Costas. Imposición al profesional. Fundamentos. Reclamo desproporcionado y desorbitante. Rubros que dependen del prudente arbitrio judicial. Daño moral. Imposición de costas. Improcedencia. Regulación de honorarios. Regla de la proporcionalidad entre los servicios prestados y su retribución. Expresión de agravios. Requisitos. Sentencia de alzada. Alcance. Exceso jurisdiccional. Incongruencia.

1.- Se advierte en el fallo de la Cámara, que el fundamento en que se sustenta la solidaridad impuesta se asienta en la conducta de los profesionales, que califica de imperita, negligente y temeraria, al desconocer lo comprobado en la causa y promover una demanda por la "atrevida suma" de $1.468.800, originada en la muerte de una persona cardio injertada con alto riesgo de muerte.

2.- El art. 36 inc. IV del C.P.C., faculta a los jueces a imponer las costas del proceso al profesional, requiriéndose una estricta ponderación de los hechos y las circunstancias que justifiquen su aplicación, basados en criterios subjetivos de imputabilidad. Los jueces que hacen uso excepcionalmente de esta atribución, deben realizar un análisis estricto y cuidadoso de las circunstancias fácticas y jurídicas que surgen del expediente y una motivación suficiente de la sentencia.

3.- La imposición de costas al abogado se funda en criterios subjetivos de imputabilidad; es decir, debe mediar culpa y esa culpa puede surgir de los hechos mismos, como sería la irrazonabilidad de los montos demandados.

4.- En el caso, se advierte que la Cámara ha realizado un profundo análisis de las circunstancias de la causa y del derecho, para llegar a la conclusión que el monto reclamado es por si solo desproporcionado y exorbitante, y sólo encuentra motivo en el beneficio de litigar con carta de pobreza del que gozaba la actora, que tal actitud de los profesionales denota una marcada falta de prudencia e impericia, a cuyas consecuencias deben atenerse, circunstancia que justifica la calificación de "plus petitio inexcusable", conclusión en la que no se advierte la presencia de los vicios que denuncia el recurrente en punto a la imposición de costas en forma solidaria.

5.- En el decir del destacado procesalista J. Ramiro Podetti, con una locución castiza y clara ("expresión de agravios") designan nuestras leyes la carga que tiene el litigante a quien se le concedió un recurso libre, de fundamentarlo. Es por ello que el referido autor, con un lenguaje didáctico y próvido, en lo que aquí es objeto de transcripción dijo: "...Como las sentencias y las demás piezas jurídicas que integran el proceso, la expresión de agravios debe ser precisa, concreta, clara y concisa...", afirmando dentro de esta conceptualización que: "...siguiendo el razonamiento del juez, exteriorizado en los considerandos, debe expresar con claridad y corrección, de manera ordenada y concisa, "por qué" la sentencia no es justa, los motivos de la disconformidad. Cómo el juez ha merituado mal la prueba, ha omitido alguna que puede ser decisiva, ha aplicado mal la ley, ha dejado de decidir cuestiones planteadas, etc. el litigante debe "expresar", poner de manifiesto, mostrar, lo más objetiva, clara y sencillamente posible, los "agravios", es decir, el daño o perjuicio injusto que la sentencia le ocasiona...".- Siguiendo esta línea argumental, enfatiza que: "...No puede menos de exigirse, a quien intenta que se revise un fallo, que diga por qué esa decisión judicial no lo conforma, poniendo de manifiesto lo que considera errores de hecho o de derecho, omisiones, defectos, vicios o excesos. Procediendo así, cumple con los deberes de colaboración y de respeto a la justicia y al adversario, facilitando al tribunal de alzada el examen de la sentencia sometida a recurso y al adversario su contestación, y limita el ámbito de su reclamo...". Desde esta óptica refiere que el recurso puede ser limitado expresamente al formular los agravios e implícitamente al no referirse o criticar algunas conclusiones del fallo, concluyendo que "...Así, pues, en la alzada no puede haber pronunciamiento fuera de las cuestiones planteadas..." (conf. aut. cit. "Tratado de los Recursos" págs. 163 y ss.).-

