Giacomo OBERTO

 

GLI ACCORDI A LATERE

NELLA SEPARAZIONE E NEL DIVORZIO

(nota a Cass. 20 ottobre 2005, n. 20290)

 

 

 

Sommario: 1. La fattispecie oggetto della sentenza in commento. – 2. Gli accordi a latere rispetto alle intese di separazione omologate. Generalità. – 3. L’evoluzione giurisprudenziale a partire dagli anni Quaranta (dello scorso secolo). Il revirement di cui alle pronunzie del 1993 e del 1994 e la giurisprudenza successiva. – 4. Valutazioni sulla posizione della dottrina e della giurisprudenza in tema di accordi modificativi delle intese patrimoniali relative ai coniugi. – 5. Peculiarità in tema di accordi modificativi concernenti la prole minorenne. – 6. Accordi precedenti o coevi alle intese di separazione omologate: considerazioni critiche. – 7. Gli accordi a latere nel divorzio. – 8. Questioni e problemi pratici connessi al riconoscimento dell’ammissibilità delle intese a latere. In particolare gli accordi sulla casa familiare e la loro opponibilità nei confronti dei terzi aventi causa. – 9. Segue. Gli accordi a latere sulla casa familiare detenuta in conduzione e la loro opponibilità nei confronti dei locatore. – 10. Segue. Gli accordi a latere sui trasferimenti immobiliari. – 11. Segue. Cenni al trattamento fiscale degli accordi a latere.

 

 

 

1. La fattispecie oggetto della sentenza in commento.

 

La sentenza in commento ha ad oggetto la seguente vicenda. Due coniugi in crisi sottoscrivono, pochissimi giorni prima dell’omologazione della separazione consensuale, una scrittura privata non sottoposta ad omologazione, nella quale si prevede che, se la moglie libererà la casa coniugale entro e non oltre una certa data (individuata a circa due anni e mezzo dalla scrittura), il marito, esclusivo proprietario dell’immobile, venderà quest’ultimo «al meglio e, comunque, per una cifra non inferiore a lire 200.000.000», promettendo altresì che «dividerà il ricavo netto per metà con la moglie» [1]. Purtroppo la motivazione non consente di comprendere quale sia l’esatto momento nel quale si colloca tale pattuizione rispetto alla data in cui i medesimi coniugi sottoscrivono l’accordo di separazione consensuale e lo confermano dinanzi al presidente del tribunale. Peraltro risulta che la sottoscrizione della scrittura non omologata interviene (solo) una settimana prima della data di emanazione del decreto di omologazione, dal che appare lecito desumere, che, con ogni probabilità, siffatta intesa è successiva all’udienza presidenziale e dunque al momento in cui le parti stipularono l’accordo poi omologato.

Una settimana, dunque, dopo la firma di tale accordo, interviene l’omologazione dell’intesa di separazione, nella quale le parti (senza menzionare l’impegno di cui alla citata scrittura privata) avevano previsto l’assegnazione della casa coniugale alla moglie, affidataria della figlia minore. Decorsa la data fissata per il rilascio, il marito vende l’immobile, che è stato nel frattempo abbandonato dalla moglie, incamerandone per l’intero il corrispettivo. A questo punto la moglie conviene in giudizio il marito per chiederne la condanna al pagamento della metà del valore del bene stesso. La domanda, respinta in primo grado, viene accolta dalla Corte d’appello, che condanna il marito a pagare la somma di lire 100.000.000, sulla base della cennata scrittura.

La Corte di legittimità conferma la decisione di secondo grado, richiamando la sua giurisprudenza più recente in tema di accordi a latere coevi o anteriori alle intese omologate. Essa peraltro non prende in considerazione il rilievo che, come accennato sopra, nella specie si trattava, con ogni probabilità, di un accordo non già coevo o antecedente, ma successivo a quello omologato, ancorché intervenuto in epoca anteriore all’emanazione del decreto di omologazione. Sarà bene però precisare che, a ben vedere, quest’ultimo profilo non avrebbe comunque potuto determinare una decisione diversa: per ciò che attiene, infatti, agli accordi successivi, la Cassazione, come si dirà in seguito, riconosce all’autonomia negoziale dei coniugi un’estensione addirittura maggiore rispetto a quella in materia di accordi precedenti o coevi all’intesa di separazione. 

Ribadito il consolidato orientamento, secondo cui le pattuizioni precedenti o coeve all’accordo di separazione omologato «sono operanti soltanto se si collocano, rispetto a quest’ultimo, in posizione di non interferenza (perché riguardano un aspetto che non è disciplinato nell’accordo formale e che è sicuramente compatibile con esso in quanto non modificativo della sua sostanza e dei suoi equilibri, ovvero perché hanno un carattere meramente specificativo, di disciplina “secondaria”) o in posizione di conclamata e incontestabile maggiore (o uguale) rispondenza all’interesse tutelato attraverso il controllo di cui all’art. 158 c.c.», la Corte respinge dunque il ricorso, occupandosi (ancorché, come è ovvio, solo nell’ottica del giudice di legittimità) della questione dell’effettiva maggiore o minore rispondenza dell’accordo non omologato all’interesse tutelato.

Sul punto va sottolineato che il ricorrente marito, nel tentativo di dimostrare la nullità dell’intesa a latere, aveva sostenuto l’illiceità di una stipulazione «la quale baratti l’assegnazione della casa familiare con una somma di denaro che avvantaggia esclusivamente il coniuge proprietario» (e non la prole minorenne). Inoltre, sempre secondo il marito, l’accordo non omologato sarebbe stato sicuramente incompatibile con quello trasfuso nel verbale di separazione, atteso che non sarebbe stata logicamente conciliabile la volontà di alienare (a terzi) l’alloggio, con la predisposizione di un diritto di abitazione a favore della moglie.

Sul punto la Corte di merito aveva affermato che la pattuizione non omologata, nella specie «migliorava i patti omologati»; infatti, pur essendo vero che, con la vendita, successiva alla liberazione dell’alloggio da parte della moglie e della figlia, queste ultime avrebbero perso la possibilità di abitarvi (gratuitamente), siffatta perdita era compensata dalla circostanza che la moglie avrebbe goduto di una sistemazione abitativa presso i propri genitori (avendo, anzi, maturato la decisione di tornare a stabilirsi presso costoro). La moglie avrebbe poi comunque conseguito la somma di lire 100.000.000, con cui la medesima avrebbe potuto organizzare la propria vita e quella della figlia affidatale «in maniera più larga di quanto non le consentisse di fare il modesto assegno mensile di lire 1.500.000», assegno che, tra l’altro, comprendeva tanto la «quota» di spettanza di essa moglie, che quella relativa alla figlia minorenne.

Con particolare riguardo alla valutazione sulla maggiore o minore convenienza per la moglie (e la figlia) dell’accordo che assegnava alla moglie la somma di lire 100.000.000, rispetto al diritto di abitazione sulla casa coniugale, la Corte rileva che siffatto apprezzamento è insindacabile in sede di legittimità, se non per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile d’ufficio, cioè per vizi che nella specie il ricorrente non aveva dedotto. Ritenendo quindi tale ratio decidendi idonea a sorreggere la decisione impugnata, la Cassazione disattende il motivo teso a censurare, per l’appunto, la valutazione sulla maggiore convenienza del conseguimento della somma di lire 100.000.000, rispetto alla perdita del diritto di abitazione, dichiarando inammissibile l’altro motivo, diretto ad attaccare l’ulteriore ratio decidendi fondata sulla disponibilità, da parte della moglie, di diversa sistemazione abitativa presso i propri genitori [2].

 

 

2. Gli accordi a latere rispetto alle intese di separazione omologate. Generalità.

 

La Cassazione torna, dunque, con la sentenza qui in commento, a pronunziarsi sul tema delle intese di separazione non consacrate nel verbale sottoposto all’omologazione del tribunale. Una precisazione, innanzi tutto, si impone allorquando ci si appresti ad affrontare l’argomento degli accordi a latere. E’ chiaro, infatti, che nessun rilievo può assumere un eventuale accordo di separazione non omologato per quanto attiene all’instaurazione dello status di coniugi legalmente separati [3], posto che qui difetta la condicio iuris rappresentata dal provvedimento del tribunale (arg. ex art. 158 c.c.). Condizione, questa, per il cui avverarsi è necessario, tra l’altro, il rispetto della procedura prevista: va dunque escluso che il consenso alla separazione possa essere espresso a soggetto diverso dal presidente del tribunale, prima di essere sottoposto ad omologa. Si pensi, in particolare, all’ipotesi in cui le parti volessero dichiarare al notaio l’intenzione di separarsi, incaricando quest’ultimo di presentare al tribunale l’atto per l’omologazione [4]. Fattispecie, quest’ultima, ben diversa da quella in cui le parti consacrino le condizioni della separazione in atto notarile, richiamando tale documento nel verbale d’udienza presidenziale [5].

Questi primi rilievi non sono però d’ostacolo a che eventuali accordi non omologati possano avere efficacia, siccome rivolti a regolare un eventuale stato di separazione di fatto, ovvero anche una separazione legale, anche relativamente ad aspetti non sottoposti al vaglio del tribunale.

Al riguardo, per chiarezza, andranno distinte le seguenti situazioni:

(a) accordi diretti a modificare le condizioni omologate di una separazione consensuale (ovvero imposte dal giudice, nell’àmbito di una separazione giudiziale);

(b) accordi diretti a integrare le condizioni di una separazione legale consensuale;

(c) accordi diretti a disciplinare in tutto o in parte le condizioni di una separazione legale in cui vengano simulatamente pattuite condizioni diverse.

Mentre gli accordi sub a) sono necessariamente successivi e quelli sub c) usualmente coevi alla separazione legale, le intese sub b) possono a loro volta essere:

        (b’) precedenti alla separazione legale: quando cioè le parti si limitano a preparare il terreno per una imminente separazione, iniziando a risolvere alcuni dei problemi che in tale sede si porranno (per esempio regolando questioni relative alle proprietà comuni, operando trasferimenti immobiliari, ecc.);

        (b’’) coeve alla separazione legale: si tratta per lo più di determinazioni relative all’ammontare dell’assegno, ma anche di negozi di carattere transattivo che, per esempio, per ragioni di carattere fiscale, le parti ritengono di non dover pubblicizzare;

        (b’’’) successive alla separazione legale: si tratta, per lo più, vuoi della definizione di questioni di dettaglio non definite dal verbale presidenziale, vuoi invece della risoluzione di problemi sorti in fase di esecuzione degli accordi di separazione.

E’ chiaro che la distinzione, in concreto, tra tutte queste situazioni, può solo basarsi su di un’attenta indagine degli elementi di fatto che caratterizzano ogni singolo caso, alla luce dei criteri ermeneutici che presiedono all’interpretazione del contratto (e, per analogia, dei negozi giuridici familiari, per quanto attiene agli aspetti non patrimoniali) ex artt. 1362 ss. c.c., similmente a quanto del resto già stabilito da una pronunzia di legittimità che, in relazione ad una convenzione accessoria alla sentenza di divorzio, ha ritenuto che il giudice del merito possa fare applicazione proprio delle norme testé citate [6].

Sarà poi opportuno chiarire (e la fattispecie assume, come si è visto, un certo rilievo pratico anche in relazione al caso oggetto della sentenza qui in esame) che il termine temporale di riferimento per stabilire il carattere anteriore, coevo o posteriore del patto non omologato è costituito non già dalla data di omologazione dell’accordo di separazione, ma da quella di sottoscrizione della relativa intesa; momento, questo, che potrebbe essere (ed anzi normalmente è) addirittura anteriore alla data di presentazione delle parti dinanzi al presidente del tribunale per l’udienza ex art. 708 c.p.c. La considerazione deriva dalla semplice constatazione secondo cui, come dimostrato in altra sede [7] e come apertamente riconosciuto anche in tempi recenti dalla Corte di legittimità [8], l’omologazione non costituisce se non una condizione d’efficacia del negozio di separazione consensuale, laddove gli effetti di quest’ultima trovano il loro elemento generatore nella sola sovrana volontà delle parti, che della fattispecie della separazione consensuale costituisce dunque l’unico elemento costitutivo.

 

 

3. L’evoluzione giurisprudenziale a partire dagli anni Quaranta (dello scorso secolo). Il revirement di cui alle pronunzie del 1993 e del 1994 e la giurisprudenza successiva.

