I
TRASFERIMENTI PATRIMONIALI IN OCCASIONE
DELLA SEPARAZIONE E DEL DIVORZIO (*)
1.
Ammissibilità di contratti relativi al trasferimento di diritti in sede di
separazione e divorzio. L’esclusione della causa liberale.
Come già rilevato in
un’apposita monografia sul tema [1], una sola disposizione del nostro vigente ordinamento
consente espressamente ai coniugi in crisi di corrispondere «in unica
soluzione» una prestazione postmatrimoniale (di carattere pecuniario)
tradizionalmente prevista come periodica [2]; una sola (controversa) disposizione ammette(va)
esplicitamente la possibilità di inserire nei procedimenti di separazione e
divorzio «attribuzioni di beni patrimoniali» [3]. La prima delle due norme concerne però il solo procedimento
di divorzio contenzioso e, come tale, non appare trasferibile alla procedura di
divorzio su domanda congiunta e tanto meno a quella di separazione consensuale [4]; la disposizione non sembra del resto neppure (quanto
meno direttamente) riferibile a «dazioni» diverse da quelle aventi ad oggetto
somme di denaro. La seconda normativa – dai contorni e dai contenuti quanto mai
incerti – risulta oggi, se non implicitamente abrogata, quanto meno di fatto
inapplicabile per effetto di una nota decisione della Consulta [5].
In realtà, il fondamento del
potere dei coniugi (o ex tali) di liquidare una
tantum il contributo al mantenimento del separato, o dell’assegno di
divorzio, così come di porre in essere, in occasione della crisi coniugale,
negozi traslativi di diritti su uno o più beni determinati, va ricercato non
già nelle norme ricordate, bensì in due fondamentali princìpi del nostro
ordinamento. Ci si intende riferire, da un lato, al principio della libertà
contrattuale, canone che gioca un ruolo decisivo all’interno dei contratti
della crisi coniugale e, dall’altro, al carattere eminentemente disponibile dei
diritti in gioco [6].
Strettamente legati a tali
considerazioni sono i rilievi che si possono svolgere in merito
all’individuazione del supporto causale delle attribuzioni in oggetto e, più in
generale, dei contratti della crisi coniugale. In questa sede sarà sufficiente
ricordare che fondamentale al
riguardo è il rilievo – già mosso in dottrina di fronte ad una delle prime
pronunce della Cassazione al riguardo [7] – secondo cui l’equiparazione dell’autonomia concessa
ai coniugi a quella generalmente riconosciuta ai privati non può certo portare
ad attribuire ai primi «maggiore libertà di determinazione di quanta
l’ordinamento ne riconosca in generale a tutti i privati nei loro reciproci
rapporti» [8]. Se è vero quindi che – come autorevolmente
sottolineato [9] – alla causa, quale elemento essenziale del contratto
in generale, spetta il compito di «giustificare di fronte all’ordinamento i
movimenti dei beni da un individuo all’altro», è proprio alla presenza di tale
requisito che, anche nella materia in esame, deve ritenersi condizionata la
validità di qualsiasi attribuzione patrimoniale, reale od obbligatoria, in sede
di crisi coniugale. In materia di atti traslativi, poi, l’ordinamento non
s’accontenta della mera esistenza del
requisito causale. Esso sembra infatti pretendere che tale elemento risulti anche, in maniera esplicita o
implicita, dal negozio in questione [10].
Poste queste premesse, occorre
constatare che risulta assai più agevole definire «in negativo», che non «in
positivo», il supporto causale delle attribuzioni qui in discussione e, più in
generale, di quelli che lo scrivente ha in altra sede definito «contratti della
crisi coniugale». Invero, se vi è un punto che sembra trovare concordi la
giurisprudenza – tanto di legittimità che di merito – e la dottrina, questo è
costituito dalla corale negazione (quanto meno in linea tendenziale) del
carattere liberale delle attribuzioni effettuate ex uno latere in occasione di separazione o divorzio, in quanto
configuranti atti in cui non sono ravvisabili non solo l’animus donandi, ma neppure il titolo gratuito.
Per ciò che attiene alla
giurisprudenza, va detto che, nei casi più risalenti, la materia del contendere
era sovente determinata dal desiderio di un coniuge di recuperare
l’attribuzione effettuata (o dal rifiuto di darvi esecuzione), allegando la
nullità della medesima per violazione della norma che vietava le donazioni tra
coniugi (art. 781 c.c.). Nelle decisioni più recenti, venuta meno tale ragione
d’impugnazione, l’argomento della nullità è presentato invece – allorquando si
tratta di meri impegni a trasferire diritti – sotto il profilo della nullità
della promessa di donazione, facendo dunque valere quella tesi dottrinale [11], cara ai giudici di legittimità [12], secondo cui la coazione all’adempimento
contrasterebbe con la spontaneità che deve caratterizzare la liberalità ex art. 769 c.c. Nelle ipotesi di
donazione definitiva, poi, si lamenta per lo più il mancato rispetto della
forma solenne prescritta dagli artt. 782 c.c. e 48, l.notar.
L’esposizione dei precedenti
giurisprudenziali al riguardo si trova nelle trattazioni specifiche della
materia, cui si fa rinvio: in questa sede basti ricordare che l’esclusione
della natura non solo di donazione, bensì anche lato sensu liberale
(ancorchè non donativa) dei contratti in discorso è assolutamente pacifica, pur
non potendosi escludere l’ammissibilità, in taluni casi isolati, di donazioni
definibili come «postmatrimoniali», cioè caratterizzate dalla presenza di un
motivo da individuarsi nell’intenzione delle parti di considerare la medesima
alla stregua di una delle «condizioni» della separazione e del divorzio, cioè
di un elemento la cui presenza viene dai coniugi ritenuta essenziale al fine di
acconsentire ad una definizione non contenziosa della crisi coniugale.
2.
Causa, cause e motivi dei trasferimenti.
L’esclusione, in linea di massima,
di ogni intento di liberalità in capo alle parti di un contratto della crisi
coniugale potrebbe indurre a ricercare, sul versante opposto, la
giustificazione causale delle attribuzioni in oggetto nella necessità di
adempiere all’obbligo legale di mantenimento previsto dagli artt. 156 c.c. e 5,
c. 6, l.div. [13]. Peraltro la tesi della causa solutionis va incontro ad alcuni rilievi di cui non è certo
agevole sbarazzarsi.
In primo luogo, infatti,
appare difficilmente contestabile quanto osservato in dottrina sul fatto che,
in pratica, assai raramente, nei contratti di cui qui si discute, le parti
fanno espresso richiamo alla causa
praeterita (o causa esterna) – intesa, appunto, nel senso del
(preesistente) obbligo legale di mantenimento – delle attribuzioni effettuate o
previste, cosa che invece appare necessaria al fine di evitare la nullità di un
negozio che, altrimenti, risulta privo di ogni giustificazione [14]. Ma, anche a volere ammettere che le parti menzionino
sempre expressis verbis il proprio
intento di adempiere, con le prestazioni previste, alle obbligazioni ex artt. 156 o 5 l.div., resta il fatto
che l’affermata funzione solutoria non esisterebbe, con conseguente nullità
dell’attribuzione compiuta, qualora quest’ultima fosse attuata in favore del
coniuge cui tali diritti non dovessero competere [15]. Al tradens sarebbe
dunque concesso, nei limiti della prescrizione dell’azione di ripetizione
dell’indebito, riottenere il bene trasferito dimostrando che l’accipiens non versava nelle condizioni
descritte dalle norme citate, salva restando la prova (veramente… diabolica) da
parte di quest’ultimo dell’esistenza di un’altra idonea causa.
E’ chiaro, poi, che, a
prescindere dal richiamo operato alla precedente obbligazione, tale vincolo
dovrebbe comunque imprescindibilmente esistere e, come tale, esso dovrebbe
essere sempre stato previamente determinato nel suo preciso ammontare, vuoi da
una decisione giudiziale, vuoi da un’intesa delle parti. E proprio questo
elemento è quello che, il più delle volte, fa difetto nel caso di specie [16].
Un altro argomento,
strettamente legato a quello della disponibilità dei diritti in questione,
concerne la transazione, negozio cui si è istintivamente portati a pensare,
laddove si ponga mente al fatto che le particolari circostanze in cui matura
solitamente la decisione di addivenire ad un contratto della crisi coniugale
inducono a ritenere la presenza di una res
litigiosa, piuttosto che di una res
dubia [17]. Il richiamo alla transazione, per il vero, appare
più ricorrente ed insistente in giurisprudenza che non in dottrina [18]. In realtà, l’obiezione fondamentale, per effetto
della quale occorre concludere che, almeno di regola, i negozi traslativi e,
più in generale, i contratti della crisi coniugale si sottraggono alla causa
transattiva, deriva dall’impossibilità (quanto meno in linea di massima) di
riscontrare, negli accordi in oggetto, la presenza di concessioni reciproche [19]. Ciò si verifica, in maniera più che evidente, in
tutti gli accordi nei quali si prevede l’unilaterale trasferimento di diritti
su uno o più beni mobili o immobili; la stessa osservazione vale però anche con
riguardo a tutte quelle pattuizioni che si limitano a stabilire l’erogazione
d’un assegno da una parte all’altra, senza che la struttura stessa del negozio
manifesti (come si è messo in evidenza poco sopra) la presenza di un contrasto
attuale su contrapposti interessi delle parti e che sia risolto con la tecnica
dell’aliquid datum e dell’aliquid retentum [20].
Una
volta scartate le ipotesi prospettate, potrebbe immaginarsi – aderendo a
stimoli provenienti da autorevole e ormai risalente dottrina [21], nonché da una parte della
giurisprudenza [22] – di puntare sulla tesi del contratto atipico. Ma, se si
tiene conto del carattere di negoziazione
globale che la coppia in crisi attribuisce al momento della «liquidazione»
del rapporto coniugale, di fronte alla necessità di valutare gli infiniti e
complessi rapporti di dare-avere che la convivenza protratta per anni genera,
v’è da chiedersi se, in luogo di una miriade di possibili accordi innominati,
non sia possibile tentare di intraprendere un’opera ricostruttiva che faccia
perno sull’individuazione di una vera e propria causa tipica del negozio
patrimoniale della crisi coniugale, di un vero e proprio contratto, cioè, di definizione
della crisi coniugale o, più esattamente, dei suoi aspetti patrimoniali. Tale
negozio dovrebbe abbracciare ogni forma di costituzione e di trasferimento di
diritti patrimoniali compiuti, con o senza controprestazione, in occasione della crisi coniugale, ancorché
non necessariamente in seno ad una separazione consensuale, ben potendo
intervenire, oltre che nei casi di separazione legale, annullamento,
scioglimento e cessazione degli effetti civili del matrimonio, anche in
relazione ad una separazione di fatto, oppure ancora in vista di una possibile
crisi coniugale, addirittura prima della celebrazione delle nozze.
L’ipotesi sembra avvalorata
dalla stessa terminologia impiegata dal legislatore, laddove esso si riferisce
alle «condizioni della separazione consensuale» (art. 711 c.p.c.), e alle
«condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici» in sede di
scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio (art. 4, c.
13, l.div.). Ora, una lettura coordinata delle predette disposizioni, alla luce
di quella giurisprudenza ormai costante del S. C. a mente della quale ciascun
coniuge ha il diritto di condizionare il proprio assenso alla separazione a un
soddisfacente assetto dei rapporti patrimoniali [23], consente di attribuire a quel complemento di
specificazione («della separazione») valore non più solo soggettivo, bensì
anche oggettivo. In altri termini, «condizioni della separazione» non sono
soltanto quelle «regole di condotta» destinate a scandire il ritmo delle
reciproche relazioni per il periodo successivo alla separazione o al divorzio,
bensì anche tutte quelle pattuizioni alla cui conclusione i coniugi intendono
comunque ancorare la loro disponibilità per una definizione consensuale della
crisi coniugale; e tra queste ultime non può non rientrare l’assetto, il più
possibile definitivo, dei propri rapporti economici, con la liquidazione di
tutte le «pendenze» ancora eventualmente in atto).
