CRISI DELLA FAMIGLIA
E OBBLIGHI DI
MANTENIMENTO NELLA UE –
I rimedi
all’inadempimento
Il primo dubbio da affrontare di fronte ad un
tema quale «i rimedi
all’inadempimento degli obblighi di mantenimento nell’ambito della crisi
coniugale» è costituito dalla possibilità o meno di considerare siffatto
tipo di inadempimento
come rilevante ex art. 1218 c.c. E’ evidente che, in caso di risposta positiva a
siffatto interrogativo, il primo rimedio sarebbe costituito dalla
individuazione della sussistenza di ipotesi di responsabilità contrattuale.
L’articolo testé citato prevede, come noto,
l’ipotesi del «debitore»
che non esegue esattamente «la prestazione dovuta». In effetti, nel linguaggio
legislativo, il termine «debitore» indica esclusivamente il soggetto passivo
dell’obbligazione, e il termine «prestazione» esprime tipicamente l’oggetto del
rapporto obbligatorio. Il fatto dell’inadempimento è così letteralmente
riferito all’inesecuzione dell’obbligazione, come risulta anche dalla intitolazione del capo in
cui è contenuta la norma e dalla sua collocazione nel titolo che disciplina
l’obbligazione in generale.
Sarà poi il caso di sottolineare come, dal
punto di vista terminologico, la denominazione invalsa per descrivere il
fenomeno in questione, vale a dire «responsabilità contrattuale», sebbene confortata da un lungo
uso, sia imprecisa:
il contratto, invero, non è che una delle fonti di obbligazione e pertanto non
è corretto assegnare l’attributo contrattuale alla responsabilità che può
derivare dall’inadempimento di qualsiasi obbligazione, nascente da contratto o
da altra fonte, secondo quanto stabilito dall’art. 1173 c.c.
Si tratta dunque di vedere se e in che misura
gli obblighi di mantenimento
derivanti dalla crisi
coniugale siano
qualificabili alla stregua di obbligazioni. Il tema della possibilità di
ravvisare la sussistenza di vere e proprie obbligazioni nell’ambito dei
rapporti familiari o parafamiliari ha formato oggetto di apposito studio
monografico, cui non potrà che farsi rinvio (cfr. Oberto, La responsabilità contrattuale nei rapporti
familiari, Milano, 2006).
In questa sede, una volta ribadito che la natura familiare del
rapporto non impedisce
che vincoli obbligatori tra due soggetti determinati aventi ad oggetto una prestazione di
carattere patrimoniale
possano rilevare ex artt. 1173 ss. c.c., va rilevato che a questa
categoria ben appartengono i doveri di mantenimento in discorso, i quali
posseggono tutte le caratteristiche proprie a farli qualificare alla stregua di
obbligazioni in senso tecnico. La mente corre qui, in primo luogo, al
contributo per il mantenimento del coniuge separato ex art. 156 c.c., o
all’assegno di divorzio ai sensi dell’art.
Naturalmente non è possibile trattare qui,
neppure per sommi capi, delle questioni che attengono a ciascuna delle
prestazioni in discorso, sviluppate in altra sede. Ciò che preme invece
sottolineare è che la natura
contrattuale della responsabilità per inadempimento di una qualsiasi di
siffatte prestazioni si giustifica non solo nel caso in cui queste siano determinate da un contratto della crisi coniugale,
ma anche nell’ipotesi in cui esse siano previste da una statuizione giudiziale, definitiva o provvisoria
che sia.
Anche qui, invero, si può parlare di
obbligazione nel senso proprio del termine, come dimostrato dal fatto che la giurisprudenza non esita
a fare applicazione, a tutela della posizione del coniuge titolare del credito
a titolo di mantenimento o di assegno divorzile, del più classico degli
strumenti a protezione del creditore (di un’obbligazione) nei confronti degli
atti fraudolenti posti in essere dal debitore: vale a dire l’azione
revocatoria. D’altro canto, la stessa giurisprudenza non ha
difficoltà ad ammettere la risarcibilità del danno
conseguente all’inadempimento di siffatto tipo di obbligazioni.
Naturalmente, quanto sopra vale pure con
riguardo al caso in cui le parti abbiano eventualmente stabilito che la
corresponsione dei contributi in oggetto sia compiuta in una delle svariate
modalità «non tradizionali»,
altrove in dettaglio illustrate: dalla fissazione del quantum in misura
«fluttuante», legata al reddito dell’obbligato, alla determinazione in termini
non monetari, all’attribuzione diretta di redditi o proventi dell’obbligato,
all’effettuazione di rimborsi di spese, alla diretta somministrazione dei mezzi
di sussistenza, al pagamento diretto del canone di locazione e delle spese
accessorie, alla corresponsione di beni in natura.
Con particolare riguardo a quest’ultima
ipotesi potrà ricordarsi che il trasferimento di diritti su beni, mobili o immobili, in sede di
contratto della crisi coniugale – ormai pacificamente ammesso – ove non attuato
con effetto reale, può compiersi per il tramite di un impegno assunto in sede
di accordo di separazione o divorzio e successivamente adempiuto con distinto e
separato negozio attuativo. Anche l’eventuale inadempimento di tale
obbligazione può dar luogo a responsabilità contrattuale, salvo il rimedio
specifico contemplato nell’art. 2932 c.c. Conformemente a quanto sopra
illustrato, deve però ritenersi che la parte in favore della quale l’impegno
traslativo era stato assunto, possa optare per il risarcimento del danno (contrattuale) nelle
forme ordinarie, rinunziando al rimedio specifico, oppure agire ex artt.
1218 ss. c.c., in concorso con l’azione ai sensi dell’art. 2932 c.c., quando il
danno di cui si intenda chiedere il risarcimento sia, ad esempio, quello da
ritardo, per la mancata disponibilità del bene per un determinato periodo.
2.
Responsabilità contrattuale e doveri dei genitori.
Come nei rapporti tra coniugi ex art.
143 c.c., anche nelle relazioni tra genitori e figli i primari doveri che
vengono in considerazione in forza degli artt. 30 Cost., 147 e 148 c.c.
presentano eminenti
profili di non patrimonialità. Di conseguenza si dovrà fare rinvio a
quanto illustrato in altra sede circa la non ravvisabilità di una
responsabilità ex artt. 1218 ss. c.c per il caso di eventuale violazione
di siffatti doveri (Cfr. Oberto, La responsabilità contrattuale
nelle relazioni familiari,
Milano, 2006, p. 12 ss.).
Sarà però necessario rilevare qui come la
violazione del dovere di mantenimento
della prole, in quanto relativa ad un obbligo eminentemente patrimoniale, ancorché di
fonte legale, non possa sottrarsi alla categoria dell’illecito contrattuale.
Peraltro, un precedente di legittimità risalente al
La lettura della motivazione della pronunzia consente peraltro di
accertare che il genitore aveva
in effetti corrisposto tutto quanto da lui dovuto a titolo di
mantenimento, seppure in ritardo. La lesione lamentata non riguardava il
profilo patrimoniale consistente nel danno da mancata o ritardata
corresponsione dei mezzi di sussistenza, quanto il diritto fondamentale del
figlio, come persona umana, ad essere, si potrebbe dire, «trattato come tale».
Naturalmente, vere e proprie obbligazioni concernenti
la prole minorenne (o maggiorenne, ma non autosufficiente) possono scorgersi
anche nella fase
patologica del rapporto coniugale, laddove le determinazioni giudiziali
o, in alternativa, la volontà delle parti, prevedano la corresponsione di
assegni per il contributo al mantenimento
dei figli.
Basti ricordare qui l’enfasi posta dalla legge sul rilievo,
anche in subiecta materia, degli accordi tra i coniugi (o ex tali), al punto che
l’obbligo – oggi sussistente a seguito della riforma dell’art. 155 c.c. per effetto
della legge sull’affidamento condiviso – per il giudice di «prendere atto», ancor di
più di quello, precedente, di «tener conto», sembra tradursi prevalentemente in
un dovere di motivazione delle ragioni per le quali l’intesa viene
eventualmente disattesa, motivazioni che non potranno trovare altro punto di
riferimento se non quello dell’eventuale violazione dei canoni fondamentali
espressi dagli artt. 30 Cost., 147 e 148 c.c., o della regola dell’ «interesse
del minore».
Si noti peraltro che il nuovo art. 155, quarto comma, nel
prevedere che ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in
misura proporzionale al proprio reddito «salvo accordi diversi, liberamente sottoscritti dalle
parti», sembra voler addirittura smentire il criterio di necessaria
proporzionalità scolpito nell’art. 148, norma sino ad oggi ritenuta
inderogabile, venendo altresì a porre (quanto a tale limitato aspetto) forse
anche un problema di conformità all’art. 30 Cost.
3.
Il sequestro ex
artt. 156 c.c. e
A prescindere dai rimedi risarcitori ex
artt. 1218 ss. c.c., le obbligazioni qui in discorso sono rafforzate da una
serie di garanzie speciali
a tutela dell’adempimento degli obblighi di carattere pecuniario derivanti
dalla separazione e dal divorzio:
·
obbligo di prestare
idonea garanzia reale o personale,
·
iscrizione dell’ipoteca
giudiziale ai sensi dell’ articolo 2818 c.c.,
·
sequestro di parte dei
beni del coniuge obbligato,
·
ordine ai terzi, tenuti a
corrispondere anche periodicamente somme di danaro all’obbligato, che una parte
di esse venga versata direttamente agli aventi diritto, ex artt. 156,
quarto, quinto e sesto comma, c.c., 8, primo, secondo e settimo comma, l.div.,
·
distrazione dei redditi
ed azione diretta esecutiva ex art. 8, terzo, quarto, quinto e sesto
comma, l.div.
E’ giunto quindi il momento di analizzare da vicino siffatti rimedi,
unitamente ad alcune nuove forme di garanzia degli assegni di separazione e
divorzio.
Iniziando dallo speciale potere di sequestro dei beni del coniuge obbligato al
mantenimento previsto dal sesto comma dell’art. 156 c.c.,
in materia di separazione personale dei coniugi, e dall’ultimo comma dell’art. 8 L. div., in materia di
divorzio, va detto che tale strumento non è includibile nelle c.d. misure cautelari atipiche di
cui all’art. 669-quaterdecies c.p.c.,
in quanto ha caratteri
peculiari rispetto all’ordinario sequestro conservativo disciplinato
dagli art. 671 e seguenti c.p.c.
Ecco
schematizzate le differenze:
|
Sequestro ex artt. 671
ss. c.p.c. |
Sequestro dei beni del coniuge |
|
presuppone il controllo del periculum in mora |
prescinde dal periculum, legato, com’è, alla semplice
inadempienza |
|
può essere concesso anche prima dell’inizio della causa di merito,
con efficacia connessa all’esito del relativo giudizio parallelo (cfr. art.
669-novies c.p.c.) |
può essere accordato all’esito della separazione o del divorzio o nel corso dei relativi giudizi |
|
e può colpire anche l’intero patrimonio del debitore, quale mezzo di
conservazione della garanzia finalizzato al pignoramento |
può riguardare soltanto parte dei beni del coniuge obbligato, senza
poter condurre al pignoramento, avendo una funzione di coazione anche
psicologica nei riguardi del coniuge inadempiente (cfr. Corte cost., 19 luglio 1996, n. 258, in Foro
it., 1996, I, c. 3603, nota di Cipriani) |
Esso ha dunque soltanto
funzione di garanzia dell’adempimento degli obblighi patrimoniali
stabiliti dal giudice della separazione dei coniugi o del divorzio (Cass., 28 maggio 2004, n. 10273).
Sull’istanza é competente
a decidere
· il
giudice istruttore nel
corso del processo divorzile, operando in materia gli stessi principi stabiliti
dalla Corte Costituzionale per il sequestro ex art. 156 c.c. nel corso
della causa di separazione (sent. n. 258/1996,
cit.) ovvero del giudizio per il
sostentamento dei figli naturali (sent. 18 aprile
1997, n. 99, in Foro it., 1998, I, 3074), nonché
· il
collegio colla
sentenza definitiva, ovvero con successivo decreto camerale revisionale, poiché
in sostanza il provvedimento appartiene
al giudice competente a decidere la controversia
relativa ai rapporti patrimoniali tra i coniugi o ex coniugi (v., con
riferimento all’art. 156 c.c., Cass., 30 gennaio
1992, n. 961).
Esso può essere domandato
o può esserne richiesto l’ampliamento,
anche dopo la pronunzia
giudiziale di separazione o divorzio dei coniugi e la chiusura del
giudizio di primo grado, ogni qual volta l’inadempimento del coniuge obbligato
si sia realizzato successivamente, con il limite della proposizione della
relativa istanza nel rispetto del principio del contraddittorio (Cass., 28 maggio 2004, n. 10273).
Il provvedimento di sequestro di
beni del coniuge obbligato all’assegno di
mantenimento presuppone:
· un credito già dichiarato,
anche provvisoriamente, e
· l’inadempienza,
mentre
· non richiede il periculum in mora
(Cass., 12 maggio 1998, n. 4776).
L’inadempienza
dell’obbligato
· non richiede
anche la gravità dell’inadempimento o l’intento di sottrarre quei beni, e
nemmeno esige che il creditore non sia in grado di acquisire altra analoga
garanzia attraverso iscrizione d’ipoteca (Cass., 15
novembre 1989, n. 4861).