 

Volendo brevemente riassumere l’evoluzione giurisprudenziale in tema di accordi non omologati intercorsi tra coniugi separati legalmente, potrà osservarsi che già negli anni Quaranta dello scorso secolo la giurisprudenza di legittimità appariva divisa sul tema della necessità dell’omologazione di accordi di modifica delle condizioni della separazione, ritenendosi in qualche caso necessaria la procedura ex art. 711 c.p.c. e in qualche altro superflua l’omologa. Con l’avvento degli anni Cinquanta la Cassazione prese invece posizione in senso decisamente favorevole alla validità delle pattuizioni di natura patrimoniale accedenti ad una separazione inefficace perché non omologata. Qualche tempo dopo essa arrivò ad ammettere la possibilità, per i coniugi separati, di addivenire ad una regolamentazione consensuale dei rapporti patrimoniali in tema di assegni di mantenimento, quanto alla misura ed al modo di soddisfacimento, anche in deroga alla sentenza determinativa, già intervenuta nel giudizi di separazione personale [9]. Ancora all’inizio degli anni Ottanta la Cassazione ribadì la validità di un accordo in base al quale il marito aveva convenuto di corrisponde­re alla moglie, consensualmente separata, una somma mensile doppia rispetto a quella fissata nel verbale omologato, pattuizione ritenuta pienamente vali­da, in quanto non lesiva del diritto inderogabile di mantenimento o di alimenti [10].

Una situazione di assai maggiore incertezza si venne a creare a partire dalla metà degli anni Ottanta, allorquando la Cassazione sembrò cedere alla suggestione della prevalenza di interessi pubblici nel settore familiare, così segnando – ad avviso di chi scrive – un evidente ritorno su posizioni in dottrina ormai da tempo superate [11]. Nel 1984, infatti, la Corte negò validità ad un accordo tra i coniugi separandi, relativo ad un maggior contributo economico per le spese della governante dei figli minori, antecedente al ver­bale di omologazione ed in questo non trasfuso, sul presupposto che l’accordo di separazione consensuale acquista efficacia giuridica soltanto se ed in quanto accompagnato dal provvedimento di omologazione [12]. Ma, a soli sei mesi di distanza, la stessa Corte affermò invece la validità di un contratto preliminare con cui uno dei coniugi, in vista di una futura separazione consensuale, aveva promesso di trasferire all’altro la proprietà di un bene immobile, anche se tale sistemazione dei rapporti patrimoniali avveniva al di fuori di qualsiasi controllo da parte del giudice dell’omologa [13].

L’indirizzo in senso restrittivo ricevette conferma – in relazione alla peculiare questione degli accordi concernenti la prole minorenne – l’anno seguente, in una decisione con cui la Cassazione ebbe modo di ribadire il principio secondo il quale «successivamente alla omologazione della separazione consensuale, gli accordi con cui i coniugi modifichino, anche se migliorandole, le condizioni relative al mantenimento del nucleo familiare, includente i figli minori, sono inefficaci se non vengono omologati dal tribunale» [14]. Tale interpretazione restrittiva venne seguita nello stesso periodo – anche al di là del campo del mantenimento della prole – da una parte della giurisprudenza di merito [15]. Allo stesso periodo qui preso in esame risale anche un parere del Ministero di grazia e giustizia (sollecitato da un quesito del Ministero delle finanze) [16], secondo il quale le medesime ragioni che presiedono alla necessità, sancita dal nostro ordinamento, dell’omologazione dei patti assunti dai coniugi in sede di separazione consensuale valgono per le modifiche o integrazioni suc­cessive operate dalle parti, ancorché mediante atto pubblico; in caso contrario – secon­do il parere predetto – si vanificherebbero gli scopi per i quali il controllo giudiziale è stato previsto dal Legislatore come preventivo e condizionante l’efficacia della separazio­ne.

L’indirizzo testé illustrato è stato però successivamente abbandonato nell’àmbito di un revirement di più ampio respiro intrapreso dalla Cassazione con due pronunce dei primi anni Novanta, in cui si è affermata la piena autonomia privata dei coniugi in ordine ai patti successivi alla separazione. Con riguardo, invece, a quelli coevi o precedenti alla separazione consensuale omolo­gata, la libertà negoziale dei coniugi incon­tra, secondo il Supremo Collegio, un limite nel principio di «non interferenza» con quanto stabilito nell’accordo omologa­to, a meno che gli accordi non omologati si trovino «in posizione di conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato, come per l’assegno di mantenimento concordato in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione» [17].

In seguito, la stessa Corte è nuovamente tornata sui patti successivi, ribadendo che «Le modificazioni degli accordi, convenuti tra i coniugi, successive all’omologazione della separazione ovvero alla pronuncia presidenziale di cui all’art. 708 cod. proc. civ., trovando legittimo fondamento nel disposto dell’art. 1322 cod. civ., devono ritenersi valide ed efficaci, a prescindere dall’intervento del giudice ex art. 710 cod. proc. civ., qualora non superino il limite di derogabilità consentito dall’art. 160 cod. civ. e, in particolare, quando non interferiscano con l’accordo omologato ma ne specifichino il contenuto con disposizioni maggiormente rispondenti, all’evidenza, con gli interessi ivi tutelati» [18].

Per quanto attiene invece ai patti precedenti o coevi la Cassazione ha ulteriormente ribadito per due volte, prima della decisione qui in commento, che «in tema di separazione consensuale, le modificazioni pattuite dai coniugi antecedentemente o contemporaneamente all’accordo omologato sono operanti soltanto se si collocano in posizione di non interferenza rispetto a quest’ultimo o in posizione di maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato» [19].

 

 

4. Valutazioni sulla posizione della dottrina e della giurisprudenza in tema di accordi modificativi delle intese patrimoniali relative ai coniugi.

 

Può dunque dirsi assodato che, per quanto attiene ai patti successivi, la Corte riconosce effetto al pieno dispiegarsi della negozialità dei coniugi, in forza del principio sancito dall’art. 1322 c.c., ritenuto senza riserve applicabile al caso di specie, addirittura anche per quanto concerne le pattuizioni concernenti la prole minorenne. Conclusione, quest’ultima, che conferma l’espansione dell’operatività della sfera dell’autonomia privata anche nel settore di quei negozi del diritto di famiglia non caratterizzati dalla patrimonialità.

Al riguardo potrà rimarcarsi che, prima delle citate sentenze del 1993 e del 1994 della Corte di legittimità, la dottrina aveva variamente risolto il quesito concernente la necessità di un controllo giudiziale degli accordi con i quali i coniugi separati decidano di modificare il regime previsto nell’accordo omologato (così come, eventualmente, nella sentenza emessa a seguito del giudizio di separazione contenziosa).

L’indirizzo prevalente – da qualche Autore ribadito anche dopo il riferito revirement giurisprudenziale – era quello di ritenere come necessaria un’omologazione delle intese raggiunte, sulla base per lo più del ragionamento secondo cui non avrebbe senso la previsione dell’art. 158 c.c. se ai coniugi dovesse riconoscersi il potere di porre nel nulla le intese omologate, sostituendole con accordi non sottoposti al vaglio del tribunale [20]. Proprio il rilievo da ultimo riferito (quello, cioè, concernente l’asserita «inutilità» della previsione di cui all’art. 158 c.c.) aveva sicuramente dispiegato la sua influenza, oltre che su una parte dei giudici di merito [21], anche sulla giurisprudenza di legittimità di cui si è dato conto [22]. Non infrequenti erano pure i richiami al rinvio operato dall’art. 711, ult. cpv., c.p.c. agli artt. 710 c.p.c. e 158 cpv. c.c., disposizioni «che richiedono l’intervento del giudice» [23], così come alla considerazione per cui l’omologazione della modifica si renderebbe necessaria avuto riguardo al fatto che questa costituirebbe un minus rispetto all’accordo determinativo delle condizioni della separazione [24].

Ciò che si tendeva ad escludere era invece la necessità dell’instaurazione di un apposito giudizio ordinario o camerale (rispettivamente, prima o dopo la riforma di cui alla l. 29 luglio 1988, n. 331) ex art. 710 c.p.c., ritenendosi invece sufficiente la mera presentazione dell’intesa all’omologazione da parte del tribunale [25].

La Cassazione, nelle pronunce degli anni Novanta testé citate, supera l’obiezione secondo cui la necessità di un’omologazione delle modifiche deriverebbe dal rinvio operato dall’art. 711, ult. cpv., c.p.c. agli artt. 710 c.p.c. e 158 cpv. c.c., rilevando come il procedimento cui fa riferimento la prima delle norme citate sia in realtà non già quello di omologazione o di controllo dell’attività pri­vata pattizia, ma quello di intervento contenzioso del giudice sulla controversia tra i coniugi separa­ti in ordine al mutamento del titolo della separazione o alle modifiche delle condizioni della stessa separazione [26].

La conclusione va sicuramente condivisa. Come si è appena visto, sono gli stessi sostenitori della necessità di un controllo giudiziale a negare che tale controllo debba svolgersi ai sensi del procedimento ex art. 710 c.p.c.: sintomo, questo, evidente del fatto che l’argomento tratto da tale disposizione prova, come si suol dire, troppo. Si noti poi che il procedimento in discorso, ancorché svolgentesi oggi nelle forme del rito camerale, ha sicuramente conservato la sua natura intimamente contenziosa [27], per cui mal s’adatta, anche da un punto di vista strutturale, a fornire una cornice processuale all’accordo dei coniugi. 

Neppure la via dell’omologazione pare praticabile. In primo luogo si è esattamente osservato che sul punto il legislatore tace e di fronte a tale silenzio pare arbitrario ricavare limiti all’autonomia privata dei coniugi. D’altra parte non va neppure dimenticato che è nel potere di costoro porre in ogni momento fine allo stato di separazione, senza necessità di alcun controllo (cfr. art. 157, 1° co., c.c.): a maggior ragione deve quindi ritenersi consentito modificare – sempre di comune accordo – alcuni degli effetti della separazione consensuale o giudiziale [28].

In definitiva, la posizione espressa da chi postula la necessità di un intervento giudiziale in ordine agli accordi in questione sembra anch’essa affetta da quel «vizio d’origine» rappresentato dalle in altra sede segnalate [29] suggestioni provenienti dal dibattito che si svolse prima della riforma del diritto di famiglia, circa il ruolo «tutorio» dell’intervento giurisdizionale sugli accordi dei coniugi, in stridente contrasto con l’attuale struttura giuridico-organizzativa del nucleo familiare, fondata sul principio del consenso.

Sulla base di quanto sino ad ora chiarito sarà apparso evidente come anche l’accordo di modifica delle condizioni della separazione (consensuale o giudiziale che sia) abbia natura negoziale ed anzi addirittura contrattuale allorquando (come per lo più accade) esso abbia ad oggetto prestazioni di carattere patrimoniale. La validità di tale intesa andrà dunque valutata alla luce dei principi generali vigenti in materia contrattuale, secondo quanto in altra sede illustrato relativamente al negozio ed al contratto di separazione consensuale [30].

Nel caso di accertata invalidità, per un qualche motivo, dell’accordo modificativo, dovrebbe riprendere vigore l’intesa omologata (ovvero la statuizione giudiziale), attesa l’inoperatività dell’effetto (in tutto o in parte) abrogante proprio del negozio di modifica. Unica eccezione rispetto a questo principio potrebbe essere rappresentata dall’eventuale invalidità di un’intesa concernente la prole minorenne, ove sembra arduo affermare la reviviscenza delle condizioni originariamente convenute. Qui, attesa l’esistenza di un interesse preminente, il giudice non potrà limitarsi a riaffermare che operano le condizioni omologate, ma dovrà accertare se le stesse siano ancora adeguate alla nuova situazione creata e, ove formuli un siffatto giudizio, in realtà finirà per decidere nuovamente sull’affidamento in quanto lo stesso sarà pur sempre stabilito in funzione della nuova situazione di fatto [31].

Per quanto attiene, poi, all’efficacia del contratto modificativo è senz’altro da escludere che esso abbia valore di titolo esecutivo [32], a meno che esso non abbia la forma dell’atto pubblico (o, a partire dal 1° marzo 2006, della scrittura privata autenticata) e contenga un’obbligazione pecuniaria, a norma dell’art. 474 c.p.c. Ne consegue che il notaio, in quest’ultimo caso, può rilasciare copia in forma esecutiva dell’atto contenente l’accordo modificativo. Competerà, a questo punto, al debitore opporsi dimostrando l’eventuale nullità dell’accordo [33].

 

 

5. Peculiarità in tema di accordi modificativi concernenti la prole minorenne.

 

Uno dei punti di maggiore interesse del segnalato indirizzo giurisprudenziale tracciato dalla Cassazione negli anni Novanta è costituito dal superamento della necessità di un intervento giudiziale in merito alle modifiche consensuali degli accordi (anche) in materia di rapporti relativi alla prole minorenne.