Ad avviso di chi scrive,
dunque, dal momento che l’intento principe delle parti è quello di sistemare definitivamente e in considerazione della
crisi coniugale le «pendenze» che un più o meno lungo periodo di vita
comune ha determinato, sembra più appropriato parlare di una causa tipica di definizione della crisi
coniugale o, se si vuole essere più corretti, ancorché meno efficaci sotto
il profilo espressivo, di una causa
tipica di definizione degli aspetti economici della crisi coniugale. Ad un
siffatto negozio tipico – tipico, appunto, in quanto previsto e disciplinato da
apposite disposizioni (i già citati artt. 711 c.p.c. e 4, c. 13, l.div.) –
potrebbe attribuirsi anche il nome di contratto
tipico della crisi coniugale o di contratto
postmatrimoniale. Di tale contratto i negozi traslativi di cui qui discorriamo
costituiscono una peculiare tipologia.
Avuto riguardo, dunque, al
profilo causale e secondo quanto già chiarito in altra sede [24] i contratti
della crisi coniugale – e, per ciò che attiene al tema specifico della presente
ricerca, i negozi traslativi di diritti tra coniugi in crisi – sono quelli che
si caratterizzano per la presenza vuoi della causa tipica di definizione della
crisi coniugale (contratto tipico della crisi coniugale, o contratto
postmatrimoniale), vuoi per la semplice presenza, accanto ad una causa tipica
diversa (donazione, negozio solutorio, transazione, convenzione matrimoniale,
divisione), di un motivo «postmatrimoniale», rappresentato dal fatto che quel
particolare contratto viene stipulato in contemplazione della crisi coniugale,
avuto riguardo all’intenzione delle parti di considerare la relativa
pattuizione alla stregua di una delle «condizioni» della separazione o del
divorzio, cioè di un elemento la cui presenza viene dai coniugi ritenuta
essenziale al fine di acconsentire ad una definizione non contenziosa della
crisi coniugale [25].
L’impostazione, proposta alcuni anni or sono per la
prima volta dallo scrivente, sembra essere stata recepita da una sentenza del
2004 della Corte di legittimità, la quale ha stabilito che «Gli accordi di
separazione personale fra i coniugi, contenenti attribuzioni patrimoniali da
parte dell’uno nei confronti dell’altro e concernenti beni mobili o immobili,
non risultano collegati necessariamente alla presenza di uno specifico
corrispettivo o di uno specifico riferimento ai tratti propri della
“donazione”, e tanto più per quanto può interessare ai fini di una eventuale
loro assoggettabilità all’actio revocatoria di cui all’art. 2901 c.c.
rispondono, di norma, ad un più specifico e più proprio originario spirito di
sistemazione dei rapporti in occasione dell’evento di “separazione consensuale”
(il fenomeno acquista ancora maggiore tipicità normativa nella distinta sede
del divorzio congiunto), il quale, sfuggendo in quanto tale da un lato alle
connotazioni classiche dell’atto di “donazione” vero e proprio (tipicamente
estraneo, di per sè, ad un contesto quello della separazione personale
caratterizzato proprio dalla dissoluzione delle ragioni dell’affettività), e
dall’altro a quello di un atto di vendita (attesa oltretutto l’assenza di un
prezzo corrisposto), svela, di norma, una sua “tipicità” propria la quale poi,
volta a volta, può, ai fini della più particolare e differenziata disciplina di
cui all’art. 2901 c.c., colorarsi dei tratti dell’obiettiva onerosità piuttosto
che di quelli della “gratuità”, in ragione dell’eventuale ricorrenza o meno nel
concreto, dei connotati di una sistemazione “solutorio-compensativa” più ampia
e complessiva, di tutta quell’ampia serie di possibili rapporti (anche del tutto
frammentari) aventi significati (o eventualmente solo riflessi) patrimoniali
maturati nel corso della (spesso anche lunga) quotidiana convivenza
matrimoniale» [26].
3.
Tipologia dei negozi in oggetto.
Per ciò che riguarda la tipologia degli
atti in oggetto, il trasferimento può concretamente avvenire in due sedi
distinte, ciascuna delle quali dà luogo a problemi suoi propri: quella
giudiziale e quella stragiudiziale. Atto traslativo in sede giudiziale è quello
che i coniugi pongono in essere dinanzi al giudice, nel verbale di separazione
giudiziale redatto nel corso dell’udienza ex
art. 711 c.p.c., oppure in quello di comparizione dinanzi al collegio nella
procedura su domanda congiunta, ai sensi dell’art. 4, c. 13, l.div. L’atto
traslativo in sede stragiudiziale si compie invece al di fuori di questo
contesto, sovente in adempimento di un impegno a trasferire assunto nella fase
giudiziale [27].
In un apposito lavoro
sull’argomento si è avuto modo di esaminare in dettaglio l’evoluzione
giurisprudenziale sul tema [28]. In questa sede potrà solo riassuntivamente
rammentarsi che l’ammissibilità dei trasferimenti in sede (e non solo in
occasione) di separazione e divorzio era stata riconosciuta [29] non soltanto in relazione a negozi aventi efficacia
meramente obbligatoria, bensì anche a
casi di atti immediatamente traslativi,
a cominciare da una decisione di legittimità [30] che, già nel 1941, aveva ammesso la possibilità di
inserire una donazione nel verbale di separazione consensuale, per passare a
Cass., 12 giugno 1963, n. 1594 [31], che aveva consentito (quanto meno in astratto) la
creazione di un diritto reale d’abitazione in un verbale di separazione
(redatto, addirittura, nel 1920), per continuare con la successiva Cass., 7
giugno 1966, n. 1495 [32], che si era venuta a collocare nel medesimo ordine
d’idee. Diversi anni più tardi, Cass., 11 novembre 1992, n. 12110 [33] aveva poi avallato l’interpretazione, alla stregua di
un vero e proprio negozio traslativo, della dichiarazione contenuta nel verbale
di separazione personale consensuale con la quale era stata a suo tempo
riconosciuta al marito la proprietà esclusiva di un appartamento, confermando
la valutazione dei giudici di secondo grado, secondo cui «tale riconoscimento,
lungi dall’esprimere, come ritenuto dal Tribunale, una mera dichiarazione di
scienza (...), configurava invece una volontà negoziale attributiva di tal bene
al [marito] nel quadro di un complessivo regolamento di interessi che fra
l’altro prevedeva ad esclusivo carico di costui il pagamento del prezzo (ancora
in larga parte da versare) dell’appartamento».
Si noti che in quello stesso
anno la Cassazione – tornando sul problema della distinzione degli atti in
oggetto rispetto alla donazione – riconobbe anche validità agli accordi
traslativi, anche se rivolti a disciplinare una mera separazione di fatto, in
quanto «causalizzati dalla funzione solutoria (causa soggettiva o concreta)
(...) ancorché strutturati in modo da non incorporare, attesa la unilateralità
dell’attribuzione (...), la propria causa funzionale (causa oggettiva)» [34].
Ma è nel 1997 che la Corte
di cassazione, occupandosi di un accordo concernente il diritto di proprietà su
di un immobile, inserito in un verbale di separazione consensuale, affronta
anche ex professo i profili
concernenti, più specificamente, la natura di atto pubblico del verbale e la
sua idoneità a costituire titolo per la trascrizione [35], affermando che «Sono pienamente valide le clausole
dell’accordo di separazione che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la
proprietà esclusiva di beni mobili o immobili, ovvero ne operino il
trasferimento a favore di uno di essi al fine di assicurarne il mantenimento.
Il suddetto accordo di separazione, in quanto inserito nel verbale d’udienza
(redatto da un ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in esso
è attestato), assume forma di atto pubblico ai sensi e per gli effetti
dell’art. 2699 cod. civ., e, ove implichi il trasferimento di diritti reali
immobiliari, costituisce, dopo l’omologazione che lo rende efficace, titolo per
la trascrizione a norma dell’art. 2657 cod. civ., senza che la validità di
trasferimenti siffatti sia esclusa dal fatto che i relativi beni ricadono nella
comunione legale tra coniugi» [36]. L’importanza
di tale leading case è stata adeguatamente illustrata in altra sede [37]; qui preme solo ricordare che esso è stato sempre
seguito dalla giurisprudenza successiva di legittimità [38].
Potranno così menzionarsi quelle
numerose decisioni rese in materia fiscale che, discettando dell’applicabilità
dell’art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 74, hanno sempre dato per scontata la piena
validità degli atti traslativi in oggetto [39]. Ad esse dovranno aggiungersi quelle pronunzie che,
di volta in volta, hanno affermato la trasmissibilità in capo agli eredi
dell’ex coniuge defunto dell’obbligazione di procedere al trasferimento, in
capo all’altro ex coniuge, del diritto di proprietà sull’immobile oggetto
dell’intesa di divorzio [40], ovvero riconosciuto carattere tipico negli accordi
traslativi di cui si discute [41], ovvero ancora ribadito l’ammissibilità di un
trasferimento in favore della prole [42], estendendo anche a tale ultimo tipo di negozio le
esenzioni fiscali di cui al citato art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 74 [43].
4.
Soggetti e oggetto dei trasferimenti.
Venendo ora a dire brevemente dei
soggetti dei trasferimenti patrimoniali in discorso potrà notarsi come tali
attribuzioni vengano normalmente effettuate da un coniuge nei riguardi
dell’altro. Peraltro non è affatto raro il caso in cui un genitore compia (o
prometta) un trasferimento in favore di uno o più figli [44].
Sul punto è noto che la giurisprudenza di legittimità,
superate alcune iniziali perplessità dei giudici di merito sulla liquidabilità
con una prestazione una tantum delle
attribuzioni in favore dei figli minorenni [45], stabilì, con un celebre leading case risalente al 1987, che l’impegno del marito – nel
quadro di un accordo di separazione consensuale – di donare alla figlia un
immobile quale contributo al mantenimento della stessa è configurabile alla
stregua di un contratto (preliminare) a favore di terzi. Venne così deciso che
«Allorché taluno, in sede di separazione coniugale consensuale, assume
l’obbligo di provvedere al mantenimento di una figlia minore, impegnandosi a
tal fine a trasferirle un determinato bene immobile, pone in essere con il
coniuge un contratto preliminare a favore di terzo. Quando poi in esecuzione di
detto obbligo, dichiara per iscritto di trasferire alla figlia tale bene, avvia
il processo formativo di un negozio che, privo della connotazione dell’atto di
liberalità, esula dalla donazione ma configura una proposta di contratto
unilaterale, gratuito e atipico, che, a norma dell’art. 1333 c.c., in mancanza
del rifiuto del destinatario entro il termine adeguato alla natura dell’affare,
e stabilito dagli usi, determina la conclusione del contratto stesso e, quindi,
l’irrevocabilità della proposta» [46].
La decisione verrà commentata oltre,
nella parte relativa alle questioni più specificamente legate agli accordi traslativi
aventi efficacia meramente obbligatoria [47]. In questa sede si potrà aggiungere che, in tempi più
recenti, Cass., 17 giugno 2004, n. 11342 ha stabilito che «È di per sè valida
la clausola dell’accordo di separazione che contenga l’impegno di uno dei
coniugi, al fine di concorrere al mantenimento del figlio minore, di
trasferire, in suo favore, la piena proprietà di un bene immobile, trattandosi
di pattuizione che dà vita ad un contratto atipico, distinto dalle convenzioni
matrimoniali e dalle donazioni, volto a realizzare interessi meritevoli di
tutela secondo l’ordinamento giuridico, ai sensi dell’art. 1322 cod. civ.». La
medesima decisione ha altresì fissato il principio secondo cui «La pattuizione,
intervenuta in sede di separazione consensuale, contenente l’impegno di uno dei
coniugi, al fine di concorrere al mantenimento del figlio minore, di
trasferire, in favore di quest’ultimo, la piena proprietà di un bene immobile,
non è soggetta nè alla risoluzione per inadempimento, a norma dell’art. 1453
cod. civ., nè all’eccezione d’inadempimento, ai sensi dell’art. 1460 cod. civ.,
non essendo ravvisabile, in un siffatto accordo solutorio sul mantenimento
della prole, quel rapporto di sinallagmaticità tra prestazioni che è fondamento
dell’una e dell’altra, atteso che il mantenimento della prole costituisce
obbligo ineludibile di ciascun genitore, imposto dal legislatore e non
derivante, con vincolo di corrispettività, dall’accordo di separazione tra i
coniugi, tale accordo potendo, al più, regolare le concrete modalità di
adempimento di quell’obbligo. (Nella specie il padre, che aveva assunto tale
impegno di trasferimento, convenuto in giudizio per l’esecuzione specifica ai
sensi dell’art. 2932 cod. civ., aveva chiesto la risoluzione della pattuizione
deducendo l’inadempimento della madre all’obbligazione, da costei assunta nel
medesimo accordo di separazione tra coniugi, di consentire che la figlia
vedesse e frequentasse esso genitore)».