· Non
si configura soltanto in caso di mancato versamento dell’assegno di
mantenimento, ma anche nel
caso di inadempimento all’obbligo di prestare idonea garanzia reale o personale
imposto dal giudice ai sensi del quarto comma del citato
art. 156 c.c. e dell’omologa disposizione divorzile, ed altresì nel caso di
inottemperanza ad eventuali prescrizioni della separazione consensuale volte a
garantire l’osservanza dell’obbligo di corrispondere l’assegno di mantenimento
nella misura concordata, prescrizioni che, in tali termini, sono equiparabili
all’obbligo di prestare idonea garanzia eventualmente imposto dal giudice che
pronunzia la separazione giudiziale o il divorzio.
· Ad
esempio in un caso in cui la separazione
consensuale prevedeva l’obbligo per il marito di corrispondere il 75%
del reddito netto di tutte le partecipazioni societarie, nonché il divieto di
cedere a terzi i titoli azionari senza il consenso della moglie, la S.C. ha
cassato la decisione di merito che aveva respinto la richiesta di sequestro ex
art. 156 c.c. sostenendo che il marito, pur avendo alienato i titoli societari,
così violando le prescrizioni della separazione, non si era reso inadempiente
all’obbligo di mantenimento (Cass., 12 maggio 1998,
n. 4776).
· L’adempimento
successivo all’istanza di
distrazione ex art. 156, comma sesto, c.c. non preclude
l’accoglimento della stessa (cfr. Trib. Taranto, 8 novembre
4.
Il sequestro
ex artt. 156 c.c. e
La statuizione sul sequestro può essere diversamente impugnata a seconda del
provvedimento che la contiene. Si dovrà quindi distinguere l’ipotesi
1.
della sentenza,
2.
del decreto di modifica delle condizioni della
separazione o del divorzio o
3.
del provvedimento emesso dal G.I.
Cominciando dalla sentenza,
va detto che il relativo capo, contenuto nella sentenza di separazione o divorzio,
che abbia confermato o
disposto il sequestro, è suscettibile di autonoma impugnazione coll’appello; nel giudizio di
secondo grado può essere disposta, per la ricorrenza di giusti motivi, la revoca
del sequestro ed è ammissibile pure la pronuncia, in sentenza, della modifica
del provvedimento reso in primo grado per assicurare l’adempimento degli
obblighi di mantenimento (Cass., 30 gennaio 1992, n.
961, in Giust. civ., 1993, I, p. 3075).
Il decreto
separatamente reso dal tribunale sul sequestro, col procedimento camerale di
cui all’art. 710
c.p.c. ed all’art
Sul gravame la corte
di appello decide, a sua volta, con decreto camerale, non impugnabile mediante il ricorso straordinario per
cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., poiché si tratta di provvedimento non decisorio, né
definitivo, avendo esso natura strumentale (rispetto al diritto sostanziale al
mantenimento spettante al coniuge o alla prole) ed essendo esso revocabile o
modificabile per giustificati motivi (Cass., 19
febbraio 2003, n. 2479).
Secondo taluni il sequestro previsto dall’art.
156, sesto comma, c.c. e dall’art. 8,
ultimo comma, L. div. concesso
dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione o di
divorzio, essendo caratterizzato dai requisiti della provvisorietà e della strumentalità ed essendo,
in particolare, diretto a garantire l’effettività della sentenza che definisce
il giudizio, sarebbe reclamabile
ai sensi degli art. 669-terdecies e 669-quaterdecies
c.p.c. dettati per i provvedimenti cautelari (Trib. Cagliari, 21 maggio
Peraltro, la
giurisprudenza di merito maggioritaria è nel senso che, siccome alla luce
dei costanti orientamenti della Corte Costituzionale e della Corte di
Cassazione il sequestro di parte dei beni del coniuge separato o divorziato che
si sia reso inadempiente agli obblighi di contenuto economico non ha natura cautelare,
esso non può essere soggetto a reclamo al collegio
(Trib. Modena, 12 febbraio
A tal fine si ribadisce che il sequestro, essendo volto a garantire un
obbligo di mantenimento verso il coniuge o la prole, presuppone l’esistenza di
un diritto già sancito in un titolo esecutivo, la cui peculiare natura di credito ad esecuzione
periodica comporta che la funzione cautelare non si esaurisca nell’arco
del giudizio di merito, ma produca
effetti di garanzia permanente, sino a che si protragga il diritto di
mantenimento cui si riferisce (Trib. Milano, 2 dicembre
Se lo speciale potere di sequestro dei beni del coniuge obbligato non è
includibile nelle misure cautelari atipiche di cui all’art. 669-quaterdecies
c.p.c., non
può procedersi ad assegnazione delle somme o cose sequestrate ai sensi
dell’art. 156 c.c. e dall’art.
Non pare che la reclamabilità
dei provvedimenti del giudice istruttore sul sequestro dei beni dell’obbligato al
mantenimento possa essere desunta dalla generale
impugnabilità dinanzi alla corte di appello dei provvedimenti presidenziali ai
sensi dell’ultimo comma dell’art. 708 c.p.c. in vigore del 16 marzo 2006.
In questo senso depone del resto il principio della tassatività dei mezzi di
impugnazione, previsto dall’art. 568 c.p.p., con
valenza sicuramente generale.
Tale norma ha natura eccezionale, rispetto al principio generale che i
provvedimenti revocabili o modificabili per giustificati motivi non sono
impugnabili in corso di causa ma modificabili dallo stesso istruttore ai sensi
dell’art. 177 c.p.c. (cfr. l’ottavo comma dell’art.
Il provvedimento di sequestro dei beni del coniuge obbligato
all’assegno di mantenimento, potendo essere revocato anche ad opera del giudice di appello per la
sopravvenienza di giustificati motivi (ultimo
comma dell’art. 156 c.c. e primo comma
dell’art. 9 l. div.), ben può, ricorrendo gli stessi giustificati motivi, e
pur sussistendo le condizioni necessarie per la sua concessione (inadempienza
dell’obbligato), non venire emesso, e la valutazione discrezionale circa la presenza dei
giustificati motivi, ove fondata su congrua motivazione, si sottrae al
sindacato di legittimità da parte della S.C. (Cass.,
28 gennaio 2000, n. 944).
5.
Il sequestro
ex artt. 156 c.c. e
La sopravvenuta nullità del matrimonio concordatario fra i coniugi, dichiarata con sentenza definitiva del tribunale ecclesiastico e resa esecutiva agli effetti civili dalla corte d’appello, non determina la cessazione della materia del contendere nel procedimento di appello pendente sulla revoca del sequestro, in quanto tale pronuncia di nullità del matrimonio non ne modifica sostanzialmente il regime giuridico quanto ai provvedimenti nei confronti delle prole, atteso che l’art. 129 c. c. stabilisce che si applica, per tali provvedimenti, l’art. 155 c.c. (richiamato dall’art. 156 c.c.), essendo essenziale che la legge 151/1975 ha attribuito al giudice il potere di rivedere in ogni tempo la misura e le modalità del contributo degli ex coniugi per il mantenimento, l’istruzione e l’educazione dei figli, anche dopo la sentenza che dichiara la nullità del matrimonio (Cass., 11 ottobre 1983, n. 5887, in Giur. it., 1984, I, p. 1).
Si noti che il richiamo
all’art. 155 c.c. operato dall’art. 156, quarto comma,
c.c., rende evidente che i rimedi di cui a tale disposizione trovano
applicazione anche con riguardo agli assegni previsti per la prole. Qualche
dubbio può sussistere relativamente all’assegno per i figli maggiorenni, posto
che l’art. 156 c.c., non toccato dalla riforma del 2006, non fa riferimento
all’art. 155-quinquies c.c. Per i maggiorenni disabili, invece, il
capoverso della norma da ultimo citata estende tutte le disposizioni
concernenti la prole minorenne.
Infine va ricordato che è infondata la questione di legittimità costituzionale del sesto
comma dell’art. 156 c.c., nella parte in cui escluderebbe che il
provvedimento di sequestro ivi previsto possa essere disposto anche in favore
di un figlio naturale
riconosciuto, in riferimento agli art. 3 comma 1 e 2 e 30 cost.; la
disposizione impugnata viene interpretata dalla Corte delle Leggi nel senso che
questa trova applicazione anche nelle controversie concernenti il mantenimento
dei figli naturali (Corte cost., 18 aprile 1997, n. 99).
6. Il sequestro ex
art. 146, terzo comma, c.c.
Del tutto diversa rispetto a quella sopra vista è la funzione e la struttura
del sequestro speciale
previsto dal terzo comma dell’art. 146 c.c., da
eseguirsi sui beni del coniuge ingiustificatamente allontanatosi dalla residenza familiare.
Tale sequestro, secondo la S.C., ha una funzione coercitiva e sanzionatoria, diretta a far cessare
l’allontanamento ingiustificato del coniuge; esso è concesso
esclusivamente per garantire l’adempimento degli obblighi di contribuzione previsti dagli art. 143
e 147 c. c. Come tale, esso può mai essere autorizzato allo scopo di garantire
l’adempimento degli obblighi di mantenimento nascenti dalla sentenza di
separazione in quanto presuppone una situazione anteriore ad un qualsiasi
provvedimento o atto che legittimi la cessazione della convivenza, ed è
destinato a perdere efficacia a seguito di proposizione di domanda di
separazione, che realizza una giusta causa di allontanamento (Cass., 29 novembre 1985, n. 5948).
Secondo la dottrina prevalente l’art.
146 c.c. disciplinerebbe un sequestro conservativo vero e proprio (Acone, Finocchiaro, Santosuosso, Santoro-Passarelli, Orsenigo),
di talché troverebbe applicazione il processo cautelare uniforme (Saletti). Isolatamente si è sostenuto
che si verterebbe in tema di un misura diretta a creare un vincolo di
indisponibilità, quale ipotesi autonoma di costituzione di garanzia reale sui
beni del coniuge allontanatosi, e che la competenza sarebbe dunque devoluta al
tribunale ex art. 38 att. c.c. (Attardi);
conseguentemente, secondo tale tesi, la comune natura coercitiva consentirebbe
di assimilare il sequestro «preventivo» di cui al terzo comma dell’art. 146 c.c. a quello «successivo» di cui al
sesto comma dell’art. 156 c.c. (Trib. Lucca, 10
gennaio
Il quinto comma
dell’art. 156 c.c. ed il secondo comma
dell’art. 8 L. div. contengono disposizioni del tutto inutili poiché esse stabiliscono che le
sentenze di separazione e di divorzio costituiscono titolo per la iscrizione di
ipoteca giudiziale, con una mera ripetizione della normativa ordinaria di cui all’art. 2818
c.c. pure richiamato in entrambe le norme.
Una lettura in chiave sistematica di tali disposizioni conduce a
concludere nel senso che la valutazione del coniuge creditore, ai fini
dell’iscrizione ipotecaria, circa la sussistenza del pericolo della sottrazione del debitore agli
obblighi su lui gravanti, resta sindacabile nel merito. Ne consegue che la relativa mancanza,
originaria o sopravvenuta, determina, venendo appunto meno lo scopo per cui la
legge consente il vincolo, l’estinzione della garanzia ipotecaria già prestata
e, di conseguenza, il sorgere del diritto del coniuge obbligato di ottenere dal
giudice, dietro accertamento delle condizioni anzidette, l’emanazione del
corrispondente ordine di cancellazione,
ai sensi dell’art. 2884 c.c.
Invero il coniuge, separato o divorziato,
beneficiario per sé o per i figli di assegno di mantenimento a carico
dell’altro coniuge, può iscrivere ipoteca giudiziale sui beni immobili
dell’obbligato, sempre che
vi sia pericolo di inadempimento da parte di quest’ultimo, sicché
proprio l’accertata
mancanza, anche sopravvenuta, di tale pericolo comporta l’estinzione della
garanzia ipotecaria. Ad esempio, la Cassazione ha ritenuto immune da
vizi logico-giuridici la motivazione del giudice che aveva disposto la cancellazione
dell’ipoteca iscritta dalla moglie, beneficiaria di assegno di mantenimento in
forza della sentenza di separazione, sui beni del marito, in ragione del
corretto adempimento di quest’ultimo, in misura anche superiore al dovuto, con
conseguente esclusione del pericolo di inadempimento (Cass., 6 luglio 2004, n. 12309).
L’iscrizione ipotecaria in base alla sentenza
attributiva dell’assegno di mantenimento che la legge prevede senza indicare
alcun criterio per la determinazione della somma per cui può essere presa, può
essere fatta per la somma
indicata dal coniuge creditore (art. 2838 c.c.),
con la possibilità per il coniuge debitore di chiederne la riduzione con
ricorso al giudice, il quale non gode di discrezionalità piena, ma deve
applicare criteri che facciano riferimento ad elementi obiettivi, quali le
tabelle previste da r.d. 9 ottobre 1922, n. 1403 per la costituzione delle
rendite vitalizie immediate (Cass., 29 gennaio 1980,
n. 679).
Ai sensi del quinto comma dell’art. 156 c.c. e del secondo comma dell’art. 8 L. div., il
coniuge creditore degli assegni ha titolo per iscrivere ipoteca giudiziale sui
beni dell’altro coniuge obbligato alla corresponsione degli stessi, in forza
del provvedimento che detti obblighi dispone, senza necessità di alcuna autorizzazione da parte del
giudice, è inammissibile, per difetto d’interesse, la richiesta al
giudice della separazione o del divorzio di autorizzazione all’iscrizione
ipotecaria (Cass., 20 novembre 1991, n. 12428).