Al riguardo, parte della dottrina precedente aveva posto una speciale enfasi sul carattere imprescindibile dell’intervento dell’autorità giudiziaria [34], in ciò seguita dalla Corte di legittimità [35]. Quest’ultima aveva in almeno un caso lasciato aperto uno spiraglio con riguardo agli accordi sui rapporti tra i coniugi [36], escludendo invece la validità di ogni tipo d’accordo modificativo in punto statuizioni concernenti la prole minorenne, anche se in concreto migliorativo, avuto riguardo all’interesse protetto, spingendosi addirittura ad affermare che tale intesa avrebbe la sua «sede necessaria nel processo». Con le citate decisioni del 1993 e del 1994 la Corte viene invece a ribaltare questa posizione, sottolineando, come si è già ricordato, l’assenza di una previsione specifica di fronte al principio generale che lascia libero spazio alla negozialità in sede di crisi coniugale [37].

L’indirizzo appena riferito riflette l’avviso della più attenta dottrina, giustamente critica nei riguardi dell’apodittica affermazione secondo cui l’accordo di modifica dovrebbe avere «sede necessaria nel processo», specie di fronte alla considerazione che l’interesse della prole minorenne, lungi dal porsi come esigenza tipica del momento della separazione, costituisce un limite sempre presente all’esercizio dei poteri dei genitori [38].

Al riguardo si è infatti rilevato che, se è vero che l’art. 158 c.c. demanda al giudice il compito di valutare se gli accordi relativi all’affida­mento e al mantenimento siano o no conformi al loro interesse, non gli attribuisce però il potere di sostituirsi ai genitori nelle relative scelte. Egli non può modificare o integrare i patti, ma solo sollecitare un loro riesame da parte dei genitori ed eventualmente sospendere l’omologazione. Sotto questo aspetto l’art. 158 non contraddice il principio di autonomia familiare, ma anzi ne costituisce una coerente applicazione [39].

Al di là delle considerazioni testuali e sistematiche testé svolte, va poi ancora aggiunto che una soluzione che affermasse tout court la nullità di ogni accordo riguardante i figli minorenni, per il solo fatto di non essere stato sottoposto all’omologa del tribunale, sebbene motivata, in astratto, sulla base della necessità di salvaguardare gli interessi della prole [40], rischierebbe di sortire, in concreto, conseguenze ingiustamente (e talora gravemente) «punitive» nei confronti dei figli stessi [41].

Le conclusioni ora esposte sono parzialmente condivise da una parte della dottrina, che sostiene peraltro la necessità di distinguere tra accordi di carattere patrimoniale, validi anche a prescindere dall’omologa, e accordi di tipo personale, da sottoporre ad omologa [42]. Ma le osservazioni di carattere testuale e sistematico sopra svolte non consentono, ad avviso di chi scrive, di introdurre alcuna forma di distinzione tra intese personali e intese patrimoniali. Potrà dunque concludersi sul punto rilevando come il limite all’esplicazione della negozialità rappresentato dall’interesse della prole minorenne potrà essere fatto valere in ogni momento in base ai principi ordinari (artt. 316, 330, 333 c.c.), ovviamente anche durante lo stato di separazione, eventualmente mediante richiesta (unilaterale) di modifica delle condizioni ex art. 710 c.p.c. In quest’ultimo caso il giudice sarà chiamato ad effettuare una valutazione  di merito circa la rispondenza delle intese dei coniugi all’interesse dei figli [43].

 

 

6. Accordi precedenti o coevi alle intese di separazione omologate: considerazioni critiche.

 

Prima degli interventi della Cassazione negli anni 1993 e 1994 la giurisprudenza aveva assai raramente distinto i patti successivi da quelli anteriori o coevi alla separazione, preferendo invece parlare in generale di accordi non omologati, e manifestando comunque, nella maggior parte dei casi, perplessità in ordine alla validità dei medesimi [44].

A partire dalle pronunce citate, la Corte viene invece a porre una distinzione piuttosto netta tra accordi successivi – per i quali valgono i rilievi svolti nei §§ precedenti – da un lato, e quelli anteriori o coevi, dall’altro. Questi ultimi, dunque, sarebbero validi solo se in posizione di «non interferenza» rispetto all’accordo omologato (perché concernono un aspetto che non è disciplinato nell’accordo formale, oppure perché hanno un carattere meramente specificativo di disciplina secondaria), ovvero in posizione «di conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato», come nel caso di assegno di mantenimento concordato in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione. Va notato che la giurisprudenza di legittimità è così venuta sostanzialmente a riprendere un indirizzo già maturato in seno alla giurisprudenza di merito [45] e da quest’ultima mantenuto anche successivamente [46].

L’articolata soluzione fornita dalla giurisprudenza al problema qui in esame, sebbene approvata da una parte dei commentatori [47], solleva però una serie di perplessità, alla luce non tanto dalla distinzione imperniata sul parametro temporale (che, sia detto per incidens, rinviene – ancorché in tutt’altra materia – un illustre precedente nello stesso codice civile: cfr. artt. 2722 s. c.c.), bensì del carattere tutto sommato arbitrario del criterio secondo cui, nel caso di accordi precedenti o coevi, l’intesa delle parti avrebbe valore solo a condizione che essa sia «in posizione di conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato, come per l’assegno di mantenimento concordato in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione».

Secondo taluno [48] la soluzione sarebbe dettata dalla preoccupazione di non privare l’istituto della omologazione di ogni senso compiuto, ipotesi che si potrebbe verificare se anche agli accordi anteriori o contestuali fossero sic et simpliciter estese le stesse conclu­sioni raggiunte per i patti successivi. Peraltro, è chiaro che le condizioni della separazione – come elemento accessorio del contenuto del negozio di separazione in senso ampio [49] – possono, ma non debbono necessariamente risultare dal verbale; lo stesso vale poi per tutte le condizioni di un’eventuale separazione di fatto, che, per definizione, dall’omologa prescinde. L’estensione anche ai patti precedenti o coevi delle conclusioni della Cassazione in materia di accordi successivi non viene dunque a privare di significato l’istituto dell’omologazione, per lo meno più di quanto già non faccia l’attribuzione di rilievo alla separazione di fatto o la considerazione che i coniugi non sono obbligati ad inserire nel verbale tutte le condizioni della loro futura vita da separati.

Venendo dunque alla condizione di «conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato», va detto che si tratta qui d’un requisito che, oltre a non trovare un appiglio normativo nell’àmbito della disciplina in esame, contrasta con quegli stessi principi negoziali in cui la Cassazione ha voluto (correttamente) collocare la fattispecie in esame. Principi che vogliono che tra due accordi tra le stesse parti e sul medesimo oggetto il secondo in ordine temporale revochi il primo, se con esso incompatibile, mentre, nel caso di contemporaneità (salve le possibili questioni concernenti l’interpretazione dell’intesa), si possa porre un problema di simulazione delle condizioni accedenti all’accordo di separazione sottoposto ad omologa [50].

Potrà ancora aggiungersi che il rilievo degli accordi a latere, anche se precedenti o coevi, non può essere in alcun modo svalutato, neppure ricorrendo al concetto di «contenuto necessario dell’accordo di separazione», come pure stabilito da una non remota pronunzia di merito. Nella specie venne, infatti, respinta la richiesta di emanazione di decreto ingiuntivo per una somma oggetto di una «scrittura integrativa del ricorso per separazione consensuale», redatta dalle parti dopo la presentazione del ricorso congiunto, cui non aveva fatto seguito l’udienza presidenziale, poiché il marito, per contrasti insorti nelle more, aveva dichiarato di non voler più addivenire alla separazione consensuale, sicché i coniugi non si erano presentati alla predetta udienza. Rinviando ad apposita sede la trattazione della materia della distinzione tra contenuto necessario e contenuto eventuale dell’accordo di separazione consensuale [51], potrà qui solo dirsi che le intese d’ordine patrimoniale inter coniuges costituiscono, per consolidata giurisprudenza di legittimità, oggetto del contenuto meramente eventuale (o accessorio) dell’intesa posta a base del ricorso per separazione consensuale, nel senso che il tribunale non potrà certo rifiutare l’omologazione sol perché esse fanno difetto [52]. Ne consegue che, per converso, la validità di siffatte intese non potrà essere disconosciuta, sol perché le medesime non sono state omologate dal tribunale.

Non vi è quindi dubbio, conclusivamente, che l’unica distinzione sempre rilevante sia quella tra accordi concernenti i rapporti tra i coniugi e accordi riguardanti la situazione della prole minorenne [53], non già – sia chiaro – nel senso di una diversa valutazione astratta in termini di ammissibilità o di convenienza, ma esclusivamente avuto riguardo al fatto che i secondi dovranno sempre superare il vaglio, sul piano della legittimità, della conformità con l’interesse dei minori. La distinzione relativa al tempo di conclusione degli accordi potrà invece assumere rilevanza, a seconda del caso concreto, al fine di risolvere – alla luce dei principi generali in materia di contratto (estensibili ad eventuali accordi non patrimoniali, attesa la natura negoziale delle intese in discorso) – i possibili contrasti con le intese omologate [54].

 

 

7. Gli accordi a latere nel divorzio.

 

Considerazioni identiche a quelle sopra svolte per gli accordi non omologati di separazione valgono, mutatis mutandis, con riguardo ad eventuali accordi a latere rispetto alla pronunzia di divorzio, nonché a quelli contenenti eventuali modifiche delle condizioni di cui a quest’ultima.

Per quanto attiene ai primi (accordi, cioè, precedenti o coevi alla pronunzia di divorzio) sembra possibile ancora una volta fare richiamo alla libertà contrattuale delle parti nel prevedere, per esempio, che parallelamente al regolamento trasfuso nella pronunzia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio (ovvero, all’assenza di un qualsivoglia regolamento degli effetti del divorzio) e ad integrazione di quest’ultimo, i coniugi o ex tali disciplinino uno o più aspetti della futura vita da divorziati. Un riconoscimento implicito di quanto ora detto è desumibile da una pronunzia della Consulta, cui era stata presentata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9 cpv. l.div., nella parte in cui condiziona il diritto alla pensione di reversibilità del coniuge divorziato alla titolarità di un assegno divorzile attribuito giudizialmente. Nel caso di specie, infatti, la Corte d’appello di Torino [55] aveva ritenuto non manifestamente infondata la questione in relazione al caso di due divorziati in forza di sentenza che non prevedeva alcun tipo di assegno, ma tra i quali era stata stipulata, pochi mesi prima della decisione del tribunale, scrittura privata – evidentemente non richiamata né riprodotta dalla sentenza di divorzio – in cui si era stabilita l’erogazione a carico dell’ex marito di un «contributo di mantenimento» in favore dell’ex moglie.

La Corte costituzionale [56], nel dichiarare infondata la questione, ha ammesso che il diritto previsto dall’art. 5 l.div. può trovare «attuazione mediante un atto di autonomia privata», con efficacia peraltro «circoscritta ai rapporti tra le parti, mentre nessuna rilevanza la convenzione privata può avere nei confronti dell’INPS (terzo) ai fini dell’integrazione della fattispecie costitutiva del diritto alla pensione di riversibilità prevista dall’art. 9» [57]. In tempi più recenti, poi, la Cassazione ha non solo riconosciuto la piena validità di una convenzione accessoria alla sentenza di divorzio, ma ha anche stabilito che l’interpretazione di tale intesa, demandata al giudice di merito, va operata tramite i criteri dettati dagli artt. 1362 s.s. c.c.; tale attività ermeneutica non è sindacabile in Cassazione se adeguatamente motivata [58].

Nella giurisprudenza di merito, del resto, non è impossibile rinvenire precedenti che, di fronte al tentativo dell’ex coniuge obbligato di far prevalere sull’accordo (non recepito nel dispositivo della decisione) il «silenzio» della sentenza, hanno invece riconosciuto piena efficacia all’intesa negoziale [59].

Per quanto attiene, poi, al profilo della validità di accordi diretti a modificare il contenuto della pronunzia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili, va dato atto, innanzi tutto, dell’assenza di specifiche disposizioni al riguardo, posto che l’art. 9 l.div. fa richiamo alla necessità dell’ «istanza di parte»,  cioè di una parte, così evidenziando la natura sostanzialmente contenziosa della procedura, ad instar di quanto previsto dall’art. 710 c.p.c.

Già questa prima constatazione sembra deporre a favore dell’ammissibilità di siffatti accordi. A ciò s’aggiunga la rilevan­za dell’autonomia privata nella regolamentazione della crisi del ma­trimonio e il favore dell’ordinamento per le soluzioni concordate dai protagonisti di tale crisi [60]. Gli effetti di accordi di questo tipo sono assimilabili a quelli degli accordi non omologati modificativi delle condizioni della sepa­razione [61], fermo restando che l’effetto modificativo dello status non potrà essere rimosso dalle parti [62], se non, ovviamente, tramite la ... celebrazione di nuove nozze.

 

 

8. Questioni e problemi pratici connessi al riconoscimento dell’ammissibilità delle intese a latere. In particolare gli accordi sulla casa familiare e la loro opponibilità nei confronti dei terzi aventi causa.