Secondo Cass., 30 maggio 2005, n. 11458, poi, «Nella
ipotesi di trasferimento di immobili in adempimento di obbligazioni assunte in
sede di separazione personale dei coniugi, l’art. 19 della legge 6 marzo 1987,
n. 74 (norma speciale rispetto a quella di cui all’art. 26 del d.P.R. 26 aprile
1986, n. 131), alla luce delle sentenze della Corte costituzionale 10 maggio
1999, n. 154 e 15 aprile 1992, n. 176, deve essere interpretato nel senso che
l’esenzione “dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa” di
“tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di
scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del
matrimonio” si estende “a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti
relativi al procedimento di separazione personale dei coniugi”, in modo da
garantire l’adempimento delle obbligazioni che i coniugi separati hanno assunto
per conferire un nuovo assetto ai loro interessi economici, anche con atti i
cui effetti siano favorevoli ai figli. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto
applicabile, in una fattispecie riguardante il trasferimento gratuito da parte
del padre separato alle figlie della propria quota di proprietà della casa di
abitazione, in ottemperanza ad un’obbligazione assunta in sede di separazione
consensuale, non la normativa generale sugli atti di trasferimento di beni
immobili tra coniugi o tra parenti in linea retta, ma la normativa speciale
sugli atti esecutivi di atti di separazione personale tra coniugi)» [48].
Sempre restando in tema di possibili soggetti dei
trasferimenti, non è neppure da escludersi che se, seguendo l’indirizzo che
pare oggi profilarsi come prevalente, si ammette la possibilità di estendere
l’usuale contenuto degli accordi di separazione e divorzio anche ad accordi non
direttamente rivolti a regolare gli aspetti più tipici della «vita da separati»
o «da divorziati», purché ascrivibili alla categoria delle «condizioni della
separazione», si possa arrivare ad ipotizzare, ad esempio, un trasferimento di
alcuni beni mobili attuato in via transattiva da parte di un coniuge a favore
dei creditori dell’altro, magari in cambio di una reciproca concessione da
parte del coniuge debitore all’autore del trasferimento.
Per ciò che attiene, invece, all’oggetto
dei trasferimenti andrà detto che rilevano, sotto questo profilo, non soltanto
gli atti traslativi della proprietà o di altri diritti reali, ovvero di quote
di comunione su tali diritti, relativi a qualsiasi tipo di beni (immobili,
mobili registrati e non, universalità di mobili [49], titoli di credito, ecc.), ma anche quelli aventi ad
oggetto la costituzione di iura in re
aliena; negozi, questi ultimi, che la giurisprudenza tende a parificare
agli atti traslativi. Potrà citarsi, proprio con riguardo alla costituzione di
diritti reali minori, la vicenda relativa al problema dell’applicabilità agli
atti costitutivi di servitù prediali delle disposizioni in tema di
compravendita, risolta in senso affermativo dalla giurisprudenza [50]. Tra gli iura
in re aliena che potranno essere costituiti attraverso un contratto della
crisi coniugale andranno menzionati i diritti di usufrutto, uso abitazione,
mentre non è neppure da escludersi, almeno in teoria, che anche altri diritti
reali minori possano venire presi in considerazione nell’àmbito di un
regolamento pattizio della crisi coniugale: si pensi ad un pegno o ad un’ipoteca
concessi a garanzia dell’adempimento di obbligazioni assunte proprio in quella
sede. Né infine potrà escludersi, quanto meno in astratto, che il trasferimento
abbia ad oggetto situazioni non connotate dalla realità: si pensi, ad esempio,
alla cessione di un credito.
Accennando ora brevemente alla sede dei negozi
familiari in oggetto, andrà subito sottolineato come i trasferimenti dei quali
fino ad ora ci siamo occupati non trovino la loro collocazione necessaria nel
procedimento di separazione o di divorzio. Essi, invero, ancorché conclusi in occasione della crisi coniugale, non
per ciò solo debbono anche essere
consacrati in sede di procedimento di
separazione personale o di divorzio, vale a dire nel relativo verbale d’udienza
di comparizione dinanzi al presidente o al collegio. Ciò corrisponde, del
resto, al principio più generale secondo il quale, come si è avuto modo di
vedere in altra sede, i contratti della crisi coniugale ben possono essere
stipulati anche al di fuori di quelle procedure i cui effetti essi sono in
qualche modo destinati a disciplinare [51].
La tesi dominante e preferibile conclude peraltro nel
senso che «rientra (...) pertinentemente nel contenuto eventuale dell’accordo
di separazione ogni statuizione finalizzata a regolare l’assetto economico dei
rapporti tra i coniugi in conseguenza della separazione comprese quelle
attinenti al godimento ed alla proprietà dei beni, il cui nuovo assetto sia
ritenuto dai coniugi stessi necessario in relazione all’accordo di separazione
e che il Tribunale – con l’omologazione – non abbia considerato in contrasto
con interessi familiari prevalenti rispetto a quelli disponibili di ciascuno di
essi» [52].
5.
Profili formali e pubblicitari.
Venendo ora ai profili di
carattere più squisitamente formale vanno ricordate le obiezioni che una parte
della dottrina e della giurisprudenza di merito hanno sollevato circa
l’idoneità delle dichiarazioni emesse dalle parti in sede processuale a
dispiegare effetti immediatamente traslativi di diritti [53]. Ora, a parte il fatto che la previsione, da parte
del legislatore, di determinati requisiti o determinati effetti in relazione
all’istituto del contratto non esclude certo a priori la possibilità che requisiti ed effetti analoghi siano
eventualmente richiesti e prodotti con riguardo ad altri tipi di atti
negoziali, rimane la constatazione che i negozi di cui qui si discute hanno,
precisamente, natura contrattuale. Rilievo, quest’ultimo, che vale anche a
confutare la tesi di chi, riferendo gli effetti traslativi al decreto d’omologazione,
anziché al consenso delle parti [54], vorrebbe trarre argomenti dal carattere tassativo
delle norme che attribuiscono effetti costitutivi alle sentenze (art. 2908
c.c.), rilevando come il provvedimento d’omologa non sia ascrivibile a tale
novero, in quanto avente appunto la veste di mero decreto, per giunta non
dichiarato espressamente idoneo dalla legge a produrre effetti costitutivi.
Nessuna norma, d’altro
canto, consente di ritenere che le dichiarazioni negoziali siano limitate
(anzi, perfino inibite) nei propri effetti traslativi sol perché emesse in sede
processuale o che, addirittura, l’àmbito della giurisdizione, ivi compresa
quella c.d. volontaria, non potrebbe estendersi anche all’attività di
ricevimento di atti negoziali [55]. Invero, le stesse disposizioni in materia di
separazione consensuale evidenziano in maniera clamorosa l’esistenza di
(almeno) un caso di ricevimento, da parte di organi giurisdizionali, quali il
presidente e il cancelliere, di un atto negoziale, quale sicuramente è l’accordo
dei coniugi di vivere separati (così come le relative e conseguenti intese
d’ordine personale). Passando, poi, a considerare l’attività contenziosa,
basterà citare il caso del verbale di conciliazione giudiziale (artt. 185
c.p.c., 88 disp. att. c.p.c.), il quale ben può contenere, per esempio, una
transazione con cui si disponga l’immediato trasferimento di diritti su di uno
o più beni, e che, come atto (pubblico) immediatamente traslativo, ben può
costituire titolo per la trascrizione [56].
Uno degli argomenti con
maggiore frequenza addotti dai sostenitori dell’impossibilità di attuare
immediate attribuzioni patrimoniali in sede di separazione consensuale investe
il problema dell’individuazione della categoria di documento cui ascrivere il
relativo verbale d’udienza. Verbale che, come ripetuto più volte, si forma nel
corso dell’udienza presidenziale, e che, ex
art. 711, c. 3, c.p.c., deve dare atto «del consenso dei coniugi alla
separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole» [57].
Ora, la norma fondamentale
in tema di processo verbale d’udienza è costituita dall’art. 130 c.p.c., che
individua nel cancelliere il soggetto cui compete redigere tale documento,
ancorché «sotto la direzione del giudice». Ulteriori dati normativi al riguardo
sono forniti:
(a) dall’art. 57, c. 1,
c.p.c., a mente del quale «il cancelliere documenta a tutti gli effetti, nei
casi e nei modi previsti dalla legge, le attività proprie e quelle degli organi
giudiziari e delle parti»;
(b) dall’art. 44, disp. att.
c.p.c., secondo cui «oltre che nei casi specificamente indicati dalla legge, il
cancelliere deve compilare processo verbale di tutti gli atti che compie con
l’intervento di terzi interessati. Nel processo verbale fa risultare le
attività da lui compiute, quelle delle persone intervenute nell’atto e le
dichiarazioni da esse rese»;
(c) dall’art. 126 c. 2
c.p.c., in forza del quale il cancelliere, tra l’altro, deve sottoscrivere il
processo verbale, il cui contenuto – ai sensi del primo comma del medesimo articolo
– deve comprendere anche «le dichiarazioni ricevute».
Ve n’è abbastanza, dunque,
per indurre la dottrina processualistica più autorevole a ricondurre al
cancelliere la «paternità» del verbale d’udienza [58], relegando la funzione del giudice allo svolgimento
di una mera attività di «cooperazione» [59]. E’ assolutamente incontestabile che, in base alle
norme sopra indicate, avuto riguardo alla circostanza che al cancelliere
(esattamente come al giudice) compete indubitabilmente la qualifica di pubblico
ufficiale, e che lo svolgimento delle formalità relative all’udienza, ivi
compresa la stesura del verbale, rientra nell’esercizio di una pubblica
funzione (cfr. art. 357 c.p.), vadano riconosciute al verbale le
caratteristiche di cui all’art. 2699 c.c., come confermato – con statuizioni di
carattere assolutamente generale – dalla giurisprudenza di legittimità, così
come dalla dottrina, costanti nel ribadire che gli atti redatti dal
cancelliere, o formati con il concorso del cancelliere, nell’àmbito delle funzioni
a questi attribuite e con l’osservanza delle formalità prescritte dalla legge,
costituiscono atti pubblici ai sensi dell’art. ult. cit. [60].
Una volta superata anche
l’artificiosa distinzione tra «atto pubblico negoziale» e «atto pubblico non
negoziale» [61] dovrà concludersi che gli accordi tra coniugi aventi
effetto traslativo (ovvero costitutivo, modificativo o estintivo) di diritti
reali immobiliari sono soggetti a trascrizione ex art. 2643 c.c. Per quanto attiene, in particolare, agli accordi
conclusi in sede di udienza di separazione consensuale andrà ricordato che il
relativo verbale, in quanto atto pubblico a tutti gli effetti (anche con
riguardo alle eventuali clausole che dispongano trasferimenti immediati di
diritti reali immobiliari), potrà costituire idoneo titolo per l’esecuzione
delle formalità pubblicitarie, ex
art. 2657 c.c. [62].
Se si ammette – come si è
visto – la possibilità che l’intesa traslativa operi in favore della prole e se
si riconduce tale ipotesi allo schema negoziale disegnato dagli artt. 1411 ss.
c.c. [63], il verbale di separazione o di divorzio su domanda
congiunta dei genitori costituirà titolo idoneo anche con riguardo ad un
eventuale trasferimento a favore di uno o più figli. Le serie obiezioni
prospettate, da un punto di vista generale, circa la sottoponibilità a
pubblicità immobiliare del contratto a favore di terzi [64] sembrano invero superabili (ma l’argomento non può
certo essere adeguatamente sviluppato nella presente sede) ove si ponga mente
alla sicura riconducibilità della fattispecie in questione al disposto
dell’art. 2643 c.c., riconducibilità che discende dalla citata premessa circa
l’idoneità del contratto a favore di terzi a trasferire, modificare o
costituire diritti reali (quelli, per l’appunto, cui si riferiscono i nn. 1, 2,
3 e 4 dell’art. cit.) e che determina, quale automatica ed inevitabile
conseguenza, l’obbligo [65] di procedere all’esecuzione della prescritta
formalità, senza che gli inconvenienti pratici, pur gravi, legati all’eventuale
revoca della stipulazione [66] possano dispiegare effetto al riguardo [67].