Le clausole della separazione consensuale omologata in tema di
mantenimento, nel loro contenuto originario od in quello ridefinito in esito
alla procedura di cui agli artt. 710 e 711 cod. proc. civ., hanno, ai sensi
dell’art. 158 cod. civ. (nel testo risultante dalla pronuncia della Corte
Costituzionale n. 186 del 18 febbraio 1988),
natura di titolo
giudiziale, anche
ai fini dell’iscrizione d’ipoteca a norma dell’art. 2818 cod. civ., al pari
delle statuizioni in proposito incluse nella sentenza di separazione. Ne
discende che l’avente diritto a detto mantenimento non è abilitato, per difetto
di interesse, a reclamare, con il rito ordinario o con quello monitorio, una
decisione di condanna all’adempimento, la quale si tradurrebbe nella
reiterazione di un titolo di cui già gode (Cass., 10 novembre 1994, n. 9393).
Secondo la Corte costituzionale, pure la ingiunzione per il pagamento
delle somme destinate al mantenimento
della prole ex art.
148 c.c. è titolo idoneo all’iscrizione di ipoteca giudiziale,
poiché il decreto emesso nei confronti dell’obbligato inadempiente (genitore o
ascendente) segue le regole proprie del decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo; se
il decreto medesimo è emesso, invece, nei confronti del terzo debitore
dell’obbligato inadempiente esso
costituisce titolo esecutivo ma non è idoneo all’iscrizione di ipoteca
giudiziale sui beni del terzo, poiché la legge richiama solo le norme relative
al giudizio di opposizione ma non l’art. 655 c.p.c. (Corte cost., 12 febbraio 2002, n. 236).
8.
L’ordine di pagamento diretto. Le varie ipotesi conosciute dal nostro
ordinamento.
Esistono quattro ipotesi di ordine di pagamento diretto:
(a)
Art. 148 c.c.
(b)
Art. 156, sesto comma,
c.c.
(c)
Art. 8, commi terzo, quarto, quinto e sesto, l.div.
(d)
342-ter c.c.
9.
L’ordine di pagamento diretto ex art. 148 c.c.
In primo luogo vi è il caso dell’art.
148 c.c. che, in virtù dell’art. 261 c.c., è applicabile anche a tutela della prole
naturale, benché ricompreso nel capo riguardante i diritti ed i doveri
che nascono dal matrimonio (Trib. Messina, 10 maggio
L’ordine giudiziale di pagamento è emesso
all’esito di una procedura
di tipo monitorio che si svolge dinanzi al presidente del tribunale del luogo di residenza
del genitore o degli ascendenti inadempienti, il quale deve sentire preventivamente
costoro e può assumere informazioni con rito del tutto deformalizzato.
Oggetto del decreto è il versamento di una quota dei
redditi dell’obbligato direttamente dal terzo debitore al genitore o a
chi sopporta le spese per il mantenimento della prole. Sono legittimati attivamente
il genitore o altro affidatario, il figlio maggiorenne, gli istituti di
assistenza ed i parenti che vi abbiano interesse. Secondo la S.C. il presidente
deve compiere un accertamento sommario sull’ammontare dell’assegno dovuto (Cass., 12 aprile 1979, n. 2153).
La disposizione legislativa di cui all’art. 148 c.c., per effetto della quale il giudice
può disporre, che «una quota dei redditi dell’obbligato» venga versata
direttamente all’avente diritto, non può essere interpretata nel senso che un
tale ordine debba indefettibilmente avere ad oggetto solo una parte delle somme dovute dal
terzo, quale che, in concreto, ne sia la misura e quale che, in concreto, sia l’importo
dell’assegno di mantenimento, bensì nel senso che il giudice possa
legittimamente disporre il pagamento diretto dell’intera somma dovuta dal
terzo, quando questa non ecceda, ma anzi realizzi pienamente il mantenimento
(cfr. sul punto quanto verrà detto con riguardo all’art. 156,
sesto comma, c.c.). E’ incerto tuttavia se operino i limiti quantitativi
dell’art. 545 c.p.c. (Gabrielli, Santosuosso,
Trabucchi) oppure no (Finocchiaro).
Il decreto, immediatamente esecutorio, va notificato alle
parti ed al terzo debitore. E’ ammessa opposizione nelle forme previste per l’opposizione al decreto
ingiuntivo e trovano applicazione gli artt. 645, 649, 652, 653 e 656
c.p.c. Si è ritenuto che il giudizio di opposizione deve svolgersi con la
necessaria partecipazione di tutti i soggetti ai quali il decreto stesso va
notificato, che pertanto devono essere considerati quali litisconsorti necessari:
l’opposizione deve, pertanto, essere proposta nei confronti dei predetti
legittimati passivi, in assenza va ordinata l’integrazione del contraddittorio
ai sensi dell’art. 102 c.p.c. (in dottrina v. Attardi;
cfr. Trib. Potenza, 1 febbraio 1991, in Dir. fam., 1991, p. 1017).
Mancando l’opposizione il decreto passa in cosa giudicata e si è
sostenuto che, in caso di parziale accoglimento della domanda, il richiedente
debba fare opposizione, non potendo riproporre successivamente la sua istanza (Attardi). In senso contrario si é
affermato che, nell’ipotesi di accoglimento parziale, il richiedente potrebbe o
far decadere il decreto non procedendo alla sua notificazione e dunque
rinnovare la richiesta, oppure notificare il decreto ed avanzare impugnazione
incidentale riconvenzionale ex art. 334 c.p.c. nel caso di opposizione
della controparte (Finocchiaro).
Le parti ed il terzo debitore possono sempre
chiedere, con le forme del processo ordinario, la modifica e la revoca del provvedimento per
circostanze e motivi sopravvenuti. Secondo un primo orientamento a tale procedimento
revisionale, previsto dall’ultimo comma dell’art. 148
c.c., si dovrebbe ricorrere anche nel caso del venir meno della qualità di
debitore in capo al terzo intimato (Attardi),
mentre per altri il provvedimento giudiziale diverrebbe automaticamente
inefficace.
10.
L’ordine di pagamento diretto ex art. 156, sesto comma, c.c.
La seconda forma di pagamento diretto è data dal sesto
comma dell’art. 156 c.c., che regola una ulteriore garanzia a tutela degli obblighi
patrimoniali verso il coniuge
più debole e la prole
minorenne o non autonoma (Cass., 4 dicembre 1996, n. 10813), in
quanto prevede che il giudice possa ordinare ai terzi debitori anche di somme
periodiche verso il coniuge onerato, che una parte di esse sia versata
direttamente al coniuge beneficiario, ovvero ad altri aventi diritto quali ad
es. i nonni affidatari (Cass., 17 luglio 1997, n. 6557).
La disposizione è applicabile anche nel caso di separazione consensuale (Corte cost.,
19 gennaio 1987, n. 5).
Essa sanziona l’inadempimento dell’obbligato ed anche il non puntuale adempimento
dell’obbligo di mantenimento del coniuge separato, pure se con pochi giorni di
ritardo rispetto alla scadenza imposta, ove tale comportamento provochi fondati dubbi sulla tempestività
dei futuri pagamenti, in quanto la funzione che adempie l’assegno di
mantenimento viene ad essere frustrata anche da semplici ritardi (Cass., 14 febbraio 1990, n. 1095).
Ne deriva che l’inadempienza non
richiede la gravità dell’inadempimento o l’intento di sottrarre beni, e
nemmeno esige che il creditore non sia in grado di acquisire garanzie
attraverso iscrizione d’ipoteca (Cass., 15 novembre 1989, n. 4861).
Il debito del terzo deve riguardare solo somme di danaro ivi compresi i proventi di
lavoro e gli assegni pensionistici, sia che costituiscano trattamento di
quiescenza direttamente scaturente dal rapporto di lavoro, sia che presentino,
come quelli dovuti dall’INPS, natura prevalentemente previdenziale e relazione
solo indiretta con detto rapporto (Cass., 10 gennaio 1979, n. 159; Cass., 23 dicembre 1992, n. 13630). Ove
l’assegno debba essere versato all’avente diritto da una P.A., l’eventuale
erronea identificazione dell’organo competente a quel versamento (es. direzione
provinciale, anziché ministero), è emendabile dalla amministrazione stessa in
sede di esecuzione del provvedimento (Cass., 15 novembre 1977, n. 4969).
Il riferimento normativo ad «una parte» non può
essere interpretata nel senso che un tale ordine debba indefettibilmente avere
ad oggetto solo una parte
delle somme dovute dal terzo, quale che, in concreto, ne sia la misura e
la quota, e quale che, in concreto, sia l’importo dell’assegno di mantenimento,
bensì nel senso che il giudice possa legittimamente disporre il pagamento diretto dell’intera
somma dovuta dal terzo, quando questa non ecceda, ma anzi realizzi
pienamente, l’assetto economico determinato in sede di separazione con la statuizione
che, in concreto, ha quantificato il diritto del coniuge beneficiario (Cass., 2
dicembre 1998, n. 12204).
Il principio è stato di recente ribadito dalla Corte Suprema, la
quale ha stabilito che «L’art. 156, comma
VI, c.c. prevede la facoltà, in capo al Giudice, di ordinare ai terzi, tenuti a
corrispondere, anche periodicamente, somme di denaro all’obbligato, che una
parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto. Siffatta
disposizione deve essere interpretata non già nel senso che un tale ordine
debba indefettibilmente avere ad oggetto solo una parte delle somme dovute dal
terzo, quale che in concreto ne sia la misura e quale che, in concreto, sia
l’importo dell’assegno di mantenimento, bensì nel senso che il giudice possa
legittimamente disporre il pagamento diretto dell’intera somma dovuta dal
terzo, quando questa non ecceda, ma anzi realizzi pienamente, l’assetto
economico determinato in sede di separazione con la statuizione che, in
concreto, ha quantificato il diritto del coniuge beneficiario» (Cass., 6
novembre 2006, n. 23668). La lettura della
motivazione fornisce un interessante esempio dei casi in cui il rimedio
in esame può essere invocato.
L’ordine
del giudice al terzo debitore dell’obbligato non solo si riferisce anche ai
trattamenti pensionistici corrisposti in favore del coniuge già dipendente di
una pubblica amministrazione, ma non sono neppure applicabili in detta ipotesi i limiti stabiliti dal
d.p.r. 180/1950 in materia di sequestrabilità e pignorabilità degli stipendi,
salari e pensioni dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (Cass., 27
gennaio 2004, n. 1398).
La S.C. esclude anche
l’applicabilità per analogia all’assegno di separazione della disciplina
stabilita per quello divorzile, che può essere affermata esclusivamente
in riferimento a quei profili per i quali si accerti che manchi una specifica
disciplina e che sussista la eadem ratio
che permetta l’estensione all’uno della regolamentazione stabilita per l’altro;
invece una disciplina della distrazione in materia di separazione personale
esiste e riguarda, tra l’altro, anche la misura della stessa (l’art. 8, comma 6, L. div. stabilisce quale limite
«la metà delle somme dovute»; l’art. 156, comma sesto, c.c., fa riferimento ad «una
parte di esse»), è sufficiente a fare escludere l’applicabilità per analogia
della disposizione per la dirimente considerazione che non esiste la lacuna
normativa che solo legittimerebbe il ricorso all’interpretazione analogica (Cass., 27 gennaio 2004, n. 1398, in motivaz.).
L’ordine giudiziale di pagamento diretto può essere emesso
·
dal presidente del tribunale, unitamente ai provvedimenti temporanei ed urgenti,
quando il coniuge sia già moroso rispetto agli obblighi previsti dagli artt.
147 e 148 c.c. (Servetti),
·
dal giudice istruttore nel
corso del procedimento (Corte cost., 6 luglio
1994, n. 278),
·
dal tribunale
o con la sentenza (nel rispetto dei limiti processuali per
la introduzione di domande nuove per fatti sopravvenuti) e
o col decreto revisionale.
La relativa richiesta può essere proposta per la prima volta anche nel
corso del giudizio di secondo grado, trovando nel caso applicazione il
c.d. principio rebus sic stantibus, purché
risulti sempre rispettato il principio del contraddittorio, a garanzia del
diritto di difesa del coniuge obbligato in sede di accertamento della sua
inadempienza (Cass., 19 dicembre 2003, n. 19527).
L’autonomia e l’originalità dell’istituto dell’ordine giudiziale di
pagamento risulta non soltanto dalla sua funzione di alternativa sanzione per
gli inadempimenti già verificatisi o di garanzia per prevenire quelli che, pur
non essendosi ancora verificati, si ha ragione di temere, quanto soprattutto
dalla non prevista
partecipazione al procedimento del terzo debitore (datore di lavoro o
committente) che, invece, è necessaria nell’espropriazione presso terzi.
Sennonché l’ordine di distrazione
ex art.156 c.c., pur avente natura
latamente espropriativa, non
costituisce, secondo la dottrina maggioritaria titolo esecutivo verso il terzo estraneo al
procedimento (Caferra, Ceccherini, Goldoni, Finocchiaro); si tratterebbe,
dunque di un meccanismo che, ispirandosi alla cessione volontaria dei crediti ex
art. 1260 e seg., c.c. (Cass., 7 luglio 1976, n.
