Magistrat de Cour d’appel
Juge auprès du Tribunal de Turin (Italie)
Secrétaire Général Adjoint de l’Union
Internationale des Magistrats
BREF APERÇU
DU DROIT ITALIEN DE LA FAMILLE
|
Sommaire : 1. L’évolution historique du droit italien de la
famille. – 2. Régimes matrimoniaux et successions en
Italie et en Europe : tableaux comparatifs. – 3. Le
mariage. – 4. Séparation de corps et divorce. – 5. Les régimes matrimoniaux. a. Introduction. b. Les
différents types de régimes. c. Le régime légal. d. Les régimes
conventionnels. e. L’ « entreprise familiale ». – 6.
Filiation légitime et filiation naturelle. – 7. L’adoption.
– 8. Statut juridique du couple non marié. a. Introduction. b. Rapports avec les enfants. c. Rapports mortis causa parmi les concubins. d. Rapports entre-vifs parmi les concubins. e.
Rapports avec les tiers. f. Le droit applicable aux couples homosexuels. g.
Un essai de comparaison franco-italienne : l’achat en tontine. |
|
« En Toscane il n’existe pas de régime de communauté dans le mariage ». D.A.F. De
Sade, Voyage d’Italie, ou dissertations critiques, historiques,
politiques et philosophiques sur les villes de Florence, Rome et Naples,
1775-1776, Paris, 1967, p. 167. |
1. L’évolution historique du droit italien de la
famille
Les médias étrangers se complaisent
parfois à présenter l’image d’une Italie « arriérée » socialement. Le manque d’informations
objectives de la part des médias, les images de malaise social et économique
transmises par le cinéma italien de l’après-guerre (néo-réalisme), ont
peut-être conditionné et entretenu des stéréotypes tenaces d’une Italie qui n’évolue
pas. En réalité, l’évolution sociale et les mouvements féministes des années 70
ont provoqué, ici comme en France et partout en Europe, de profonds changements
dans la structure familiale, au point que l’Italie souffre à présent d’un taux
de dénatalité dramatiquement bas (le plus bas du monde), tandis que plusieurs
étrangers imaginent encore la femme italienne comme une mamma au foyer,
dédiée à sa nombreuse progéniture !
Dans le système italien, le droit de la
famille se trouve dans le premier livre du Code civil, même si plusieurs
dispositions sont contenues aussi dans différentes lois spéciales. Ce corpus
législatif est le résultat d’une évolution historique assez complexe. La
version originale du Code de 1942 reflétait une image autoritaire et
patriarcale de la famille, le mari en étant le chef, investi du pouvoir de
prendre toutes les décisions pour son épouse et ses enfants. La femme était
subalterne à son mari, exactement comme elle l’était dans le précédent Code
italien de 1865, qui à son tour reflétait les principes du Code Napoléon de
1804, basé sur une conception « pyramidale » des relations familiales.
Un autre facteur historique important dans
le développement du droit italien de la famille entre les deux guerres
mondiales a été le concordat entre l’Etat et le Saint-siège, stipulé le 11
février 1929. Cet accord permettait (et permet encore aujourd’hui) aux mariages
religieux célébrés selon le rite catholique de produire les mêmes effets légaux
que les mariages civils, à la condition qu’ils soient enregistrés auprès des
bureaux de l’état civil. Ainsi, le droit italien de la famille reflétait (et, d’une
certaine façon, reflet encore) la forte hégémonie de la religion catholique sur
la société italienne.
En 1948, les principes du droit italien de
famille ont été radicalement changés par la Constitution républicaine, qui, d’un
côté, venait axer les relations entre mari et femme sur le principe de parité
et, d’autre côté, réduisait fortement les disparités de traitement entre les
enfants légitimes et les enfants naturels. Les articles 29, 30, et 31 de la
Constitution stipulent donc comme suit :
|
TITRE II RAPPORTS ETHICO-SOCIAUX Art. 29 La République reconnaît les
droits de la famille en tant que société naturelle fondée sur le mariage. Le mariage repose sur l’égalité
morale et juridique des époux, dans les limites fixées par la loi pour
garantir l’unité de la famille. Art. 30 Les parents ont le devoir et
le droit d’entretenir, d’instruire et d’élever leurs enfants, même s’ils sont
nés hors mariage. En cas d’incapacité des
parents, la loi pourvoit à ce que leurs devoirs soient remplis. La loi assure aux enfants nés
hors mariage toute la protection juridique et sociale, compatible avec les
droits des membres de la famille légitime. La loi fixe les règles et les
limites pour la recherche de la paternité. Art. 31 La République facilite par des
mesures économiques et par d’autres moyens la formation de la famille et l’accomplissement
des devoirs qu’elle comporte, spécialement à l’égard des familles nombreuses. Elle protège la maternité, l’enfance
et la jeunesse, en favorisant les institutions nécessaires à ce but. |
Les nouveaux principes constitutionnels n’ont
été reçus par la législation ordinaire qu’à partir de 1975, grâce à la loi
portant réforme du droit de la famille (n° 151 du 19 mai 1975), même si
plusieurs arrêts de la Cour constitutionnelle au cours des années 60 avaient
déjà abrogé certains articles qui marquaient d’évidentes disparités de
traitement entre mari et femme. Ces changements correspondaient d’ailleurs aux
aspirations d’un mouvement féministe de plus en plus actif. Comme en France et
dans le reste de l’Europe, le mouvement féministe italien s’inspirait de deux
modèles : les revendications féministes en Amérique et les contestations
étudiantes. Ces revendications provoquèrent « un tremblement de terre » social
dans une société fortement traditionnelle. Dès la fin des années 1960, les
femmes désormais plus instruites et plus engagées socialement (lors de la
seconde guerre mondiale, les femmes avaient déjà été protagonistes de la
Résistance contre le fascisme), leur présence toujours plus importante sur le
marché du travail, mais surtout une nouvelle approche des rapports entre les
sexes, déterminèrent le développement du mouvement féministe italien.
La réalisation des principes
constitutionnels a porté des changements importants. Du point de vue juridique,
le droit de la famille italien, profondément réformé en 1975, rattrapait et
anticipait parfois les lois en vigueur dans les autres pays d’Europe. Les
nouveaux textes de lois faisaient désormais de la famille un point de référence
moral et spirituel laïc et non plus religieux. La constitution italienne, d’ailleurs,
devenait totalement laïque : la séparation de l’église et de l’état était
désormais effective, avec pour conséquence la laïcisation de la société et l’évolution
des mentalités vers des valeurs laïques.
A
partir donc de la réforme de 1975 le statut juridique de la femme est
finalement rénové et reconnaît aux femmes leur dignité. La réforme abolit la «
supériorité » de l’homme dans les décisions familiales et professionnelles.
Elle exalte l’apport commun au ménage, sur le plan à la fois personnel et
patrimonial, entre les deux conjoints, le mari n’ayant plus l’exclusivité du
pouvoir économique ; elle élève l’âge du consentement pour le mariage ; elle
introduit la communauté des biens comme régime légal des époux. Plus que les
commentaires, les textes eux-mêmes font apparaître l’importance des changements
et révèlent l’orientation actuelle du droit de la famille. Il suffit, pour s’en
convaincre, de comparer l’article 144 ancien du Code civil (« le mari est le
chef de la famille; la femme suit la condition civile du mari ») avec le texte
du nouvel article 144 du Code civil (« les époux s’accordent entre eux sur l’orientation
de la vie familiale »). Pour ce qui est de l’éducation des enfants, l’idée du «
père-patron », (padre-padrone) de la famille traditionnelle, est
désormais remplacée par le commun accord des parents. Les enfants nés hors
mariage bénéficient des mêmes droits que les enfants légitimes. En cas de mort
du mari, la veuve obtient l’attribution d’une partie consistante du patrimoine
(même en présence d’enfants) et le droit d’habiter la maison conjugale. La
parité économique est donc désormais complète.
Le divorce fut voté en 1970, confirmé par
référendum populaire en 1974. Les résultats du référendum démontraient aussi
que beaucoup de citoyens catholiques faisaient preuve d’une plus grande
autonomie vis-à-vis du Vatican. Forts du résultat du référendum populaire sur
le divorce, les mouvements féministes des années 70, ainsi que le parti radical,
demandèrent l’abrogation des lois en vigueur sur l’avortement et réclamèrent un
référendum abrogatif. Le référendum, qui aurait du avoir lieu en 1975 fut
repoussé à une date ultérieure et il fallut attendre la loi n° 194 du 22 mai
1978 pour que l’avortement soit légalisé. Le référendum du 17 mai 1980 confirma
le choix d’une opinion publique en faveur de l’avortement.
On peut vraiment dire que les femmes
furent protagonistes des changements sociaux et culturels qui transformèrent
une société traditionnelle (après-guerre) en une société moderne et libérale.
Des années 70, il reste ce que l’on pourrait appeler « le féminisme diffus », c’est
à dire une majeure conscience des droits sociaux et économiques. La difficulté
principale des femmes italiennes du XXIe Siècle est celle de
concilier réussite professionnelle et vie familiale. En Italie il manque une
culture politique de la famille (il y a peu de crèches, les allocations
familiales sont insignifiantes, il n’y a pas d’encouragement « politique » à valoriser
la natalité). Cette incompatibilité entre vie familiale et vie professionnelle
et une idée nouvelle de la famille et de la féminité ont eu pour conséquence la
chute vertigineuse de la natalité depuis les années 70.