Inutile dire che quanto
sopra illustrato è riferibile, mutatis mutandis, anche alla materia
degli accordi in tema di divorzio [68]. Qui, avuto riguardo al carattere negoziale dell’accordo di divorzio su domanda
congiunta [69], andrà ribadito che gli effetti d’ordine patrimoniale derivano
direttamente dal contratto di divorzio concluso dai coniugi, rispetto al quale
la pronuncia del tribunale assume il mero carattere di omologa emessa all’esito
di un procedimento di controllo sul rispetto delle norme inderogabili del
vigente ordinamento. Il tribunale, dunque, di fronte alla pattuizione di un
trasferimento in sede di accordi ex
art. 4, c. 13, l.div. – pattuizione recepita dal verbale dell’udienza collegiale,
sicuramente atto pubblico, secondo quanto sopra ampiamente chiarito – si dovrà
limitare a «dare atto» dell’intesa intervenuta tra i coniugi, sia in relazione
agli impegni di carattere obbligatorio [70], che per quanto concerne gli eventuali trasferimenti
direttamente posti in essere in sede di verbale [71], come appare del resto confermato dalla circostanza
che il riconoscimento di effetti traslativi (ma il discorso vale anche per i
«semplici» effetti costitutivi di rapporti obbligatori) a questo tipo di
pronunzia si porrebbe in contrasto con la regola generale espressa dall’art.
2908 c.c. [72].
6.
Gli accordi di carattere obbligatorio. Generalità. La natura dell’impegno a
trasferire.
Si è già accennato al fatto che
i trasferimenti di diritti su beni di proprietà dei coniugi possono
intervenire, nel corso della crisi coniugale, tanto in sede giudiziale che
stragiudiziale. Possono, si è detto:
sarà infatti opportuno ribadire subito, a scanso d’equivoci, che i contratti
traslativi, in quanto poggianti sulla causa di definizione della crisi
coniugale, ovvero su di una delle altre cause cui si è fatto cenno [73], non debbono
necessariamente inserirsi in un àmbito processuale, tanto più avuto
riguardo alla perfetta liceità di intese a
latere rispetto alle procedure di separazione e di divorzio, per non
parlare degli accordi diretti a disciplinare la separazione di fatto. Ricordato
al riguardo che nel nostro ordinamento il requisito causale è soddisfatto anche
quando un atto traslativo, pur non contenendo tale elemento in sé, si pone
quale attuazione di un’intesa causale, che funge quindi, rispetto ad una
siffatta attribuzione, quale causa esterna o praeterita [74], deve senz’altro consentirsi ai coniugi, in sede di
udienza presidenziale di separazione consensuale o di udienza collegiale di
divorzio su domanda congiunta, di limitarsi a pattuire un impegno a trasferire,
mercé un successivo e distinto atto, un determinato diritto reale su uno o più
beni, mobili o immobili. Lo stesso è a dirsi in relazione ad un impegno
obbligatorio avente ad oggetto la futura costituzione di uno ius in re aliena [75].
Una volta chiarito che le
parti possono limitarsi a pattuire in sede giudiziale (ma il discorso vale
sicuramente anche per gli accordi a
latere, così come per quelli modificativi o, ancora, per quelli conclusi a
corredo di una separazione di fatto) un semplice impegno ad effettuare un
distinto e successivo atto di trasferimento, si tratta ora di vedere:
(a) quale sia la struttura
dell’impegno a trasferire;
(b) quale sia la struttura
del successivo atto di trasferimento.
Prima di passare ad un esame
più dettagliato di questi due distinti interrogativi, occorre innanzi tutto
sgombrare il campo da quelle figure negoziali tipiche usualmente utilizzate
dalla prassi notarile, preoccupata di evitare le incertezze che, sul piano
fiscale, oltre che su quello civilistico (con conseguenti risvolti per il
notaio di responsabilità civile e disciplinare), il mancato espresso
riconoscimento legislativo della categoria generale del negozio di
trasferimento solvendi causa comporta
[76]. Il riferimento è qui in primo luogo alla donazione,
per l’evidente incompatibilità tra animus
donandi e intento di adempiere un’obbligazione [77]. Più che chiare sono le conseguenze sul piano
giuridico di tale premessa: «oltre alla libertà della forma scritta (atto
pubblico o scrittura privata), rimangono fuori: la revocazione per
ingratitudine o sopravvenienza di figli (si pensi a giovani coniugi senza figli
al momento delle separazione o divorzio), l’obbligo della collazione, l’azione
di riduzione per lesione di legittima, l’obbligo alimentare del donatario verso
il donante e, per quanto riguarda l’imposta di successione il coacervo, se il
donatario diventerà anche erede del donante. Inoltre, vanno ricordate le
diverse condizioni richieste dalla legge (art. 2901 c.c.) per esercitare
l’azione revocatoria quando l’atto di disposizione è a titolo gratuito» [78].
Escluso dunque il ricorso
alla donazione, vi è subito da aggiungere che le parti non potrebbero neppure
appoggiarsi allo schema della compravendita. Qui, infatti, a parte il rilievo
che, per assecondare l’intento dei contraenti, essa dovrebbe essere
necessariamente simulata (e, trattandosi di simulazione «manifesta», il notaio
ne dovrebbe rifiutare la stipulazione), resta comunque il fatto che una
simulazione assoluta non consentirebbe ai paciscenti di conseguire lo scopo
prefigurato, mentre una simulazione relativa lascerebbe aperto il problema
dell’individuazione del negozio dissimulato, che – per le ragioni testé esposte
– non potrebbe essere rappresentato da una donazione [79].
L’obbligazione assunta
dinanzi al giudice di operare un trasferimento mobiliare o immobiliare può
dunque trovare esecuzione solo attraverso un apposito atto di attuazione
dell’obbligazione di trasferire. Si tratta però di vedere quale struttura
concreta lo stesso atto possa assumere e, in particolare, se esso debba
ricevere quella di un atto bilaterale (con la necessità, quindi, di una
manifestazione di volontà anche da parte del destinatario dell’attribuzione),
ovvero quella di un atto traslativo unilaterale (ciò che prescinderebbe
dall’accettazione dell’accipiens),
ovvero ancora quella di una proposta ex
art. 1333 c.c. (con la conseguenza che l’accettazione non sarebbe necessaria,
ma il contratto dovrebbe ritenersi concluso solo in mancanza di un rifiuto del
destinatario «nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi»).
Proprio l’ultima di quelle
appena indicate è la soluzione additata dalla Cassazione in una nota pronunzia [80] la quale, di fronte alle incognite del binomio:
impegno a trasferire – atto di trasferimento, suggerisce le seguenti soluzioni:
preliminare di contratto ex art. 1333
c.c. – contratto definitivo ex art.
1333 c.c. Concentrando l’attenzione sull’impegno a trasferire notiamo subito
che la dottrina ha esattamente criticato, nella decisione appena ricordata,
l’individuazione di un contratto preliminare nell’impegno del padre di
trasferire l’immobile, sostenendo che è invece nel primo negozio (quello,
appunto, stipulato in sede di separazione) che va ravvisato l’atto di
autonomia, laddove nel secondo va riscontrato un mero atto solutorio [81].
7.
Segue. La natura dell’atto di trasferimento.
Passando al secondo dei
termini del binomio in cui s’articola l’effetto traslativo voluto dalle parti,
sarà opportuno dire a questo punto che, una volta scartate la via della
donazione e quella della compravendita [82], rimangono a disposizione tre possibilità. Esse
consistono, più esattamente, nel ricorso al contratto, ex art. 1333 c.c., al negozio traslativo unilaterale (o pagamento
traslativo) e al negozio traslativo bilaterale.
Per la prima soluzione si è
già espressa la Corte di cassazione [83], oltre ad una parte (minoritaria) della dottrina [84]. La conclusione si scontra però con la lettera della
disposizione in esame – che parla di sole «obbligazioni», senza fare cenno agli
effetti reali – oltre che con i risultati cui perviene quella dottrina che,
sulla base del dato testuale della norma, confortato da riflessioni
comparatistiche, nega l’idoneità della proposta diretta a concludere un
contratto «con effetto reale a carico del solo proponente» a porre in opera il
meccanismo formativo del contratto descritto dall’art. 1333 c.c. [85]. L’osservazione è stata criticata da chi ha ritenuto
di poter proporre un’estensione analogica della norma in questione [86]: operazione ermeneutica, questa, inaccettabile a
fronte del carattere eccezionale dell’art. 1333 c.c. Carattere eccezionale che
non può certo essere disconosciuto tramite l’accostamento [87] a fattispecie quali quelle di cui agli artt. 649,
1236, 1411, connotate da evidenti differenze strutturali rispetto al contratto
con obbligazioni a carico del solo proponente.
In realtà, l’art. 649 c.c. è
chiaro nell’attribuire al legato l’effetto traslativo immediato, al momento
dell’apertura della successione, laddove l’art. 1333 c.c. collega,
testualmente, la conclusione del contratto – e dunque il momento di produzione
degli effetti – alla «mancanza del rifiuto»; rifiuto che deve oltre tutto
essere espresso «nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi»,
con conseguente incertezza nella determinazione del momento nel quale il
diritto si trasferisce in capo all’acquirente, ciò che appare inconciliabile
con il regime della circolazione dei beni immobili e con il sistema di
pubblicità che lo accompagna. Questa incertezza è invece totalmente assente
nella citata fattispecie successoria, e lo stesso discorso vale per gli artt.
1236 c.c. (sulla cui pertinenza alla materia degli effetti reali si potrebbe,
tra l’altro, discutere) e 1411 c.c., così come per l’art. 785 c.c. Con riguardo
a quest’ultima disposizione, andrà subito detto che, anche a voler ammettere la
possibilità di estendere gli effetti del contratto concluso ex art. 1333 c.c. al di là di quelli
meramente obbligatori (ciò che peraltro, per le ragioni sopra esposte, appare
inaccettabile), rimane comunque il fatto che lo schema in esame appare
difficilmente compatibile con la forma dell’atto pubblico [88]. Il «non rifiuto» – si è osservato – è un evento che
comunque sfugge all’attività notarile, con conseguente impossibilità di una
documentazione dello stesso presupposto della costituzione del diritto in capo
all’oblato [89].
Se dunque la via indicata
dalla Cassazione non sembra percorribile, non appare neppure consigliabile la
strada del negozio unilaterale traslativo astratto solutionis causa, o pagamento traslativo, atto unilaterale
riconducibile alla categoria più generale ex
artt. 1176 ss. c.c. e svincolato da ogni forma di accettazione o di mancato
rifiuto da parte del destinatario [90]. Ciò non solo per via delle persistenti incertezze
sull’ammissibilità nel nostro ordinamento di un trasferimento di proprietà
mediante atti a struttura unilaterale [91], ma anche per poter comunque offrire al destinatario
il potere di impedire l’effettuazione del trasferimento allorquando egli abbia
interesse a farlo: si pensi al caso in cui il creditore abbia perso interesse
all’atto, oppure il medesimo si prospetti addirittura come fonte di possibili
danni. Scartata la via dell’atto unilaterale la conclusione preferibile appare
dunque quella di far assumere all’atto traslativo una struttura bilaterale [92] nella quale risulti appunto – oltre, ovviamente, alla
specificazione della causa praeterita
del negozio – anche il consenso del destinatario dell’attribuzione.
Venendo ad accennare brevemente alla tutela giudiziale dell’obbligazione di trasferire, dottrina e giurisprudenza appaiono concordi, in caso di rifiuto dell’obbligato ad operare il trasferimento, a concedere al creditore l’azione ex art. 2932 c.c. [93]. La soluzione è sicuramente da condividersi, né costituisce ostacolo al suo accoglimento l’aver negato la natura «preliminare» dell’impegno a trasferire concluso in sede di separazione consensuale o di divorzio su domanda congiunta. Se è vero, infatti, che, stando alla lettera della legge, l’art. 2932 c.c. postula la presenza di un obbligo a «concludere un contratto» (e non di un «obbligo a trasferire»), ponendo a disposizione del creditore un rimedio consistente nell’emanazione di una sentenza che produce gli effetti «del contratto non concluso» (e non di un «trasferimento non attuato»), è altrettanto vero che, ex art. 1324 c.c., la disciplina contrattuale è applicabile agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale. Non sembra quindi azzardato proporre un’estensione della sentenza costitutiva anche in funzione sostitutoria degli effetti che sarebbero dovuti scaturire dall’atto traslativo della proprietà, alla cui effettuazione un coniuge si era obbligato in sede di stipula del contratto di definizione della crisi coniugale. La soluzione testé prospettata riceve del resto ulteriore conforto dalla considerazione di quanto disposto dall’art. 1706 cpv. c.c., che estende il rimedio ex art. 2932 c.c. ad un’obbligazione di dare in senso tecnico (generata dal mandato senza rappresentanza ad acquistare), ossia di trasferire la proprietà del bene a mezzo di un atto in cui si suole identificare un negozio traslativo di esecuzione non astratto, ma causale, che si appoggia, cioè, al mandato e alla sua causa [94].