6.- El factor decisivo para que una cuestión pueda ser tratada y resuelta en apelación (y siempre teniendo como límite el de los agravios), no es que haya sido examinada por las partes y resuelta por el primer juez, sino que pudiese ser examinada y resuelta por hallarse comprendida en la demanda y contestación, ergo, la prohibición de nuevas demandas en apelación no implica el rechazo de nuevas razones si éstas se encuentran dentro de los límites de la demanda ya propuesta al primer juez.- (ver Carnelutti "Sistema de Derecho Procesal Civil" Tº III, Trad. Alcalá Zamora y Castillo y ots., Bs. As. UTEHA nº 602 pág. 726).-

7.- No obstante acoger el recurso, la Cámara, sin que exista agravio expreso respecto del quantum fijado como base regulatoria en primera instancia, conforme emerge claramente del memorial en el cual el Dr. Burgos concreta su impugnación, extiende la solidaridad al monto total reclamado al iniciarse la acción... Desde esta perspectiva se advierte, que en la alzada se incurre en un exceso jurisdiccional que descalifica el pronunciamiento en este aspecto, por incurrir en el vicio de incongruencia.-

8.- "La congruencia descansa en todos los principios que informan el proceso y configura una doble garantía: por un lado, establece las reglas a las que debe someterse el juez evitando su arbitrariedad y asegurando su imparcialidad; por el otro, supone seguridad para los litigantes desde que éstos saben de qué defenderse" (conf. Chiovenda G. "Identificación de las acciones. Sobre la regla ne est iudex ultra petita partium", en Ensayos de Derecho Procesal Civil, trad. de Sentís Melendo, Tº I, ed. Ejea, 1949, pág. 274) (ver al respecto LL.SS. 254-149; 254-187).-

9.- Es consabido que la incongruencia puede ser cuantitativa (otorgar más de lo pretendido por el actor, menos de lo admitido por el demandado o cosa distinta a la reclamada), o cualitativa (pronunciarse sobre hechos no alegados por las partes, o sobre excepciones no opuestas u omite decidir alguna de las cuestiones oportunamente planteadas).-

10.- Hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en el sentido que una sentencia no puede prescindir de los hechos sustanciales oportunamente alegados, ni cambiarlos o alterarlos, ni introducir hechos o pretensiones no invocados, ni apartarse de los admitidos por las partes (conf. Palacio, Lino Derecho Proc. Civil, tº I, Ed. A.Perrot 1967, pág. 259 y ss. y tº V, nº 663, pág. 429 y ss.).-

11.- El dictum de la Camara, en cuanto a la determinación de una base regulatoria distinta a los fines de la solidaridad, único objeto de la apellatio, sin argumento alguno -observese que tal cuestión se inserta únicamente en el resolutivo del acto sentencial-, sobre el cual debe imponerse la solidaridad entre actora y sus representantes, respecto de las costas, al no existir impugnación explícita y concreta sobre el mismo, es incongruente y se impone su corrección.- Es decir, advierto como correcta la calificación efectuada por el tribunal de alzada, que tiene como consecuencia la imposición de costas en forma solidaria. No obstante, constituye un exceso de jurisdicción atento las razones reseñadas extender dicha sanción al monto total de la demanda. Sin lugar a dudas es evidente que la Cámara incurre -al elevar la base regulatoria al monto total del reclamo- en el mismo exceso que está condenando, produciendo de ese modo un desequilibrio. Más aun si se tiene en cuenta que el monto, que excede el fijado en primera instancia (fs.926/956 vta.), está constituído prácticamente por el reclamo de daño moral, valor que es esencialmente justipreciable cuando se acoge el reclamo, mas no en el caso en que la acción se rechaza.

12.- Es criterio reiterado de nuestros Tribunales que no corresponde imposición de costas por el exceso en los rubros que dependieran del prudente arbitrio judicial, como en el caso de daño moral. Puede afirmarse, que no corresponde imponer costas por lo que no prospera el reclamo por daño moral, aunque se haya pedido una suma determinada -lo que resulta indispensable para que no se pueda tachar a la demanda de "oscuro líbelo"- si la misma quedó librada a lo que en más o en menos surgiera de la prueba a rendirse, constituyendo además la indemnización por dicho concepto, una materia en la que la discrecionalidad del Juez adquiere relevante importancia.-

13.- Se ha sostenido en numerosos precedentes de este Cuerpo que el daño moral, por su misma naturaleza, escapa a todo previsión cuantitativa concreta, y en su determinación el juzgador ostenta la plenitud de su facultad discrecional, por lo que en caso de no accederse a la totalidad del reclamo, no resulta tampoco aplicable el art. 4 inc. b), ap. B del arancel (L.S.161-236).