2. Régimes
matrimoniaux et successions en Italie et en Europe : tableaux comparatifs
En
conclusion du bref historique qu’on vient de tracer, on peut vraiment dire que
l’Italie contemporaine est très différente des stéréotypes tenaces et souvent
injustes qui l’accompagnent. Afin de mieux comparer la situation du conjoint
et, en général, des membres de la famille par rapports aux autres systèmes
juridiques européens, on pourra se servir de quelques tableaux comparatifs.
|
LES DROITS DU CONJOINT
EN EUROPE (EN PRÉSENCE D’ENFANT OU PETIT-ENFANT) |
|
|||
|
Pays |
Régime
matrimonial légal |
Vocation
successorale (1) |
Part
réservée (2) |
|
|
Allemagne |
Communauté différée des augments (participation
aux acquêts) |
1/4 en pleine propriété |
1/2 part successorale légale |
|
|
Autriche |
Séparation de biens |
1/3 en pleine propriété |
1/2 part successorale légale |
|
|
Belgique |
Communauté des revenus et acquêts |
usufruit de toute la succession |
1/2 succession en usufruit dont immeuble formant
le logement de famille |
|
|
Espagne |
Communauté d’acquêts |
1/3 en usufruit |
1/3 en usufruit |
|
|
France |
Communauté d’acquêts |
1/4 en propriété ou l’usufruit de la totalité
des biens existants |
non |
|
|
Grande-Bretagne |
Séparation de biens |
125 000 livres assorties d’un intérêt au taux de
7% par an à dater du décès jusqu’au versement de la somme ; usufruit sur la
moitié du reste de la succession ; possibilité d’une somme équivalente en
capital |
non |
|
|
Italie |
Communauté d’acquêts |
1/2 en pleine propriété s’il y a un enfant |
1/3 en pleine propriété s’il y a un enfant |
|
|
Luxembourg |
Communauté d’acquêts |
Usufruit de l’immeuble commun et meubles
meublants ou part d’enfant au minimum 1/4 en pleine propriété |
non |
|
|
Pays-Bas |
Communauté Universelle |
1 part d’enfant (c.à.d. qu’il a la même place qu’un
enfant) |
non |
|
|
Portugal |
Communauté d’acquêts |
Part d’enfant en pleine propriété (au minimum ¼) |
2/3 de sa part successorale légale |
|
|
Suisse |
participation aux acquêts |
1/2 en pleine propriété |
1/4 en pleine propriété |
|
|
(1) Droits du conjoint
en présence d’enfant (ou petit-enfant) lorsqu’il n’y a pas eu testament ou
donation. |
||||
|
LE SYSTÈME ITALIEN DES
SUCCESSIONS « AB INTESTAT » En l’absence de volonté émise par le défunt, sont appelés à se partager
sa succession : |
||||
|
en priorité, le conjoint
survivant et les enfants, qui succèdent par parts égales (les petits-enfants
héritent en représentation de leur père ou mère prédécédé), |
les ascendants directs (père
et mère et autres ascendants) et les collatéraux privilégiés (frères et sœurs
légitimes), |
les autres parents légitimes
en ligne collatérale jusqu’au 6e degré, qui se partagent la
succession dévolue pour moitié à la ligne paternelle et pour l’autre moitié à
la ligne maternelle, |
les frères et sœurs
naturels, |
l’État. |
|
PART
DES HÉRITIERS, EN PLEINE PROPRIÉTÉ, DANS UNE SUCCESSION « AB INTESTAT » EN
ITALIE |
||||||
|
Le défunt laisse… |
son conjoint |
1 enfant |
2 enfants |
père et mère |
père ou mère |
père et/ou mère, frère(s) et sœur(s) |
|
son
conjoint (*) |
conjoint : |
conjoint : 1/2 enfant : 1/2 |
conjoint : 1/3 enfants : 2/3, par parts égales |
conjoint : 2/3 père et mère : 1/6
chacun |
conjoint : 2/3 père ou mère : 1/3
|
conjoint : 2/3 père et/ou frère(s) et
sœur(s) : 1/6 |
|
1
enfant |
conjoint : 1/2 enfant : 1/2 |
enfant(s) : la totalité, par parts égales |
enfant(s) : la totalité, par parts égales |
|||
|
2
enfants ou plus |
conjoint : 1/3 enfants : 2/3, par parts égales |
enfant(s) : la totalité, par parts égales |
enfant(s) : la totalité, par parts égales |
|||
|
père
et mère |
conjoint : 2/3 père : 1/6 mère : 1/6 |
enfant(s) : la totalité, par parts égales |
père ou mère : la
totalité père et mère : 1/2
chacun |
père et mère : 1/3
chacun père ou mère : 1/2 père et/ou mère :
1/2 |
||
|
père
ou mère |
conjoint : 2/3 père ou mère : 1/3
|
enfant(s) : la totalité, par parts égales |
père ou mère : la
totalité père et mère : 1/2
chacun |
père et mère : 1/3
chacun père ou mère : 1/2 père et/ou mère :
1/2 |
||
|
père
et/ou mère et frère(s) et/ou sœur(s) |
conjoint : 2/3 père et mère : 1/6 frère ou sœur :
1/6 |
enfant(s) : la totalité, par parts égales |
père et mère : 1/3
chacun 1 frère ou 1
sœur : 1/3 |
|||
|
(*) Depuis la réforme de 1975, le conjoint survivant
bénéficie d’un statut successoral (droits successoraux et réserve) très
favorable. À défaut de testament et exclusion faite des biens dont
le défunt aurait disposé, le conjoint survivant recueille des droits en
pleine propriété dans la succession du défunt. Le montant de ces droits varie
selon les héritiers en présence. Par ailleurs, le conjoint survivant a le droit d’habiter
dans la maison qui constitue la résidence familiale et d’utiliser les meubles
qui la garnissent, s’ils étaient la propriété personnelle du défunt ou la
propriété commune des époux. |
||||||
|
MONTANT DE LA RÉSERVE DES LÉGITIMAIRES EN ITALIE |
||
|
Le défunt laisse... |
La réserve (fraction de succession en pleine propriété) est fixée à... |
La quotité disponible est donc égale à... |
|
1 enfant |
1/2 |
1/2 |
|
au moins 2 enfants |
2/3 par parts égales |
1/3 |
|
uniquement son conjoint survivant(*) |
1/2 |
1/2 |
|
son conjoint survivant et 1 enfant |
2/3 |
1/3 |
|
son conjoint survivant et au moins 2 enfants |
3/4 |
1/4 |
|
père et/ou mère uniquement |
1/3 |
2/3 |
|
(*) Contrairement à ce qui se passe en d’autres pays
(p. ex. en France ou en Angleterre), le conjoint est toujours héritier
réservataire et bénéficie toujours, dans la succession de son conjoint
décédé, d’une part en pleine propriété.
Les droits des légitimaires peuvent être violés non seulement par des
dispositions à cause de mort, mais aussi par des donations. Les donations
entre vifs sont normalement irrévocables, sauf en cas de survenance d’enfant
ou d’ingratitude du donataire vis-à-vis du donateur. Depuis un arrêt de la
Cour constitutionnelle (n° 91 du 27 juin 1973) les libéralités entre époux
sont valables. |
||
|
BREF APERÇU DES RÉGIMES
MATRIMONIAUX LÉGAUX EN EUROPE OCCIDENTALE |
||||
|
Séparation de biens: |
Communauté de biens: (limitée, biens prémaritaux
exclus) |
Communauté de biens (complète ou «universelle»,
biens prémaritaux inclus) |
Séparation pendant le mariage, communauté
différée des biens au décès ou lors du divorce |
Séparation pendant le mariage, péréquation des
acquêts lors du décès ou du divorce |
|
Royaume-Uni (Angleterre et Pays de Galles, Ecosse) (complète) Irlande (complète) Autriche (limitée: certains biens sont de par la loi propriété commune) Grèce (complète mais avec présomption relative que certains biens sont
propriété commune) |
Belgique France Italie Luxembourg Portugal Espagne |
Pays-Bas |
Danemark Norvège Suède |
Allemagne Suisse |
|
LIBERTÉ DE DÉROGER AU
RÉGIME LÉGAL PAR CONTRAT |
||||
|
Dans la plupart des pays, cette liberté est
absolue |
Dans
certains pays elle est limitée (limitation à des régimes «juridiques»
spécifiques) |
Dans d’autres pays il existe des interdictions spécifiques (Portugal: les
couples âgés de soixante ans ou plus peuvent uniquement choisir le système
juridique de la séparation; les couples mariés avec enfants ne peuvent pas choisir la communauté de biens complète) |
En Angleterre et en Irlande, les contrats de mariage sont soumis au
pouvoir d’appréciation du juge lors du divorce et du décès et peuvent être
partiellement infirmés («partage équitable», ordonnances de rééquilibrage des
biens). |
Un pouvoir d’appréciation judiciaire limité existe également dans les
pays scandinaves. |
|
UTILISATION DES
CONTRATS DE MARIAGE AFIN D’AMÉLIORER OU DE
SAUVEGARDER LA POSITION FINANCIÈRE DU CONJOINT SURVIVANT |
||
|
La
communauté contractuelle (universelle ou limitée) des biens |
La
communauté de biens contractuelle « différée » |
Communauté universelle contractuelle des biens
avec attribution (totale ou partielle),
en cas de décès, de la part du conjoint qui décède le premier au conjoint
survivant |
|
Dans les pays de «séparation de biens», l’instauration d’une communauté
de biens contractuelle est un moyen sûr pour assurer au conjoint survivant
une part de 50 % des biens de la communauté (universelle ou limitée) au décès
de l’autre conjoint. |
Dans les pays de «communauté de biens»,
la loi elle-même prévoit déjà cette possibilité. Toutefois, en cas de contrat
de mariage où les conjoints sont convenus d’une séparation de biens en raison
de « risques commerciaux » et pour éviter de perdre les biens de la
communauté au profit de créanciers, un moyen de sauvegarder les intérêts
financiers du conjoint survivant consiste à concevoir contractuellement une «
communauté différée », c’est–à–dire de convenir qu’au décès de l’un des
conjoints il sera procédé à un calcul des gains et des pertes et les biens
seront équitablement partagés comme s’il y avait eu une communauté de biens
pendant le mariage. Cette pratique, inspirée du système légal scandinave de
la « communauté différée », est pratique courante aux Pays-Bas. Elle a été
récemment codifiée par le législateur. |
Dans certains cas, les parties, pour diverses raisons, peuvent vouloir
assurer au conjoint survivant plus de la moitié de la succession, voire la
totalité de la succession. Si cela était permis, peu ou rien ne resterait
pour les enfants du couple (au moins jusqu’au décès du conjoint survivant).
