anche Di Sapio,
op. cit., p. 31, rileva che «L’art. 2645-ter
è una disposizione scritta “in positivo” (ci dice chi può rivalersi
su quei beni). L’art. 170 è invece una disposizione scritta “in negativo” (ci
dice chi non può rivalersi su quei beni). C’è una bella differenza.
Manca inoltre ogni riferimento allo stato soggettivo del creditore la cui
tutela risulta, dunque, affievolita. Anche il tema dell’onere della prova andrà
rivisitato: non si chiede più una prova negativa (non essere stato a conoscenza
dell’estraneità del credito rispetto allo scopo: art. 170), ma una prova
positiva (l’attinenza del debito rispetto allo scopo). Se non ho preso un
abbaglio, mi pare ci siano ampi margini per argomentare che il creditore, prima
di contrarre, deve accertarsi se l’obbligazione risponda allo scopo: in sede
esecutiva l’onere della prova graverà sul medesimo (art. 2697)».
[203] In questo senso v. invece Gazzoni, Osservazioni
sull’art. 2645 ter, cit., § 9.
[204] Cfr. Di Sapio,
op. cit., p. 14 s.
[205] Come osserva Di Sapio, op. loc. ultt. citt., «Il creditore non sceglie nulla. Subisce
un danno ingiusto. Se potesse scegliere, ragionevolmente sceglierebbe
dell’altro: che il fatto illecito non si verifichi».
[206] Cfr. Cass., 5 luglio 2003, n. 8991, in Riv. notar., 2003, p. 1563; Cass., 18 luglio
2003, n. 11230, in Giur. it., 2004, 1615; Trib. Sanremo, 29 ottobre
2003, in Dir. fam. pers., 2004, p. 101; in dottrina cfr. Lenzi, I patrimoni destinati:
costituzione e dinamica dell’affare, in Riv. notar., 2003, p. 566.
[207] Cfr. Gazzoni,
Osservazioni sull’art. 2645 ter,
cit., § 9, secondo cui «la limitazione della responsabilità [non] opererà, in
caso bene destinato, in favore dei soli crediti risarcitori sorti, ad esempio,
da circolazione dell’autoveicolo adibito a trasporto del disabile o da rovina
dell’edificio o, sempre nel quadro della destinazione, da uso di un bene mobile
registrato di natura pericolosa».
[208] Cfr. per tutti Oberto,
Contratto e famiglia, cit., cap. III,
§ 7.
[210] Cfr. per tutti Lupoi,
Trusts, cit., p. 155 ss., 161 ss.,
164 s. (l’Autore mette tra l’altro in evidenza come la mancata indicazione del trustee nelle disposizioni inter vivos sia causa di nullità del trust).
[211] Con particolare riferimento all’applicazione al trust familiare di siffatte disposizioni
cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia,
cit., p. 201 ss., 310 ss. Id., Il trust familiare, cit., §§ 15 ss.
[212] Su cui v., ex
multis e per ulteriori richiami, Oberto,
Annotazione e trascrizione delle
convenzioni matrimoniali: una difficile coesistenza, in Riv. dir. ipotecario, 1982, 127 ss., 148 ss.; v. inoltre Id., Comunione
legale, regimi convenzionali e pubblicità immobiliare, in Riv. dir. civ., 1988, II, 187 ss., 206
ss.; Id., Pubblicità dei regimi matrimoniali, in Riv. dir. civ., 1990, II, 236 ss.; Id.,
La pubblicità dei regimi patrimoniali
della famiglia (1991-1995), ivi,
1996, II, 229 ss.; cfr. inoltre, per ulteriori approfondimenti, Barchiesi, Il sistema della pubblicità nel regime patrimoniale della famiglia,
Milano, 1995, 25 ss.; Bocchini, Rapporto coniugale e circolazione dei beni,
Napoli, 1995, p. 193 ss.; De Paola,
Il diritto patrimoniale della famiglia
coniugale, II, Milano, 1995, p. 108 ss.; Santosuosso,
Beni ed attività economica della famiglia,
Torino, 1995, p. 216 ss.; Ieva, La pubblicità dei regimi patrimoniali della
famiglia, in Riv. notar., 1996,
p. 413 ss.; Feola, La pubblicità del regime patrimoniale dei
coniugi, in, Aa. Vv., Il
diritto di famiglia, Trattato diretto da Bonilini e Cattaneo, II, Il regime patrimoniale della famiglia,
Torino, 1997, p. 411 ss.; Gabrielli,
voce Regime patrimoniale della famiglia,
in Digesto disc. priv., Sez. civile,
XVI, Torino, 1997, p. 396 ss.; Gabrielli e
Cubeddu, Il regime patrimoniale dei coniugi, Milano, 1997, p. 321 ss.; Bocchini, La pubblicità delle
convenzioni matrimoniali, in Riv. dir. civ., 1999, I, p. 439 ss.; Ieva, Le convenzioni matrimoniali e
la pubblicità dei regimi patrimoniali della famiglia, in Riv. notar.,
2001, I, p. 1259 ss.