 

Il riconoscimento dell’ammissibilità delle intese a latere comporta una serie di questioni relative ai possibili contenuti di questi tipi di accordi. Fermo restando che, in linea di principio, le materie trattate da siffatte pattuizioni possono essere le più disparate – dall’assegno, alla casa coniugale, ai rapporti con la prole, ecc. – dovrà affermarsi una tendenziale trasponibilità in questa sede di tutti i rilievi valevoli in linea generale per il contenuto dei contratti della crisi coniugale [63].

Con particolare riguardo al caso degli accordi relativi al diritto di abitazione sulla casa coniugale, andrà però tenuto presente che, proprio per via del difetto di omologazione, la scrittura privata contenente la pattuizione a latere potrebbe non essere dotata del requisito della data certa (art. 2704 c.c.) che, secondo quanto disposto dall’art. 1599 c.c. (richiamato dall’art. 6, 6° co., l.div., articolo a sua volta «esteso» dalla Corte costituzionale alla materia della separazione), determina l’opponibilità dell’assegnazione (contro il terzo avente causa dal proprietario dell’immobile) entro il novennio [64]. D’altro canto, la scrittura privata integrativa dell’accordo di separazione non è come tale dotata di efficacia di titolo esecutivo (potrebbe esserlo, se autenticata, ai sensi dell’art. 474 c.p.c., nella versione in vigore dal 1° marzo 2006), né costituisce titolo idoneo alla trascrizione (anche qui, però, l’autentica notarile potrebbe soccorrere), con la conseguenza che non potrebbero essere trascritti (e quindi opposti a terzi che vantino diritti in base ad atti soggetti a pubblicità immobiliare) eventuali diritti reali inter coniuges costituiti (si pensi ad un diritto reale di abitazione ex art. 1022 c.c. [65]) o trasferiti (si pensi all’ipotesi, ormai classica per la crisi coniugale, della traslazione del diritto dominicale su di un immobile [66]).

Va peraltro ribadito con forza che, anche in relazione agli accordi a latere, la trascrizione è comunque «caldamente raccomandabile», non solo per i possibili rischi connessi alle oscillazioni giurisprudenziali in materia, ma anche in considerazione del fatto che, secondo una sentenza di legittimità del 2004 [67], la regola che governa l’opponibilità dell’assegnazione (non già al terzo acquirente, ma) al creditore procedente in executivis contro l’altro coniuge proprietario è data dal solo art. 2914, n. 1, c.c. Ne consegue che l’unico elemento rilevante ai fini dell’opponibilità al creditore pignorante di un’assegnazione convenzionale in sede di separazione consensuale è dato proprio dalla trascrizione. Trascrizione che, sebbene nell’ottica della citata decisione dovrebbe avere ad oggetto il decreto di omologazione, va, in realtà, riferita all’intesa dei coniugi, svolgendo il decreto ex art. 158 c.c. la mera funzione di elemento integrativo d’efficacia (e non già di elemento costitutivo). Anche se la Corte non affronta espressamente l’argomento, va detto che, in effetti, l’interpretazione letterale dell’art. 6, c. 6, cit., l.div., chiaramente riferito alla (sola) opponibilità «al terzo acquirente», sembra far propendere per la correttezza di tale soluzione (con la sola precisazione, più volte richiamata dallo scrivente, che il vero titolo da trascrivere è il verbale contenente l’accordo e non già il decreto di omologa). Ne consegue che, per rendere l’assegnazione opponibile al creditore, anche in caso di accordo a latere, la trascrizione di tale patto dovrà essere effettuata in data anteriore alla trascrizione del pignoramento.

Non è peraltro neppure da escludere la pubblicità di una domanda ex art. 2652, n. 3 c.c. (accertamento giudiziale della sottoscrizione di scrittura privata non autenticata), mentre non è ammissibile la trascrizione di un atto di citazione diretto all’accertamento dell’esistenza di un’intesa meramente verbale, non rientrando tale ipotesi nell’elenco di cui agli artt. 2643 ss. c.c. Un argomento in tal senso sembra del resto ricavabile dallo stesso art. 1599 c.c. (richiamato dall’art. 6, 6° co., l.div.), che si riferisce ad un contratto, quale la locazione ultranovennale, richiedente ad substantiam la forma scritta: cfr. art. 1350, n. 8 c.c.

 

 

9. Segue. Gli accordi a latere sulla casa familiare detenuta in conduzione e la loro opponibilità nei confronti dei locatore.

 

Per quanto attiene, invece, all’opponibilità  dell’assegnazione consensuale, sulla base di un’intesa a latere, della casa familiare nei confronti del locatore [68], occorrerà tenere conto dell’impatto della sentenza 7 aprile 1988, n. 404 della Corte costituzionale [69], la quale, come noto, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 6, 3° co., l. 27 luglio 1978, n. 392, «nella parte in cui non prevede la successione nella locazione relativa alla casa coniugale nell’ipotesi di separazione di fatto, se tra il conduttore ed il suo coniuge si sia così convenuto» [70].

A dire il vero, una ormai risalente pronunzia di merito aveva negato che l’accordo a latere con il quale i coniugi si erano accordati sull’assegnazione alla moglie della casa familiare, condotta in locazione dal solo marito, intervenuta in sede di separazione consensuale, ma non inserita nel verbale omologato, fosse opponibile al locatore [71]. Ora, questo ostacolo frapposto al pieno dispiegarsi degli effetti della volontà negoziale in materia familiare non sembrava giustificato già alla luce della situazione normativa vigente in epoca anteriore al citato intervento della Consulta. Innanzi tutto l’art. 6, 3° co., l. 27 luglio 1978, n. 392 si limitava (e si limita) a presupporre una «convenzione» in proposito, senza ulteriori specificazioni. Secondariamente, come si è visto, dall’art. 158 c.c. non può certo desumersi una causa di nullità degli accordi non omologati per il solo fatto che questi non sono stati sottoposti al vaglio del tribunale. Ancora, non sembra che al locatore possa riconoscersi – come invece voluto da quella decisione – un diritto «al controllo obiettivo e incontestabile della certezza, dell’effettività e dei termini dell’accordo». Un simile controllo è infatti rimesso, in caso di contestazione, alla sola autorità giudiziaria. L’unica condizione richiesta dalla legge è, lo si ripete, l’esistenza di una convenzione tra i coniugi (magari anche non coeva alla separazione), la cui esternazione al locatore potrà semmai solo rilevare sull’individuazione del momento della decorrenza per quest’ultimo degli effetti dell’accordo.

In ogni caso, l’interpretazione proposta dalla citata pronunzia di merito non sembra più in alcun modo accettabile dopo che la già menzionata sentenza Corte cost. 7 aprile 1988, n. 404 ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 6, 3° co., cit., «nella parte in cui non prevede la successione nella locazione relativa alla casa coniugale nell’ipotesi di separazione di fatto, se tra il conduttore ed il suo coniuge si sia così convenuto». Invero, non sembra in alcun modo giustificabile un trattamento differenziato dell’accordo non omologato sull’abitazione intervenuto tra coniugi separati consensualmente e l’accordo inserito nelle pattuizioni (nessuna delle quali omologata!) tra coniugi separati di fatto.

E’ interessante notare al riguardo che, nella motivazione della sentenza n. 404/88, la Consulta sembra essersi fatta carico della principale perplessità sollevata dal provvedimento di merito sopra citato, circa l’assenza di un’ «evidenza documentale di quanto convenuto tra i coniugi», a differenza di quanto avviene nella separazione consensuale, «provveduta di verbale e di decreto di omologazione». Sul punto il Giudice delle leggi ha dichiarato che questa «non è ragione sufficiente per giustificare l’assenza (della separazione di fatto) dalla previsione legale. L’accordo o l’atto concludente tra i separati di fatto sarà oggetto di prova e il relativo accertamento ristabilirà la parità con l’accordo convenuto nel verbale tra i separati con separazione consensuale omologata».

A tutto ciò si aggiunga che lo stesso art. 6, 3° co., cit., prevede espressamente l’opponibilità al locatore della convenzione sulla abitazione nella casa familiare stipulata tra due soggetti che hanno ottenuto la declaratoria di invalidità del loro matrimonio, vale a dire di un accordo che non è destinato ad essere recepito in alcun provvedimento giudiziale. La conclusione sul punto è pertanto che il mero difetto di omologazione di un accordo in sede di separazione tra coniugi avente ad oggetto l’assegnazione della casa «in affitto» al coniuge non conduttore non è d’ostacolo all’opponibilità dell’intesa nei confronti del locatore. Lo stesso è a dirsi per quell’accordo in fase di divorzio che non sia però stato recepito nella relativa sentenza [72].

La tesi testé illustrata riceve conforto anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui «La prova dell’accordo che, ai sensi dell’art. 6 comma ultimo della legge sull’equo canone, comporta la successione del coniuge separato consensualmente (o di fatto) nel rapporto locativo della casa coniugale, può anche essere fornita per facta concludentia (implicanti l’inequivoco riconoscimento, da parte del coniuge originario conduttore, del trasferimento all’altro del diritto di fruire dell’abitazione), quale la permanenza nell’alloggio, dopo la separazione, del coniuge che non ne era originario locatario, purché tale permanenza non sia successivamente venuta meno al momento in cui venga fatto valere il diritto al subingresso, rivelandosi il frutto di un precario accordo destinato ad esaurire la sua efficacia nei rapporti interni ed inidoneo, quindi, a riflettersi nel rapporto con il locatore al quale l’accordo non sia stato reso noto» [73].

Nella parte rilevante ai presenti fini il S.C. afferma a chiare lettere, nella motivazione di tale precedente, l’opponibilità al locatore dell’accordo tra coniugi separati in merito all’assegnazione della casa coniugale «in affitto» – purché, ovviamente, l’esistenza di tale intesa sia specificamente dimostrata – argomentando al riguardo dalla citata pronuncia della Consulta (n. 404 del 1988), che ha sancito la successione nel contratto di locazione del coniuge separato di fatto. Dopo tale premessa, la Cassazione precisa che, qualora la prova dell’accordo tra i coniugi circa la destinazione della ex casa familiare sia rimessa esclusivamente, quale factum concludens, alla permanenza di uno solo di essi nell’alloggio, occorre necessariamente che tale situazione di fatto non sia venuta meno nel momento in cui si alleghi il diritto al subingresso nella titolarità del rapporto locatizio. In caso contrario, infatti, la cessione della detenzione dell’immobile si rivela quale mero frutto di un precario accordo destinato ad esaurire la sua efficacia nei rapporti interni ed inidoneo, quindi, a riflettersi nel rapporto con il locatore al quale l’accordo non sia stato reso noto.

 

 

10. Segue. Gli accordi a latere sui trasferimenti immobiliari.

 

Il riconoscimento dell’ammissibilità delle intese a latere dispiega effetti anche in relazione al tema dei trasferimenti immobiliari nell’ambito della crisi coniugale. Ferma restando la piena validità della previsione di questi negozi nelle due possibili forme (rispettivamente: reale ed obbligatoria), dallo scrivente descritte in altre sedi [74], si potrà notare che la stessa Corte di legittimità, oltre ad affermare l’ammissibilità di un’intesa di siffatto genere nell’ambito di una separazione di fatto [75], ha almeno in un caso espressamente considerato l’ipotesi in cui la moglie, con scrittura privata regolante a latere le condizioni della separazione consensuale, aveva assunto l’impegno di «trasferire gratuitamente al marito la piena proprietà di un appartamento da edificare (…) con l’impegno da parte dell’attore di trasmetterlo in proprietà ad uno dei figli quando lo avesse ritenuto opportuno»; nel predetto accordo si era peraltro convenuto che, ove la moglie non avesse ottemperato all’obbligo assunto nel termine di tre anni, ella avrebbe dovuto trasferire al marito nei successivi due mesi la proprietà di un altro appartamento, a lei intestato [76].

E’ quindi pacifico che i trasferimenti di diritti su beni di proprietà dei coniugi possono intervenire (o essere promessi), nel corso della crisi coniugale, tanto in sede giudiziale che stragiudiziale e dunque anche in seno ad un’intesa a latere, come tale non sottoposta al vaglio dell’omologazione. Possono, si è detto: sarà infatti opportuno ribadire, a scanso d’equivoci, che i contratti traslativi, in quanto poggianti sulla causa  di definizione della crisi coniugale, ampiamente illustrata nelle debite sedi [77], non debbono necessariamente inserirsi in un àmbito processuale. Per nulla condivisibile appare dunque la tesi di chi vorrebbe ravvisare nella giurisprudenza della Cassazione coralmente favorevole ai negozi in questione, anche quando inseriti nel verbale di separazione consensuale o di divorzio su domanda congiunta [78], una costrizione dell’autonomia negoziale, nel senso che tale autonomia andrebbe necessariamente «spesa in ambito giudiziale» [79]. Niente di più lontano dalla realtà: le parti, invero, proprio in considerazione di quella negozialità che caratterizza i rapporti tra i coniugi in crisi, sono assolutamente libere di scegliere, di fronte all’alternativa tra la «via giudiziale» e la «via stragiudiziale», la soluzione che loro maggiormente aggrada, tenuto conto delle esigenze da soddisfare e dei rischi che la prima delle due strade indicate comporta [80].