Toutefois, pour les enfants, soit nés d’un précédent mariage de l’un des
deux, soit adoptés, soit nés hors mariage, il ne resterait absolument rien.
Dans tous les pays européens à l’exception du Royaume-Uni et de l’Irlande,
les enfants ont une part réservataire statutaire dans la succession de leurs
parents. Est-il possible de frustrer ces héritiers réservataires en
attribuant au conjoint survivant - en tout ou en partie - la part des biens
de la communauté du conjoint décédé? Cette possibilité a une base légale en
Belgique, en France et au Luxembourg. Aux Pays-Bas, elle a été confirmée par
les tribunaux mais, avec l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions
successorales le 1er janvier 2003, elle est jugée
constituer un «legs occulte» (semi-legaat) qui ne peut aller à l’encontre de
la part réservataire des enfants. En France, l’article 1524 du Code civil (clause d’attribution intégrale
de la communauté au conjoint survivant) a offert aux couples âgés un moyen de
réparer l’absence de droits successoraux statutaires du conjoint en général.
Comme depuis le 3 décembre 2001, le conjoint survivant a le droit de choisir
entre avoir l’usufruit de toute la succession ou d’hériter d’un quart, la
nécessité de recourir à cette possibilité a diminué. La possibilité doit être
approuvée par les tribunaux et peut être refusée si elle est jugée contraire
aux intérêts de la famille. Les enfants nés d’un mariage précédent de l’un
des conjoints ou nés hors mariage ont le droit de s’opposer à la possibilité.
En Belgique et au Luxembourg il existe une disposition analogue. Dans ces
deux pays, les conjoints survivants ont maintenant des droits successoraux
statutaires et la nécessité de recourir à cette possibilité est donc devenue
moins évidente. En Belgique, la possibilité ne peut porter atteinte à la part
réservataire des enfants d’un précédent mariage de l’un des conjoints
(article 1465 CC). Cela vaut également pour les enfants adoptés avant le
mariage et, selon les spécialistes du droit, aux enfants nés hors mariage. Au Luxembourg, cette solution est de plus en plus appréciée auprès des
couples âgés. Contrairement à ce qui se passe en Belgique, elle permet d’éviter
de payer des impôts de succession et, par ailleurs, les enfants d’un
précédent mariage de l’un des conjoints ne peuvent s’y opposer et elle ne
nécessite pas d’autorisation des tribunaux. |
3. Le
mariage
Pour comprendre le droit matrimonial
italien il faut partir de la distinction entre mariage en tant qu’acte
juridique et mariage en tant que lien de droit. Sous le premier aspect relèvent
les problèmes touchant à la capacité des parties et aux empêchements. Le lien
de droit, ou rapport juridique, issu du mariage comprend par contre les droits
et les obligations générés par la célébration de l’acte du mariage, ainsi que
les situations de crise et de rupture de celui-ci. Bien entendu le code civil
et les autres lois touchant au domaine du droit de la famille règlent tous ces
aspects, mais en Italie la législation canonique peut relever elle aussi, si le
mariage a été contracté dans la forme « concordataire », selon la législation
en vigueur suite au concordat avec le Saint Siège de 1929.
En effet il existe en Italie
essentiellement deux formes de mariage : le mariage civil et le « mariage
concordataire ». Ce dernier est célébré par le curé selon les règles du droit
canonique ; il produit les effets d’un mariage civil, pourvu qu’il soit
enregistré auprès des bureaux de l’état civil. Dans ce cas le mariage est réglé
– pour ce qui est de l’acte juridique – par le droit canonique. Les questions
sur sa validité seront donc résolues eu égard à la législation de l’Eglise (le codex
juris canonici) ; elles seront tranchées par les tribunaux ecclésiastiques,
dont les arrêts peuvent produire les mêmes effets d’un jugement italien après
un jugement d’exequatur rendu par une cour d’appel italienne, aux termes dudit
concordat. Par contre, si le mariage a été célébré par un officier de l’état
civil, les questions touchant aux formalités préalables, ainsi que celles
relatives à la célébration et à la validité de celui-ci (capacité des parties,
empêchements, vices du consentement) sont réglées exclusivement par le Code
civil (articles 84 à 142).
Pour ce qui est, au contraire, des
rapports juridiques issus de toute sorte de mariages (civils et «
concordataires » confondus) ce n’est que la législation civile qui est
applicable. Tous les époux ont donc les mêmes droits et les mêmes devoirs :
fidélité, assistance morale et matérielle, coopération dans l’intérêt de la
famille, cohabitation aux charges du ménage à proportion de leurs facultés
respectives (cf. art. 143 du Code civil). Tous les mariages pourront être
dissous par divorce ; tous les époux pourront demander une séparation de corps.
Sur toutes les questions relatives aux rapports juridiques issus de n’importe
quel type de mariage (séparation de corps et divorce compris) ne sont
compétents que les juges de l’Etat.
4. Séparation de corps et divorce
La
séparation de corps est un remède créé au moyen age par le droit canonique afin
de remédier aux situations de crise entre les époux sans pourtant dissoudre le
lien conjugal. Elle est réglée par les articles 150 à 158 du Code civil. On
distingue en Italie entre séparation consensuelle, séparation judiciaire et
séparation de fait.
|
SEPARATION DE CORPS |
|||
|
Types
de séparation : |
Séparation consensuelle |
Séparation judiciaire |
Séparation
de fait |
|
Caractéristiques
: |
Elle correspond grosso modo à
ce qu’en France est un divorce par consentement mutuel : les époux demandent
conjointement la séparation, ou bien un époux la demande et l’autre l’accepte.
Il est indispensable que les époux soient d’accord sur la séparation et sur
les conséquences de celle-ci. Le tribunal ne peut refuser l’homologation
que si les accords des époux sont contraires aux normes impératives, à l’ordre
public ou aux bonnes mœurs, ou bien lorsqu’ils sont contraires à l’intérêt
des enfants mineurs. |
Chacun des conjoints peut demander
au juge la séparation judiciaire lorsque « même indépendamment de la volonté
de l’un des époux ou des deux, se sont produits des faits tels qu’ils rendent
intolérable le maintien de la cohabitation, ou qu’ils portent un préjudice
grave à l’éducation des enfants ». Cette nouvelle rédaction de l’article
151, qui résulte de la loi de 1975, a remplacé la séparation pour faute, que
seul l’époux « innocent » pouvait réclamer, par une séparation
fondée sur la notion de faillite plus que sur celle de faute. Toutefois, les
faits généralement invoqués pour justifier la séparation judiciaire sont
globalement les mêmes que ceux considérés comme fautes dans d’autres pays. Il
s’agit notamment de l’adultère, de la cruauté ou du refus des relations
sexuelles. La reforme de 1975 a pourtant permis – dans la pratique – la
séparation aussi dans le cas d’incompatibilité de caractère. |
La séparation de fait, qui a été
prise en compte à titre transitoire entre 1970 et 1975, a cessé d’être un
motif de divorce distinct dès lors que la loi autorise l’un des conjoints ou
les deux à demander officiellement au juge de prononcer ou d’homologuer la
séparation. Elle est pourtant admise et assez
pratiquée. La Cour de cassation a même admis la validité des accords entre
époux séparés de fait. |
|
Tentative
de conciliation : |
Tous les procès de séparation, qu’ils
soient ou non contentieux, doivent faire l’objet d’une audience préliminaire
où le juge (le président du tribunal) doit tenter une réconciliation des
parties. |
Tous les procès de séparation, qu’ils
soient ou non contentieux, doivent faire l’objet d’une audience préliminaire
où le juge (le président du tribunal) doit tenter une réconciliation des
parties. A défaut d’accord le président doit
prendre les mesures urgentes pour ce qui est des rapports entre les parties
et avec les enfants. |
Aucune |
|
Procédures
: |
Il s’agit d’un cas de juridiction
gracieuse ; le président constate l’accord des parties et renvoie le dossier
au tribunal qui homologue l’accord par un décret rendu en chambre du conseil. |
Il s’agit d’un procès contentieux
qui se déroule selon les règles du procès ordinaire (production de documents,
audition de témoins, etc.). Le tribunal tranche l’affaire par un arrêt sujet
à appel. Le jugement d’appel est sujet à pourvoi en cassation. |
Aucune |
|
Effets
sur les rapports entre époux séparés de corps : |
Ils sont
réglés par les accords homologués par le tribunal. La
communauté de biens est dissoute de plein droit. |
A défaut d’accord
le juge doit statuer sur la garde des enfants, sur la pension alimentaire
pour l’entretien du conjoint le plus « faible » et des enfants. Le droit d’habiter
dans le logement familial compète à celui des époux qui a la garde des
enfants. La
communauté de biens est dissoute de plein droit. A la
demande de l’une ou des deux parties le juge doit aussi dire qui est l’époux
responsable de la séparation. Dans ce cas l’époux déclaré responsable perd
son droit d’entretien ainsi que les droits de succession par rapport à l’autre. |
Ils sont réglés par les accords des
conjoints. La communauté de biens ne se dissout
que si les époux décident de stipuler par acte notarié une convention de
séparation de biens. |
|
Effets
par rapport au divorce : |
Ce type de
séparation est relevant par rapport au divorce. |
Ce type de
séparation est relevant par rapport au divorce. |
Ce type de séparation n’est pas
relevant par rapport au divorce. |
|
Effets
par rapport au remariage : |
Bien entendu, le mariage n’est pas
dissous : les époux ne pourront donc pas se remarier, s’ils n’obtiendront pas
le divorce. |
||
Pour
ce qui est du divorce, ce remède a été introduit par la loi n° 898 du 1er
décembre 1970, amendée en 1978 et en 1987.