2533), avrebbe come suo effetto (quando sia stata notificata al debitore
ceduto) non già di
obbligarlo a pagare (rimanendo perfettamente libero di contestare
l’esistenza o l’ammontare del suo debito), ma di conseguire la liberazione dal suo debito col pagamento
eseguito alla persona indicata nell’atto notificatogli e di impedirgli il
conseguimento di qualsiasi liberazione qualora paghi invece, nonostante la
notifica, al creditore originario.
Ciò consentirebbe, nel caso in cui il terzo si rifiuti di adempiere,
oltre all’ordinario pignoramento presso terzi, la chiamata nel processo ex
art. 107 c.p.c. (Taranto), oppure
l’azione civile per danni (Dogliotti,
Carbone), ovvero l’azione penale ex art. 388 c.p. (De Filippis e Casaburi); isolatamente si sostiene, invece, che il coniuge
creditore possa agire esecutivamente nei confronti del terzo debitore
sull’intero suo patrimonio (A. e M. Finocchiaro).
La Corte Costituzionale, con la sentenza 31 maggio 1983, n. 144 ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale dell’art. 156, comma
sesto, c.c., nella parte in cui non prevede che l’ordine al terzo di pagare
agli aventi diritto in caso di inadempienza del genitore relativa al
mantenimento dei figli sia applicabile anche alla separazione consensuale. In base a
questa sentenza la Cassazione ha ritenuto che l’ordine al terzo di pagare
direttamente somme dovute al coniuge obbligato si estenda al contributo per il
mantenimento dei figli (Cass., 4 dicembre 1996, n.
10813).
11.
La distrazione dei redditi ex
art. 8, commi terzo, quarto, quinto e sesto, l.div.
L’ordine al terzo non può, invece, essere emesso a tutela dell’assegno
divorzile, poiché l’art. 8 L. div., dopo la novella
del 1987, prevede per l’ex coniuge creditore
di ottenere per via stragiudiziale, mediante la notifica del provvedimento di
condanna nei confronti dell’obbligato, la distrazione dei redditi a quest’ultimo corrisposti
da un terzo (comma terzo) e di esercitare, in caso di suo rifiuto o inottemperanza,
direttamente nei suoi
confronti l’azione esecutiva (comma quarto).
L’intimazione deve essere preceduta dalla costituzione in mora dell’obbligato mediante racc.
a.r. e dall’inutile decorso del termine di trenta giorni, rappresentando tale
adempimento un momento della complessa fattispecie volta ad ottenere
stragiudizialmente la distrazione del credito; al coniuge inadempiente va pure
data comunicazione della notifica e dell’intimazione fatte al terzo debitore.
Il credito, siccome il legislatore parla di «provvedimento» da notificarsi al terzo, può essere portato non
solo dalla sentenza
divorzile o dal decreto revisionale, ma pure dalle ordinanze interinali rese dal presidente e
dall’istruttore.
Significativa è dunque la differenza che esiste tra il caso della separazione e quello del
divorzio in relazione ai soggetti dell’ordine ai terzi:
·
nel caso della separazione è il giudice che può disporre l’ordine di distrazione
ai terzi, mentre
·
nel caso del divorzio è il coniuge che può chiedere direttamente ai terzi la
corresponsione di quanto dovuto dall’obbligato.
Inoltre, nel caso del divorzio,
a differenza della separazione,
·
il legislatore prescinde dall’inadempienza («per assicurare che
siano soddisfatte o conservate le ragioni del creditore») e
·
non fissa
limiti alla quantità di beni da sottoporre a sequestro
(laddove nel caso della separazione si parla di «parte» dei beni del coniuge
obbligato).
·
Ancora, come si è visto, nel divorzio il sequestro può avvenire solo su richiesta di parte e non d’ufficio.
Di particolare delicatezza è il tema delle eccezioni opponibili dal terzo debitore che
possono riguardare:
-
i rapporti personali tra il terzo ed il coniuge-creditore: le relative eccezioni possono essere fatte valere liberamente, in quanto,
con la notifica, si instaura un rapporto diretto fra il terzo ed il titolare
dell’assegno;
-
i rapporti personali tra il terzo e l’ex coniuge inadempiente: il terzo può rifiutare il pagamento, come avrebbe potuto rifiutarlo al creditore
principale, nelle ipotesi di estinzione del debito, e cioè per prescrizione
ovvero risoluzione del contratto, nonché per compensazione maturata
anteriormente alla notifica del provvedimento di condanna (arg. ex art. 1248, comma secondo, c.c. in materia
di cessione del credito);
-
i rapporti tra l’ex coniuge
obbligato e l’ex coniuge creditore dell’assegno: in questo caso il terzo può far valere quelle eccezioni che incidano
sull’assegno fino al momento della notifica del provvedimento giudiziale, con
la precisazione però che costui non potrà far valere in via di eccezione
vicende modificative del rapporto che non fossero state accertate con un
provvedimento revisionale.
Gli strumenti processuali
per la tutela del terzo debitore sono l’opposizione all’esecuzione (Quadri,
Cipriani, Acone), ovvero l’azione di accertamento negativo del credito (Feola, Ceccherini, Dogliotti, Vecchi ed
altri), riconosciuta anche dalla giurisprudenza di merito (Trib. Roma, 18 giugno 1994, in Foro it.,
1995, I, c. 376).
Il sesto comma dell’art. 8 L. div.
stabilisce la misura
quantitativa massima della distrazione nella metà delle somme dovute al coniuge obbligato comprensive
di assegni ed emolumenti accessori; la disposizione si riferisce ad emolumenti
derivanti da impiego privato e pubblico (Rigoni, Feola) o da trattamenti
pensionistici (Cass., 11 aprile 1991, n. 3817), senza che operino i limiti di
sequestrabilità e impignorabilità di cui agli artt.
545 c.p.c. e 5 d.p.r. 180/1950 (Cass., 18 luglio
1978, n. 3595), neppure nelle forme oramai circoscritte dalla giurisprudenza
costituzionale (Corte cost., 31 marzo 1987, n. 89; Corte cost., 26 luglio 1988,
n. 878). Detto limite alla distrazione non riguarda, invece, le somme
periodiche di derivazione non lavorativa (Rigoni),
come ad es. i canoni di locazione o di affitto.
Il quinto comma dell’art. 8 L. div.
stabilisce che, qualora il credito del coniuge obbligato nei confronti di terzi
sia stato già pignorato
al momento della notificazione, il giudice dell’esecuzione provvede alla ripartizione delle somme
fra il coniuge cui spetta la corresponsione periodica dell’assegno, il
creditore procedente ed i creditori intervenuti nell’esecuzione.
In questo
caso, avendo il coniuge
beneficiario dell’assegno azione
diretta esecutiva nei confronti del terzo debitore per il pagamento
delle somme dovutegli quale assegno di mantenimento, egli dovrà intervenire nella
procedura pendente (art. 499 c.p.c.), allegando la
costituzione in mora con l’invito al terzo debitore a versargli direttamente le
somme nelle forme prescritte (Feola), oppure si procederà alla
riunione delle procedure esecutive ove mai esse siano sorte separatamente; il
beneficiario potrà anche sostituirsi al creditore procedente ex art. 511 c.p.c. (Rigoni).
E’ dubbio, se nel caso di precedente pignoramento posto in essere da altri creditori del coniuge
debitore, il limite dalla metà degli emolumenti vada calcolato al lordo o al netto delle
somme pignorate dagli altri creditori. In dottrina, nell’indicare come
preferibile la prima soluzione, si è fatto notare che il sesto comma dell’art.
Resta poi incerto se, nel
ripartire le somme, il giudice dell’esecuzione debba attenersi alla par condicio creditorum,
riconoscendo però la natura alimentare e privilegiata dell’assegno, ovvero
valutare discrezionalmente, col limite del citato sesto comma, il fine
esistenziale della contribuzione post-matrimoniale e genitoriale, contemperando
di diversi interessi di gioco.
Qualora il pignoramento sia successivo alla distrazione, spetterà al
terzo debitore l’onere di dichiararlo ex
art. 547 c.p.c.
12.
L’ordine di pagamento diretto ex art. 342-ter
c.c.
L’ultima forma di ordine giudiziale di pagamento è disciplinata dall’art. 342-ter c.c.
Quando la condotta del coniuge o del convivente è causa di grave pregiudizio
all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o
convivente, il giudice, su istanza di parte, ordina al coniuge o convivente,
che ha tenuto la condotta pregiudizievole, la cessazione della stessa condotta
e dispone l’allontanamento
dalla casa familiare del coniuge o del convivente che ha tenuto la condotta
pregiudizievole.
Nell’occasione il giudice può disporre il pagamento periodico di un assegno a favore delle
persone conviventi che, per effetto dei provvedimenti di protezione, rimangono
prive di mezzi adeguati, fissando modalità e termini di versamento e
prescrivendo, se del caso, che la somma sia versata direttamente all’avente
diritto dal datore di lavoro dell’obbligato, detraendola dalla retribuzione
allo stesso spettante.
L’istanza si propone, anche dalla parte personalmente, con ricorso al tribunale del luogo di residenza o
di domicilio dell’istante, che provvede in camera di consiglio in composizione monocratica. Il
presidente del tribunale designa il giudice a cui è affidata la trattazione del
ricorso.
Il giudice, sentite le parti, procede
nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione necessari,
disponendo, ove occorra, anche per mezzo della polizia tributaria, indagini sui
redditi e sul patrimonio personale e comune delle parti, e provvede con decreto
motivato immediatamente esecutivo.
Nel caso di urgenza,
il giudice, assunte ove occorra sommarie informazioni, può adottare
immediatamente l’ordine di protezione, fissando l’udienza di comparizione delle
parti davanti a sè entro un termine non superiore a quindici giorni ed
assegnando all’istante un termine non superiore a otto giorni per la
notificazione del ricorso e del decreto; all’udienza il giudice conferma,
modifica o revoca l’ordine di protezione.
Contro il decreto con cui il giudice adotta l’ordine di protezione o
rigetta il ricorso ovvero conferma, modifica o revoca l’ordine di protezione
precedentemente adottato è ammesso reclamo al tribunale entro i termini previsti dal secondo comma
dell’art. 739 c.p.c. Il reclamo non sospende l’esecutività dell’ordine di
protezione. Il tribunale provvede in camera di consiglio, in composizione
collegiale, sentite le parti, con decreto motivato non impugnabile.
Le disposizioni della legge non si applicano quando la condotta pregiudizievole è tenuta dal
coniuge che ha proposto o nei confronti del quale è stata proposta domanda di separazione personale
ovvero di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, se
nel relativo procedimento si è svolta l’udienza di comparizione dei coniugi
davanti al presidente prevista dall’art. 706 c.p.c. ovvero,
rispettivamente, dall’art.
Ne consegue la possibilità di intervenire a tutela della famiglia
legittima e di quella di
fatto, senza distinzioni ed a prescindere dalla pregressa inadempienza
dell’obbligato e/o dal pericolo di essa, bastando il fatto storico delle violenze in famiglia.
Il procedimento, del tutto deformalizzato, presenta problematiche similari a quelle del sesto comma
dell’art. 156 c.c., ivi compreso il dubbio circa la possibilità o meno
di agire esecutivamente
contro il datore di lavoro dell’obbligato, ove resti inadempiuta la
prescrizione del versamento diretto all’avente diritto inserita nell’ordine di
protezione.
13. L’obbligo di prestare idonea garanzia.
Scarsamente adoperato
nella pratica è lo strumento previsto dal quarto comma dell’art. 156
c.c. e dal primo comma dell’art. 8 L. div., che
prevedono la possibilità, per l’autorità giudiziaria, di imporre, con la sentenza, al
coniuge obbligato al mantenimento di prestare idonee garanzie reali o personali,
se vi sia pericolo che si sottragga all’adempimento. Si pensi, ad esempio, al
caso del moroso abituale
anche in ambito extrafamiliare, ovvero al pluriprotestato.
La dottrina ha chiarito che non è necessario che l’obbligato abbia già manifestato la propria
intenzione di non adempiere, o che abbia già posto in essere atti
potenzialmente pregiudizievoli, né che sia stato condannato ai sensi dell’art.
570 c.p. ovvero dell’art. 12-sexies L. div.; il presupposto del
provvedimento di condanna alla prestazione di garanzie è il ragionevole
sospetto che egli possa sottrarsi all’adempimento (Feola). Tale pericolo
di inadempimento va valutato tenendo conto del comportamento, familiare e non,
del coniuge obbligato.
Secondo la scarsa giurisprudenza di legittimità e di merito
sull’argomento, il
tribunale che pronuncia la separazione o il divorzio può condannare
genericamente il coniuge obbligato al pagamento dell’assegno a prestare
idonee garanzie reali o personali, mentre non può procedere direttamente alla
costituzione delle garanzie stesse (Cass., 18 luglio 1977, n. 410); la scelta
concreta della garanzia da prestare va, dunque, lasciata al debitore, mentre
non è consentito subordinare l’efficacia della pronuncia di separazione o
divorzio alla suddetta prestazione (Trib. Roma, 6 novembre 1985, in Temi Rom., 1986, p. 114).
Anche secondo
la altrettanto scarsa dottrina
sull’argomento l’autorità giudiziaria può solo pronunziare una condanna a prestare
garanzie determinate (Palladino,
Barbiera, Santosuosso); isolatamente si è sostenuto che la sentenza
possa avere carattere costitutivo
della garanzia stessa (De Martino).