14.- En el rubro daño moral, que depende del criterio de razonabilidad del Tribunal, no corresponde la aplicación de costas por plus petitio, en razón de considerarse excesivo el reclamo, porque ello no se ajusta a ese razonamiento lógico y congruente. En el supuesto de daño moral donde la pretensión depende de factores altamente subjetivos, "precio de las lágrimas", que tiene como correlato la libre y discrecional apreciación judicial, su estimación ab-initio, no puede constituir cuantitativamente el parámetro de la base regulatoria a los fines de los honorarios de los profesionales intervinientes.

15.- En materia de honorarios, el ordenamiento mendocino encuentra sólidas bases en la regla de la proporcionalidad entre el valor del servicio prestado y su retribución. En consecuencia, lo honorarios deben tener relación con lo que el abogado ha impedido salir o ha logrado incorporar al patrimonio de su cliente (L.S.268, 275-319, 277-359, entre otros)

16.- El valor reparador de una suma de dinero debe estimarse al momento de la sentencia con la finalidad de arribar a una decisión que no sea arbitraria por exageración o por nimiedad. (Conf. L.S.262-270).

17.- Cuando se rechaza la demanda totalmente y se reclama en ella un rubro perfectamente determinado en su monto (por ejemplo lucro cesante), resulta de aplicación la escala de la ley 3641 (arts.2 y 3) y en aquellos no determinados o simplemente estimados, como en el caso del daño moral, que queda sin la debida cuantificación, por estar supeditado a la justipreciación del órgano jurisdiccional, deberá estarse en el mejor de los casos, al quantum global por todo concepto determinado en la instancia de grado, conforme lo acontecido en sub-examine.

18.- En relación al aspecto sustancial del thema decidendum "solidaridad", lo decidido por la Cámara resulta ajustado a las constancias probatorias y apoyado en normas jurídicas. Esta postura conviccional, acorde a derecho, descarta absolutamente la tacha de arbitrariedad por voluntarismo, la cual se configura únicamente cuando el razonamiento del juzgador aparece como caprichoso, ilógico o absurdo. No obstante la extensión que se hace al monto total reclamado en la demanda, ya sea para imponer las costas solidariamente o para acrecer los honorarios de los profesionales de la demandada, contenida en el resolutivo de la sentencia de Cámara impugnada, excede los límites de la coherencia.

4 de julio de 2002. Autos 71467 "Mastronardi Ricardo en Jº Galleano María por sus hijos menores c/ Claudio Burgos y ot.".

PRIMERA CUESTION

A fs. 22/39, el Dr. Ricardo Mastronardi por si y en carácter de heredero de Humberto Mastronardi y en representación de Enrique Angela Podestá y Estela Lina Mastronardi, interpone recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dictada por la tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, glosada a fs.1040/1051 de los autos Nº 25710, caratulados: "Galleano María por sus hijos menores c/ Claudio Burgos y ot.", originarios del Primer Juzgado en lo Civil Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 62 se admiten formalmente los recursos de inconstitucionalidad y casación y se ordena correr traslado a la contraria, quienes a fs.70/89 contestan solicitando su rechazo con costas.

Corre agregado el dictamen del Señor Procurador General, quien por las razones que expone aconseja el rechazo de ambos remedios jurídicos.

II- Antecedentes:

La causa es iniciada en virtud de una demanda de daños y perjuicios interpuesta por María Galleano por si y por sus hijos menores contra Claudio Burgos y el Hospital Italiano. En dichos autos el tribunal de grado dicta sentencia rechazando la demanda e imponiendo las costas a la parte actora.

Dicha sentencia es apelada a por el demandado Claudio Burgos en cuanto a la imposición de costas, las que entiende deben extenderse a los profesionales de la actora en forma solidaria, conforme lo solicitó al contestar la demanda.

También es apelada por los Dres. Carlos Avogadro, José Luis Trovarelli, Juan Carlos Ruiz y Rubén Raúl Rosas, por sus honorarios y por la perito calígrafo Patricia Isabel Maffei.