|
DIVORCE |
|
·
Aux termes de l’article premier de
la loi de 1970, le mariage peut être dissous lorsque le juge « établit
que l’union spirituelle et matérielle entre les conjoints ne peut être
maintenue ou reconstituée ». ·
Par rapport aux conditions
nécessaires pour divorcer, le droit italien admet deux types de divorce : le
divorce immédiat, qui permet de régler des situations exceptionnelles et le
divorce différé, qui concerne la quasi-totalité des divorces. ·
Par rapport aux procédures, le droit
italien connaît deux types de divorce : celui sur demande conjointe et le
divorce contentieux. |
|
Types
de divorce (par
rapport aux conditions du divorce) : |
divorce
immédiat |
divorce
différé |
|
Conditions
requises : |
Dans ce cas
aucun délai préalable n’est exigé. Le divorce
immédiat est possible, à la seule demande de l’époux victime, dans des
hypothèses bien déterminées : - obtention du divorce ou
remariage à l’étranger, par le conjoint étranger ; - non-consommation du mariage
; -
changement de sexe de l’un des conjoints. |
Le divorce peut être accordé aux
époux vivant séparément et de manière continue depuis une certaine période.
Depuis la loi n° 74 du 6 mars 1987, le délai de séparation préalable
à l’introduction de la demande de divorce est de trois ans dans toutes les
hypothèses alors qu’il était de cinq ou sept ans auparavant. Le délai court à
compter du prononcé de la séparation par le juge. La séparation peut être consensuelle
ou judiciaire. Dans les deux hypothèses, elle doit avoir été déclarée lors d’une
comparution devant le juge. Le divorce n’est pas accordé
automatiquement après expiration du délai de séparation. Les époux doivent
introduire une demande en divorce. La cause du divorce est la séparation, et
la réalité du délai est attestée par le jugement ou l’homologation de
séparation. La réconciliation rend caduque la
demande de divorce. En cas de réconciliation postérieure au jugement de
séparation, une nouvelle demande de séparation ne peut être fondée que sur
des faits postérieurs à la réconciliation. Lors de l’introduction de la demande
de divorce, le juge doit vérifier la réalité de la séparation. La séparation
n’implique pas nécessairement une résidence séparée, mais il ne doit plus
exister de liens affectifs entre les époux. La charge de la preuve que la
séparation a été interrompue incombe à l’époux défendeur. |
|
Types
de divorce (par
rapport aux procédures) : |
divorce
sur demande conjointe |
divorce
contentieux |
|
Tentative
de conciliation |
La loi ne prévoit aucune tentative
de réconciliation des parties. |
Les divorces contentieux doivent
faire l’objet d’une audience préliminaire devant le président du tribunal où
le juge doit tenter une réconciliation des parties. |
|
Audience |
Les parties se présentent devant le
tribunal (en chambre du conseil) auquel soumettent les conditions relatives à
leurs rapports patrimoniaux et aux enfants. |
Après avoir essayé la réconciliation
des parties, le président doit prendre aussi les mesures urgentes pour ce qui
est des rapports entre les parties et avec les enfants. |
|
Pouvoirs
du juge |
Le tribunal doit vérifier l’existence
des conditions requises pour le divorce. Pour ce qui est des accords entre
les époux, le tribunal ne peut refuser le divorce que si ces accords sont
contraires aux normes impératives, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, ou
bien lorsqu’ils sont contraires à l’intérêt des enfants mineurs. |
Le tribunal doit vérifier l’existence
des conditions requises pour le divorce. Il doit trancher les questions
relatives à la pension alimentaire et aux enfants (garde et entretien). |
|
Procédures
: |
Il s’agit d’un cas de juridiction
gracieuse ; le tribunal constate l’accord des parties et émet en chambre du
conseil l’arrêt de divorce (qui renvoie à l’accord des parties pour ce qui
est des conditions économiques et de celles relatives aux enfants). |
Il s’agit d’un procès contentieux
qui se déroule selon les règles du procès ordinaire (production de documents,
audition de témoins, etc.). Le tribunal tranche l’affaire par un arrêt sujet
à appel. Le jugement d’appel est sujet à pourvoi en cassation. |
5. Les
régimes matrimoniaux
a.
Introduction.
Dans le domaine des régimes matrimoniaux la réforme de 1975 a entraîné d’importantes modifications qui se sont traduites en une véritable révolution sur le plan des institutions, avec l’objectif essentiel d’établir l’égalité des époux.
Sous l’ancienne législation, le régime légal de séparation de biens
conférait au mari une position prédominante, car il était généralement le seul
époux à exercer une activité rémunérée. Actuellement, quoique les deux époux
jouissent souvent de revenus professionnels ou autres, le législateur italien a
jugé nécessaire de choisir comme régime légal le régime de communauté, lequel
correspond le mieux aux exigences d’égalité réclamée par les divers mouvements
sociaux. Selon l’avis de plusieurs experts, la réglementation actuelle des
régimes matrimoniaux n’est en réalité que l’application pratique du principe d’égalité
des époux déjà contenu dans l’article 29, alinéa 2, de la Constitution de la
République. En réalité le régime conventionnel de la séparation de biens non
seulement n’est pas contraire à la Constitution, mais il est en train de
devenir le régime le plus souvent choisi par les époux, suite aux nombreux et
complexes problèmes créés par les dispositions en matière de régime légal en
cas de rupture de la vie commune.
|
LES PRINCIPES GENERAUX
EN MATIERE DE REGIMES MATRIMONIAUX AVANT ET APRES LA REFORME DE 1975 |
|
|
La
législation précédente reposait
sur les principes suivants : |
La réforme de 1975 (renverse pratiquement tous les principes
antérieurs) : |
|
a)
régime légal de la séparation de biens, sauf conventions contraires ; |
a) instaure un nouveau régime légal, celui de la
communauté des biens énumérés à l’article 177 nouveau du Code civil ; elle
permet d’aménager conventionnellement ce régime ou de choisir le régime de la
séparation de biens, qui subsiste ; |
|
b)
immutabilité des conventions matrimoniales après la célébration du mariage; |
b) accorde la possibilité de modifier le régime
patrimonial, avant comme après le mariage ; |
|
c)
publicité des conventions matrimoniales (et de leurs modifications avant le
mariage) par la transcription, lorsqu’elle est prescrite ; annotation des
modifications au pied de l’original du contrat modifié et sur la copie remise
par le notaire aux archives publiques, mais aucune mention dans l’acte de
mariage ; |
c) rénove le système de publicité des
conventions matrimoniales par une annotation en marge de l’acte de mariage ; |
|
d)
pouvoir absolu du mari d’administrer et de disposer des biens communs en
régime de communauté conventionnelle ; de même, pouvoir absolu du mari d’administrer
les biens apportés en dot par la femme ; |
d) établit le principe de l’égalité des époux
dans l’administration des biens, en confiant l’administration ordinaire à
chaque époux séparément et en imposant l’intervention conjointe des époux
pour l’administration extraordinaire ; |
|
e)
existence des institutions de la dot et du patrimoine familial ; |
e) abroge les institutions de la dot et du
patrimoine familial et les remplace par une nouvelle institution: le fonds
patrimonial ; |
|
f)
nécessité d’obtenir l’autorisation du tribunal pour tout acte de disposition
des biens du patrimoine familial et des biens dotaux. |
f) accorde aux époux agissant conjointement le
droit d’aliéner librement les biens communs, ainsi que les biens du fonds
patrimonial, moyennant, dans ce dernier cas, l’autorisation du tribunal s’il
y a des enfants mineurs. |
b. Les
différents types de régimes.
Actuellement les époux et les futurs époux ont le choix entre trois régimes :
-
soit le
régime légal de communauté ;
-
soit le
régime de séparation ;
-
soit le
régime de communauté conventionnelle.