Venendo alle concrete modalità attuative, dovrà precisarsi che l’intesa traslativa a latere andrà rivestita, come ovvio, della forma richiesta dall’art. 1350 c.c. Nella sua versione ad efficacia reale, inoltre, la stessa, ai fini della trascrizione, andrà rivestita della forma richiesta dall’art. 2657 c.c. e dovrà essere comunque rispettosa dei requisiti di forma e sostanza variamente richiesti dalle normative speciali in tema di traslazione di diritti reali su immobili (si pensi, ad esempio, alle dichiarazioni imposte dalla disciplina urbanistica), come ampiamente illustrato in altre sedi, cui si fa qui rinvio [81].

 

 

11. Segue. Cenni al trattamento fiscale degli accordi a latere.

 

Sul piano fiscale, infine, potranno qui richiamarsi le conclusioni altrove illustrate circa la disciplina degli atti notarili di trasferimento «relativi» alla separazione e al divorzio, ai sensi dell’art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 74, esteso, come noto, dalla pronunzia Corte cost., 10 maggio 1999, n. 154 [82], anche alla materia della separazione. Al riguardo si potrà ricordare che, ad avviso del Consiglio Nazionale del Notariato [83], la norma ultima citata – avuto riguardo all’inciso «Tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di…» – s’applica non solo ai provvedimenti emessi nell’àmbito della procedura di divorzio (e oggi, anche di separazione), ma anche (argomentando dal termine «atti», testualmente contenuto nella legge) agli atti «di natura negoziale, finalizzati al procedimento di divorzio», nonché ai «documenti», che sono «le strutture cartacee che formalizzano i provvedimenti e gli atti in oggetto e materialmente li manifestano nel mondo del diritto». Il medesimo organismo conclude dunque nel senso che «lo spettro di applicazione della esenzione è completo e non sembra lasciare alcuna ombra di dubbio per il suo carattere di generalità e di chiusura, per quanto riguarda la disciplina fiscale relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio» (e, oggi, anche della separazione).

Dello stesso avviso appare anche la dottrina, che mette in evidenza come l’esenzione riguardi, testualmente, «tutti gli atti relativi al procedimento» (da sottolineare «relativi al procedimento» e non «del procedimento»). Il che significa che tutti gli accordi di qualsiasi forma e contenuto attinenti al divorzio (e alla separazione) godono delle agevolazioni tributarie, ivi compreso l’atto ricevuto dal notaio, purché dall’atto stesso risulti la connessione con il procedimento [84]. Tale connessione – si aggiunge – può sussistere in ogni specie di atto, non rilevando se lo scioglimento del matrimonio ne sia la causa o il motivo o l’occasione, consigliandosi altresì, per eliminare ogni dubbio sulla attinenza del contratto al procedimento, di subordinarne gli effetti al passaggio in giudicato della sentenza di divorzio [85] o all’emanazione del decreto di omologa della separazione consensuale [86].

A conclusioni parzialmente difformi perviene invece una circolare del Ministero delle Finanze n. 49/E del 16 marzo 2000 [87], la quale sul punto afferma, testualmente, quanto segue: «Va da sé che lo stesso trattamento di favore (esenzione) deve essere applicato anche agli atti posti in essere in esecuzione degli accordi assunti in sede di separazione, purché tali accordi risultino formalizzati nel provvedimento di separazione e ad esso connessi». Quanto sopra mostra con una certa chiarezza quale sia il «terreno di scontro» in merito all’art. 19 l.div., con particolare riguardo all’individuazione degli atti notarili a latere a tale norma assoggettabili. La circolare citata, invero, limita l’esenzione al caso in cui gli accordi che si pongono alla base dei successivi atti di trasferimento «risultino formalizzati nel provvedimento di separazione», anche se questo ostacolo (con la conseguente esclusione di quelle intese a latere cui la giurisprudenza, come si è più volte visto, attribuisce piena dignità) non sembra trovare giustificazione alcuna nel testo normativo.

Assai più corretta appare quindi la soluzione prospettata dal Consiglio Nazionale del Notariato che, in un parere della Commissione Studi [88], afferma di ritenere che la norma in esame intenda privilegiare, tra l’altro, «Gli atti dichiarativi, i trasferimenti e la costituzione e la rinuncia di diritti reali, su beni mobili o immobili, siano essi contenuti nel verbale presidenziale che in sentenze che in atti autenticati o redatti da notaio, che in scritture private, anche costituenti attuazioni di obbligazioni derivanti dai detti procedimenti; stipulati fra i coniugi o fra questi e terzi, a condizione che la loro causa giuridica sia connessa alla separazione ed al divorzio ancorché i relativi procedimenti non siano ancora processualmente radicati o siano già conclusi» [89].

La conclusione s’avvicina del resto alla tesi già da tempo propugnata dallo scrivente: il termine «relativi», di cui all’art. 19 l.div. altro non è – se ci si passa l’espressione – se non la «proiezione sul piano fiscale» di quel medesimo requisito, a suo tempo definito come della «postmatrimonialità», la cui presenza consente l’eventuale inserzione delle clausole in esame nel verbale di separazione consensuale (o di divorzio su domanda congiunta). In altre parole, gli accordi in esame debbono costituire «condizioni» della separazione o del divorzio, in quanto caratterizzati vuoi – quali veri e propri contratti della crisi coniugale – dalla presenza di una causa tipica di definizione della crisi coniugale (contratto tipico della crisi coniugale o contratto postmatrimoniale), vuoi dalla semplice presenza, accanto ad una causa tipica diversa (donazione, negozio solutorio, transazione, convenzione matrimoniale, divisione), di un «motivo postmatrimoniale», rappresentato dal fatto che quel particolare contratto viene stipulato in contemplazione della crisi coniugale, avuto riguardo all’intenzione delle parti di considerare la relativa pattuizione alla stregua di una delle «condizioni» della separazione e del divorzio, cioè di un elemento la cui presenza viene dai coniugi ritenuta essenziale al fine di acconsentire ad una definizione non contenziosa della crisi coniugale [90].

Quanto detto spiega perché i negozi dotati di una loro causa autonoma non possano essere inseriti in verbale e, corrispondentemente, non possano godere delle agevolazioni in discorso, neppure se stipulati con atto notarile, allorquando siano privi della caratteristica in esame. Così, per esempio, una «normale» compravendita non potrà essere dedotta in seno agli accordi di separazione (né sarà sottoponibile al regime fiscale ex art. 19 l.div.), proprio perché non può dirsi che qui i coniugi (mossi magari dal solo intento di elusione fiscale) subordinino alla stipula di tale negozio l’assenso alla definizione consensualizzata del rapporto. Il discorso sarebbe diverso se la vendita, compiuta per un prezzo inferiore rispetto a quello «giusto» (cioè a quello che le parti avrebbero concordato a prescindere dall’esistenza di un rapporto coniugale), realizzasse in realtà un negotium mixtum cum donatione o rispondesse comunque, ad un intento liquidatorio di eventuali pretese ex matrimonio o ex separatione dell’acquirente: in tal caso spetterebbe al Fisco (e, eventualmente al giudice tributario) valutare la prevalenza o meno della causa liberale (con «motivo postmatrimoniale») o di quella postmatrimoniale tout court, dando di conseguenza applicazione, in questa seconda ipotesi, al regime tributario favorevole.

Quanto sopra mostra infine l’inaccettabilità di una recente risoluzione dell’Agenzia delle Entrate [91], che – «sovvertendo» i risultati cui era pervenuta una di poco precedente decisione di legittimità [92] – ha escluso dal beneficio di cui all’art. 19 cit. la cessione di una quota di un immobile al figlio della coppia all’interno di un procedimento di divorzio, perché tale cessione «non sembra trovare causa giuridica nella sistemazione dei rapporti patrimoniali fra i coniugi al momento dello scioglimento del matrimonio, bensì in un intento di liberalità nei confronti di un soggetto terzo (nella fattispecie uno dei figli), circostanza che non appare strettamente e funzionalmente collegata con lo scioglimento del matrimonio e che, peraltro, avrebbe potuto essere realizzata in qualunque momento». Alla conclusione diametralmente opposta deve invece condurre il rilievo per cui il contenuto eventuale degli accordi di separazione e divorzio può essere costituito non solo da contratti caratterizzati dalla causa postmatrimoniale tipica, ma anche – come nel caso di specie – da un semplice «motivo postmatrimoniale» [93]. E’ pertanto incontestabile che anche siffatti tipi di negozi vadano qualificati alla stregua di «atti relativi ai procedimenti» di separazione o di divorzio.

 

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[1] La pratica delle intese (vuoi inserite nel contesto dell’accordo omologato, vuoi ad esso estranee) aventi ad oggetto l’obbligo per il proprietario dell’immobile, già adibito a residenza familiare, di alienare quest’ultimo e di dividerne il ricavato con il coniuge sembra piuttosto diffusa: per un paio di esempi cfr. Cass., 1 dicembre 2000, n. 15349, in Giust. civ., 2001, I, 1592; Trib. Lucca, 11 maggio 2001, in Fam. dir., 2001, 525, con commento di De Marzo.

[2] Di un certo interesse, ancorché esuli dalla questione degli accordi a latere, appare il motivo relativo all’asserita nullità dell’intesa in esame per effetto del disposto dell’art. 1355 c.c. Sul punto (e sui rapporti tra condizione meramente potestativa e condizione potestativa ordinaria), che non è possibile approfondire in questa sede, cfr., oltre alla giurisprudenza richiamata dalla motivazione della decisione qui in esame, Cass., 24 novembre 2003, n. 17859, in Giust. civ., 2004, I, 935, con nota di E. Giacobbe; Cass., 28 luglio 2004, n. 14198; Cass., 22 febbraio 2005, n. 3579. In dottrina v. Forchielli, Patto d’opzione e condizione potestativa, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1948, 797 ss. Tra i contributi meno risalenti si vedano, anche per gli ulteriori rinvii, Maiorca, La condizione, in Riv. dir. civ., 1984, II, 211 ss.; Id., Condizione, in Riv. dir. civ., 1989, II, 171 ss.; Iannaccone, L’adempimento dedotto in condizione, nota a Cass., 24 giugno 1993, n. 7007, in Giur. it., 1995, I, 1, 329 ss.; Carusi, Appunti in tema di condizione, in Rass. dir. civ., 1996, 53 ss.; Bonofiglio, La condizione meramente potestativa, in Giust. civ., 1997, II, 125 ss.

[3] Sul distinto tema della separazione di fatto, che non può essere trattato in questa sede, v. per tutti Azzolina, La separazione personale dei coniugi, Torino, 1966, 243 ss.; Franceschelli, La separazione di fatto, Milano, 1979; Grassetti, Dello scioglimento del matrimonio e  della separazione personale dei coniugi, in Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, II, Padova, 1992, 677 ss.; Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, Milano, 1999, 1407 ss.; Fortino, La separazione personale tra coniugi, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da Zatti, I, Famiglia e matrimonio, Milano, 2002, 940 ss.; Sesta, Diritto di famiglia, Padova, 2005, 302 ss.

[4] Cfr. Azzolina, op. cit., 198.

[5] Sul punto cfr. App. Lecce, 9 luglio 1973, in Giust. civ., 1974, I, 362; in dottrina v. Condò, Ancora sulle attribuzioni immobiliari nella separazione consensuale tra coniugi (postilla ad Arturo Brienza),  in Riv. notar., 1990, 1433.

[6] Cfr. Cass., 14 luglio 2003, n. 10978: nel caso di specie, la S.C. ha ritenuto esente da vizi la sentenza del giudice di merito che aveva ritenuto di privilegiare, nell’interpretazione della convenzione accessoria, il criterio del comportamento complessivo delle parti, e la regola finale dettata dall’art. 1371 c.c., consistente nell’equo contemperamento degli interessi delle parti.

[7] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, Milano, 1999, 179 ss., 246 ss.

[8] Cfr. Cass., 20 novembre 2003, n. 7607, in Corr. giur., 2004, 307, con nota di Oberto.

[9] Per una rassegna dei casi relativi ai periodi qui presi in considerazione si fa rinvio a Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., 325 ss.

[10] Cass., 22 aprile 1982, n. 2481.

[11] Sull’evoluzione dottrinale in argomento cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., 344 ss.; v. inoltre gli Autori citati infra, § 4.