Invero a ciò ostano sia difficoltà pratiche soprattutto per la costituzione in
forma specifica di garanzie personali, sia l’assenza di potere un
specificamente attribuito dalla legge, non analogicamente ricavabile dall’art.
2932 c.c. (Feola, Punzi).
Se, in base alla sentenza, il coniuge obbligato per il mantenimento è
tenuto a dare una garanzia senza che ne siano determinati il modo e la forma,
può, in virtù della norma
generale dell’art. 1179 c.c., prestare a sua scelta una idonea garanzia reale (pegno,
ipoteca) o personale (fideiussione) ovvero altra sufficiente cautela (polizza
assicurativa).
Si è ritenuto che l’art. 156 c.c. e l’art.
Nel corso della causa di
divorzio il giudice istruttore non può imporre all’obbligato di prestare l’idonea garanzia reale
o personale, prevista a conclusione del procedimento, o per un momento
successivo (Trib. Milano, 5 dicembre
1995, in Foro it., 1996, I, c. 1050). La sentenza o
il decreto collegiale possono contenere la previsione di un termine entro il
quale la garanzia deve essere costituita (Feola).
Secondo la
norma generale di all’art. 1186 c.c., quantunque il termine sia stabilito a
favore del debitore, il creditore può esigere immediatamente la prestazione se
il debitore non ha dato le garanzie che aveva promesse. La tesi
dell’applicabilità di tale disposizione alla materia familiare pure sostenuta
in dottrina (Punzi, Barbiera, Feola)
è stata giustamente criticata (Palladino,
Vincenzi); infatti, il pagamento
in unica soluzione è previsto solo per l’assegno divorzile e
coll’accordo delle parti ai sensi dell’ottavo comma dell’art.
Né è ipotizzabile
l’esecuzione specifica ex art. 612
c.p.c. della statuizione giudiziale di prestare idonee
garanzie, poiché in caso di genericità della condanna il giudice dell’esecuzione
non potrebbe in alcun modo integrare il titolo, mentre in caso di specificità
della condanna ad una determinata garanzia si tratterebbe di un obbligo di fare incoercibile.
Restano forme di
coercizione indiretta di natura penale, in virtù dell’art. 3 della legge 54/2006, che, per i casi di violazione
dolosa degli obblighi di natura economica tra i quali rientrano pure quelli di
prestare idonea garanzia, si applica sempre l’art. 12-sexies
L. div., che inizialmente sanzionava con le pene previste
dell’art. 570 c.p. la sola sottrazione al pagamento dell’assegno divorzile. Si
aggiunga che l’omessa prestazione della garanzia costituisce condotta
negativamente valutabile per conseguire o azionare legittimamente cautele
giudiziali più certe ed invasive (es. sequestro dei beni, distrazione dei
redditi, ipoteca giudiziale) ovvero, nei casi più gravi, per agire per
simulazione o revocatoria (su quest’ultima ipotesi cfr. Trib. Milano, 22 luglio 1993, in Gius, 1994,
p. 98).
Da ultimo va ricordato che, per la prestazione di idonee garanzie reali o
personali, vertendosi in tema di condanna resa dal giudice civile, vale sempre
il principio della domanda
(Feola),
che pur contrastato da parte della dottrina (Scardulla,
Bianca), può trovare eccezione forse solo nell’ambito della tutela
officiosa della prole minorenne ex art. 155, secondo comma, c.c. (Cipriani, Finocchiaro, Vecchi) ovvero
maggiorenni disabili ex art. 155-quinquies, secondo comma,
c.c.
Quello conferito al giudice della separazione
e del divorzio è comunque un potere
discrezionale, da esercitarsi mediante la valutazione degli elementi acquisiti
e, in particolare, di quelli che concernono tali garanzie; ove il giudice non
abbia ritenuto di avvalersi di tale potere, la sentenza di separazione o di
divorzio costituisce pur sempre titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale
ai sensi dell’art. 2818 c.c., nel qual caso la
valutazione del pericolo è rimessa alla parte interessata (Cass., 29 novembre 1977, n. 5184).
14.
Il giudice competente per l’esecuzione.
Nella
normativa in materia familiare l’unico chiaro richiamo al giudice dell’esecuzione è contenuto
nel quinto comma dell’art. 8 L. div.,
nella parte in cui stabilisce che, qualora il credito del coniuge obbligato nei
confronti di terzi sia stato già pignorato al momento della notificazione,
all’assegnazione e alla ripartizione delle somme fra il coniuge cui spetta la
corresponsione periodica dell’assegno, il creditore procedente ed i creditori
intervenuti nell’esecuzione, provvede appunto il giudice dell’esecuzione.
Naturalmente, avendo il coniuge
beneficiario dell’assegno azione diretta esecutiva nei confronti del terzo debitore
per il pagamento delle somme dovutegli quale assegno di mantenimento (comma 4),
egli dovrà intervenire
nella procedura pendente, allegando la costituzione in mora con l’invito al
terzo debitore a versargli direttamente le somme nelle forme prescritte (comma
3), oppure si procederà alla riunione delle procedure esecutive, ove mai esse
siano sorte separatamente.
Il quinto comma dell’art. 8 L. div.
costituisce un indubbio indice rivelatore del fatto che anche nell’attuazione
dei provvedimenti in materia di famiglia aventi per oggetto somme di danaro,
forme variegate di rispetto della par
condicio derivano dal più ampio principio per cui la tutela interinale,
anticipatoria e persino cautelare, non può attribuire alla parte effetti
giuridici diversi da quelli conseguibili in via ordinaria, il che postula
l’applicazione delle regole che garantiscono nella espropriazione il
soddisfacimento dei creditori secondo le regole del concorso (Tommaseo, Mammone, Attardi, Arieta).
Proprio
per la par condicio dovrebbe
ritenersi che l’attuazione
dei provvedimenti temporanei ed urgenti di natura economica,
nell’interesse del coniuge
debole e della prole,
non può che svolgersi secondo le forme e le modalità tipiche della espropriazione forzata
dinanzi al giudice dell’esecuzione, la cui funzione è prevista dall’art. 484 c.p.c. e la cui
competenza territoriale va individuata in base all’art. 26 c.p.c. Può dunque
verificarsi che all’attuazione dei provvedimenti interinali aventi per oggetto
somme di danaro provveda un ufficio giudiziario differente da quello del
giudice (presidente o istruttore) che lo ha emesso.
Il decimo comma dell’art. 6 L. div. ed
il primo comma del nuovo 709-ter c.p.c.,
prevedono che all’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento della
prole provvede il giudice
del merito. Tali disposizioni non sembrano estensibili alle statuizioni economiche
nell’interesse della prole, stante
proprio la funzione regolatrice del giudice dell’esecuzione per la corretta
applicazione del concorso dei creditori. Del resto la dottrina ha chiarito che persino l’attuazione dei
provvedimenti cautelari aventi per oggetto somme di danaro è devoluta al
giudice dell’esecuzione e non al giudice della cautela, atteso che il richiamo
fatto dall’art. 669-duodecies c.p.c.
agli artt. 491 e seg. c.p.c. e, dunque, al pignoramento (Attardi, Saletti, Proto Pisani,
Luiso).
Per il
citato art. 669-duodecies c.p.c. l’attuazione dei
provvedimenti cautelari inizia direttamente col pignoramento, non essendo state ivi richiamate le
disposizioni relative alla fase propedeutica all’esecuzione costituita dalla
notifica del titolo esecutivo e del precetto (Mammone), per
l’intrinseca esecutività del provvedimento cautelare (Proto Pisani, Attardi). Pare però dubbio che analogo esonero dalla notifica
del titolo esecutivo e del precetto operi anche per l’attuazione dei
provvedimenti temporanei ed urgenti in tema di assegno di mantenimento. La disciplina sui
procedimenti cautelari
non si applica,
infatti, ai provvedimenti temporanei ed urgenti emessi dal presidente o dal
giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione o di divorzio (v. Trib. Roma, 27 gennaio 1994, e Trib.
Catania, 21 luglio 1993, in Foro
it. 1994, I, c. 1216).
In dottrina
e giurisprudenza, con riferimento ai presupposti per la pronuncia dei
provvedimenti in subiecta materia,
si evidenzia che essi esulano
dalla previsione di cui all’art. 669-quaterdecies
c.p.c. che definisce, unitamente all’art. 703 c.p.c. l’ambito di
applicazione del processo cautelare uniforme. A tal proposito va sinteticamente
rimarcato che l’art. 708 c.p.c. rientra nel capo I del titolo II, non richiamato nell’art. 669-quaterdecies
c.p.c. e che i provvedimenti di cui all’art. 708 c.p.c. prescindono del tutto dalla valutazione del periculum in mora, sono
modificabili anche in base ad un semplice mutamento della circostanze e, anche
se confermati con la sentenza definitiva del giudizio, sono modificabili e revocabili
pure dopo la conclusione del processo nelle forme del rito camerale (art. 710
c.p.c.).
Non v’è dunque ragione per l’applicazione diretta,
in quanto compatibile o analogica, del procedimento cautelare uniforme e dunque dell’art. 669-duodecies c.p.c. (Cass., 1 aprile 1998, n. 3374),
anche nella parte in cui esclude la necessità di notificare preventivamente il
titolo ed il precetto alla parte intimata.
Va
comunque segnalato che una remota decisione della S.C. ha stabilito, in via
generale, che i provvedimenti temporanei ed urgenti, adottati dal presidente
del tribunale o dal giudice istruttore nel procedimento di separazione
personale, sono soggetti, in difetto di spontaneo adempimento, ad esecuzione coattiva in via breve,
a mezzo dell’ufficiale giudiziario, salvo che il beneficiario del provvedimento
preferisca avvalersi, come gli è alternativamente consentito, della normale
procedura di esecuzione forzata, notificando alla controparte il titolo e
l’intimazione ad adempiere; nella prima ipotesi giudice competente per
l’esecuzione è quello che ha emesso il provvedimento o quello competente per il
merito se risulta già instaurato il relativo giudizio, mentre nella seconda
ipotesi competente è il giudice dell’esecuzione secondo le regole ordinarie (Cass.,
12/11/1984, n. 5696). Tale alternativa pare difficilmente attuabile
con modalità diverse da quelle dettate dal libro terzo dinanzi al giudice dell’esecuzione e compatibili
coll’attuazione coattiva dei crediti rispetto alla par condicio creditorum tipica dell’espropriazione forzata individuale.
Passando
all’attuazione delle misure, provvisorie ed urgenti nell’interesse dei coniugi
e della prole, aventi ad oggetto obblighi di consegna (es. vestiario, oggetti professionali,
strumenti di lavoro) e rilascio (es. casa familiare) in questi caso trovano
applicazione gli artt. 606
e 608 c.p.c. sul precetto sui
modi della consegna e/o del rilascio. L’intervento del giudice dell’esecuzione
del luogo dove le cose o la casa si trovano è limitata ai provvedimenti, anche
verbali, sulle difficoltà che non ammettono dilazioni ed alla liquidazione
delle spese esecutive anticipate dalla parte istante (artt. 611 e 612 c.p.c.),
nonché alla risoluzione delle opposizioni e delle relative sospensive (artt. 615,
617, 618, 623, 624 c.p.c.).
Ad un
modello d’attuazione, formale e tipizzato, che mutua le sue regole dal processo
esecutivo, si contrappone la disciplina dell’art. 669-duodecies c.p.c., secondo cui l’attuazione delle misure cautelari aventi
ad oggetto obblighi di consegna o rilascio avviene invece sotto il controllo
del giudice che ha emanato il provvedimento cautelare, il quale ne determina
anche le modalità di attuazione e, ove sorgano difficoltà o contestazioni, dà
con ordinanza i provvedimenti opportuni sentite le parti; ma, come si è visto,
l’art. 669-duodecies c.p.c. non è
direttamente applicabile ai provvedimenti emessi ai sensi degli artt. 708 e 709
c.p.c. (Cass.,
1 aprile 1998, n. 3374) e delle similari disposizioni per la
procedura divorzile.
Sennonché la S.C. ha ritenuto che
l’ordinanza del presidente del tribunale o del giudice istruttore attributiva,
ad uno dei coniugi, del diritto
di abitare la casa familiare deve ritenersi soggetta, in mancanza di
spontaneo adempimento, ad esecuzione
coattiva in via breve (a mezzo del competente ufficiale giudiziario),
ovvero alla normale procedura di esecuzione forzata, con la conseguenza che,
nella prima ipotesi, giudice competente per l’esecuzione sarà quello che ha
emesso il provvedimento (ovvero quello competente per il merito, se risulti
iniziato il relativo giudizio), mentre, nella seconda, la competenza si radica
in capo al giudice dell’esecuzione, secondo le regole ordinarie (Cass., 1
settembre 1997, n. 8317).
All’attuazione dell’ordine
di protezione, adottato col decreto ex
art. 342-ter c.c.,
provvede lo stesso giudice
che ha emesso il provvedimento. E’ dubbio se l’attuazione di cui parla l’ultimo
comma delle citata norma riguardi l’intero decreto, e quindi anche il pagamento
periodico di un assegno a favore delle persone conviventi, o solo l’ordine di
protezione in senso stretto (es. allontanamenti, divieti, etc.).
15. Gli
interventi ex art. 709-ter c.p.c.:
generalità; la competenza.