Comme dit
ci‑dessus, les conventions matrimoniales peuvent être établies avant
comme après le mariage. Ces conventions ne sont opposables aux tiers que dans
la mesure où la date du contrat, le nom du notaire qui l’a reçu et l’identité
des parties contractantes sont annotés en marge de l’acte de mariage (art. 162
du Code civil). Le mineur admis à contracter mariage aux termes de l’art. 84 du
Code civil est également capable de consentir à toutes conventions
matrimoniales, pourvu qu’il soit assisté soit de parents exerçant sur lui l’autorité
parentale, soit de son tuteur ou de son curateur spécial. Il en va de même pour
toute personne inhabilitée (cf. les articles 165 et 166 du Code civil).
Il faut
enfin observer qu’au chapitre des dispositions finales et transitoires, la loi
n° 151 du 19 mai 1975 a réglé la situation des époux mariés avant son entrée en
vigueur (article 228): en principe ceux-ci sont soumis au nouveau régime légal
deux ans après l’entrée en vigueur de la loi pour les biens acquis postérieurement
à cette date. Toutefois, durant ce délai de deux ans, les époux ou l’un d’eux
avaient la possibilité d’exclure le régime de communauté par une déclaration
faite devant notaire ou devant l’officier de l’état civil du lieu où le mariage
avait été célébré. Passé ce délai, les époux ne peuvent exclure le régime de
communauté que de commun accord, par une modification conventionnelle.
c. Le régime
légal.
La
communauté légale n’a pas un caractère universel ; elle se compose uniquement
des biens énumérés à l’article 177 nouveau du Code civil. Sont communs :
-
les acquêts
réalisés par les époux, ensemble ou séparément, pendant le mariage, à l’exception
de ceux relatifs aux biens personnels (ou biens propres) ;
-
les fruits
des biens propres de chacun des époux, perçus mais non consommés à la
dissolution du mariage (dans ce cas la situation d’indivision est différée au
moment de la cessation du régime légal) ;
-
les produits
de l’activité de chacun des époux s’ils n’ont pas été consommés à la
dissolution du mariage (dans ce cas aussi la situation d’indivision est
différée au moment de la cessation du régime légal) ;
-
les
entreprises (fonds de commerce) gérées par les deux époux et constituées après
le mariage ; lorsque l’entreprise était propre à l’un des époux avant le
mariage et est gérée par les deux époux, seuls les bénéfices et accroissements
tombent en communauté.
En ce qui
concerne les biens propres, le législateur en a fait une énumération précise
(art. 179 du Code civil), plutôt que d’énoncer le principe général selon lequel
sont propres les biens qui ne tombent pas en communauté. Dès lors, sont propres
:
-
les biens et
droits dont le conjoint était déjà titulaire avant le mariage ;
-
les biens
reçus par donation ou succession, sauf si la donation ou le testament stipule
qu’ils seront communs ;
-
les biens à
usage strictement personnel de chacun des époux et leurs accessoires ;
-
les biens
affectés à l’exercice de la profession du conjoint, hormis ceux destinés à la
gestion de l’entreprise faisant partie de la communauté ;
-
les biens
perçus à titre de réparation d’un dommage, de même que la pension allouée à la
suite de la perte partielle ou totale de la capacité de travail ;
-
les biens
acquis en remplacement ou en échange d’autres biens propres, pour autant qu’il
y ait une déclaration expresse dans l’acte d’acquisition.
L’acquisition
de biens immobiliers ou mobiliers énumérés à l’article 2683 du Code civil
(voitures, bateaux, avions), faite par un époux durant le mariage peut être
réalisée à titre de propre si l’autre époux intervenant à l’acte y consent et
exprime que cette acquisition peut entrer dans un des cas visés aux lettres c),
d) et f) de l’article 179 du Code civil.
Puisque la
loi précise que les revenus des époux ne sont communs que s’ils existent lors
de la dissolution, il faut considérer que ces revenus sont propres à chacun des
époux durant le mariage et que seules les économies faites sur ces revenus et
existant lors de la dissolution sont communes. Il en est de même pour les biens
affectés à la gestion de l’entreprise de l’un des époux constituée après le
mariage et pour les accroissements de l’entreprise de l’un des époux,
constituée avant le mariage (article 178 du Code civil).
Conformément
au principe de l’égalité des époux, la réforme de 1975 a confié l’administration
des biens de la communauté à chaque époux séparément. Pour les actes qui
dépassent l’administration ordinaire et pour ceux par lesquels sont concédés ou
acquis des droits personnels de jouissance, l’intervention conjointe des deux
époux est requise (cf. les articles de 180 à 183 du Code civil).
Les actes accomplis par un époux sans le consentement nécessaire de son conjoint et non confirmés par celui‑ci, sont annulables s’ils concernent des immeubles ou des biens mobiliers inscrits dans un registre public (au sens de l’article 2683 du Code civil: voitures, bateaux, avions) ; l’action peut être introduite par le conjoint qui n’a pas été partie à l’acte dans l’année suivant le moment où il a eu connaissance de l’acte, et de toute façon dans l’année suivant la date de la transcription. Si les actes concernent des biens mobiliers autres que ceux désignés ci‑dessus, il n’y a obligation pour l’époux qui les a accomplis que de rétablir la communauté dans son premier état, et, si ce n’est pas possible, d’en payer l’équivalent (art. 184 du Code civil).
Les biens
de la communauté répondent des dettes contractées dans l’intérêt de la famille
et subsidiairement des dettes personnelles d’un époux, mais seulement à
concurrence de sa quote‑part dans la communauté, soit de la moitié.
Enfin, les créanciers de la communauté peuvent agir à titre subsidiaire sur les
biens propres des époux, à concurrence de la moitié de leur créance (cf. les
articles 186 à 190 du Code civil).
La communauté se dissout (article 191 du Code
civil) :
-
par l’annulation
du mariage,
-
par le décès
de l’un des époux,
-
par le
divorce,
-
par la
séparation de corps,
-
par la
faillite de l’un des époux,
-
par la
séparation judiciaire des biens en cas d’incapacité ou de mauvaise gestion d’un
époux,
-
par
modification conventionnelle du régime.
d. Les
régimes conventionnels.
La
constitution de dot ayant été interdite pour l’avenir du moins, les seules
conventions matrimoniales possibles sont, nous l’avons dit, la communauté
conventionnelle, la séparation de biens et le fonds patrimonial.
La communauté conventionnelle consiste à modifier une ou plusieurs règles
de la communauté légale, les époux choisissant librement les biens entrant dans
la communauté notamment (en admettant dans la communauté les biens achetés
avant le mariage, par exemple). La communauté conventionnelle a une portée assez limitée car l’article 210
nouveau du Code civil ne permet d’y inclure que les biens personnels autres que
ceux repris à l’article 179, lettres c), d) et e) ou les revenus des époux qui
autrement resteraient propres. Cela signifie que certains
biens, tels que ceux servant à l’exercice de l’activité professionnelle d’un
conjoint, ne peuvent jamais être communs. Pour ce qui est des biens qui
seraient tombés en communauté légale, les époux ne peuvent pas opter pour une
répartition de la communauté au jour de sa dissolution (par divorce ou décès),
autre que par moitié.
Par le régime de
séparation de biens (articles 215 à 219 du Code civil) chacun des conjoints
conserve la propriété exclusive des biens acquis durant le mariage, qu’il peut
utiliser et administrer comme il le veut (sous réserve de l’obligation à l’assistance
matérielle et réciproque et de la contribution aux besoins de la famille). Il
faut ajouter que le régime de la séparation de biens est en train de devenir le
régime conventionnel le plus utilisé en pratique. Alors qu’en principe les
conventions matrimoniales doivent être passées devant notaire, il suffit aux
époux d’une simple déclaration à l’officier de l’état civil pour être soumis à
la séparation de biens, lorsque ce régime est choisi au moment de la
célébration du mariage (cf. art. 162 al. 2 du Code civil).
Le fonds
patrimonial (articles 167 à 171 du Code civil) peut être constitué par les
époux ou par l’un d’eux par acte authentique, ou par un tiers, même par
testament dans ce cas. Ce fonds est destiné à « répondre aux besoins de la
famille » et comprend des biens déterminés: des immeubles, des meubles inscrits
dans des registres publics (voitures, bateaux, avions) ou des titres de créance
(actions ou obligations), qui doivent lui être nominativement affectés. A
défaut de disposition contraire contenue dans l’acte de constitution, les biens
du fonds ne peuvent être aliénés, hypothéqués, mis en gage ou grevés de toute
autre manière sans le consentement des deux époux. De plus, s’il y a des
enfants mineurs, il faut l’autorisation du tribunal, qui ne l’accordera que s’il
y a nécessité ou utilité évidente. L’exécution sur les biens du fonds ne peut
avoir lieu pour des dettes que le créancier sait être contractées à des fins
étrangères aux besoins de la famille. À la dissolution du
mariage, ce fonds patrimonial est, en principe, réparti par moitié entre les
deux époux. S’il y a des enfants mineurs, il continue à subsister jusqu’à leur
majorité (le juge peut attribuer aux enfants une part des biens du fonds, en
jouissance ou en propriété).
e. L’ «
entreprise familiale ».