IL TRUST FAMILIARE
La relazione sul tema «Il trust familiare» è disponibile in forma ipertestuale al sito
seguente:
http://utenti.lycos.it/giacomo305604/milano11giugno2005trust/relazionemilano.htm
Essa è anche raggiungibile dal sito dell’autore,
all’indirizzo web seguente:
http://www.oocities.org/CollegePark/Classroom/6218/
successivamente cliccando sul link:
Nella parte relativa alle
pubblicazioni online.
(*) Testo
della relazione presentata al convegno dal titolo «La circolazione della
proprietà in famiglia. Donazioni e trasferimenti nella prassi e nella
giurisprudenza», organizzato dall’Osservatorio Nazionale sul Diritto di
Famiglia, con il patrocinio del Consiglio Nazionale Forense. Il convegno si è
tenuto a Roma il 9 e 10 dicembre 2005.
[1] Oberto,
Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, Milano, 2000, p. 3 ss.; sul tema v. in precedenza Id., I trasferimenti mobiliari e
immobiliari in occasione di separazione e divorzio, in Fam. dir., 1995, p. 155 ss.; Id.,
I contratti della crisi coniugale, II, Milano, 1999, p. 1211 ss.; cfr.
anche T.V. Russo, I
trasferimenti patrimoniali tra coniugi nella separazione e nel divorzio,
Napoli, 2001.
[2] Cfr. art. 5, c. 8, l. 898/1970, introdotto dall’art.
10, l. 74/1987; cfr. inoltre, in relazione all’eventuale assegno periodico a carico dell’eredità, quanto disposto
dall’art. 9-bis c. 2, l.div.,
aggiunto dall’art. 3, l. 436/1978.
[3] Cfr. art. 8, lett. f, della tariffa allegata al
d.p.r. 131/1986 (approvazione del testo unico delle disposizioni concernenti
l’imposta di registro).
[4] Occorre riflettere sul fatto che il carattere «a
parte» del procedimento di divorzio su domanda congiunta (su cui v. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, Milano, 1999, p. 306 ss.)
dovrebbe dissuadere l’interprete dall’estendervi la disciplina dettata in
relazione al divorzio contenzioso, specie laddove, come nel caso di specie,
nessun riferimento, neppure per implicito, possa ritenersi compiuto, nel
tessuto normativo di cui all’art. 4, 13° co., l.div., ad un istituto
disciplinato in una distinta parte della legge sullo scioglimento e sulla
cessazione degli effetti civili del matrimonio. D’altro canto, nel caso di
divorzio contenzioso, ancorché pronunziato su una o più conclusioni conformi
delle parti, la struttura stessa del procedimento, non presentando alcuna delle
caratteristiche proprie del rito camerale, non consente di affermare che la
decisione del tribunale si limiti a svolgere una mera efficacia omologativa
dell’accordo delle parti. In questo caso, infatti, la sentenza – diversamente
da quanto accade con riguardo alla procedura su domanda congiunta – conserva
tutto il valore determinativo e costitutivo che le è proprio, anche in
relazione alle clausole economiche. Ora, l’inserimento di un «elemento spurio»,
di un aspetto di negozialità, come l’accordo sulla corresponsione una tantum nel quadro di una
determinazione complessivamente giudiziale, non poteva attuarsi senza pagare un
prezzo; un prezzo che tenesse conto, tra l’altro, del fatto che, in sede
contenziosa, il tribunale è chiamato ad emettere una serie talora complessa di
statuizioni su pretese patrimoniali che non coinvolgono solo l’assegno, ma che
possono estendersi anche ad altri campi, dalla divisione della comunione
legale, a richieste di restituzioni ex
mutuo, a domande risarcitorie e (last
but not least) a questioni concernenti il contributo per il mantenimento
della prole. Dunque, il giudizio di equità di cui all’art. 5, 8° co., l.div.
sembra giustificarsi proprio in ordine alla necessità di valutare la correttezza
della determinazione operata dai coniugi alla luce del più vasto quadro
costituito dal complesso delle statuizioni d’ordine patrimoniale che il
tribunale effettuerà in sentenza (o comunque delle altre intese eventualmente
raggiunte nel frattempo dai coniugi stessi su altri aspetti d’ordine
patrimoniale) e di inserirla, recependola, in un assetto di rapporti che trova
la propria fonte nella determinazione del giudice, anziché nella volontà delle
parti. Ciò spiega perché, nel momento in cui il legislatore ha deciso di
imporre il giudizio di equità (come «prezzo della giurisdizionalizzazione»
dell’intesa dei coniugi) si è visto poi anche costretto a prevedere expressis verbis un effetto preclusivo
in ordine alla esperibilità di azioni ex art.
9, l.div., proprio al fine di evitare che la determinazione della somma, fatta
propria dalla autorità giudiziaria, privando l’intesa del suo carattere
(inizialmente) contrattuale, conferisse a quest’ultima quella caratteristica
che è tipica delle determinazioni giudiziali in materia di condizioni della
separazione e del divorzio, vale a dire la modificabilità in ogni tempo per il
sopravvenire di giustificati motivi, ciò che avrebbe indubbiamente frustrato
l’intento delle parti (che nell’ipotesi in esame è sempre volto ad una
regolamentazione definitiva) e dunque reso, in buona sostanza, priva di utilità
pratica la previsione legislativa. Ciò spiega anche perché una norma analoga a
quella in esame non sia stata inserita nell’àmbito delle disposizioni in
materia di divorzio su domanda congiunta, fattispecie in cui l’autonomia
privata – qui pienamente riconosciuta dal legislatore – è già di per sé sola
sufficiente a raggiungere non solo l’effetto della corresponsione dell’assegno
in unica soluzione, bensì anche quello dell’irretrattabilità della relativa
pattuizione (cfr. sul punto Oberto,
Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, cit., p. 52 ss.).
[5] Corte cost., 10 maggio 1999, n. 154, in Guida al diritto, 1999, n. 20, p. 28,
con nota di M. Finocchiaro; in Fam. e dir., 1999, p. 539, con nota di Caravaglios; in Fisco, 1999, p. 9076; in Foro
it., 1999, I, c. 2168; in Giust. civ.,
1999, I, p. 1930; in Cons. stato,
1999, II, p. 691; in Boll. trib.,
1999, p. 1319, con nota di Cernigliaro
Dini. Sugli effetti delle sentenze d’accoglimento della Corte
costituzionale cfr. in generale G. Zagrebelsky,
La giustizia costituzionale, Bologna,
1977, p. 165 ss., secondo cui la «cessazione di efficacia» ex art. 136 Cost. è assimilabile «ad una irrimediabile abrogazione
della legge». Il caso presentato dalla pronunzia in esame è più complesso, non
avendo formato l’art. 8, lett. f, cit., oggetto di declaratoria di
incostituzionalità da parte della Corte; la relativa disposizione risulta però
sicuramente incompatibile con l’applicazione alla separazione legale dell’art.
19 l.div. disposta dalla sentenza «additiva» in oggetto (per una pronunzia di
legittimità che non esita a dichiarare implicitamente abrogata una norma, quale
conseguenza di una pronunzia «additiva» della Consulta avente ad oggetto una
norma diversa, con conseguente incompatibilità tra tale effetto, per l’appunto,
«additivo» e il disposto della distinta norma non – formalmente – investita
dalla decisione d’accoglimento, cfr. Cass., 16 novembre 1973, n. 3056).
[6] Sul tema si fa rinvio a Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra
coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 3 ss.
[7] Cass., 25 ottobre 1972, n. 3299, in Giust. civ., 1973, I, p. 221; ivi, 1974, I, p. 173, con nota di Bergamini.
[8] Cfr. Liserre, Autonomia negoziale e obbligazione
di mantenimento del coniuge separato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, p. 483 s.; nello stesso ordine di
idee v. anche Manzini, Spirito di liberalità e controllo giudiziario
sull’esistenza della causa donandi, in Contr.
impr., 1985, p. 409 ss. e, successivamente, Doria, Autonomia
privata e «causa» familiare. Gli accordi traslativi tra i coniugi in occasione
della separazione personale e del divorzio, Milano, 1996, p. 5 ss.; Donisi, Limiti all’autoregolamentazione degli interessi nel diritto di famiglia,
in Famiglia e circolazione giuridica,
a cura di G. Fuccillo, Milano, 1997, p. 19 s.
[9] Cfr.
Giorgianni, voce Causa, in Enc. Dir., VI, Milano, 1960, p. 573.
[10] Si vedano al riguardo, a titolo d’esempio, le due
seguenti decisioni: Cass., 21 giugno 1965, n. 1299, in Giur. it., 1967, I, 1, c. 214 con nota di Bondoni; in Foro pad.,
1966, I, c. 18; in Foro it., 1966, I,
c. 504; in Giur. it., 1965, I, 1, c.
1412; in Giust. civ., 1965, I, p.
2021; Cass., 20 novembre 1992, n. 12401, in Foro
it., 1993, I, c. 1506, con nota di Caringella;
in Corr. giur., 1993, p. 174, con
nota di V. Mariconda; in Giust. civ., 1993, I, p. 2759, con nota
di Battaglia; in dottrina v.,
anche per i richiami ulteriori, Sacco,
Il contratto, Torino, 1975, p. 581; Bozzi, Note preliminari sull’ammissibilità del trasferimento astratto, in Riv. dir. comm., 1995, I, p. 214 ss.
[11] Torrente,
La donazione, Milano, 1956, p. 243; contra
v. però Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale,
IV, Milano, 1954, p. 21; Sacco e De Nova, Il contratto, in Tratt. Sacco, I, Torino, 1993, p. 268.
[12] Cass., 12 giugno 1979, n. 3315, in Foro it., 1981, I, c. 1702, con nota di Di Lalla; cfr. inoltre Cass., 24
gennaio 1979, n. 526, in Giur. it.,
1979, I, 1, c. 935; Cass., 18 dicembre 1975, n. 4153, in Giust. civ., 1976, I, p. 726.
[13] Del resto, proprio ad una «funzione solutoria» riconnessa all’adempimento dell’obbligo legale di mantenimento fanno richiamo alcune pronunzie della Cassazione. Tra queste, Cass., 17 giugno 1992, n. 7470, in Dir. fam., 1993, p. 70 e in Nuova giur. civ. comm., 1993, I, p. 808, con nota di Sinesio menziona a proprio sostegno quattro precedenti, di cui veramente in termini sono esclusivamente due (Cass., 5 luglio 1984, n. 3940, in Dir. fam., 1984, p. 922 e Cass., 21 dicembre 1987, n. 9500, in Giust. civ., 1988, I, 1241).
[14] Doria, Autonomia privata e «causa» familiare. Gli
accordi traslativi tra i coniugi in occasione della separazione personale e del
divorzio, cit., p. 279 s.
[15] A identiche conclusioni giunge Bianca, Commento all’art. 5, l. 1° dicembre 1970, n. 898, in Commentario al diritto italiano della
famiglia, a Cura di Cian, Oppo e Trabucchi, VI, 1, Padova, 1993, p. 344.,
359, facendo però applicazione della disciplina della novazione – art. 1234
c.c. – con riguardo alla liquidazione una
tantum dell’assegno di divorzio.