La sentencia de Cámara admite el recurso de apelación del demandado, disponiendo imponer las costas del proceso en forma solidaria a la actora y a sus letrado patrocinantes, Dres. Ricardo Mastronardi y Humberto Mastronardi , con la aclaración que dicha solidaridad sólo beneficia a los recurrentes de fs. 974.

Asimismo admite la apelación por honorarios de los Dres. Carlos Avogadro, José Luis Trovarelli, Juan Carlos Ruiz y Rubén Raúl Rosas y de la perito calígrafo Patricia Isabel Maffei.

Dicho pronunciamiento, es recurrido ante la Corte, en el aspecto referido a la solidaridad impuesta a los abogados de la actora, respecto de las costas.

Recurso de inconstitucionalidad:

La queja se funda en el inciso 4 del art.150 del C.P.C., alegando además violación de los derechos constitucionales de defensa y propiedad, lo que da como resultado una sentencia arbitraria.

El recurrente argumenta que el pronunciamiento recurrido presenta vicios en orden a la apreciación de las circunstancias de la litis trabada, que lo transforman en una sentencia arbitraria, resultando de la misma una violación a su derecho de defensa y la negativa del derecho a un pronunciamiento que constituya una derivación razonada de la legislación vigente.

A continuación detalla las siguientes causales de arbitrariedad: 1) prescinde de prueba decisiva, 2) invocación de prueba inexistente, 3) incurre en autocontradicción, 4) se sustenta en afirmaciones dogmáticas de hecho y de derecho, 5) da un fundamento solo aparente, concluyendo que los defectos reseñados agravian el principio de razonabilidad, como también su derecho de defensa y debido proceso.

La finalidad perseguida es que esta Corte revoque el fallo en cuanto se impone costas solidariamente a la actora y sus profesionales.

El demandado funda los agravios de su recurso de apelación en que los abogados de la actora habrían actuado en forma abusiva y temeraria amparados en el beneficio de litigar sin gastos del que gozaba la actora. Que la plus petitio es inexcusable si se considera que el causante era una persona con probabilidad de vida cero.

El tribunal de alzada hace lugar a la apelación, calificando de inexcusable la plus petición y le imputa responsabilidad a los profesionales en la medida que siendo ellos los conocedores del derecho, son ellos quienes deben tomar tanto la decisión de la estrategia a seguir como así también del contenido económico del juicio. Señala en punto a este tema la exorbitancia y exageración de lo peticionado por daño moral, situación que los hace responsables solidariamente por las costas, agregando que aun cuando se hubiera hecho lugar a la acción, ello no borraría lo desproporcionado por el reclamo de daño moral y por consiguiente no quedarían liberados de las costas del juicio. Concluye haciendo lugar al recurso de apelación, variando la base regulatoria fijada en la instancia de grado e imponiendo las costas a los profesionales en forma solidaria con la actora. El recurso versa sólo sobre el aspecto de la condena solidaria a los profesionales.

Entrando en el análisis de las causales de arbitrariedad enumeradas en el escrito recursivo, se advierte en el fallo de la Cámara, que el fundamento en que se sustenta la solidaridad impuesta se asienta en la conducta de los profesionales, que califica de imperita, negligente y temeraria, al desconocer lo comprobado en la causa y promover una demanda por la "atrevida suma" de $1.468.800, originada en la muerte de una persona cardio injertada con alto riesgo de muerte.

Ahora bien, la normativa contenida en el art. 36 inc. IV del C.P.C., faculta a los jueces a imponer las costas del proceso al profesional, requiriéndose una estricta ponderación de los hechos y las circunstancias que justifiquen su aplicación, basados en criterios subjetivos de imputabilidad. Los jueces que hacen uso excepcionalmente de esta atribución, deben realizar un análisis estricto y cuidadoso de las circunstancias fácticas y jurídicas que surgen del expediente y una motivación suficiente de la sentencia.

En este sentido se ha expedido este Cuerpo en numerosos precedentes: "La imposición de costas al abogado se funda en criterios subjetivos de imputabilidad; es decir, debe mediar culpa y esa culpa puede surgir de los hechos mismos, como sería la irrazonabilidad de los montos demandados..." (L.S.253-264, Expte.: 55337 - ALIMENDOZA S.A. Y OT. EN J: ALIMENDOZA S.A. c/ LUIS ELIAS MAJUL Y OSCAR EDUARDO RUITI p/ DAÑOS Y PERJUICIOS - INCONST.