Il s’agit d’une institution instaurée pour la
première fois par la loi du 19 mai 1975 (cf. art. 230-bis du Code
civil). Elle consiste dans la réglementation de l’activité exercée par un
membre de la famille au sein de la famille ou de l’entreprise familiale. La loi
définit le membre de la famille comme étant soit le conjoint, un parent jusqu’au
troisième degré ou un allié jusqu’au deuxième degré. Elle reconnaît à ce membre
qui exerce une activité au sein de l’entreprise familiale le droit à son
entretien, selon la condition patrimoniale de la famille, ainsi que le droit de
participer aux bénéfices et aux accroissements en proportion de la quantité et
de la qualité du travail accompli. Chaque membre de la
famille participant à l’entreprise familiale peut aussi transmettre ce droit
aux membres de la famille, sous réserve de l’accord des autres participants.
L’entreprise familiale
ne constitue pas un régime matrimonial. Mais les règles qui la régissent s’appliquent
aux côtés de tout régime matrimonial, quel qu’il soit.
Les décisions relatives à l’emploi des bénéfices et des accroissements, de même que les décisions relatives à la gestion extraordinaire de l’entreprise, doivent être adoptées à la majorité des membres de la famille qui participent à l’entreprise. Il faut cependant souligner que le recours à l’article 230-bis nouveau du Code civil relatif à l’entreprise familiale ne se fait que si cette entreprise ne peut être rangée dans aucune autre catégorie juridique (société, association en participation ou contrat de travail).
6. Filiation légitime et
filiation naturelle
La
filiation est le lien juridique de parenté qui unit un enfant à son père et/ou
à sa mère. La filiation peut être de trois natures différentes : légitime (1),
naturelle (2) ou adoptive (3). Le statut des enfants dépend essentiellement des
conditions de leur naissance.
La filiation
légitime est la filiation de l’enfant dont les deux parents sont mariés
ensemble. La filiation légitime est indivisible à l’égard du couple marié. Si l’enfant
est né avant le mariage de ses parents, il sera légitimé automatiquement par
mariage (art. 280 du Code civil). La loi organise aussi une légitimation par
autorité de justice, si le mariage est impossible entre les parents (art. 284
du Code civil). En dehors de ces hypothèses, la loi fixe les modes d’établissement
et de contestation de la filiation légitime.
L’établissement
de la filiation légitime découle de la déclaration d’un enfant à l’état civil
comme né d’une femme mariée. La filiation de l’enfant est automatiquement
établie à l’égard de la mère et aussi à l’égard du père, par le mécanisme d’une
présomption. En effet, le mariage et la date de naissance par rapport au
mariage font présumer que le père de l’enfant est le mari de sa mère. C’est la
raison pour laquelle « L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari »
(art. 232 du Code civil). Toutefois, l’enfant conçu avant le mariage mais né
dans les 180 premiers jours du mariage bénéficie aussi de la présomption de
paternité du mari : il est légitime et réputé l’avoir été dès sa conception.
Cette présomption peut cependant être plus facilement combattue (art. 233 du
Code civil).
La
présomption de paternité du mari s’applique à tous les enfants conçus pendant
le mariage. Elle s’applique donc aussi aux enfants nés jusqu’à 300 jours après
la dissolution du mariage. Au-delà, la présomption de paternité ne s’applique
plus, mais les époux et leurs héritiers peuvent prouver que l’enfant né après
ce terme a été conçu pendant le mariage. La présomption de paternité du mari s’applique,
en principe, pendant toute la durée du mariage, même si les époux vivent
séparés de fait. En revanche, elle cesse de s’appliquer lorsque les époux sont
légalement séparés ou divorcés (art. 234 du Code civil).
L’action
en désaveu de paternité est ouverte au mari, à la mère et à l’enfant en cas de
non-cohabitation des époux pendant la période comprise entre 300 et 180 jours
avant la naissance, d’impuissance du mari dans la même période, d’adultère de
la mère ou lorsque celle-ci a caché sa grossesse ou la naissance de l’enfant
(art. 235 du Code civil). Les délais sont assez brefs (art. 244 du Code civil)
: l’action doit être intentée par la mère dans les 6 mois de la naissance ; par
le mari dans un an à partir de la date de l’accouchement, si le mari était sur
les lieux de cette naissance ou, s’il était éloigné, dans un an de son retour
ou encore si la naissance lui a été cachée, dans l’an qui suit la découverte de
la naissance. Le fils doit intenter son action dans un an à partir du jour où
il est devenu majeur ou dans un an à partir du moment il a appris les faits qui
rendent admissible son désaveu. Avant que le fils soit devenu majeur l’action
peut être entamée par un curateur spécial nommé par le tribunal à la demande du
fils, lorsqu’il a au moins 16 ans, ou bien du ministère public, dans les autres
cas. Le droit italien règle aussi l’action en contestation de légitimité, qui
sert pour attaquer les autres éléments constitutifs de la filiation légitime :
maternité, conception dans le mariage, existence d’un mariage (valide) parmi
les parents (cf. art. 248 du Code civil), ainsi que l’action pour réclamer l’état
de fils légitime (cf. art. 249 du Code civil).
La
filiation naturelle est la filiation de l’enfant dont les parents ne sont pas
mariés ensemble. La filiation naturelle est divisible entre les deux parents.
Si l’enfant est issu de relations entre deux personnes proches parentes ou
alliées, l’enfant est dit naturel incestueux. La loi fixe ses modes d’établissement
et de contestation. Contrairement à l’enfant légitime, la mention du nom de la
mère et parfois même celui du nom du père, ne suffit pas à établir la
filiation. Il doit s’ajouter un acte volontaire : la reconnaissance de l’enfant
naturel. Cet acte (cf. art. 250 du Code civil) doit être accompli tant par le
père que par la mère de l’enfant naturel (conjointement ou séparément). En
dépit de la maxime latine selon laquelle mater semper certa, en droit
italien la mère n’a aucune obligation de se faire déclarer dans l’acte de
naissance : elle garde donc son droit à l’anonymat, ce qui pourtant n’empêchera
pas au fils d’agir pour une déclaration par voie judiciaire de la maternité
(et/ou de la paternité).
La
reconnaissance de l’enfant naturel doit prendre la forme d’un acte authentique
(cf. art. 254 du Code civil). La condition d’authenticité peut se réaliser par
déclaration devant l’officier d’état civil, dans l’acte de naissance ou par
acte séparé, par acte notarié ou enfin par testament. Seul le parent peut
accomplir cet acte sans pouvoir être représenté. La reconnaissance ne produit
pourtant pas ses effets si l’enfant majeur de 16 ans n’y consent pas. Si l’enfant
n’a pas encore 16 ans et l’autre parent l’a déjà reconnu, cette deuxième
reconnaissance ne produit ses effets que si le parent ayant reconnu en premier
l’enfant donne son autorisation. En cas de conflit c’est au tribunal des
mineurs de trancher le différend (cf. art. 250 du Code civil).
La
paternité et la maternité peuvent être judiciairement déclarées (cf. art. 269
du Code civil). L’action est recevable pourvu que des présomptions ou indices
graves existent (art. 274 du Code civil). La paternité et la maternité peuvent
être prouvées par tous moyens. L’action appartient à l’enfant (art. 270 du Code
civil), mais peut être exercée par le parent exerçant l’autorité parentale ou
par le tuteur (cf. art. 273 du Code civil). Lorsque la demande est accueillie,
la paternité et/ou la maternité sont déclarées, avec toutes les conséquences
qui en découlent. La reconnaissance, de son côté, bien qu’irrévocable, peut
être attaquée si la preuve de son caractère mensonger est rapportée (art. 263
du Code civil), ou bien dans le cas de violence (art. 265 du Code civil).
Pour ce qui est des rapports entre filiation légitime et filiation naturelle il faut rappeler que le droit italien de la famille a été profondément réformé par la loi n° 151 du 19 mai 1975. Depuis lors, le Code civil établit une distinction générale entre enfants naturels et enfants légitimes, mais ne comporte plus aucune disposition spécifique aux enfants adultérins. Au contraire, il prévoit à l’article 250 que « l’enfant naturel peut être reconnu (...), par son père ou sa mère, même si ces derniers étaient unis par le mariage à une autre personne au moment de la conception ». La loi de 1975 a ainsi permis l’application de l’article 30, al. 3 de la Constitution, selon lequel « la loi assure aux enfants nés hors du mariage toute la protection, juridique et morale, compatible avec les droits des membres de la famille légitime ». La constitution ne garantit donc l’assimilation des enfants naturels aux enfants légitimes que dans la mesure où la cohésion de la famille légitime n’est pas menacée.
Pour ce qui est des rapports mortis causa, bien que les enfants naturels et les enfants légitimes
héritent par parts égales et soient, les uns comme les autres, héritiers
réservataires, en cas de coexistence d’enfants légitimes et d’enfants naturels,
les premiers peuvent déroger à la règle du partage en nature de la réserve et
attribuer aux seconds une part en espèces. Si les enfants naturels ne sont pas
d’accord, la décision finale revient au juge, qui apprécie en fonction des
circonstances (cf. art. 537 du Code civil).
La réforme de 1975 a supprimé les autres effets de la filiation illégitime, permettant une assimilation complète du statut juridique des enfants naturels à celui des enfants légitimes. La seule limite à cette assimilation réside dans la cohésion de la famille légitime, ce qui interdit l’introduction de l’enfant naturel, et en particulier de l’enfant adultérin, dans la maison familiale sans l’accord de l’autre conjoint et des enfants légitimes (cf. art. 252 du Code civil).