[12] Cass., 5 gennaio 1984, n. 14, in Dir. fam. pers., 1984, 473; in Giust. civ., 1984, I, 669; in Vita notar., 1984, 407; in Riv. Notar., 1984, 375, 593, con nota di D’Anna; in Giur. it., 1984, I, 1, 1691; in Foro it., 1984, I, 401

[13] Cass., 5 luglio 1984, n. 3940, in Dir. fam pers., 1984, 922.

[14] Cass., 13 febbraio 1985, n. 1208, in Giust. civ., 1985, I, 1654, con nota di A. Finocchiaro.

[15] Cfr. per esempio App. Milano, 6 maggio 1988, in C.E.D. – Corte di cassazione, Arch. MERITO, pd. 881248; Trib. Genova, 2 giugno 1990, in Giur. merito, 1992, 58, con nota di L. Giorgianni; Pret. Siracusa, 23 febbraio 1988, in Giur. merito, 1989, 564. Per completezza va aggiunto che, nel periodo in esame, sono pure reperibili isolate pronunce di merito, favorevoli invece alla validità degli accordi modificativi non omologati: è il caso, per esempio, di App. Brescia, 16 aprile 1987, in Giur. merito, 1987, 843. Per la giurisprudenza di merito favorevole all’applicabilità del principio ex art. 1322 c.c. alla materia degli accordi tra coniugi in sede di crisi coniugale (e delle relative modifiche) cfr. anche Trib. Treviso, 6 febbraio 1968, in Foro pad., 1968, I, 1002, con nota di Ramanzini e Giacomin; Trib. Marsala, 23 dicembre 1994, in Dir. fam. pers., 1995, 246, con nota di Conte; in Dir. fam. pers., 1995, 1488, con nota di Sala; Pret. Cavalese, 21 gennaio 1987, in Giur. merito, 1987, 843.

[16] Con circolare 25 maggio 1984, n. 3280, in Riv. notar., 1984, 973.

[17] Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270, in Corr. giur., 1993, 820, con nota di Lombardi; in Giust. civ., 1994, I, 213, con nota di Sala; in Giust. civ., 1994, I, 912; in Dir. fam. pers., 1994, 554, con nota di Doria; Cass., 22 gennaio 1994,  n. 657, in Dir. fam. pers., 1994, 868; in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 710, con nota di M. Ferrari; in Giur. it., 1994, I, 1, 1476; in Vita notar., 1995, I, 126, con nota di Curti; in Foro it., 1995, I, 2984; in Fam. dir., 1994, 148, con nota di V. Carbone (si noti che le motivazioni delle due decisioni – redatte dal medesimo estensore – sono pressoché identiche).

[18] Cfr. Cass., 11 giugno 1998, n. 5829. Per la giurisprudenza di merito più recente v., in questo stesso senso, in motivazione, Trib. Piacenza, 6 febbraio 2003, n. 89, in Arch. civ., 2004, 494, con nota di Natali.

[19] Cass., 28 luglio 1997, n. 7029; cfr. anche Cass., 30 agosto 2004, n. 17434, in Guida dir., 2004, n. 42, 69, secondo cui «Pur acquisendo la separazione consensuale efficacia con l’omologazione non è esclusa la validità di pattuizioni stipulate fra i coniugi, anche al di fuori degli accordi omologati, sia posteriori all’omologazione, sia anteriori o contemporanee all’accordo omologato, purché queste non ledano il contenuto minimo indispensabile del regime di separazione e non interferiscano con esso, ma si configurino in termini di maggiore rispondenza all’interesse della famiglia, in quanto incrementino, ad esempio, la misura dell’assegno di mantenimento o concernano altro aspetto non incluso nell’accordo omologato e compatibile con esso» (massima non ufficiale).

[20] Cfr. Falzea, La separazione personale, Milano, 1943, 209 ss.; Mandrioli, Il procedimento di separazione consensuale, Torino, 1962, 242 ss.; Azzolina, op. cit., 263 s.; Briguglio, Separazione personale dei coniugi (diritto civile), in Noviss. dig. it., XVII, Torino, 1970, 25; Pajardi, La separazione personale dei coniugi nella giurisprudenza, Padova, 1979, 510 s.; Santosuosso, Delle persone e della famiglia. Il matrimonio, in Commentario del codice civile, redatto a cura di magistrati e docenti, Torino, s.d. ma 1982, 1094 s.; Zatti, I diritti e i doveri che nascono dal matrimonio e la separazione dei coniugi, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, III, Torino, 1982, 129 s.; A. e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, I, Milano, 1984, 694 s.; D’Anna, Ancora in tema di presunta «autonomia negoziale» dei coniugi separati: osservazioni critiche, nota a Cass., 13 febbraio 1985, n. 1208, in Riv. notar., II, 1985, 1187 s.; Calò, Convenzioni modificative del contenuto del verbale di separazione tra coniugi, in Studi e materiali del Consiglio Nazionale del Notariato, I, 1983-1985, Milano, 1990, 249 s.; Jannuzzi, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 1990, 879 s.; L. Giorgianni, Sui patti aggiunti alla separazione consensuale e sulla famiglia di fatto, nota a Trib. Genova 2 giugno 1990, in Giur. merito, 1992, 62; Grassetti, op. cit., 721; Tommaseo, Della separazione personale dei coniugi, in Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, VI, 1, Padova, 1993, 596 s.; Morace Pinelli, Separazione consensuale e negozi atipici familiari, nota a Cass., 11 novembre 1992, n. 12110, in Giur. it., 1994, I, 1, 307; Zatti, I diritti e i doveri che nascono dal matrimonio e la separazione dei coniugi, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, III, Torino, 1996, 144; contra cfr. però Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, I, Torino, 1955, 588; Delconte, Il rapporto tra omologazione del giudice e consenso dei coniugi nella separazione consensuale, in Arch. civ., 1992, 643; per un riassunto delle varie posizioni espresse al riguardo v. anche Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, Padova, 1997, 240 ss.

[21] Cfr. ad es. Trib. Napoli, 3 aprile 1979, in Dir. giur., 1979, 323; Trib. Firenze, 12 marzo 1980, in Dir. fam. pers., 1981, 512.

[22] Cfr. in particolare le pronunzie della Cassazione risalenti agli anni Ottanta dello scorso secolo, citate supra, § 3.

[23] Così Jannuzzi, op. cit., 879 s.; cfr. anche Pajardi, op. cit., 510 s.

[24] Cfr. per esempio A. e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, I, cit., 695.

[25] Cfr. Falzea, op. cit., 209 ss.; Mandrioli, op. cit., 242 ss.; Azzolina, op. cit., 263; ss.; Santosuosso, op. cit., 1094 s.; Zatti, op. cit., 1982, 129 s.; A. e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, I, cit., 694 s.; D’Anna, op. cit., 1187 s.; Jannuzzi, op. cit., 879 s.; Grassetti, op. cit., 721; Tommaseo, op. cit., 596 s.; Sala, Accordi di separazione non omologati: un importante riconoscimento dell’autonomia negoziale dei coniugi, nota a Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270, in Giust. civ., 1994, I, 220; Id., Accordi successivi all’omologazione della separazione ed autonomia negoziale dei coniugi, in Dir. fam. pers., 1995, 1493 s.; Zatti, op. cit., 1996, 144. In giurisprudenza è anche dato rinvenire un’affermazione del seguente tenore: «la revisione dell’assegno di mantenimento deve avvenire necessariamente nelle forme contenziose e in contemplazione dei presupposti stabiliti per tale particolare disciplina [dagli] art. 710 e 177 [c.p.c.]» (v. Cass., 9 novembre 1979, n. 5778, in Giust. civ., 1980, I, 638); si badi però che la frase è, in realtà, riferita alla ben diversa ipotesi in cui, nell’assenza di accordo tra i coniugi, una parte chieda, nel corso dell’udienza presidenziale di divorzio, una modifica dell’assegno di separazione stabilito nel verbale omologato.

[26] In questo senso in dottrina cfr. A. Finocchiaro, Sulla pretesa inefficacia di accordi non omologati diretti a modificare il regime della separazione consensuale, in Giust. civ., 1985, I, 1657 ss.; per un’analoga interpretazione del rinvio ex art. 711, ult. cpv., c.p.c. cfr. Zatti, op. cit., 1982, 129 s.; Angeloni, op. cit., 253 ss.

[27] Sul punto v. per tutti Proto Pisani, Usi e abusi della procedura camerale ex art. 737 ss. c.p.c., in Riv. dir. civ., 1990, I, 1990, 438 ss.; Tommaseo, op. cit., 596 s.; Metitieri, La funzione notarile nei trasferimenti di beni tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, in Riv. notar., 1995, 1177; Sala, La rilevanza del consenso dei coniugi nella separazione consensuale e nella separazione di fatto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, 1064; in giurisprudenza v. Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270, in Corr. giur., 1993, 820, con nota di Lombardi; in Giust. civ., 1994, I, 213, con nota di Sala; in Giust. civ., 1994, I, 912; in Dir. fam. pers., 1994, 554, con nota di Doria; cfr. anche Cass., 18 ottobre 1991, n. 11042;  Trib. Monza, 11 settembre 1989, in Foro it., 1990, I, 2638, con nota di Brilli.

[28] Cfr. A. Finocchiaro, Sulla pretesa inefficacia di accordi non omologati diretti a modificare il regime della separazione consensuale, cit., 1658 ss.; Alpa e Ferrando, Quaestio, in Questioni di diritto patrimoniale della famiglia discusse da vari giuristi e dedicate ad Alberto Trabucchi, Padova, 512 ss.; Russo, Negozio giuridico e dichiarazioni di volontà relative ai procedimenti «matrimoniali» di separazione, di divorzio, di nullità (a proposito del disegno di legge n. 1831/1987 per l’applicazione dell’Accordo 18.2.1984 tra l’Italia e la S. Sede nella parte concernente il matrimonio), in Dir. fam. pers., 1989, 1100; L. Rubino, Gli accordi familiari, in I contratti in generale, diretto da G. Alpa e M. Bessone, II, 2, in Giurisprudenza sistematica civile e commerciale, fondata da W. Bigiavi, Torino, 1991, 1175 s. (con particolare riguardo agli accordi relativi ai soli rapporti tra i coniugi); M. Ferrari, Ancora in tema di accordi fuori dal verbale di separazione, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 716; Metitieri, op. cit., 1177; ad avviso di Sala, La rilevanza del consenso dei coniugi nella separazione consensuale e nella separazione di fatto, cit., 1064, i coniugi possono chiedere l’omologazione, anche se non sono obbligati a farlo; secondo Vitalone, Accordi tra coniugi sui rapporti patrimoniali nella separazione personale, in Giur merito, 1990, 426 s., le modifiche successive sono valide senza l’omologa «qualora non incidano su aspetti fondamentali della vita familiare: si pensi ad un accordo sopraggiunto sulla divisione dei mobili di casa ovvero sull’uso della vettura familiare ovvero, infine, all’aumento dell’assegno di mantenimento in favore del coniuge più debole».

[29] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., 246 ss.

[30] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., 222 ss.; Id., La natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso applicabili, in Fam. dir., 1999, 601 ss. (parte I), 2000, 86 ss. (parte II).

[31] A. Finocchiaro, Sulla pretesa inefficacia di accordi non omologati diretti a modificare il regime della separazione consensuale, cit., 1660.

[32] Pollice, Autonomia dei coniugi e controllo giudiziale nella separazione consensuale: il problema degli accordi di contenuto patrimoniale non omologati, in Dir. giur., 116 s.; Doria, Autonomia dei coniugi in occasione della separazione consensuale ed efficacia degli accordi non omologati, nota a Cass. 24 febbraio 1993, n. 2270, in Dir. fam. pers., 1994, 569; Metitieri, op. cit., 1177 s.; A. Ceccherini, I rapporti patrimoniali nella crisi della famiglia e nel fallimento, Milano, 1996, 199 ss.

[33] cfr. Metitieri, op. cit., 1177 s.

[34] Cfr. per esempio Azzolina, op. cit., 264 ss.; Vitalone, op. cit., 426 s.; L. Rubino, op. cit., 1175 s.; Mantovani, voce Separazione personale dei coniugi. I) Disciplina sostanziale, in Enc. giur. Treccani, XXVIII, Roma, 30; Tommaseo, op. cit., 597.

[35] Cfr. Cass., 5 gennaio 1984, n. 14, cit.; Cass., 13 febbraio 1985, n. 1208, in Giust. civ., 1985, I, 1654, con nota di A. Finocchiaro; in Nuova giur. civ. comm., 1985, I, 658, con nota di Zatti; in Riv. Notar., 1985, 1183; in Giur. it., 1986, I, 1, 118, con nota di Di Loreto; in Dir. fam. pers., 1985, 510; per la giurisprudenza di merito cfr. Trib. Como, 24 settembre 1976 e App. Milano, 3 dicembre 1976, in Riv. dir. civ., 1978, II, 269, con nota di Lanza.