En el caso, se advierte que la Cámara ha realizado un profundo análisis de las circunstancias de la causa y del derecho, para llegar a la conclusión que el monto reclamado es por si solo desproporcionado y exorbitante, y sólo encuentra motivo en el beneficio de litigar con carta de pobreza del que gozaba la actora, que tal actitud de los profesionales denota una marcada falta de prudencia e impericia, a cuyas consecuencias deben atenerse, circunstancia que justifica la calificación de "plus petitio inexcusable", conclusión en la que no se advierte la presencia de los vicios que denuncia el recurrente en punto a la imposición de costas en forma solidaria. La queja no logra destruir los argumentos dados por el a-quo para imponer la solidaridad en las costas, a los profesionales de la actora.

Ahora bien, el tema a dilucidar se encuentra en los límites de dicha solidaridad, habida cuenta que el recurso del apelante de fs. Dr. Burgos, conforme los fundamentos del recurso de apelación, pregona la imposición de solidaridad en las costas como sanción para los abogados de la actora, sin discutir en absoluto el monto base tenido en cuenta por el juez de primera instancia para la regulación de los honorarios profesionales.

Al respecto, es menester reseñar algunos de los principios básicos que gobiernan el recurso de apelación en relación a la expresión de agravios y las facultades jurisdiccionales del tribunal de alzada.-

En el decir del destacado procesalista J. Ramiro Podetti, con una locución castiza y clara ("expresión de agravios") designan nuestras leyes la carga que tiene el litigante a quien se le concedió un recurso libre, de fundamentarlo. Es por ello que el referido autor, con un lenguaje didáctico y próvido, en lo que aquí es objeto de transcripción dijo: "...Como las sentencias y las demás piezas jurídicas que integran el proceso, la expresión de agravios debe ser precisa, concreta, clara y concisa...", afirmando dentro de esta conceptualización que: "...siguiendo el razonamiento del juez, exteriorizado en los considerandos, debe expresar con claridad y corrección, de manera ordenada y concisa, "por qué" la sentencia no es justa, los motivos de la disconformidad. Cómo el juez ha merituado mal la prueba, ha omitido alguna que puede ser decisiva, ha aplicado mal la ley, ha dejado de decidir cuestiones planteadas, etc. el litigante debe "expresar", poner de manifiesto, mostrar, lo más objetiva, clara y sencillamente posible, los "agravios", es decir, el daño o perjuicio injusto que la sentencia le ocasiona...".- Siguiendo esta línea argumental, enfatiza que: "...No puede menos de exigirse, a quien intenta que se revise un fallo, que diga por qué esa decisión judicial no lo conforma, poniendo de manifiesto lo que considera errores de hecho o de derecho, omisiones, defectos, vicios o excesos. Procediendo así, cumple con los deberes de colaboración y de respeto a la justicia y al adversario, facilitando al tribunal de alzada el examen de la sentencia sometida a recurso y al adversario su contestación, y limita el ámbito de su reclamo...". Desde esta óptica refiere que el recurso puede ser limitado expresamente al formular los agravios e implícitamente al no referirse o criticar algunas conclusiones del fallo, concluyendo que "...Así, pues, en la alzada no puede haber pronunciamiento fuera de las cuestiones planteadas..." (conf. aut. cit. "Tratado de los Recursos" págs. 163 y ss.).-

Alsina, en su reconocida y frecuentemente citada obra "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", traza con lineamientos precisos lo que en la doctrina judicial mayoritaria es verdad aceptada, respecto a los alcances y/o facultades del tribunal revisor frente a la "apellatio" de la sentencia impugnada.-