7. L’adoption
L’institut de l’adoption, déjà connu par le droit
romain, servait à l’origine à donner un descendant à une famille qui n’en avait
pas. La première loi qui a bouleversé cette optique, dans le but de donner une
famille à un enfant – et non pas vice-versa – a été la loi n° 431 du 5 juin
1967, qui a créé l’ « adoption spéciale », réservée aux mineurs de 8 ans. Toute
la matière a été profondément modifiée par la loi n° 184 du 4 mai 1983. Cette
loi a tout d’abord institué une profonde distinction entre «
adoption des majeurs » et « adoption des mineurs ». Elle a été
ensuite ultérieurement modifiée par la loi n° 149 du 28 mars 2001.
Pour ce qui
est de l’adoption des mineurs (dont les dispositions n’ont pas été incorporées
au Code civil), deux régimes différents sont prévus: l’un pour les mineurs
abandonnés, l’autre pour quelques cas particuliers limitativement énumérés, et
qui concernent notamment les adoptions de membres de la famille. Seul le
premier régime est examiné dans le tableau qui suit.
|
L’ADOPTION DES MINEURS
ABANDONNÉS |
b) Les droits de l’enfant
|
A partir de
14 ans, |
l’enfant doit consentir
personnellement à son adoption. |
|
A partir de
12 ans, |
il doit être entendu par le
tribunal. |
|
|
L’enfant de
moins de 12 ans |
doit être entendu si le tribunal
estime qu’il est capable de discernement. |
|
d1) L’accouchement anonyme |
L’article 250 du Code civil accorde
à la femme la possibilité de ne pas reconnaître son enfant. Pour cela, elle
doit demander à l’hôpital de préserver son anonymat lors de l’accouchement. |
|
|
d2) Les informations sur les origines |
La loi de 1983 sur l’adoption
garantit le secret des origines sauf si l’autorité judiciaire donne une
autorisation expresse. La loi ne prévoit pas que l’enfant
né à la suite d’un accouchement anonyme et devenu majeur ait accès à son
dossier médical. |
|
|
D3) Les sanctions |
La loi de 1983 prévoit des sanctions
à l’égard des personnes qui dévoileraient des renseignements relatifs à la
filiation naturelle des enfants adoptés (amende et réclusion d’une durée de
six mois à trois ans si les renseignements sont fournis par un employé du
service public). |
e) Les prestations sociales liées à l’adoption
|
En cas d’adoption, les droits sont les mêmes qu’à
l’occasion d’une naissance : l’un des deux parents a droit à un congé de
trois mois à partir de l’arrivée de l’enfant dans la famille. Il peut ensuite prendre,
éventuellement sous forme fractionnée, un congé de six mois avant la fin de
la première année de présence de l’enfant adopté dans la famille. |
8. Statut juridique du couple non marié
a.
Introduction.
Aux termes de l’article 29 de la Constitution, « La République reconnaît
les droits de la famille comme société naturelle fondée sur le mariage ». Cela
suffit, selon l’avis d’un certain nombre de juristes rétrogrades, pour affirmer
que la Constitution italienne exclurait que la famille née en dehors du mariage
puisse faire l’objet d’une protection organique de la part du système
juridique. Il ne faut pas oublier cependant que l’article 2 de la Constitution
italienne contient un principe de portée fondamentale : « La république
reconnaît et garantit les droits inviolables de l’homme, aussi bien en tant qu’individu
que dans les formations sociales dans lesquelles évolue sa personnalité ».
Aujourd’hui la majeure partie des interprètes (y compris la Cour de cassation
et la Cour constitutionnelle) trouvent dans cette disposition le fondement d’un
statut juridique du couple non marié, la « famille de fait » (comme on définit
en Italie le concubinage) étant assurément une des « formations sociales dans
lesquelles l’individu évolue sa personnalité ».
En dépit de cela (et malgré les informations concernant les législations
étrangères sur le thème des concubinages homo- et hétérosexuels), les rapports more
uxorio stables non seulement ne sont pas soumis au statut juridique des conjoints
mariés (ce qui est tout à fait correct, du moins pour les ménages de fait
hétérosexuels, du moment que les concubins eux-mêmes refusent ce statut), mais
ils ne jouissent pas non plus d’une réglementation ad hoc. Les unions de
fait bénéficient d’une réglementation partielle de la loi et de quelques
solutions de jurisprudence.
b. Rapports avec les enfants.
On a déjà vu que la réforme du droit de la famille, réalisée par la loi de
1975 a garanti une même dignité à l’enfant né hors du mariage, même si elle n’a
pas créé un statut comparable à celui de l’enfant légitime. Cette loi a
introduit dans le Code civil italien l’article 317-bis, aux termes
duquel « au parent qui a reconnu l’enfant naturel revient l’autorité parentale sur
ce dernier. Si la reconnaissance est faite par les deux parents, l’exercice de
l’autorité parentale revient conjointement aux deux, pourvu qu’ils vivent
ensemble. On applique dans ce cas les dispositions de l’article 316 [qui
réglemente l’exercice de l’autorité parentale des pères et mères légitimes]. Si
les parents ne vivent pas ensemble l’exercice de l’autorité parentale revient à
celui des parents avec lequel l’enfant vit, ou bien, si ce dernier ne vit avec
aucun d’entre eux, au premier qui l’a reconnu. Le juge, dans intérêt exclusif
de l’enfant, peut en disposer autrement (...) ».
L’introduction de l’article 317-bis du Code civil a signifié, pour
une partie de la doctrine, la consécration du phénomène de la famille de fait
dans le système juridique. Toutefois, il ne faut pas oublier que la règle
susdite ne réglemente pas les rapports familiaux, mais uniquement le rapport de
filiation ; elle ne crée pas des droits et des devoirs entre les conjoints,
mais seulement des pouvoirs et des devoirs à l’égard des éventuels enfants
naturels. Elle reproduit à leur égard une protection équivalente (et parallèle)
à celle des enfants légitimes.
Avec l’introduction de l’article 317-bis, on a ainsi créé un
processus de séparation des concubins more uxorio avec des enfants très
similaire à celui de la séparation personnelle ou du divorce. La juridiction
compétente pour attribuer l’autorité parentale est le Tribunal des Mineurs. En
plus, les juges ont pris coutume d’accompagner la mesure sur la garde (et l’autorité
parentale qui en découle) d’une décision de nature pécuniaire, avec l’attribution
d’une pension pour l’entretien de l’enfant, qu’un des parents est obligé de
verser à l’autre parent qui a la garde de l’enfant.
c. Rapports mortis causa parmi les concubins.
Pour ce qui est des rapports mortis causa, la Cour Constitutionnelle
italienne, avec le jugement n° 310 du 26 mai 1989, a nié que le concubin puisse
être assimilé au conjoint. A son avis, la reconnaissance de la vie commune more
uxorio comme titre de vocation légitime à la succession serait contraire
aux principes du droit successoral. Ces principes exigent que les catégories
des héritiers potentiels soient individualisées sur la base de rapports
certains et incontestables (tels que le rapport conjugal). En se référant à l’article
2 de la Constitution, cité ci-dessus, la Cour a également déclaré que le droit
de succession mortis causa n’entre pas parmi les droits inviolables.
Quant au droit à l’habitation de la maison où s’est déroulée la vie
commune, maison appartenant au partenaire défunt et attribuée seulement au
conjoint survivant par l’article 540 du Code civil, la Cour Constitutionnelle a
souligné que l’objet de la protection ne porte pas sur le droit au logement,
mais sur d’autres intérêts de nature non patrimoniale, reconnaissables
seulement si on a la qualité d’héritier : il s’agit de la conservation de la
mémoire du conjoint disparu, du maintien du niveau de vie, des relations
sociales et des status symbols dont on a jouit pendant le mariage.
Tout cela signifie qu’en Italie le futur du concubin survivant ne peut être
assuré que par des dispositions testamentaires (ou, bien évidemment, par des
actes entre-vifs, tels que l’achat en tontine, sur lequel cf. infra).
d. Rapports entre-vifs parmi les concubins.
En ce qui concerne les rapports entre-vifs, il s’agit d’établir si existent
pendant la vie commune, entre les concubins more uxorio, l’obligation d’entretien
et, suite à la séparation, l’obligation de verser une pension alimentaire.
Sur le premier point, après une lente évolution, la jurisprudence prévoit
depuis quarante ans l’obligation d’entretien (qui englobe tous les devoirs qui
existent généralement entre les conjoints) comme une obligation naturelle. Les
prestations effectivement accomplies ne sont donc pas susceptibles d’être
répétées et sont valides sans que soit nécessaire l’adoption de formes
particulières (art. 2034 du Code civil). Il n’y a pas, par contre, une
obligation civile d’entretien, sauf que dans le cas – tout à fait exceptionnel
– prévu par l’article 342-ter du Code civil (ajouté par la loi n° 154 du
4 avril 2001), selon lequel le juge qui a prescrit l’éloignement du concubin
dans des situations graves et urgentes de danger pour l’intégrité physique ou
psychique du partenaire, peut mettre à la charge du concubin éloigné, pour une
période prédéterminée, une prestation alimentaire en faveur du partenaire qui a
demandé la mesure de l’éloignement forcé.
Sur le deuxième point, au contraire, aucune obligation de verser une
pension n’est imposable au concubin à la rupture de la vie commune, pas même si
la rupture de la vie commune est injustifiée, étant donné qu’un tel
comportement ne constitue pas une infraction civile, aux termes de l’article
2043 du Code civil. Il en résulte que le partenaire non-propriétaire ou non titulaire
d’un droit de jouissance sur la maison des concubins, s’il en a été chassé, n’aura
aucun droit d’habitation ni pourra faire valoir une situation de possession,
dans la mesure où la jurisprudence assimile le partenaire à un hôte.