[36] Cass., 13 febbraio 1985, n. 1208, cit.

[37] «In realtà il controllo del tribunale in sede di omologazione, pur trovando il suo momento più specifico esteso anche alla possibilità di indicazioni correttive nell’area dell’affidamento e del mantenimento dei figli, nondimeno involge anche le altre parti dell’accordo di separazione, come verifica del non travalicamento del canone di inderogabilità posto dall’art. 160 c.c. D’altro canto, l’accordo di separazione non si scinde in una duplice tipologia di clausole strutturalmente differenziate (‘processuali’ o ‘extraprocessuali’, secondo la terminologia della sentenza citata), ma è atto unitario ed essenzialmente negoziale, soggetto a controllo ma innanzitutto espressione della capacità dei coniugi di responsabilmente autodeterminarsi (artt. 2 e 29 Cost.), tanto che in dottrina si è indicata la separazione consensuale come uno dei momenti di più significativa emersione della negozialità nel diritto di famiglia e in tale prospettiva si è collocata anche la giurisprudenza di questa Corte con alcune recenti sentenze, come la n. 2788-1991, la quale ha dato notevole rilievo all’autonomia dei coniugi, affermando il diritto di ciascuno di essi di ‘condizionare il proprio consenso alla separazione personale ad un soddisfacente assetto generale dei propri interessi economici, sempreché con tale composizione non si realizzi una lesione di interessi inderogabili’ (v. anche, in precedenza, la sentenza n. 3940 del 1984). In altri termini, è vero che il controllo del tribunale, in sede di omologazione ex art. 158 c.c., si appunta particolarmente sulla materia dell’affidamento e del mantenimento della prole, ma tale constatazione non può rovesciarsi nella proposizione reciproca secondo cui quella materia, in quanto tale, richiederebbe in ogni caso un momento di controllo giudiziario preventivo, anche quando il relativo negozio intervenga dopo l’omologazione. Tale ipotesi, fra l’altro, implicherebbe uno strumento processuale ad hoc, che invece non esiste, prevedendo la legge il procedimento di omologazione della separazione (art. 158 c.c.) ma non procedimenti omologativi di eventuali pattuizioni successive di modifica» (Cass., 22 gennaio 1994, n. 657, cit.; nei medesimi termini cfr. anche la precedente Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270, cit.).

[38] Alpa e Ferrando, op. cit., 516 s.; Doria, op. cit., 569; Sala, Accordi successivi all’omologazione della separazione ed autonomia negoziale dei coniugi, cit., 1493, 1495 s.

[39] Così Alpa e Ferrando, op. cit., 516 s.

[40] Cfr. Conte, Accordi modificativi successivi alla separazione omologata e controllo giurisdizionale: tra moglie e marito non metter... l’omologa, nota a Trib. Marsala 23 dicembre 1994, in Dir. fam. pers., 1995, 249.

[41] Alpa e Ferrando, op. cit., 516 s.: «Si consideri qualche esempio. I genitori separati decidono che il figlio debba seguire un corso di istruzione all’estero. In deroga ai criteri di ripartizione delle spese di mantenimento prescelti in sede di omologazione, uno dei due si assume l’intero onere economico dell’iniziativa. Mentre in deroga ai criteri di affidamen­to si stabilisce che il figlio venga accompagnato dal genitore con cui di solito non convive. A quale delle due categorie assegnare questa ‘decisione’? Ed è ragionevole ritenere (…) che uno dei due genitori possa sottrarsi agli impegni assunti sostenendo (non che l’iniziativa contrasta con l’interesse del figlio; o che le condizioni di fatto sono mutate e non consentono più di realizzarla, ma) che manca l’omologazione del tribunale? Gli stessi interrogativi nascono in ordine ad altre decisioni. Si pensi a quella di finanziare una vacanza, un hobby costoso, un corso di studi, di provvedere all’assistenza medica o ad una bambinaia secondo criteri di ripartizione di spese diversi da quelli a suo tempo omologati e dai coniugi ritenuti più adeguati alle reali necessità. Si pensi anche alle stesse decisioni in ordine all’affidamento temporaneo determinate da esigenze di lavoro, di studi, di salute o altro ancora dei genitori o del figlio. La necessità di un controllo giudiziale preventivo attuato nella forma dell’omologazione si risolverebbe in un inutile impaccio e in una ingiustificata sottoposizione della famiglia a forme di ‘tutela’ esterne. Mentre un controllo successivo sulla legittimità della decisione è tale da far salvi ad un tempo l’autonomia della famiglia e lo stesso interesse del figlio».

[42] Cfr. Dogliotti, Separazione e divorzio, Torino, 1995, 19: «Se dunque il contrasto permane (soprattutto in ordine al contenuto necessario), la risposta tradizionale circa la nullità o al­meno l’inefficacia dell’accordo appare inaccettabile. Perché infatti escludere la validità di un accordo se fosse migliorativo per i figli o il coniuge beneficiario? Si tratterebbe di una tutela maggiore del diritto al mantenimento, sicuramente indisponibile e che costituisce oggetto della valutazione del giudice: sarebbe estremamente contraddittorio ritenere invalido l’accordo più vantaggioso solo perché non è stato sottoposto al controllo giudiziale! Certo, almeno per quanto attiene ai figli, il miglioramento dovrebbe apparire immediato e palese; riguarderebbe gli aspetti patrimoniali (assegno di mantenimento, eventuale assegnazione della casa familiare; anche il trasferimento di un immobile in capo al figlio, che potrebbe, ad esempio, dare frutti maggiori rispetto all’assegno periodico potrebbe ritenersi migliorativo, posto che, del resto, il genitore non sarebbe del tutto liberato dall’obbligazione di mantenimento, come si è detto, eminentemente di risultato) e non quelli esclusivamente personali (ad es. affidamento dei figli) che dovrebbero essere sempre e comunque sottoposti al controllo del giudice».

[43] Sul punto v. anche Doria, op. cit., 569.

[44] Espressamente nel senso della invalidità di intese precedenti all’omologazione, se non contenute nel verbale di conciliazione, v. Morace Pinelli, op. cit., 307; in giurisprudenza v. Cass., 5 gennaio 1984, n. 14, cit.; Cass., 13 febbraio 1985, n. 1208, cit.

[45] App. Brescia, 16 aprile 1987, in Giur. merito, 1987, 843; App. Palermo, 5 novembre 1988, citata in Aa. Vv.,  Giurisprudenza del diritto di famiglia, a cura di Bessone, Milano, 1991, 198; Pret. Cavalese, 21 gennaio 1987, in Giur. merito, 1987, 843.

[46] Cfr. Trib. Marsala, 23 dicembre 1994, cit.

[47] Citati in Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., 368 s.

[48] M. Ferrari, Ancora in tema di accordi fuori dal verbale di separazione, cit., 717; G. Ceccherini, Separazione consensuale e contratti tra coniugi, cit., 392 s.

[49] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., 215 ss.

[50] Sul tema della simulazione della e nella separazione consensuale cfr. Oberto, Simulazioni e frodi nella crisi coniugale (con qualche accenno storico ad altri ordinamenti europei), nota a Cass., 5 marzo 2001, n. 3149, in Familia, 2001, 774 ss.; Id., Simulazione della separazione consensuale: la Cassazione cambia parere (ma non lo vuole ammettere), nota a Cass., 20 novembre 2003, n. 7607, in Corr. giur., 2004, 309 ss.; Balestra, Autonomia negoziale e crisi coniugale: gli accordi in vista della separazione, in Riv. dir. civ., 2005, II, 290 ss. Per alcuni accenni v. anche Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi, nota a App. Bologna, 7 maggio 2000, in Riv. dir. proc., 2001, 284 ss.; Id., E’ davvero irrilevante (e inattaccabile) la simulazione della separazione?, Nota a Cass., 20 novembre 2003, n. 7607, in Dir. fam. pers., 2005, 462 ss.

[51] Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., 215 ss.; v. anche De Marzo, Separazione consensuale non omologata e accordi patrimoniali già eseguiti, Nota a Trib. Lucca, 11 maggio 2001, in Fam. dir., 2001, 527.

[52] Cfr. Cass., 25 settembre 1978, n. 4277: «[L’accordo in sede di separazione consensuale] ha un contenuto essenziale (consenso reciproco a vivere separati) ed un contenuto eventuale, di cui fanno parte tute le pattuizioni che, a seconda dei casi, si rendono necessarie al fine della instaurazione del nuovo stato di vita separata (assegno di mantenimento a favore di uno dei coniugi; affidamento e mantenimento della prole; rapporti con i figli da parte del genitore non affidatario, ecc.)»; Cass., 15 maggio 1997, n. 4306: «Come questa Corte ha già rilevato (Cass., 25 settembre 1978, n. 4277), detto accordo ha un contenuto essenziale – il consenso reciproco a vivere separati – ed un contenuto eventuale, costituito dalle pattuizioni necessarie ed opportune, in relazione all’instaurazione di un regime di vita separata, a seconda della situazione familiare (affidamento dei figli; assegni di mantenimento; statuizioni economiche connesse)». Sul tema v. anche App. Milano, 18 febbraio 1997, in Fam. dir., 1997, 439, con nota di Figone: «Occorre in via preliminare rammentare che l’accordo di separazione ha un contenuto essen­ziale (consenso reciproco a vivere separati) ed un contenuto eventuale, di cui fanno parte tutte le altre pattuizioni che, a seconda dei casi, si rendono necessarie al fine dell’instaurazione del nuovo stato di vita separata; questo accordo, dunque, trasfuso nel verbale di poi soggetto al controllo omologativo del tribunale rispecchia un originario sostanziale, parallelismo di intenti e volontà articolati nel reciproco intendimento di vivere separati, nel riconoscimento di un co­mune vantaggio in tal senso e nell’incondiziona­ta adesione alle pattuizioni accessorie, non ulti­me quelle di contenuto patrimoniale».

[53] Secondo quanto illustrato in Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., 363 ss.

[54] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., 368 ss., A tali conclusioni aderiscono Balestra, Autonomia negoziale e crisi coniugale: gli accordi in vista della separazione, cit., 290 ss.; Barbiera, Il matrimonio, Padova, 2006, 332; contra Palmeri, Il contenuto atipico dei negozi familiari, 2001, 98 s.

[55] App. Torino, 25 febbraio 1994, in Gazz. uff., n° 27, Serie speciale 1a, del 29 giugno 1994; in Dir. fam. pers., 1994, 1202.

[56] Corte cost., 17 marzo 1995, n. 87, in Giust. civ., 1995, I, 1132.

[57] Sul tema specifico degli accordi circa il diritto alla pensione di reversibilità, nonché sulle sentenze della Corte di Cassazione che hanno ripreso il contenuto della decisione della Consulta testé riportata cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., 1063 ss.

[58] Cfr. Cass., 14 luglio 2003, n. 10978, cit., con cui la S.C. ha dichiarato esente da vizi la sentenza del giudice di merito che aveva ritenuto di privilegiare, nell’interpretazione della convenzione accessoria, il criterio del comportamento complessivo delle parti, e la regola finale dettata dall’art. 1371 c.c., consistente nell’equo contemperamento degli interessi delle parti.

[59] Cfr. per esempio Trib. Milano, 24 settembre 1987, in C.E.D. – Corte di cassazione, Arch. MERITO, pd. 880191: «Vicenda: una moglie separata che ha diritto a ricevere dal marito un assegno mensile di lire 700.000, chiede la cessazione degli effetti civili del matrimonio; il marito rinuncia all’opposizione, inizialmente proposta, previo accordo economico sulla riduzione dell’assegno a lire 500.000 dopo il divorzio, il marito non corrisponde l’importo pattuito e l’ex moglie lo conviene in giudizio. Il tribunale condanna il convenuto al pagamento degli arretrati per lire 18.000.000, oltre la rivalutazione monetaria e gli interessi legali. Ragioni della decisione: pur non contenendo la sentenza di cessazione degli effetti civili del matrimonio alcuna disposizione, circa la corresponsione dell’assegno, risulta dalle conclusioni delle parti (verbale di causa) l’effettiva esistenza di un accordo relativo all’attribuzione periodica, accordo in realtà è seguito per un certo periodo dopo il divorzio. La presenza di tale accordo processuale risultante dagli atti esclude che il giudicato formatosi sulla sentenza di divorzio precluda l’accoglimento della domanda».

[60] Così Sala, La rilevanza del consenso dei coniugi nella separazione consensuale e nella separazione di fatto, cit., 1098 s.; sull’argomento cfr. anche Russo, op. cit., 1103 s.