[16] In stretto collegamento con la teoria del negozio solutorio e delle possibili obiezioni a questo va vista la tesi di chi ha proposto di ricorrere ad un’apposita categoria negoziale, costituita dai «negozi determinativi del contenuto di obblighi legali». Con tali atti, in particolare, le parti dovrebbero: (a) verificare ed accertare situazioni di fatto e circostanze considerate rilevanti nel diritto; (b) prendere atto che le predette circostanze danno luogo al concretizzarsi di obblighi legali puntualizzati verso le loro persone; (c) determinare il contenuto di tali obblighi legali, assumendo la posizione del debitore e del creditore e specificando il contenuto della prestazione (Russo, Negozio giuridico e dichiarazioni di volontà relative ai procedimenti «matrimoniali» di separazione, di divorzio, di nullità (a proposito del disegno di legge n. 1831/1987 per l’applicazione dell’Accordo 18 febbraio 1984 tra l’Italia e la S. Sede nella parte concernente il matrimonio), in Dir. fam., 1989, p. 1088 s.). La tesi non sembra però trovare un chiaro fondamento nelle norme di diritto positivo; essa inoltre – come ammesso dalla stessa dottrina che l’ha propugnata – appare strettamente collegata a quella, piuttosto controversa, del negozio d’accertamento. Ora, a parte tale constatazione, resta comunque da dire che l’effetto limitatamente preclusivo che, a detta della stessa opinione qui esposta, sarebbe normalmente riconnesso alle attribuzioni in esame – «ritrattabili» non già sulla base della discrepanza tra la valutazione operata dalle parti e quella prevista dalla legge, ma solo per effetto di circostanze sopravvenute – sembra poco conciliabile proprio con quel carattere meramente dichiarativo che, secondo l’impostazione tradizionale, avallata da una certa giurisprudenza, soprattutto in materia di diritti reali, dovrebbe caratterizzare il negozio d’accertamento. Né le cose cambierebbero se si volesse riconoscere che talora anche il negozio d’accertamento può sortire effetti dispositivi, tanto più in una materia come quella della determinazione di un obbligo di fonte, sì, legale, ma dalla legge ancorato a parametri di assai difficile valutazione. L’adozione di tale ipotesi ricostruttiva comporta poi il serio rischio che le posizioni piuttosto rigide assunte al riguardo da una parte della dottrina e della giurisprudenza, soprattutto di quella più recente, inducano ad assumere un atteggiamento, se non pregiudizialmente contrario, comunque tale da sconsigliare, in pratica, la conclusione di siffatti negozi di trasferimento. Il riferimento è qui, tanto per essere chiari, alla tesi che vedrebbe questi atti – pure ritenuti in linea di massima come ammissibili – sottoposti alla possibilità di una revisione in ogni tempo non solo (si badi) alla luce dei principi in tema di clausola rebus sic stantibus, ma addirittura anche per effetto di una «motivata denuncia dei motivi di illegalità (per violazione degli inderogabili principi di solidarietà e parità sanciti nella costituzione) che, sebbene non rilevati, inficiavano gli accordi già al tempo della separazione» (Liserre, op. cit., p. 490; per considerazioni lato sensu analoghe, in ordine però alla somma costituente la capitalizzazione una tantum dell’assegno di divorzio, con conseguente possibilità, concessa al tribunale, di negare rilievo all’accordo assunto dai coniugi ex art. 5, 8° co., l.div. cfr. A. Ceccherini, Crisi della famiglia e rapporti patrimoniali, Milano, 1991, p. 217 s.). Con il che è evidente che una siffatta possibilità di revisione annullerebbe – in maniera sicuramente più devastante della clausola rebus sic stantibus – uno dei vantaggi che i contraenti si ripromettono di ottenere, vale a dire quello di definire una volta per tutte le «pendenze» in atto al momento della crisi coniugale.
Naturalmente, nulla esclude che, in presenza dei requisiti sopra illustrati, anche tra coniugi in fase di crisi coniugale il contratto postmatrimoniale acquisti una valenza solutoria di determinate obbligazioni preesistenti e predeterminate, come avverrebbe, per esempio, nel caso in cui un coniuge, obbligato per sentenza di separazione a corrispondere un certo assegno all’altro, s’accordasse con quest’ultimo per la consegna mensile di beni di valore corrispondente alle prestazioni pecuniarie: ben si potrà parlare dunque, in questa ipotesi, di negozio solutorio (o di contratto con funzione solutoria, o di datio in solutum, a seconda dei casi) postmatrimoniale, ovvero di negozio solutorio caratterizzato da un «motivo postmatrimoniale» (per approfondimenti sui temi accennati nella presente nota si rinvia a Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 160; Id., I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 667 ss.).
[17] Nel senso che sulla presenza della res dubia ovvero della res litigiosa si dovrebbe fondare la
distinzione tra negozio d’accertamento e transazione cfr., anche per ulteriori
riferimenti, Costanza, Della transazione, in Comm. Cendon,
IV, 2, Torino, 1991, p. 1791.
[18] In una pronunzia di legittimità emessa nel 1991
l’oggetto della decisione concerneva un accordo traslativo inserito dai
coniugi separandi in un insieme di pattuizioni (definite, complessivamente,
come transazione) relative ad un procedimento di separazione personale e ad
altri procedimenti giudiziari connessi. A tale negozio viene attribuita la
natura di «modalità del più ampio accordo transattivo raggiunto tra i coniugi
nell’àmbito della loro discrezionale ed autonoma determinazione» (Cfr. Cass.,
15 marzo 1991, n. 2788, in Foro it., 1991, I, 1787; in Corr. giur.,
1991, 891, con nota di A. Cavallo).
La relativa massima risulta dunque confezionata nei seguenti termini:
«L’accordo con il quale i coniugi pongono consensualmente termine alla
convivenza può anche riguardare rapporti non immediatamente riferibili, né
collegati in relazione causale al regime di separazione o ai diritti ed agli
obblighi del perdurante matrimonio (cosiddette convenzioni familiari
caratterizzate da un sostanziale parallelismo di volontà ed interessi) e
pertanto può anche consistere in una transazione, ove ne rispecchi i requisiti
di forma e di sostanza, sempre che non comporti una lesione di diritti
inderogabili». In tempi meno remoti la medesima Corte (Cass., 12 aprile 1994,
n. 4647) ha ribadito il principio secondo cui «Anche nella disciplina dei
rapporti patrimoniali tra i coniugi è ammissibile il ricorso alla transazione
per porre fine o per prevenire l’insorgenza di una lite tra le parti, sia pure
nel rispetto della indisponibilità di talune posizioni soggettive, ed è
configurabile la distinzione tra contratto di transazione novativo e non
novativo, realizzandosi il primo tutte le volte che le parti diano luogo ad un
regolamento d’interessi incompatibile con quello preesistente, in forza di una
previsione contrattuale di fatti o di presupposti di fatto estranei al rapporto
originario (nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito che ha
ritenuto novativa e, quindi, non suscettibile di risoluzione per inadempimento,
a norma dell’art. 1976 cod. civ., la transazione con la quale il marito si
obbligava espressamente, in vista della separazione consensuale, a far
conseguire alla moglie la proprietà di un appartamento in costruzione, allo
scopo di eliminare una situazione conflittuale tra le parti)».
[19] Oberto,
I trasferimenti mobiliari e immobiliari
in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 160; per un approfondimento
del concetto di «concessioni reciproche» si rinvia per tutti a D’Onofrio, Della transazione, in Comm.
Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1959, p. 192 ss.; Palazzo, La Transazione,
in Tratt. Rescigno, 13, Torino, 1985, p. 303 ss.; Valsecchi, Il giuoco e la scommessa. La transazione, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1986, p. 216 ss.; Del Prato, La transazione, Milano, 1992, 26 ss.; in giurisprudenza v. da
ultimo Cass., 19 marzo 1999, n. 2526, in Contratti,
1999, p. 1113, con nota di Romeo.
[20] Quanto sopra esposto non impedisce che in concreto, caso per caso, un contratto concluso in occasione della crisi coniugale possa rivelare la presenza della causa transactionis, come ammesso dalla stessa dottrina che pure nega la possibilità di ravvisare in linea di massima la presenza di una siffatta ragione giustificatrice nei negozi traslativi di diritti in sede di separazione o di divorzio (così Doria, Autonomia privata e «causa» familiare. Gli accordi traslativi tra i coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, cit., p. 270), purché gli estremi della figura negoziale disciplinata dagli artt. 1965 ss. siano riconoscibili (per approfondimenti sul tema v. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 106 ss.).
[21] Jemolo, Convenzioni in vista di annullamento di matrimonio, in Riv. dir. civ., 1967, II, p. 530.
[22] Per i richiami v. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 696 ss.
[23] Cfr. per esempio Cass., 5 luglio 1984, n. 3940, cit.;
Cass., 15 marzo 1991, n. 2788, cit.; Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270, in Dir.
fam., 1994, p. 563; Cass., 22 gennaio 1994, n. 657, in Dir. fam.,
1994, p. 868.
[24] Cfr. Oberto,
I contratti della crisi coniugale, I,
cit., p. 709 s.
[25] Si noti che aderire
alla tesi della causa tipica (giusfamiliare) comporta, tra l’altro, che i
contratti della crisi coniugale vadano ascritti al novero di quelli che, ex
art. 11 d.lgs. 70/2003, sono sottratti alla disciplina che ha recepito la normativa
comunitaria in tema di commercio elettronico, dal momento che l’art. cit.
richiama espressamente i «contratti disciplinati dal diritto di famiglia».
[26] Cfr. Cass., 23 marzo 2004, n. 5741, in Arch. civ., 2004, p. 1026.
[27] Naturalmente il termine «giudiziale» è qui inteso non
nel senso in cui la separazione giudiziale viene contrapposta a quella
consensuale, ma unicamente per denotare il particolare tipo di occasione in cui
l’atto traslativo si opera, caratterizzata dalla presenza del giudice (sul
carattere comunque giurisdizionale dell’attività di volontaria giurisdizione,
tema che non può essere qui sviluppato, si fa rinvio per tutti a Proto Pisani, Usi e abusi della procedura camerale ex art. 737 ss. c.p.c., in Riv.
dir. civ., 1990, I, p. 393 ss.), fermo restando che non è il provvedimento
giurisdizionale, bensì la volontà delle parti ad operare gli effetti traslativi
dalle stesse perseguiti. Si noti poi che, anche con riguardo ai trasferimenti
non effettuati di fronte al giudice può porsi una successiva fase giudiziale (e
questa volta l’aggettivo «giudiziale» denota veramente la presenza di un
procedimento contenzioso!), allorquando l’obbligato si rifiuti di adempiere
all’impegno traslativo in precedenza assunto.
[28] Oberto,
Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, cit., p. 69 ss.
[29] Contrariamente a quanto asserito da Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari,
Padova, 1997, p. 391.
[30] Cass., 4 febbraio 1941, n. 345.
[31] Cass., 12 giugno 1963, n. 1594.
[32] Cass., 7 giugno 1966, n. 1495.
[33] Cass., 11 novembre 1992, n. 12110.
[34] La massima della pronunzia recita pertanto: «Il patto fra coniugi con il quale si prevedano trasferimenti immobiliari a regolamentazione dei reciproci rapporti patrimoniali ed a tacitazione dell’obbligo di mantenimento non integra donazione stante la predetta funzione solutoria; tale patto peraltro deve ritenersi valido ed operante anche quando sia inserito in accordi di separazione di fatto alla stregua della liceità di tali accordi pur se non idonei a produrre gli effetti della separazione legale» (Cass., 17 giugno 1992, n. 7470, cit.).
[35] Cass., 15 maggio 1997, n. 4306, in Fam. dir., 1997, p. 417, con nota di Caravaglios; in Riv. notar., 1998, II, p. 171, con nota di Gammone.
[36] La lettura della motivazione per esteso evidenzia che i temi affrontati dalla Corte Suprema vanno ben al di là di ciò che la massima ufficiale lascia trasparire. Sintetizzando per sommi i capi i molteplici punti trattati, può dirsi che la Cassazione, oltre ad affermare la natura di atto pubblico del verbale di separazione consensuale anche ai fini della trascrizione in merito agli atti di trasferimento di diritti immobiliari in esso eventualmente contenuti, ribadisce i seguenti principi di diritto: (a) Carattere negoziale della separazione consensuale, intesa come «negozio di diritto familiare»; (b) Distinzione tra contenuto necessario e contenuto eventuale dell’accordo di separazione; (c) Individuazione della causa delle intese in oggetto nella finalità di «regolare l’assetto economico dei rapporti tra coniugi in conseguenza della separazione»; (d) Possibilità di inserire nel verbale redatto dinanzi al presidente del tribunale ogni intesa ritenuta dai coniugi stessi necessaria in relazione all’accordo di separazione; (e) Idoneità del verbale di separazione consensuale a recepire non solo negozi traslativi a titolo oneroso, ma anche «trasferimenti gratuiti», con un’apertura, dunque, alla possibilità di inserimento di donazioni; (f) Possibilità che, in sede di scioglimento della comunione legale, i coniugi pattuiscano esclusioni di beni dalla comunione medesima, a condizione che ciò avvenga con effetto a decorrere dal momento in cui la comunione avrà cessato d’esistere; (g) Automatica sottoposizione dell’accordo di separazione, anche nella parte contenente trasferimenti immobiliari, all’omologazione, con la conseguenza che in esso i coniugi ben possono disporre di diritti su beni della comunione, posto che gli atti traslativi prendono effetto nel momento in cui la comunione cessa d’esistere; (h) Presentazione di un dubbio (anche se a livello di mero obiter, dubbio comunque superato oggi dalla sentenza 10 maggio 1999, n. 154 della Corte costituzionale) circa l’effettiva sottoponibilità degli atti in oggetto al regime fiscale favorevole di cui all’art. 8, lett. f) d.p.r. 26 aprile 1986, n. 131.