Quelques auteurs, ainsi que quelques tribunaux, admettent l’hypothèse d’une
sorte d’enrichissement injustifié, que le conjoint qui s’occupe de la maison
peut faire valoir à l’encontre de celui qui l’a abandonné sans motif justifié.
Cette thèse, pourtant, n’a jamais été accueillie par la jurisprudence de la
Cour de Cassation, sur la base de l’argument que « la prestation volontaire
exclut l’enrichissement injustifié ».
Par ailleurs, il est généralement admis que les concubins résolvent les
problèmes à caractère patrimonial au moyen d’un contrat de concubinage, aux
termes de l’art. 1322 du Code civil (principe de liberté contractuelle) de
façon à régulariser et à définir les rapports de nature économique, pendant et
à la fin de la vie commune (cf. l’arrêt de la Cour de cassation n° 6381 du 8
juin 1993).
e. Rapports avec les tiers.
En matière de pension alimentaire due en cas de séparation ou de divorce,
une orientation jurisprudentielle tient compte de l’existence éventuelle d’une
famille de fait pour fixer le montant de cette pension. Ainsi, si celui qui est
tenu de verser la pension vit en concubinage, le juge devra considérer qu’il
contribue déjà à l’entretien d’un ménage — dans ce cas, d’un ménage « de fait » — pour en évaluer le montant. Si
c’est au contraire le bénéficiaire de la pension qui vit en concubinage, le
juge devra tenir compte de l’aide que ce dernier reçoit éventuellement du
partenaire.
La
jurisprudence des juges de fonds et aujourd’hui aussi celle de la Cour de
Cassation (cf. l’arrêt n. 2988 du 28 mars 1994) admettent le droit aux dommages
et intérêts découlant du décès du concubin more uxorio. Par exemple, le
tribunal de Rome a statué que « Le droit aux dommages et intérêts réparant un préjudice patrimonial et
extrapatrimonial revient jure proprio à tous ceux qui ont subi un
trouble grave du fait du décès de la victime d’un accident de la circulation,
soit à cause du traumatisme psychologique subi, soit à cause de la privation de
soutien moral, soit, enfin, à cause de la perte d’une contribution économique
qu’on aurait raisonnablement pu présumer comme durable, provenant de l’activité
professionnelle du défunt (…). Il en suit que, lorsque le défunt, marié et avec
des enfants légitimes, vivait more uxorio avec une autre femme, ce droit
appartient aux membres soit de la famille légitime soit de la famille de fait »
(cf.
l’arrêt du Tribunal de Rome en date du 9 juillet 1991, C.E.D. – Corte di
cassazione, Arch. MERITO, PD. 252892).
Pour ce qui est des rapports avec le locateur, le droit au bail a été
considéré par la Cour Constitutionnelle dans l’arrêt n° 404 du 7 avril 1988. La Cour a
établi l’illégitimité constitutionnelle du premier alinéa de l’article 6 de la
loi n° 392 du 27 juillet 1978, dans la partie où il ne prévoit pas parmi les
possibles héritiers du contrat de location, en cas de mort du locataire, le
concubin more uxorio. Il en est de même pour la partie où il ne prévoit
pas que, lorsqu’il y a une filiation naturelle, le concubin peut succéder comme
nouveau titulaire du contrat de location lorsque l’autre concubin, titulaire
originaire du contrat, s’éloigne du foyer. Dans ces cas, selon l’avis de la
Cour Constitutionnelle, le concubinage est une véritable source d’un droit
social d’habitation, droit inviolable au sens de l’article 2 de la Constitution
(voir aussi Cour Constitutionnelle n° 559 du 20 décembre 1989).
Le législateur, à l’article 3 de la loi n° 179 du 17 février 1992 en
matière de coopératives de construction à propriété indivise, a prévu le droit
du concubin more uxorio à se substituer à l’associé décédé – avec droit
à un appartement – lorsqu’il n’était pas marié et sans filiation légitime, si
le concubinage, d’au moins 2 ans, a fait l’objet d’un certificat d’état civil.
En matière d’avortement la loi n° 194 du 22 mai 1978 portant sur l’interruption
volontaire de grossesse autorise l’éventuelle participation « de la personne indiquée comme
père de l’enfant conçu» à la procédure pour l’interruption de la grossesse.
Cette disposition s’applique donc aussi bien à l’époux qu’au concubin.
Pour ce qui est de la législation fiscale, le droit italien, à la suite de
la sentence de la Cour Constitutionnelle n° 179 du 12 janvier 1976,
prévoit un système de taxation uniforme pour les couples mariés et non.
Finalement, le concubin, survivant à la mort de son partenaire retraité, n’a
pas le droit d’obtenir la réversion de la pension.
f. Le droit applicable aux couples homosexuels.
Le phénomène des unions de fait des couples
homosexuels n’a pas retenu jusqu’à présent l’attention du législateur. La
doctrine et la jurisprudence ont rarement traité ce problème. Pourtant, dans
quelques décisions des juges de fonds, on lit que, comme pour les couples de
fait, les attributions effectuées pendant la vie commune ou à l’occasion de la
séparation, doivent être qualifiées comme des obligations naturelles. Il n’y
aucun doute, par ailleurs, que les concubins homosexuels ont le droit de
conclure des contrats de concubinage sous les mêmes conditions applicables aux
couples hétérosexuels.
Plusieurs projets de lois sont actuellement
à l’étude du Parlement italien sur le thème du statut juridique du couple non
marié et notamment du couple homosexuel. Nombreux parlementaires prônent l’introduction
en Italie d’un institut semblable au PACS français, mais les chances de
réussite de ces efforts sont pour l’instant assez modestes.
g. Un essai de comparaison franco-italienne : l’achat en tontine.
L’achat immobilier en tontine est vu en France
comme la solution idéale pour les concubins qui souhaitent conserver au
survivant d’entre eux la propriété des biens qu’ils ont acquis ensemble, sans
que les héritiers du prémourant aient aucun droit sur ce bien.
La clause de tontine est une clause par laquelle,
lorsque deux ou plusieurs personnes, achetant en commun un bien, stipulent que
l’acquisition est faite pour le compte du survivant d’entre elles, considéré
comme ayant toujours été seul propriétaire du bien concerné, acquis, depuis le
jour de l’acquisition, le ou les prémourants des acquéreurs étant censés n’avoir
jamais eu aucun droit de propriété sur ce bien. La validité de la tontine
repose donc sur le caractère onéreux et aléatoire. Pour ne pas être remis en
cause, ce schéma doit avoir une nature juridique dépourvue d’ambiguïté et
respecter, en conséquence, un certain nombre de principes que le notaire chargé
d’instrumenter ne saurait ignorer ; il doit reposer sur la rétroactivité d’une
double condition : - la condition suspensive de la survie de chacun des
acquéreurs ; - et la condition résolutoire du décès de chacun d’eux; cette
rétroactivité permet d’échapper à la prohibition des pactes sur succession
future ; il doit enfin présenter un caractère onéreux et aléatoire.
Cela implique notamment qu’il doit y avoir chance
égale de survie des co-contractants, ainsi l’état de santé compromis de l’un d’entre
eux pourrait entraîner la nullité de la clause de tontine. Jusqu’au premier
décès, il n’y a pas indivision, excepté pour la jouissance, une seule personne
est propriétaire du bien dès l’achat, aucun partage ne peut être demandé. Suite
au premier décès, les héritiers du prédécédé ne peuvent revendiquer aucun droit
sur le bien, le survivant est le seul propriétaire.
Cette clause d’accroissement n’est pas assimilée à
un pacte sur succession future (v. notamment Cass. Ch. Mixte, 27 nov. 1970 :
JCP 1971, II, 16823) car, pour qu’une convention puisse être analysée comme
tel, il faut avant tout que la chose promise ou le droit envisagé par le pacte
figure dans la succession de l’un des contractants ou dans la succession que
doit recueillir l’un des contractants. Cependant il convient d’être extrêmement
rigoureux lors de la rédaction de la clause d’accroissement afin d’éviter toute
requalification. Par exemple, il ne doit pas être fait état d’un accroissement
au profit du survivant sinon celui-ci serait censé recueillir cet accroissement
dans la succession du prémourant, il y aurait pacte sur succession future et
donc nullité.
En principe il ne devrait
pas y avoir d’obstacles à admettre une telle solution aussi dans le droit
italien. Pourtant une décision de la Cour de cassation italienne (n° 5079 du 18
août 1986) semble nier la validité d’un pacte tontinier de ce côté des Alpes.
Malheureusement on ne dispose pas du texte exact de l’accord (stipulé par un
couple marié), ce qui serait important afin de vérifier si la clause avait en
effet la forme d’une condition à la fois suspensive et résolutoire. En effet la
lecture de la motivation du jugement nous permet de découvrir que les époux
voulaient « que la part de copropriété achetée par chacun d’eux se retransfère
à celui des deux qui survivrait ». L’emploi du verbe « retransférer » au lieu
de celui « transférer » prouve que – selon l’avis des juges de la Cour de
cassation – la clause n’avait pas d’effet rétroactif et contenait donc un pacte
sur succession future, interdit par l’art. 458 du Code civil italien.