La riforma
sull’affidamento condiviso ha, come noto, introdotto l’art. 709-ter c.p.c., il quale
dispone quanto segue.
«Art. 709-ter.
– (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o
violazioni). Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in
ordine all’esercizio della potestà genitoriale o delle modalità
dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i
procedimenti di cui all’articolo 710 è competente il tribunale del luogo di
residenza del minore.
A seguito del ricorso, il giudice convoca le
parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di
atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto
svolgimento delle modalità dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in
vigore e può, anche congiuntamente:
1)
ammonire il genitore inadempiente;
2)
disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti
del minore;
3)
disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti
dell’altro;
4)
condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa
pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della
Cassa delle ammende.
I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento
sono impugnabili nei modi ordinari».
Per uno
tra i primi esempi di provvedimento di ammonimento cfr. Trib.
Catania, 11 luglio 2006.
Per
quanto attiene alla competenza,
la riforma prevede
·
che
la soluzione delle controversie tra i genitori «in
ordine all’esercizio della potestà genitoriale o delle modalità
dell’affidamento» è demandata al «giudice del procedimento in corso», su ricorso di
uno dei genitori.
·
Se
la controversia insorge, invece, dopo il giudicato, il genitore interessato potrà azionare le
consuete procedure di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio
(rispettivamente art. 710 c.p.c. e art. 9, comma primo, legge sul divorzio) e
la competenza sarà del tribunale.
Nel caso
il giudice del procedimento in corso sia la corte d’appello o la Corte Suprema di Cassazione, se la lettera della
norma induce a ritenere che anche
di fronte a tali uffici si potranno discutere le questioni in oggetto,
rimane il fatto che nel primo caso si perderà un grado di giudizio, mentre nel
secondo non è addirittura ammessa alcuna impugnazione. Stupefacente è poi che
la Cassazione si debba occupare di questioni prettamente di merito, quali quelle sopra descritte.
Per quanto
attiene poi all’organo,
in ogni caso, competente per siffatto tipo di provvedimenti ritengo che il
riferimento al giudice del procedimento in corso, contrariamente a quanto statuito
dal Tribunale di Modena, con suo provvedimento in data 7 aprile 2006 (in D&G,
14 aprile 2006, con commento di Bulgarelli),
non può che far pensare al collegio
e non certo all’istruttore.
Quindi la
riforma sembra attribuire anche dopo il giudicato al tribunale la funzione di
risoluzione delle controversie; non più solo delle modifiche e delle revisioni.
In caso di ricorso al giudice del merito nel corso della causa, si apre un subprocedimento, nel
quale il giudice risolverà il contrasto adottando le misure opportune potendo
anche – come prevede la riforma espressamente – modificare i provvedimenti in
vigore.
In linea
con le indicazioni che da anni i giuristi e la prassi vanno proponendo in
ordine alle problematiche relative all’attuazione dei provvedimenti e nella direzione già a suo tempo
indicata dalla legge sul divorzio (art.
6, comma decimo: all’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento
della prole «provvede il giudice del merito»), la riforma prevede che la
soluzione delle controversie tra i genitori in ordine all’esercizio della
potestà, sono risolte dal «giudice del procedimento in corso» su ricorso di uno
dei genitori.
Si aprirà,
perciò, come detto, un subprocedimento
– interno alla causa di separazione, di divorzio o di affidamento dei figli
naturali – nel quale il giudice risolverà il contrasto adottando le misure
opportune e potendo, naturalmente, se richiesto, anche modificare i
provvedimenti in vigore. Il procedimento, quanto a modalità di gestione o a
mezzi di prova utilizzabili, non ha regole processuali diverse da quelle che
disciplinano qualsiasi subprocedimento conseguente ad una richiesta rivolta al
giudice istruttore di
modificare un precedente provvedimento (art. 177 c.p.c.).
Salvo
prassi orientate in modo diverso dovrebbe venir meno, quindi, la competenza del giudice tutelare. La tradizionale funzione
risolutiva delle controversie attribuita al giudice tutelare passa al giudice
del merito o al tribunale ex art. 710
c.c. dopo il giudicato. La decisione del giudice istruttore modificativa
dell’assetto vigente e la decisione del tribunale nel processo di revisione
potranno essere reclamate
davanti alla Corte d’appello.
Il giudice tutelare,
tuttavia, in base all’art. 337 c.c. – tuttora
vigente – conserva però la propria competenza di vigilanza sulle condizioni che il tribunale abbia
stabilito per l’esercizio della potestà. Se, quindi, la controversia
insorge dopo il giudicato di separazione o di divorzio il genitore interessato
potrà sempre rivolgersi al giudice tutelare per la soluzione della controversia
salvo a dover ricorrere al tribunale ex
art. 710 c.p.c. o 9 legge
divorzio ove intendesse modificare i provvedimenti e non solo risolvere una
controversia.
Il giudice
– in corso di causa o in sede di modifica (ma non il giudice tutelare) – non si limiterà, però,
alla sola soluzione della controversia portata alla sua attenzione. Qualora
egli riscontri gravi inadempienze o atti che arrecano pregiudizio al minore
potrà anche adottare provvedimenti di tipo sanzionatorio.
16. Gli
interventi ex art. 709-ter c.p.c.: i
provvedimenti di tipo sanzionatorio.
Il giudice
non si limiterà, però, alla sola soluzione della controversia portata alla sua
attenzione. Qualora egli riscontri gravi inadempienze o atti che arrecano
pregiudizio al minore potrà anche adottare provvedimenti di tipo sanzionatorio.
La riforma
introduce con l’art. 709-ter
c.p.c. un vero e proprio rebus
processuale. Secondo
taluni si tratterebbe di una vistosa eccezione – verosimilmente destinata a creare più di un
problema – alla regola secondo cui i provvedimenti di condanna sono adottati
dal giudice all’esito di un giudizio
ordinario e nel contraddittorio tra le parti. Il procedimento
prevederebbe solo la fase
decisoria con l’ammonizione del genitore inadempiente o con la possibile
condanna al risarcimento dei danni in favore dell’altro genitore o del minore
ovvero di una sanzione che può giungere fino a 5000 euro a favore della Cassa
delle ammende.
A dire il
vero la previsione del risarcimento dei danni era anche contenuta, per il caso
in cui il trasferimento di residenza di un genitore ostacolasse i diritti
dell’altro genitore, nell’ultimo comma
dell’art. 6 della legge sul divorzio, ma non aveva mai trovato
applicazione.
Ora, a mio
avviso, non vi è dubbio che un’interpretazione del genere di quella testé
esposta esporrebbe la riforma ad un’immediata declaratoria di incostituzionalità per
violazione dell’art.
24 Cost. Come rilevato da autorevole dottrina, invero, il precetto
costituzionale impone che per la tutela dei diritti soggettivi la decisione
intervenga a cognizione
piena e sulla base di
un provvedimento idoneo al giudicato.
Deve
quindi affermarsi che il
giudice cui fa richiamo la norma in oggetto non può essere se non il tribunale e non certo
il giudice istruttore e che la decisione che lo stesso emetterà dovrà
comunque avere natura e
forma di sentenza, da emettersi al termine di un giudizio a cognizione piena. Nella specie
si tratterà di una sentenza parziale emessa congiuntamente (come richiesto
dallart. 709-ter cit.)
all’eventuale ordinanza di modifica dei provvedimenti in vigore, ma comunque da
essa distinta e (sempre come richiesto dall’art. cit.) impugnabile nei modi
ordinari, cioè appunto, come una sentenza (inutile aggiungere che le medesime
conclusioni andrebbero predicate anche se il provvedimento avesse una veste formale diversa,
atteso il noto principio, costantemente seguito dalla giurisprudenza di
legittimità, della prevalenza della sostanza sulla forma).
Un
ulteriore problema attiene al carattere esclusivo della procedura delineata (si fa per dire)
dalla norma in oggetto, ovvero alla sua possibile alternatività rispetto ad un’azione risarcitoria proposta in via
autonoma con rito ordinario: la lettera dell’art. 709-ter c.p.c.
sembrerebbe (ma il condizionale è d’obbligo) imporre per l’azione risarcitoria il ricorso al procedimento
speciale solo allorquando la pretesa sia strettamente legata a (e dipendente
da) una controversia sull’esercizio della potestà genitoriale o delle modalità
di affidamento, insorta nel corso di una procedura, attualmente ancora pendente, di separazione,
divorzio (o di modifica delle relative condizioni), di annullamento del
matrimonio, o, ancora, tra genitori naturali ex art. 317-bis c.c. Negli altri casi dovrebbero invece valere, a contrariis, le regole di competenza
ordinarie.
Per quanto
attiene ai rimedi,
avrei più di un dubbio sulla applicabilità (cfr. ad es. Bulgarelli), suggerita
da taluno, del reclamo al
collegio ex art. 178 c.p.c. Invero, dopo la riforma del 1990 che
ha abolito il reclamo al collegio su ordinanze sui mezzi istruttori, rimane
l’unica ipotesi dell’ordinanza che dichiara l’estinzione del processo (art. 178
cpv. c.p.c.). La fattispecie di cui al primo comma dell’art. 178 c.p.c.,
invece, attiene alla fase della decisione della causa e non autorizza (a mio
avviso) ad immaginare la possibilità di proporre al collegio le questioni
risolte dal G.I. sotto forma di impugnazione prima che il thema decidendum
nel suo complesso sia rimesso, per l’appunto, al Collegio per la decisione.
A mio modo
di vedere sicuramente il provvedimento emesso dal G.I. sarà invece revocabile ex art. 177
c.p.c., ma, se si parte dal presupposto che le decisioni, quanto meno
quelle irroganti sanzioni, vanno emesse in forma di sentenza, l’impugnazione «ordinaria» non
potrà essere costituita se non dall’appello.
17. Nuove
forme di garanzia degli assegni di separazione e divorzio: le clausole penali.
Ci
si potrà ora soffermare, pur se brevemente, su alcuni istituti a tutela dei
diritti patrimoniali dei coniugi, così come della prole, nella famiglia, tanto
legittima che di fatto.
Innanzi
tutto vorrei ancora una volta ribadire la raccomandazione sull’opportunità di
inserire, negli accordi (oltre che di separazione e di divorzio, anche) di
regolamentazione della crisi dell’unione di fatto, di clausole penali per l’inadempimento di prestazioni
sia patrimoniali, che personali. Se è vero come è vero che le
disposizioni codicistiche in tema di contratto in generale costituiscono l’ossatura del negozio giuridico generale e
sono dunque (come affermato da Santoro-Passarelli)
applicabili anche al negozio giuridico familiare, laddove non vi siano norme in
deroga, vi è da chiedersi perché non si potrebbe valorizzare il «vecchio»
istituto della clausola
penale, stabilendo che per ogni giorno di ritardo nel pagamento
dell’assegno, o per ogni giorno di ritardo nella «riconsegna» del minore,
legittimo o naturale che sia, sia dovuta una certa somma di denaro.
Il
riconoscimento della natura di negozio familiare all’accordo relativo ai figli, in tutti gli
aspetti in cui il medesimo può manifestarsi, consente anche di estendere ad
esso – come già si è accennato – la disciplina in materia contrattuale. Di grande utilità in
proposito, di fronte alla comprovata maggior sensibilità di tanti genitori (e
dei rispettivi legali) ai profili pecuniari rispetto a quelli affettivi,
potrebbe manifestarsi l’inserimento di una o più clausole penali a garanzia
dell’adempimento di uno o più degli obblighi assunti in materia di affidamento
e di diritto di visita. Per esempio, potrebbero prevedersi vere e proprie penalità di mora per ogni
giorno di ingiustificato ritardo nella «consegna» o nella «riconsegna» (per
usare i brutti termini in voga nell’ambiente) del minore. Non vengono in questo
caso in considerazioni preoccupazioni attinenti alla necessità di garantire il rispetto di diritti
inderogabili della persona, quale quello della libertà in merito a decisioni di carattere
strettamente personale, facendo,
anzi, «premio» su ogni altra considerazione la necessità di salvaguardare in
primo luogo l’interesse della prole.
Nulla
sembra dunque ostare ad un’applicazione delle disposizioni in tema di clausola penale contenute
nella disciplina del contratto in generale (artt. 1382 ss.). Sia quindi
consentito rinnovare in questa sede l’invito ai pratici a provare ad inserire
siffatto genere di clausole negli accordi diretti a disciplinare le conseguenze
della crisi coniugale con riguardo alla prole minorenne. L’operazione potrebbe,
quanto meno, assumere il valore d’un ballon
d’essai per saggiare le reazioni al riguardo della giurisprudenza, mentre è
sicuro che le statistiche registrerebbero un assai più diffuso rispetto delle
intese raggiunte e, forse, anche una diminuzione dei procedimenti esecutivi in
un campo così delicato.