[61] Così anche Sala, La rilevanza del consenso dei coniugi nella separazione consensuale e nella separazione di fatto, cit., 1098 s.; Angeloni, op. cit., 439 s.

[62] Russo, op. cit., 1103 s.; Angeloni, op. cit., 440.

[63] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., 733 ss. Singolare l’argomentazione di una non remota pronunzia di merito, che, in assoluto contrasto con l’evoluzione giurisprudenziale che si è dinanzi delineata, afferma (del tutto apoditticamente) il principio secondo cui l’assegnazione della casa coniugale «è istituto che postula l’intervento giudiziale, sia pure eventualmente sub specie di omologa della separazione consensuale»: cfr. Trib. Lucca, 26 marzo 2003, in Dir. fam. pers., 2004, 764, con nota di Frullano; si noti che, posta tale premessa, il tribunale, anziché (come sarebbe stato coerente con l’affermazione di cui sopra, ancorchè non condivisibile) dichiarare la nullità dell’intesa per vizio di forma, ha stabilito che è nullo, per difetto di causa, il patto (per scrittura privata) coevo alla comparizione delle parti ex artt. 707 e 711 c.p.c., con il quale si assegna ad uno dei coniugi il godimento temporaneo della casa familiare e dei mobili che l’arredano, qualora l’intesa omologata prevedesse invece un’assegnazione senza limiti di tempo; ciò in quanto le parti, con la richiesta di omologazione dell’accordo che non prevedeva limiti temporali all’assegnazione, avrebbero «consumato ogni loro potere dispositivo circa l’assegnazione della casa coniugale».

[64] Sulla complessa questione evocata nel testo v. per tutti Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., 881 ss.; Id., L’assegnazione consensuale della casa familiare nella crisi coniugale, in Fam. dir., 1998, 465 ss. V. inoltre Gazzoni, La trascrizione immobiliare, I, Artt. 2643-2645-bis, in Commentario Schlesinger, Milano, 1998, 337 ss.; Padovini, Sull’inopponibilità ai terzi di assegnazioni non trascritte della casa familiare, Nota a Cass., 6 maggio 1999, n. 4529, in Fam. dir., 1999, 555 ss. Si noti che la soluzione fornita al riguardo dalla più recente giurisprudenza di legittimità – assestatasi, come noto, sulla regola che richiede la trascrizione solo per l’opponibilità oltre il novennio, laddove per l’opponibilità entro il novennio è ritenuto sufficiente che l’assegnazione risulti da atto avente data certa, secondo quanto disposto dall’art. 1599 c.c. (Cass., Sez. Un., 26 luglio 2002, n. 11096; Cass., 2 aprile 2003, n. 5067) – sembra essere stata rimessa in discussione da un non sufficientemente ponderato intervento della Corte costituzionale (Corte. cost., 21 ottobre 2005, n. 394). Quest’ultima, pronunziando in tema di trascrivibilità dell’assegnazione in caso di rottura della convivenza more uxorio, ha stabilito – completamente trascurando il problema dato dal rinvio dell’art. 6 l.div. all’art. 1599 c.c., l’interpretazione prevalente e più recente della giurisprudenza di legittimità appena citata, nonché quanto affermato dalla stessa Corte costituzionale in un suo precedente provvedimento (cfr. Corte cost., 23 gennaio 1990, n. 20, secondo cui «con specifico riferimento a quanto argomentato dal giudice a quo circa la trascrizione, appare chiaro, dalla motivazione della sentenza citata [scil.: Corte cost., 27 luglio 1989, n. 454], come l’onere di trascrivere il provvedimento d’assegnazione nel caso di separazione, in analogia con la normativa vigente in materia di scioglimento del matrimonio, riguardi, ex art. 1599 del codice civile, la sola assegnazione ultranovennale, ferma restando l’opponibilità del provvedimento in tutte le altre ipotesi») – che «il provvedimento di assegnazione deve poter essere trascritto poiché, in caso contrario, l’atto non sarebbe opponibile ai terzi e potrebbe essere vanificato il vincolo di destinazione impresso alla casa familiare». In tal modo, avuto altresì riguardo al tenore di tutta la motivazione della sentenza appena citata, la Consulta fornisce l’impressione di ritenere che, nel sistema dell’opponibilità (anche per un solo giorno) del diritto di abitazione della casa familiare (di fonte, ovviamente, sia giudiziale che consensuale), l’unico elemento rilevante sia dato dalla trascrizione.

[65] Su cui v. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., 1007 ss.

[66] Su cui cfr. per tutti Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, in Fam. dir., 1995, 155 ss.; Id., I contratti della crisi coniugale, I, cit., 699 ss., II, cit., 1255 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, Milano, 2000; Id., I trasferimenti patrimoniali in occasione della separazione e del divorzio, in corso di pubblicazione in Familia, 2006; cfr. inoltre T.V. Russo, I trasferimenti patrimoniali tra coniugi nella separazione e nel divorzio, Bari, 2001.

[67] Cass., 14 ottobre 2004, n. 20292.

[68] Qui, sia chiaro, «opponibilità» significa semplicemente subingresso nella posizione dell’originario conduttore e dunque in un rapporto che potrebbe anche concludersi – ed anzi normalmente si conclude (salvo rinnovo) – ben prima del novennio.

[69] Corte cost., 7 aprile 1988, n. 404, in Foro it., 1988, I, 2515.

[70] Cfr. anche Cass., 1 giugno 1991, n. 6163: «A seguito della sentenza n. 404 del 1988 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del terzo comma dell’art. 6 della legge 27 luglio 1978, n. 392 anche il coniuge separato soltanto di fatto ha diritto di succedere nel contratto di locazione al coniuge che ne sia conduttore, se tra i detti coniugi si sia così convenuto».

[71] Pret. Siracusa, 23 febbraio 1988, in Giur. merito, 1989, 564: «La disposizione dell’art. 6 comma 3 della citata legge n. 392 del 1978, nel prevedere che in caso di separazione consensuale al conduttore succede l’altro coniuge se tra i due si sia così convenuto, subordina invero, sia pure implicitamente, l’opponibilità al locatore dell’accordo tra i coniugi in merito alla successione nel contratto alla condizione dell’espressa inclusione della relativa pattuizione tra le clausole oggetto del provvedimento di omologazione – provvedimento, quest’ultimo, senza il quale, ai sensi dell’art. 158 comma 1 c.c., la separazione consensuale non ha effetto –, giacché solo tale espressa inclusione appare idonea a soddisfare l’interesse del locatore – destinato a subire gli effetti del mutamento della titolarità del rapporto – al controllo obiettivo e incontestabile della certezza, dell’effettività e dei termini dell’accordo sulla concessione nel contratto. Alla stregua di quanto sopra esposto, deve pertanto ritenersi irrilevante – e inidonea ad integrare l’ipotesi della successione nel contratto ex art. 6 comma 3, della legge n. 392 del 1978 – un eventuale accordo informale tra i coniugi, non consacrato e non esternato nelle clausole oggetto del provvedimento di omologazione della separazione consensuale».

[72] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., 935 ss.

[73] Cass., 14 febbraio 1992, n. 1831, in Arch. loc. cond., 1992, 541; in Vita notar., 1992, I, 1199.

[74] Per i richiami v. Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, cit., 155 ss.; Id., I contratti della crisi coniugale, I, cit., 699 ss., II, cit., 1255 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit.; Id., I trasferimenti tra coniugi in occasione della separazione e del divorzio, cit.

[75] Cass., 11 novembre 1992, n. 12110, in Giur. it., 1993, I, 1, 303, con nota di Morace Pinelli.

[76] Cfr. Cass., 15 marzo 1991, n. 2788, in Foro it., 1991, I, 1787.

[77] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., 627 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., 91 ss.

[78] Sul tema v. per tutti Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., 69 ss.

[79] Così Caravaglios, I trasferimenti immobiliari nella separazione consensuale tra coniugi, nota a Cass., 15 maggio 1997, n. 4306 e Trib. Napoli, 16 aprile 1997, in Fam. e dir., 1997, 424; secondo tale commentatore (cfr. 425) la tesi proposta dallo scrivente «priverebbe le mediazioni notarili connesse alle sistemazioni patologiche delle previste agevolazioni fiscali»: questa interpretazione, come si è detto (cfr. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., 283 ss.) e si vedrà oltre, non corrisponde in alcun modo al pensiero dello scrivente (cfr. infra, § 11).

[80] Cfr. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit.,  265 ss.

[81] Cfr. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., 174 ss., 195 ss.

[82] Corte cost., 10 maggio 1999, n. 154, in Foro it., 1999, I, 2168.

[83] Cfr. la risoluzione 14 dicembre 1991, in CNN – Strumenti, 1 marzo 1992, 1110, Matrimonio, 1.1.

[84] Metitieri, op. cit., 1181; nello stesso senso cfr. anche Vaglio, I verbali di separazione e divorzio sono inidonei per trasferimenti immobiliari fra coniugi, in Fam. dir., 1994, 690; per un accenno alla questione cfr. anche Caravaglios, La Consulta parifica definitivamente il trattamento degli atti relativi ai procedimenti di separazione e divorzio, nota a Corte cost., 10 maggio 1999, n. 154, in Fam. dir., 1999, 542, nota 21; perplessa appare invece Cernigliaro Dini, Norme tributarie in materia di divorzio, in G. Bonilini, F. Tommaseo, Lo scioglimento del matrimonio, in Codice civile - Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano,  1997, 909, per cui la questione «resta aperta».

[85] Metitieri, op. cit., 1181.

[86] Dal canto suo, la Corte costituzionale non sembra disposta – stando quanto meno ad un significativo inciso di una sua ordinanza (cfr. Corte cost., 29 dicembre 1995, n. 538; si noti che la Consulta non fa invece cenno alla questione nella citata decisione n. 154 del 1999) – a dare tale soluzione per scontata, affermando invece che la «latissima ed onnicomprensiva» lettura dell’art. 19 cit., da parte del giudice a quo, secondo cui la norma riguarderebbe «ogni tipo di atto, in senso generale, di natura sia processuale sia sostanziale comunque correlato al procedimento di ‘divorzio’, comprese le attribuzioni di beni da un coniuge all’altro qualunque ne sia lo stato di proprietà tanto, cioè, se in proprietà esclusiva quanto se in comunione sia legale che ordinaria fra i coniugi» non sarebbe invece «per nulla pacifica».

[87] Riportata in Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., 470 ss.

[88] Cfr. Commissione Studi Del Consiglio Nazionale Del Notariato, Trattamento fiscale degli atti relativi ai procedimenti di separazione e divorzio alla luce della recente sentenza della Corte costituzionale, parere approvato dal Consiglio Nazionale il 23 luglio 1999, in Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., 461 ss.

[89] Chi scrive ha già avuto modo di esprimersi nel senso di cui al testo (cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., 1396): rimane così definitivamente smentita la tesi secondo cui l’opinione già propugnata e qui riproposta «priverebbe le mediazioni notarili connesse alle sistemazioni patologiche delle previste agevolazioni fiscali» (cfr. Caravaglios, I trasferimenti immobiliari nella separazione consensuale tra coniugi, cit., 425, che peraltro non ritiene di dover motivare tale affermazione).

[90] Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., 700 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., 119 ss.

[91] Cfr. la Risoluzione 151/E del 19 ottobre 2005 dell’Agenzia delle Entrate, il cui testo è disponibile all’indirizzo web seguente:

http://www.professionisti24.ilsole24ore.com/AreaProfessionisti/Diritto/agenzia_delle_entrate%20154_05.htm?cmd=art&codid=20.0.1556497669.

[92] Cfr. Cass., 30 maggio 2005, n. 11458, secondo cui «Nella ipotesi di trasferimento di immobili in adempimento di obbligazioni assunte in sede di separazione personale dei coniugi, l’art. 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74 (norma speciale rispetto a quella di cui all’art. 26 del d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131), alla luce delle sentenze della Corte costituzionale 10 maggio 1999, n. 154 e 15 aprile 1992, n. 176, deve essere interpretato nel senso che l’esenzione “dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa” di “tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio” si estende “a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale dei coniugi”, in modo da garantire l’adempimento delle obbligazioni che i coniugi separati hanno assunto per conferire un nuovo assetto ai loro interessi economici, anche con atti i cui effetti siano favorevoli ai figli». La Cassazione ha così ritenuto applicabile, in una fattispecie riguardante il trasferimento gratuito da parte del padre separato alle figlie della propria quota di proprietà della casa di abitazione, in ottemperanza ad un’obbligazione assunta in sede di separazione consensuale, non la normativa generale sugli atti di trasferimento di beni immobili tra coniugi o tra parenti in linea retta, ma la normativa speciale sugli atti esecutivi di atti di separazione personale tra coniugi. 

[93] Cfr. Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, cit., 161; Id., I contratti della crisi coniugale, I, cit., 699 ss., II, cit., 1255 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., 167 ss.