[37] Cfr. Oberto, Prestazioni «una
tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio,
cit., p. 85 ss.
[38] Cfr. Cass., 30 agosto 1999, n. 9117: «E’ valida ed
efficace la clausola di accordo di separazione sia che riconosca a uno o a
entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di singoli beni mobili o immobili,
sia che ne operi il trasferimento in favore di uno di loro al fine di
assicurarne il mantenimento, e sia, ancora, che impegni uno dei coniugi a
compiere quel trasferimento al fine di provvedere al mantenimento della prole.
(Nel caso di specie la moglie aveva chiesto la divisione di un immobile la cui
quota di comproprietà essa si era però in precedenza, in sede di verbale di
separazione consensuale, impegnata a trasferire alla figlia, maggiorenne, ma
non autosufficiente. La C.S. conferma le decisioni di merito che avevano
rigettato la domanda dell’attrice, trasferendo ex art. 2932 c.c. in capo alla
figlia, volontariamente intervenuta nel giudizio tra i genitori, la quota di
comproprietà della madre)». «Appare congruamente motivata la decisione della
corte di merito che, in forza della interpretazione dell’accordo di
separazione, fondata su una applicazione delle regole ermeneutiche dei
contratti, applicabili in via di principio anche agli altri negozi (art. 1324
c.c.), e con argomentazione coerente sul piano logico, escluda che l’impegno
assunto dalla moglie in sede di separazione consensuale di trasferire una quota
di comproprietà ad un figlio maggiorenne ma non autosufficiente sia
riconducibile alla donazione, afferendo invece tale impegno, per suo stesso
oggetto e sede di assunzione, alla regolamentazione dei rapporti patrimoniali
tra i coniugi, finalizzato specificamente all’adempimento dell’obbligo proprio
della moglie al mantenimento della prole, cui si correlava quello omologo del
marito» (massime non ufficiali).
[39] Cfr. ad es. Cass., 12 maggio 1999, n. 4716; Cass., 12 maggio 2000, n. 6065; in Fam. dir., 2000, p. 437; Cass., 17 febbraio 2001, n. 2347; Cass., 3 dicembre 2001, n. 15231; Cass., 22 maggio 2002, n. 7493; Cass., 14 maggio 2003, n. 7437.
[40] Cfr. Cass.,5 settembre 2003, n. 12939, in Dir. fam., 2004, p. 66.
[41] Cfr. Cass., 23 marzo 2004, n. 5741, cit.
[42] Cfr. Cass., 17 giugno 2004, n. 11342, su cui v. il §
seguente.
[43] Cfr. Cass., 30 maggio 2005, n. 11458, su cui v. il §
seguente.
[44] Il tema è stato sviluppato in Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit.,
p. 1143 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra
coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 149 ss.
[45] Del che si dà conto in Oberto, Prestazioni
«una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio,
cit., p. 149 ss.
[46] Cass., 21 dicembre 1987, n. 9500, cit.
[47] V. infra,
§§ 6 e 7.
[48] Tra i tanti problemi che tale peculiare caso dei
trasferimenti in favore della prole coinvolge si potrà accennare a quelli posti
dalla rappresentanza legale dei minori destinatari delle attribuzioni in esame.
Per un approfondimento si fa rinvio a Oberto,
Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, cit., p. 154 ss.
[49] Sul punto cfr. Trib. Bolzano, 15 dicembre 1967, in Rep. Giur. it., 1968, voce «Separazione dei coniugi», 46, in tema
di cessione di un’azienda, da parte del marito alla moglie, all’atto della
separazione consensuale.
[50] Così, in particolare, una prima pronunzia di
legittimità (Cass., 29 marzo 1956, n. 915, in Giust. civ., 1956, I, p. 1272) ha fatto applicazione diretta alla
fattispecie degli artt. 1476, n. 2 e 1478 c.c., mentre una seconda (Cass., 13
gennaio 1977, n. 160, in Rass. giur. Enel, 1977, p. 585), pur prendendo le mosse
dalla constatazione secondo cui la vendita ha per oggetto il trasferimento e non la costituzione di un diritto, ha ritenuto
analogicamente applicabili gli artt. 1483 e 1485 c.c. (Sul punto cfr. per tutti
Oberto, Vendita «di cose» e vendita «di diritti» nell’art. 1470, in Riv. dir. priv., 1998, p. 532 ss.; Id., L’oggetto della
vendita in generale, in Aa. Vv., La
vendita, a cura di Marino Bin, I, 2, La
formazione del contratto. Oggetto ed effetti in generale, Padova, 1999, p.
735 ss., 744 ss.).
[51] Cfr. Oberto,
I contratti della crisi coniugale, I,
cit., p. 321 ss., II, cit., p. 1407 ss.
[52] Cass., 15 maggio 1997, n. 4306, cit.
[53] In particolare, dagli artt. 1350, 1376 e 2932 c.c. discenderebbe che con tali atti i soggetti potrebbero soltanto obbligarsi a trasferire la proprietà di beni, mentre l’effetto reale potrebbe prodursi o a seguito della stipula di apposito negozio traslativo, in ottemperanza alle obbligazioni assunte, ovvero mediante sentenza costitutiva, a norma dell’art. 2932 c.c. Proprio sulla base di tale assunto un giudice di merito ha ritenuto di dover respingere l’istanza di omologazione della separazione consensuale dei coniugi contenente trasferimenti di diritti reali immobiliari (Cfr. Trib. Bergamo, 19 ottobre 1984, in Giust. civ., 1985, I, p. 216; in Riv. notar., 1985, II, p. 926; nel senso che l’accordo concluso tra i coniugi dinanzi al presidente del tribunale o al collegio potrebbe avere esclusivamente effetto obbligatorio, impegnando i contraenti alla successiva stipula di un atto pubblico definitivo cfr. anche Trib. Firenze, 29 settembre 1989, in Riv. notar., 1992, II, p. 595, con nota di Brienza).
[54] Cfr. Brienza,
Attribuzioni immobiliari nella
separazione consensuale, in Riv.
notar., 1990, I, p. 1412; Id.,
Attribuzioni immobiliari nella
separazione e nel divorzio consensuali, in Riv. notar., 1992, I, p. 604; cfr. inoltre Vaglio, Imposta di
registro: un caso di evasione di imposta legalizzata, in Riv. dir. tribut., 1993, p. 436 s.; Id., Atto giudiziario di assegnazione della casa familiare al coniuge
separato o divorziato e imposta di registro, in Fisco, 1994, p. 1933.
[55] Per la critica v. Oberto,
Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, cit., p. 167 ss.
[56] In questo senso cfr. Satta, Commentario al
codice di procedura civile, II, 1, Milano, 1966, p. 80; Tondo, Sull’idoneità dei verbali di conciliazione alle formalità pubblicitarie,
in Foro it., 1987, I, c. 3134; per il
carattere di atto pubblico e di titolo esecutivo di un verbale di conciliazione
giudiziale tra coniugi v. Trib. Firenze, 26 agosto 1987, in Giur. mer., 1988, p. 756, con nota di Pazienza.
[57] Per quanto attiene alle peculiarità del verbale
dell’udienza collegiale di divorzio v. Oberto,
Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, cit., p. 232 ss.
[58] Andrioli,
Diritto processuale civile, I,
Napoli, 1979, p. 216 s.; cfr. inoltre, con specifico riferimento al caso del
verbale d’udienza presidenziale in sede di separazione consensuale, Id., Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli, 1964, p. 343; contra Gazzoni,
La trascrizione immobiliare, I, Artt.
2643-2645-bis, c.c., Milano, 1998, p.
688, secondo cui il cancelliere «non è di certo il pubblico ufficiale che
riceve l’atto, sol perché lo scrive sotto dettatura»: ma l’opinione sembra
risentire della confusione – stigmatizzata in altre sedi da chi scrive (cfr. Oberto, Il giudizio di primo grado dopo la riforma del processo civile, in Giur. it., 1991, IV, c. 320; Id., Les éléments de fait réunis par le juge : l’administration judiciaire
de la preuve dans le procès civil italien, in Rev. int. dr. comp., 1998, p. 801) – tra direzione, secondo quanto stabilito ex art. 130 c.p.c. e dettatura,
secondo quanto invalso in una prassi che, sebbene invalsa per effetto della ben
nota e sciagurata penuria di mezzi che affligge la giustizia civile, si pone
manifestamente contra legem.
[59] Andrioli, Commento al codice di procedura civile,
cit., p. 343.
[60] Cass., 25 maggio 1966, n. 1344, in Giust. civ., 1967, I, p. 385; in Foro it., 1967, I, c. 803; in Foro pad., 1966, I, c. 1102; in Riv. notar., 1966, II, p. 840: «L’art.
57 cod. proc. civ. attribuisce ai cancellieri funzioni giurisdizionali di
documentazione in relazione alle attività proprie degli organi giudiziari e
delle parti. Pertanto gli atti redatti dai cancellieri, o formati con il loro
concorso, nell’ambito delle funzioni attribuite e con l’osservanza delle
formalità prescritte dalla legge, costituiscono atti pubblici, la cui
falsificazione deve essere fatta valere mediante querela di falso (nella
specie, si trattava del verbale e del registro di udienza e del frontespizio
del fascicolo d’ufficio)»; v. inoltre Cass., 7 aprile 1981, n. 1971, in Mass. giur. lav., 1981, p. 391 e in Prev. sociale, 1981, p. 1421; Cass., 9
marzo 1984, n. 1639; Cass., 8 marzo 1988, n. 2349; Cass., 19 dicembre 1991, n.
13671; in dottrina cfr. Crisci, Atto pubblico (dir. civ.), in Enc. Dir., IV, Milano, 1959, p. 268 s.; Andrioli, Commento al codice di procedura civile, cit., p. 343; Candian, Documentazione e documento (teoria generale), in Enc. Dir., XIII, Milano, 1964, p. 583; Comoglio, Le prove, in Tratt. Rescigno, 19, I, Torino, 1985, p.
258, nota 16.
[61] Su cui v. per una critica Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in
occasione di separazione e divorzio, cit., p. 181 ss.
[62] Per i richiami dottrinali e giurisprudenziali v. Oberto, Prestazioni «una tantum» e
trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p.
195 ss.
[63] Su cui v. Oberto,
Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, cit., p. 154 ss.
[64] Sesta, Contratto a favore di terzo e trasferimento
dei diritti reali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, p. 966.
[65] «Si devono rendere pubblici…», così esordisce la
norma citata.
[66] Su cui v. approfonditamente, anche per gli ulteriori
richiami, Sesta, Contratto a favore di terzo e trasferimento
dei diritti reali, cit., p. 967 ss.
[67] Per ciò che attiene ai soggetti tenuti ad effettuare la trascrizione ex artt. 2671, ma anche ex artt. 6, d.lgs. 347/1990 e 1176 (notaio, cancelliere ed eventualmente avvocato) si fa rinvio a Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 196 ss.
[68] Per una trattazione dettagliata della questione cfr. Oberto, Prestazioni «una tantum» e
trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p.
225 ss.
[69] Su cui v. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 303 ss.
[70] In questo senso cfr. Trib. Roma, 18 dicembre 1977, in
Foro it., 1978, I, c. 1305.