Il
suggerimento in esame, già presentato dall’autore di questo studio (cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, Milano, 1999, p. 1112), è
stato criticato da chi (Amadio, Letture sull’autonomia privata, Padova, 2005,
p. 178 s.) ha rimproverato allo scrivente di voler «eludere l’ostacolo» della
vincolatività delle intese non patrimoniali inter
coniuges, cercando invece di «liquidare il problema degli effetti
dell’accordo a contenuto non patrimoniale (e della sua violazione),
ricollegandovi sanzioni di natura economica». L’equivoco di una siffatta
analisi riflette l’abitudine (tipica di una parte della dottrina) di procedere
evidenziando esclusivamente parti del tutto circoscritte (e magari marginali)
di opere ben più complesse, per poterne poi predicare l’insufficienza. Ora, non
risponde in alcun modo a verità che chi scrive abbia mai inteso far derivare la
vincolatività dell’impegno dei coniugi su profili non patrimoniali
dall’introduzione di clausole penali. Come evidenziato dall’analisi –
significativamente trascurata dal citato Autore – del profilo causale delle
pattuizioni qui in discorso (cfr. per tutti Oberto,
I contratti della crisi coniugale, I,
Milano, 1999, p. 625 ss., 709 ss.; Id.,
Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, Milano,
2000, p. 91 ss.), la vincolatività delle intese non patrimoniali in
oggetto (non qualificabili alla stregua di contratti, alla luce del disposto
dell’art. 1321 c.c.) deriva dal semplice fatto che è il legislatore, con
l’espressa ed inequivocabile attribuzione di rilevanza alle «condizioni della
separazione consensuale» (art. 711 c.p.c.), e alle «condizioni inerenti alla
prole e ai rapporti economici» in sede di scioglimento o di cessazione degli
effetti civili del matrimonio (art. 4, comma sedicesimo, l.div.), a fornire
carattere vincolante ai comportamenti cui le parti intendono astringersi, a
prescindere, dunque, dalla patrimonialità o non patrimonialità degli stessi
(l’argomento è ampiamente sviluppato, oltre che nelle pagine appena citate, in Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1165 ss.; Id., Del «Galateo postmatrimoniale»:
ovvero gli accordi sui comportamenti e sul cognome maritale tra separati e
divorziati, in Riv. notar., 1999, p. 337). Il richiamo, dunque, alla
clausola penale – contrariamente a quanto ritenuto dalla surriferita opinione –
lungi dall’essere compiuto nel tentativo (superfluo) di dotare di giuridica
vincolatività intese che tale carattere vincolante già di per se stesse
posseggono per effetto delle citate norme (non prese in considerazione
dall’Autore dello scritto cui qui si replica), deriva dalla semplice
applicazione di principi da tempo enunciati in dottrina e giurisprudenza (per i
rinvii all’una e all’altra si rinvia il paziente lettore ai citati passi dello
scrivente: si pensi, tanto per citare qualche esempio, alle opinioni di
Santoro-Passarelli, Gangi e Bianca, riportate nelle citate opere dello
scrivente, oppure alla decisione di legittimità che nel 1983 ritenne
applicabili ad un negozio eminentemente personale, quale l’accordo di
riconciliazione tra coniugi separati, i principi in tema di formazione del
consenso contenuti agli artt. 1326-1328 c.c.: cfr. Cass., 29 aprile 1983, n.
2948).
Ci si
intende, cioè, riferire alla regola secondo cui le norme in tema di parte
generale del contratto, proprio perché costituenti l’«ossatura» del negozio
giuridico in generale nel nostro sistema, sono applicabili anche ai negozi
giuridici familiari (ivi compresi quelli a contenuto non patrimoniale), ove non
esistano (come nel caso in esame) principi speciali in deroga. Ma ciò,
evidentemente (e nonostante gli indiscutibili risvolti pratici), non aggiunge
di per sé sul piano giuridico una sola oncia di vincolatività al rapporto in
discussione e con il tema della vincolatività de iure ha assai poco a che vedere. Et de hoc satis.
18. Nuove forme di garanzia degli assegni di separazione e
divorzio: il trust.
Di ostacoli,
invece, ve ne sono molti, per ciò che attiene all’impiego del trust,
a partire dal fatto che la convenzione de L’Aja del 1985 sul tema è una
convenzione di diritto internazionale privato e non una convenzione di diritto
materiale uniforme (sul tema cfr. per tutti Oberto,
Trust e autonomia negoziale nella
famiglia, in Fam. dir., 2004, p.
201 ss., 310 ss.; Id., Il trust familiare, disponibile al seguente indirizzo web:
http://utenti.lycos.it/giacomo305604/milano11giugno2005trust/relazionemilano.htm). Le relative norme, dunque, presuppongono la
presenza di un conflitto di ordinamenti e quindi la presenza di elementi di
estraneità che non possono risolversi nel solo fatto che le parti abbiano
deciso di rinviare ad una norma straniera (e dunque nel mero capriccio delle
parti stesse).
Con tutti i dubbi relativi all’ammissibilità
della costituzione di un trust
«interno» tra cittadini italiani, residenti in Italia e su beni qui situati,
rimane il fatto che l’istituto offre uno strumento molto flessibile;
sicuramente più flessibile ed utile del fondo patrimoniale: istituto, questo,
inapplicabile, come noto, alla famiglia di fatto, anche se, come ho cercato di
dimostrare in altre sedi, risultati sostanzialmente analoghi (tutela del
convivente debole e della prole) ben possono essere ottenuti tramite la stipula
di contratti di convivenza (cfr. Oberto,
I
contratti di convivenza tra autonomia privata e modelli legislativi).
E se il
problema pratico da risolvere (avendo riguardo, soprattutto, al profilo della
crisi del rapporto) è solo quello di fornire idonea garanzia per l’adempimento di determinate
obbligazioni, non si vede per quale ragione un contratto di convivenza
(così come un contratto della crisi coniugale), non possa far ricorso ad uno
strumento «sperimentato» con successo per secoli, quale l’ipoteca volontaria.
Un
caso pratico in materia è quello che ha formato oggetto di verbale di
separazione consensuale omologata dal Tribunale di Milano con decreto Trib.
Milano, 23 febbraio 2005.
Qui, nell’ambito della varie condizioni
della separazione, uno dei coniugi, al fine di provvedere alle esigenze
abitative della figlia minore sino a che non avrà completato il ciclo di studi
e raggiunto l’autonomia economica, istituisce un trust autodichiarato avente ad oggetto un bene immobile.
Tra le varie clausole si noti la
seguente, che potrebbe porre problemi in tema di divieto di patti successori ed eventuale lesione della
legittima (con riferimento anche all’art. 15
della Convenzione dell’Aja):
|
|
Al rigurado
potrà notarsi che, ove il trust si
pieghi ad una finalità successoria, una possibile sua interferenza con il
divieto dei patti successori non può dirsi scongiurata per il sol fatto che una
convenzione internazionale ne riconosca l’operatività anche nel nostro paese: la
Convenzione dell’Aja all’art. 4 fa infatti salve le norme di diritto
interno relative alla validità del testamento o dell’atto costitutivo del trust. Resta allora aperta la porta
all’operatività virtuale del divieto?
La risposta al
quesito richiede la soluzione di un problema a monte. Se l’art. 458 c.c. parla
di «convenzioni» ed
è intitolato ai «patti»,
la sua sfera di applicazione, stando ad un’interpretazionme letterale della
norma, dovrebbe non ricomprendere il trust,
la cui fonte è un testamento ovvero un atto unilaterale fra vivi, non già un
contratto. D’altra parte è anche vero che il beneficiary è normalmente al corrente del fatto di essere il
destinatario di un’attribuzione patrimoniale da parte del settlor: potrebbe allora darsi il caso in cui la costituzione di un
trust adombri un patto in frode alla legge per il fatto
di costituire il modo di aggirare il divieto dei patti successori.
Un caso di un certo
interesse è quello risolto da Trib.
Milano, 20 ottobre 2002, in una fattispecie veramente caraterizzata (una
volta tanto!) da un elemento
di (reale) estraneità. Nella specie
il giudice italiano, ritenutosi dotato di giurisdizione e facendo applicazione
della legge inglese, ha rimosso
dalla posizione di trustees entrambi
i coniugi, sostituendoli
con due professionisti.
Il trust era stato
costitutito in Gran Bretagna su beni ivi situati e per disposizione del giudice
inglese che si era occupato del divorzio tra le parti. La domanda giudiziale
era stata proposta dall’ex marito, che aveva chiesto la decadenza dalla
posizione di trustee della ex moglie
per conflitto di interessi con le beneficiarie (le figlie).
19.
Nuove forme di garanzia degli assegni di separazione e divorzio: il vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c.
All’
«armamentario legislativo» sopra ricordato viene ora ad aggiungersi l’art. 2645-ter
c.c., introdotto dall’art. 39-novies
della l. 23 febbraio
2006, n. 51,
di conversione con modifiche del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273 («Recante definizione e proroga di termini,
nonché conseguenti disposizioni urgenti. Proroga di termini relativi
all’esercizio di deleghe legislative»). La norma è volta a consentire «atti di
destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela». A
prescindere dalle gravi questioni generali di inquadramento dell’istituto e dai
suoi collegamenti con il trust (su
cui si fa rinvio per tutti a Oberto,
Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e
differenze, in corso di stampa),
non vi è dubbio che il medesimo appaia applicabile anche alla famiglia di
fatto, in relazione alla quale potrebbe consentire alle parti di dar vita a
qualcosa di analogo al fondo patrimoniale (cfr. Oberto, Famiglia
di fatto e convivenze: tutela dei soggetti interessati e regolamentazione dei
rapporti patrimoniali in vista della successione, in Fam. dir., 2006, p. 661 ss.: cfr. in
particolare §§ 7 ss.).
Uno o più
beni immobili o mobili registrati potrebbero così essere vincolati da uno o da
entrambi i conviventi (o da terzi: si pensi ai genitori) allo scopo di
contribuire al soddisfacimento dei bisogni del nucleo familiare, vuoi per ciò che attiene all’uso dei beni stessi (si pensi alla casa
d’abitazione), vuoi per il reddito che eventualmente da essi potrebbe derivare
(si pensi ai canoni di locazione), un po’ come può avvenire per la famiglia
legittima ex artt. 167 ss. c.c.
A
ben vedere, anzi, il
vincolo ai sensi dell’art. 2645-ter
c.c. appare assai più «forte» di quello da fondo patrimoniale, per via dell’opponibilità
nei confronti di tutti i creditori dei coniugi, anche a prescindere dalla
ricorrenza delle condizioni descritte dall’art. 171 c.c. D’altro canto,
per ciò che attiene agli eventuali atti dispositivi, il medesimo vincolo appare
dotato di un più elevato grado di «duttilità», rispetto a quello ex
artt. 167 ss. c.c., avuto riguardo alla non necessità di autorizzazione
giudiziale per gli atti ex art. 169
c.c. in presenza di figli minorenni.
Sempre
in relazione alla maggiore souplesse dell’istituto novellamente
introdotto, potrà ipotizzarsi un accordo dotato di efficacia per un periodo superiore a quello della
durata del ménage di fatto, magari proprio nell’interesse della prole
(minorenne o maggiorenne ma non autosufficiente). Tenuto conto della
regola (fissata dall’art. 2645-ter c.c.) secondo cui il vincolo di
destinazione può
estendersi per novanta anni o per tutta la vita della persona fisica
beneficiaria, tale istituto potrebbe dunque garantire i diritti dei
figli della famiglia di fatto, assicurandone l’avvenire, a prescindere dalle
vicende dei rapporti tra i genitori.
La prima applicazione pratica di cui si abbia notizia
dell’art. 2645-ter c.c. alla crisi coniugale è costuita da Trib. Reggio Emilia, 26 marzo 2007, in Guida al dir., 2007, n. 18, p. 58, con
nota di Tonelli.
Il Tribunale ha qui deciso su di
un’istanza ex art. 710 c.p.c. di modifica delle condizioni
di una separazione consensuale. In particolare i coniugi volevano sostituire il versamento
d’un assegno
mensile da parte del marito, pari ad € 400,00, per il contributo al
mantenimento dei figli, con il trasferimento della proprietà per intero o per quota di unità immobiliari, non già ai figli, ma alla moglie,
ancorchè a titolo di contributo al mantenimento dei figli.
E’ lo stesso collegio a suggerire ai coniugi la soluzione che fa perno
sull’art. 2645-ter c.c.
I coniugi decidono quindi di seguire il suggerimento del collegio
e stabiliscono, come clausola aggiuntiva rispetto a quella che prevede i
trasferimenti immobiliari a vantaggio della moglie, quanto segue:
Sulla base dei predetti accordi il
tribunale emette dunque il seguente dispositivo:
Ora, a prescindere dalla circostanza che
il tribunale, riconosciuta la rispondenza della clausola all’interesse della
prole, avrebbe dovuto, secondo la costante giurisprudenza di legittimità, dichiarare non luogo a provvedere sull’istanza,
dal momento che è ormai pacificamente assodato che le intese modificative delle
condizioni della separazione, anche per ciò che attiene alla gestione del
rapporto con i figli minori, sono
sottratte al procedimento ex art. 710
c.p.c. e non
necessitano di alcuna forma di omologazione, è interessante soffermarsi brevemente sulle distinte
prese di posizione della decisione relativamente a varie questioni connesse
all’applicazione dell’art. 2645-ter
c.c.
(a) Sulla forma:
(b) Sull’ammissibilità del
soddisfacimento dell’obbligo di mantenimento della prole mediante una prestazione una tantum o mediante un trasferimento immobiliare:
Ragionamento,
questo, assolutamente condivisibile (tanto più che è tratto dai miei scritti…).
Peccato che però, nel caso di specie, non si discutesse di una translatio dominii in favore della
prole, ma della madre…
(c) Sulla meritevolezza degli interessi perseguiti:
Al
riguardo si citano svariate decisioni di legittimità, tra cui le seguenti:
Da notare che la giurisprudenza
richiamata concerne sempre ipotesi
di trasferimento di
diritti su immobili alla
prole. In ogni caso, effettuata la necessaria «correzione di tiro», io
non contesto nel modo più assoluto che sia contrario all’interesse della prole
anche il trasferimento in favore del solo altro genitore, purchè – quando si
vuole fare assolvere a tale trasferimento la funzione di sostituzione
dell’assegno per la prole – siano apposti vincoli del genere di quelli
individuati dal tribunale nella sentenza in esame.
In altre parole l’art. 2645-ter c.c. consente una nuova categoria di trasferimenti:
quelli in favore del
coniuge o ex tale (cioè dell’altro genitore), ma nell’interesse della prole, quale
contributo al mantenimento della prole stessa (minorenne o maggiorenne ma non autosufficiente),
laddove sino ad ora la giurisprudenza si era occupata di atti traslativi in
funzione di contributo al mantenimento della prole, ma disposti in favore della
prole medesima.
(d) Sulla causa:
Abbracciata, dunque, la tesi dello
scrivente sulla causa tipica dei contratti della crisi coniugale, la decisione
passa a constatare che la predetta impostazione risulta condivisa da recenti prese di posizione della Corte Suprema:
(e) Sull’interesse della prole:
(f) Sulla garanzia rispetto agli atti di esecuzione (con confronto rispetto
al fondo patrimoniale):
(g) Sulla ulteriore garanzia, rappresentata dal vincolo di
non alienabilità (ma non era superfluo, alla luce dell’opponibilità verso i terzi
subacquirenti del vincolo di destinazione, legata alla trascrizione di tale
ultimo vincolo???):
Venendo
ora a trattare brevemente delle questioni poste dal contenzioso transfrontaliero nell’ambito
dei Paesi dell’U.E. in tema di mantenimento e facendo rinvio, per una
presentazione del tema, ad un’altra trattazione dello scrivente (cfr. OBERTO, Aspetti
del contenzioso tra coniugi e conviventi nell’ambito dei Paesi membri dell’Unione Europea (relazioni personali e
patrimoniali, esclusi i rapporti con la prole)), va detto che uno dei
punti deboli dell’attuale disciplina, che rimette all’art. 5,
paragrafo 2, del Regolamento
(CE) n. 44/2001 la regolamentazione dei profili relativi alle cause in
materia di alimenti (tra le quali sicuramente ricadono anche quelle di cui qui si
discute), è costituito dall’assenza di strumenti processuali di garanzia nei
confronti dell’inadempimento.
Al
riguardo pone rimedio la Proposta
di Regolamento del Consiglio relativo alla competenza, alla legge applicabile,
al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in
materia di obbligazioni alimentari, presentata dalla Commissione il
15 dicembre 2005, assieme ad una Comunicazione
della Commissione al Consiglio che invita il Consiglio ad assoggettare
all’articolo 251 del trattato che istituisce la Comunità europea le misure adottate
ai sensi dell’articolo 65 del trattato in materia di obbligazioni alimentari -
COM(2005) 648 def. (sul tema v. anche il Comunicato
stampa e MEMO/05/484).
A parte la
disciplina della competenza giurisdizionale, del riconoscimento e dell’esecuzione
delle relative sentenze, nonché la regolamentazione dei possibili conflitti tra
norme di ordinamenti diversi, mediante individuazione del diritto applicabile,
la proposta contiene alcune interessanti disposizioni in tema di assistenza giudiziaria.
Ai sensi
dell’art. 29, infatti, «Il ricorrente che nello Stato membro d’origine ha
beneficiato in tutto o in parte dell’assistenza giudiziaria o dell’esenzione
dalle spese beneficia,
nel procedimento d’esecuzione, dell’assistenza più favorevole o dell’esenzione più ampia prevista dal diritto
dello Stato membro d’esecuzione».
Ai sensi dell’art. 34, «Su
richiesta del creditore, l’autorità giurisdizionale d’origine può emettere un ordine di prelievo automatico
mensile destinato, in un altro Stato membro, al datore di lavoro del debitore o all’istituto bancario nel
quale il debitore è titolare di un conto». L’ordine di prelievo automatico
mensile nello Stato membro destinatario ha la stessa esecutività della
decisione, conformemente agli articoli 25 e 26.
Peraltro
tale ordine può essere emesso soltanto se la decisione è stata notificata o comunicata al
convenuto in uno dei modi previsti all’articolo 22. La domanda e
l’ordine di prelievo automatico mensile devono essere conformi ai moduli di cui
all’allegato III del regolamento.
L’ordine di prelievo automatico mensile è notificato dall’autorità
giurisdizionale d’origine, con lettera raccomandata con ricevuta di ritorno:
a) al datore di lavoro del
debitore o a un istituto bancario
presso il quale il debitore è titolare di un conto corrente, e
b) entro cinque giorni al debitore, con la
decisione dell’autorità giurisdizionale d’origine e la nota informativa
conforme al modulo di cui all’allegato III bis
del regolamento.
Non appena
ricevuto l’ordine di prelievo mensile, il destinatario provvede al primo
prelievo. Ove si trovi nell’impossibilità assoluta di effettuare tali prelievi,
ne informa l’autorità giurisdizionale entro i 30 giorni seguenti la ricevuta di
ritorno o l’ultimo prelievo.
Il
debitore nei confronti del quale è emesso un ordine di prelievo automatico è
tenuto a informare il creditore e l’autorità giurisdizionale di qualsiasi
cambiamento di datore di lavoro o di conto bancario.
A norma
dell’art. 35 il creditore
può chiedere all’autorità giurisdizionale adita nel merito di emettere un
ordine di sequestro
temporaneo di un conto bancario destinato, in un altro Stato membro,
all’istituto bancario nel quale il debitore è titolare di un conto bancario. La
domanda e l’ordine di sequestro temporaneo di un conto bancario sono conformi
ai moduli di cui
all’allegato IV del regolamento.
L’autorità
giurisdizionale si pronuncia entro otto giorni su domanda del creditore, senza preavvisare il
debitore della presentazione di tale domanda e senza dargli la possibilità di essere ascoltato.
Essa emette l’ordine di sequestro temporaneo quando ritiene che la domanda del
creditore non sia
manifestamente priva di fondamento e sussista un serio rischio di
inadempimento da parte del debitore.
Un ordine
di sequestro temporaneo:
a)
viene
notificato dall’autorità giurisdizionale con lettera raccomandata con ricevuta
di ritorno, all’istituto bancario nel quale il debitore è titolare di un conto
corrente;
b)
ha
come effetto, dal momento del ricevimento, di vietare qualsiasi movimento sul
conto bancario che renda impossibile il pagamento, da parte del titolare, della
somma stabilita nell’ordine di sequestro temporaneo.
Il
creditore e il debitore vengono preavvisati dall’autorità giurisdizionale
dell’emissione di un ordine di sequestro temporaneo con lettera raccomandata
con ricevuta di ritorno, una volta che tale ordine abbia prodotto l’effetto
descritto al paragrafo 3, lettera b).
Il debitore può chiedere la revoca
dell’ordine di sequestro temporaneo all’autorità giurisdizionale che lo ha
emesso; quest’ultima si pronuncia entro 8 giorni. L’autorità giurisdizionale
può accogliere la domanda eventualmente imponendo al debitore la costituzione
di una garanzia.
L’ordine di
sequestro temporaneo cessa di produrre effetti non appena l’autorità
giurisdizionale ordina la revoca o qualora non si sia pronunciata entro otto
giorni, e comunque quando si pronuncia nel merito. L’ordine di sequestro
temporaneo può altresì essere sostituito da un ordine di prelievo automatico
mensile dal momento in cui venga emessa una decisione nel merito, se il
creditore ne ha fatto domanda, ai sensi dell’articolo 34.
La
decisione che pone fine all’ordine di sequestro temporaneo viene notificata
dall’autorità giurisdizionale all’istituto bancario, con lettera raccomandata
con ricevuta di ritorno.
Di grande
interesse sono poi le disposizoni di cui agli artt. 44 ss. Ai sensi dell’art.
44, invero, «Le autorità
centrali danno accesso alle informazioni che permettono di facilitare il
recupero dei crediti alimentari alle condizioni previste nel presente
capitolo. Tali informazioni sono fornite ai seguenti scopi:
a) localizzare il debitore;
b) stimare il patrimonio del debitore, in particolare l’importo e la
natura del suo reddito;
c) identificare il datore di lavoro del
debitore;
d) identificare i conti bancari di cui il
debitore è titolare.
Le
informazioni di cui al paragrafo 1 comprendono quanto meno quelle in possesso
delle amministrazioni e autorità competenti, negli Stati membri, per i seguenti
settori:
a) imposte e tasse;
b) previdenza sociale,
compresa la riscossione dei contributi previdenziali dei datori di lavoro per
lavoratori dipendenti,
c) registri dell’anagrafe;
d) registri di
conservatoria;
e) immatricolazione dei
veicoli a motore;
f) banche centrali.
L’accesso
alle informazioni menzionate nel presente articolo non può comportare in nessun
caso, la creazione di nuovi schedari in uno Stato membro».
Secondo
l’art. 45 «Il creditore
può rivolgersi all’autorità
centrale richiedente dello Stato membro nel quale risiede abitualmente
per il tramite
dell’autorità giurisdizionale del luogo della residenza abituale, la
quale trasmette la domanda se la ritiene conforme alle condizioni previste nel
presente capo.
Un’autorità
centrale presenta una richiesta di comunicazione di informazioni a un’altra autorità centrale
per mezzo del modulo
di cui all’allegato V del presente regolamento.
La
richiesta di informazioni di cui all’articolo 44, paragrafo 1, lettera a) può
essere presentata in qualsiasi momento. La richiesta di informazioni ai sensi
dell’articolo 44, paragrafo 1, lettera b), c) e d) può essere presentata quando
il creditore può produrre un estratto della decisione in forza dell’articolo
28, o un estratto dell’atto in forza dell’articolo 38, paragrafo 1.
Oltre al
modulo di cui al paragrafo 1, l’autorità centrale richiesta può chiedere
all’autorità centrale richiedente documenti complementari per conseguire uno
degli obiettivi di cui all’articolo 44, paragrafo 1.
È prodotta
una traduzione dei documenti complementari salvo che lo Stato membro richiesto
vi rinunci. Gli Stati membri informano la Commissione, entro sei mesi
dall’entrata in vigore del presente regolamento, della loro decisione di
richiedere o meno traduzioni in forza del presente paragrafo.
La Commissione mette
tali informazioni a disposizione del pubblico.
Ove la
domanda di comunicazione di informazioni sia presentata su iniziativa di un
creditore che ha ottenuto l’assistenza giudiziaria totale o parziale, la
traduzione è effettuata dall’autorità richiedente senza spese per il creditore.
Le
autorità richieste comunicano le informazioni alle autorità richiedenti. L’autorità richiesta che non sia in grado di fornire
le informazioni richieste ne informa
senza indugio l’autorità richiedente precisando le ragioni di tale impossibilità.
In merito
al possibile uso
delle informazioni raccolte, stabilisce poi l’art. 46 che «L’autorità centrale
richiedente che riceve un’informazione la comunica senza indugio all’autorità giurisdizionale che
le ha trasmesso la domanda, conformemente all’articolo 45, paragrafo 1.
L’autorità centrale richiedente distrugge l’informazione dopo averla comunicata
all’autorità giurisdizionale.
Le
informazioni comunicate conformemente al presente regolamento possono essere usate soltanto da
un’autorità giurisdizionale all’unico scopo di facilitare il recupero dei
crediti alimentari. Tuttavia, un’autorità giurisdizionale può
trasmettere le informazioni, senza comunicarle al creditore, alle autorità
competenti per notificare o comunicare un atto giudiziario o stragiudiziario, e
alle autorità competenti per provvedere all’esecuzione di una decisione. Le
suddette autorità distruggono le informazioni dopo averle utilizzate.
Un’autorità
giurisdizionale può conservare un’informazione comunicata conformemente al
presente regolamento soltanto per il tempo che le occorre per agevolare il
recupero di un credito alimentare. Il termine di conservazione non può essere
superiore a un anno».
Ai sensi
dell’art. 47 è poi prevista un’informazione
da effettuarsi nei riguardi del debitore: «L’autorità centrale richiesta
comunica al debitore:
a) le informazioni che ha
trasmesso e il modo in cui le ha ottenute;
b) l’identità dei
destinatari delle suddette informazioni;
c) le condizioni alle quali
tali informazioni possono essere usate in forza del presente regolamento;
d) i diritti e i mezzi
d’impugnazione di cui dispone il debitore conformemente alla legislazione
interna adottata in applicazione della direttiva 95/46/CE ;
e) gli estremi
dell’autorità di controllo attuata in applicazione della direttiva 95/46/CE,
sia nello Stato membro cui appartiene l’autorità centrale richiedente sia nello
Stato membro cui appartiene l’autorità centrale richiesta, a meno che
l’autorità centrale richiedente non abbia indicato, nella domanda di
comunicazione presentata conformemente all’articolo 45, paragrafo 2, che tale
comunicazione al debitore sarebbe tale da pregiudicare il recupero effettivo di
un credito alimentare; nel qual caso, l’autorità centrale che riceve la domanda
differisce la comunicazione al debitore per una durata massima di 60 giorni».