[71] Per questa soluzione cfr. T. Mantova 26 gennaio 1988,
in Angeloni, Rinunzie, transazione e arbitrato nei rapporti familiari, Padova,
1999, p. 1938 ss.; la pronunzia è stata però riformata in parte qua da App. Brescia, 30 giugno 1988, ivi, p. 1918, secondo cui, qualora le parti abbiano direttamente
operato, nel ricorso congiunto, il trasferimento di un diritto reale
immobiliare (peraltro chiedendo, nelle conclusioni, di operare con sentenza il
trasferimento), il giudice può dichiarare l’autenticità delle sottoscrizioni
apposte dai coniugi sul ricorso medesimo.
[72] Per una disamina di ulteriori profili circa gli inconvenienti ed i rischi cui possono andare incontro i trasferimenti «fai da te», quali la c.d. «funzione di adeguamento» e l’eventuale responsabilità per il mancato conseguimento dell’effetto traslativo, l’identificazione dei soggetti e dell’oggetto del trasferimento, gli incombenti imposti dalla disciplina urbanistica (quelli relativi alla disciplina fiscale sono invece stati eliminati dalla l. 29 luglio 2003, n. 229), l’eventuale «pubblicità sanante», i timori di strumentalizzazione dei trasferimenti in questione ai fini di frode alla legge, frode ai creditori o elusione fiscale, nonché sul paventato «conflitto di competenza» tra magistratura e notariato, cfr. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 239 ss.
[73] V. supra, §
2.
[74] Sull’ammissibilità di negozi traslativi a causa esterna, cui perviene da tempo la più autorevole dottrina (Cfr. Giorgianni, voce Causa, cit., p. 564 ss.; Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio. Appunti dalle lezioni, II, Milano, 1967, p. 42 ss.; Mengoni, Gli acquisti a non domino, Milano, 1975, p. 200 ss.), v. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 266 ss.
[75] Si pensi ai diritti di usufrutto, uso o abitazione. Naturalmente, l’accertamento della conclusione dell’uno o dell’altro tipo di negozio (immediatamente traslativo, cioè, oppure meramente obbligatorio) costituisce una quaestio facti, da valutarsi caso per caso alla luce degli usuali criteri ermeneutici dettati dagli artt. 1362 ss. c.c., applicabili agli accordi di cui qui si discute, dotati di natura contrattuale, per quanto attiene agli aspetti patrimoniali.
[76] Cfr. Chianale, Obbligazioni di dare e atti traslativi solvendi
causa, in Riv. dir. civ., 1989, II,
p. 246 ss.; Id., Obbligazioni di dare e trasferimento della
proprietà, Milano, 1990, p. 48 ss.
[77] Cfr. V.
Mariconda, Il pagamento traslativo,
in Contr. impr., 1988, p. 736 s.; Chianale, Obbligazioni di dare e atti traslativi solvendi
causa, cit., p. 244; A. Ceccherini,
Crisi della famiglia e rapporti
patrimoniali, cit., p. 132; Oberto,
I trasferimenti mobiliari e immobiliari
in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 165 s.
[78] Cfr. Metitieri,
La funzione notarile nei trasferimenti di beni tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, cit., p. 1166.
[79] Cfr. Chianale, Obbligazioni di dare e atti traslativi solvendi
causa, cit., p. 244; Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione
di separazione e divorzio, cit., p. 166.
[80] Cass., 21 dicembre 1987, n. 9500, cit.: «Allorché
taluno, in sede di separazione coniugale consensuale, assume l’obbligo di
provvedere al mantenimento di una figlia minore, impegnandosi a tal fine a trasferirle
un determinato bene immobile, pone in essere con il coniuge un contratto
preliminare a favore di terzo. Quando poi in esecuzione di detto obbligo,
dichiara per iscritto di trasferire alla figlia tale bene, avvia il processo
formativo di un negozio che, privo della connotazione dell’atto di liberalità,
esula dalla donazione ma configura una proposta di contratto unilaterale,
gratuito e atipico, che, a norma dell’art. 1333 c.c., in mancanza del rifiuto
del destinatario entro il termine adeguato alla natura dell’affare, e stabilito
dagli usi, determina la conclusione del contratto stesso e, quindi,
l’irrevocabilità della proposta».
[81] Chianale, Obbligazioni di dare e atti traslativi solvendi
causa, cit., 238: «Il padre si obbliga verso il coniuge a trasferire un bene
alla figlia, per adempire l’obbligo legale del suo mantenimento; questo sarebbe
un preliminare a favore del terzo. Ma preliminare di che cosa? Risponde la
Corte: è preliminare non di donazione, né di vendita, ma di un negozio
traslativo solvendi causa. Ovvero: il
negozio in cui vi è l’assunzione di un’obbligazione è il preliminare dell’atto
di adempimento di quella obbligazione. In realtà nel verbale di separazione non
vi è alcun preliminare ma una dichiarazione negoziale con cui il genitore si
obbliga a compiere un atto traslativo
solvendi causa. Secondo la Corte, il negozio in cui si esplica l’autonomia
contrattuale è il secondo, che opera il trasferimento; e così il negozio che
obbliga a trasferire viene inquadrato nell’area dei negozi preparatori.
L’argomentazione va invece capovolta: l’atto di autonomia è il primo, con cui
il genitore si obbliga a dare; il secondo negozio è un atto meramente
solutorio, il cui compimento è coercibile in forma specifica ex art. 2932». Per un commento alla pronunzia
in esame cfr. anche Costanza, Art. 1333 e trasferimenti immobiliari solutionis
causa, nota a Cass., 21 dicembre 1987, n. 9500, in Giust. civ., 1988, I, p. 1241 ss.; V. Mariconda, Art. 1333
e trasferimenti immobiliari, nota a Cass., 21 dicembre 1987, n. 9500, in Corr. giur., 1988, p. 146 ss.; V. Mariconda, Il pagamento traslativo, cit., p. 735 ss.; Sciarrone Alibrandi, Pagamento
traslativo e art. 1333 c.c., in Riv. dir. civ., 1989, II, p. 525 ss.; Gazzoni, Babbo Natale e l’obbligo di dare, nota a Cass., 9 ottobre 1991, n.
10612, in Giust. civ., I, 1991, p.
2895; Maccarone, Obbligazione di dare e adempimento
traslativo, in Riv. notar., 1994,
I, p. 1319 ss.; Di Majo, Causa e imputazione negli atti solutori,
in Riv. dir. civ., 1994, I, p. 781
ss.
[82] Oberto, Prestazioni
«una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio,
cit., p. 267 ss.
[83] Cass., 21 dicembre 1987, n. 9500, cit.
[84] In questo senso cfr. V. Mariconda, Art. 1333
e trasferimenti immobiliari, cit., p. 149 ss.; V. Mariconda, Il
pagamento traslativo, cit., p. 758 s.; Camardi,
Principio consensualistico, produzione e
differimento dell’effetto reale, in Contr.
impr., 1998, p. 595 ss.; cfr. anche Dogliotti,
Separazione e divorzio, Torino, 1995,
p. 11, in senso dubitativo e con specifico riferimento all’ipotesi dei
trasferimenti in favore dei figli.
[85] Sacco, Il contratto, cit., p. 44 ss.; Bianca, Diritto civile, III, Il
contratto, Milano, 1987, p. 264; Sacco
e De Nova, Il contratto, I, cit., p. 75 ss.; cfr.
anche Rimini, Il problema della sovrapposizione dei
contratti e degli atti dispositivi, Milano, 1995, p. 288 s.; Sesta, Contratto a favore di terzo e trasferimento dei diritti reali,
cit., p. 956; Maccarone, Considerazioni d’ordine generale sulle
obbligazioni di dare in senso tecnico, in Contr. impr., 1998, p. 665 ss.
[86] Cfr. Sciarrone
Alibrandi, Pagamento traslativo e
art. 1333 c.c., cit., p. 535 ss.,
cui si fa rinvio per gli ulteriori richiami dottrinali.
[87] Proposto da V.
Mariconda, Art. 1333 e
trasferimenti immobiliari, cit., p. 151; V.
Mariconda, Il pagamento traslativo,
cit., p. 764.
[88] L’obiezione vale anche, ad avviso di chi scrive, a
contrastare l’opinione secondo la quale il ricorso all’art. 1333 c.c. in
relazione agli effetti reali sarebbe ammesso «quando il consenso all’acquisto è
espresso in sede di programmazione dell’acquisto medesimo, mediante un
contratto che lo prevede quale effetto di un futuro atto di trasferimento, a
sua volta previsto come dovuto, e che nella stessa sede si provvede a
giustificare sul piano della causa» (così Camardi,
Principio consensualistico, produzione e
differimento dell’effetto reale, cit., p. 596), dal momento che in tal caso
verrebbe meno l’ostacolo che si frappone all’utilizzo della procedura
semplificata per l’acquisto dei diritti reali, costituito dal fatto che
l’acquisizione di un diritto su di un bene può accompagnarsi ad oneri e rischi
in capo al titolare (Camardi, op. loc. ultt. citt.). Il problema,
invero, non è costituto tanto dalla possibilità che l’acquisto si dimostri
oneroso, quanto dall’assoluta impossibilità di documentare (e, prima ancora, di
costituire) con la certezza dello scritto (e il discorso vale, ovviamente,
tanto per la scrittura privata che per l’atto pubblico) l’an e il quando
dell’acquisto stesso.
[89] Costanza,
Art. 1333 e trasferimenti immobiliari solutionis
causa, cit., p. 1242 s.; Maccarone,
Obbligazione di dare e adempimento
traslativo, cit., p. 1329.
[90] Sciarrone
Alibrandi, Pagamento traslativo e
art. 1333 c.c., cit., p. 525 ss.,
544 ss.; Gazzoni, Babbo Natale e l’obbligo di dare, cit.,
p. 2900; De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia
coniugale, I, Milano, 1991, p. 238, nota 242, il quale non esclude peraltro
neppure la via contrattuale; Gazzoni,
Trascrizione del preliminare di vendita e
obbligo di dare, in Riv. notar., 1997, p. 42 ss., che trae argomenti
dal termine atto impiegato dall’art.
2645-bis, c. 2 e 3, c.c.; per una
rassegna delle variegate opinioni in tema di atto traslativo solutionis causa si rinvia a V. Mariconda, Il pagamento traslativo, cit., p. 740 ss.; sui rapporti tra
pagamento traslativo e condictio indebiti
v. Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti (i rimedi restitutori), in Tratt. Sacco, Torino, 1996, p. 124 ss.
[91] In senso contrario cfr. Carresi, Il contratto con
obbligazioni del solo proponente, in Riv.
dir. civ., 1974, I, p. 393 ss.; Sacco,
Il contratto, cit., p. 46 ss.; Maccarone, Considerazioni d’ordine generale sulle obbligazioni di dare in senso
tecnico, cit., p. 660 ss.; favorevoli invece alla struttura unilaterale
dell’atto traslativo solvendi causa
appaiono L. Ferri, Della trascrizione immobiliare, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma,
1955, p. 80 s.; Benatti, Il pagamento con cose altrui, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, p. 480
ss.; Moscati, Pagamento dell’indebito, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma,
1981, p. 200; Gazzoni, Babbo Natale e l’obbligo di dare, cit.,
p. 2900; Sacco e De Nova, Il contratto, I, cit., p. 80 s. (peraltro a condizione che sussista
«un interesse precostituito e tipico dell’oblato all’appropriazione»); Gazzoni, Trascrizione del preliminare di vendita e obbligo di dare, cit., p.
19 ss., 41 ss.
[92] In questo senso cfr. A. Ceccherini, Crisi della
famiglia e rapporti patrimoniali, cit., p. 132; Oberto, I trasferimenti
mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, cit., p.
166.
[93] Chianale, Obbligazioni di dare e atti traslativi solvendi
causa, cit., p. 238; A. Ceccherini,
Crisi della famiglia e rapporti
patrimoniali, cit., p. 132; Rimini,
Il problema della sovrapposizione dei
contratti e degli atti dispositivi, cit., p. 291; Dogliotti, Separazione
e divorzio, cit., p. 11; A.
Ceccherini, I rapporti
patrimoniali nella crisi della famiglia e nel fallimento, Milano, 1996, p.
211; per la giurisprudenza v., ancorché in obiter,
Cass., 2 dicembre 1991, n. 12897, in relazione all’impegno assunto dal marito a
costituire un diritto d’usufrutto in favore della moglie separata su di un
alloggio.
[94] Sul tema si fa rinvio a Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in
occasione di separazione e divorzio, cit., p. 277 ss., anche per i
necessari approfondimenti in tema di esecuzione in via coattiva dell’impegno a
trasferire in favore della prole.