Con ejemplar claridad el Maestro dice que: "...En virtud de la apelación se devuelve al tribunal superior la plenitud de la jurisdicción y éste se encuentra frente a la demanda en la misma posición que el inferior, es decir, que le corresponden iguales derechos y deberes. Puede así examinar la demanda en todos sus aspectos, analizar nuevamente la prueba, admitir o rechazar defensas, examinar cuestiones no consideradas por el inferior, estimar de oficio circunstancias impeditivas o extintivas que operan "ipso iure", etc..."; no obstante este principio general advierte luego que: "...Pero el tribunal no puede fallar en segunda instancia sobre ningún capítulo que no se hubiese propuesto a la decisión del inferior...", aclarando más adelante que: "...El principio de la plenitud de la jurisdicción sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo "tantum devolutum quantum apellatum", o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso..." (ver ob. y aut. cit. Tª IV, "Juicio Ordinario" segunda parte, págs. 415/416).-

De lo antes transcripto, emerge como evidente, que el factor decisivo para que una cuestión pueda ser tratada y resuelta en apelación (y siempre teniendo como límite el de los agravios), no es que haya sido examinada por las partes y resuelta por el primer juez, sino que pudiese ser examinada y resuelta por hallarse comprendida en la demanda y contestación, ergo, la prohibición de nuevas demandas en apelación no implica el rechazo de nuevas razones si éstas se encuentran dentro de los límites de la demanda ya propuesta al primer juez.- (ver Carnelutti "Sistema de Derecho Procesal Civil" Tº III, Trad. Alcalá Zamora y Castillo y ots., Bs. As. UTEHA nº 602 pág. 726).-

En esta misma línea argumental, este Tribunal con distinta composición, ha dicho que el recurso de apelación es de plena jurisdicción, ello en el sentido de que el tribunal, dentro de la competencia abierta por los agravios del apelante, examina las cuestiones de hecho y de derecho con la amplitud otorgada a los jueces ordinarios de la causa (L.S. 179-460, Jurisp. de Mza. 2a. serie 22-46).-

Como colofón, lo vedado es la introducción novedosa de cuestiones que de algún modo importan la alteración del objeto o de la causa, sea de la pretensión, sea de la oposición (conf. Tessone Alberto J. "El recurso de apelación y los capítulos no propuestos al inferior" J.A. 1985-IV-828 y ss.; Etkin, Alberto "Recurso de apelación; facultades del tribunal de grado" J.A. 1954-II-324 y ss.; De Nevares, Guillermo, "Los tribunales de alzada frente a la relación procesal" J.A. 1946-II-123; Palacio, Lino E. "Poderes decisorios del tribunal de alzada frente a la relación controvertida en el proceso" J.A. 1957-II-483).-

No obstante acoger el recurso, la Cámara, sin que exista agravio expreso respecto del quantum fijado como base regulatoria en primera instancia, conforme emerge claramente del memorial en el cual el Dr. Burgos concreta su impugnación, extiende la solidaridad al monto total reclamado al iniciarse la acción.-

Obsérvese al respecto, que el demandado, expresamente aserta que debe imponerse la solidaridad, pero obviamente debe entenderse que lo es sólo por capital fijado por el a-quo, es decir la suma de $300.000, ergo, el ataque a la sentencia de primera instancia se limitó exclusivamente al cuestionamiento explicitado, único y particular aspecto que habilitaba la intervención del tribunal de apelaciones.-

Desde esta perspectiva se advierte, que en la alzada se incurre en un exceso jurisdiccional que descalifica el pronunciamiento en este aspecto, por incurrir en el vicio de incongruencia.-

En distintos pronunciamientos la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha recordado las enseñanzas de Guaps en el sentido que la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación entre los dos grandes elementos definidores de todo proceso: la pretensión y la decisión. La necesidad de correspondencia entre ambos extremos funciona como condición del proceso verdadero y válido. (Guaps, Derecho Procesal Civil, Madrid, ed. del instituto de Estudios Políticos, 1956, Tº I, pág. 1524 b; conf. A.M. "El principio de congruencia como límite a la decisión del juez en la sentencia", J.A. Doctrina 1972 pág. 247 y en "Prueba, Incongruencia y Defensa en juicio", Bs.As., ed. A. Perrot, 1977; García Perez, Juan J. "El deber judicial de congruencia como manifestación del principio dispositivo y su alcance constitucional", Rev. General del Derecho, año XLIX, nº 583, abril de 1993, pág. 2882; Colerio, Juan Pedro, "El principio de congruencia. La omisión de considerar pruebas y el tratamiento de cuestiones no sometidas a la alzada", L.L. 1993-C-375).-

La colega de este Superior Tribunal, siguiendo a reconocidos autores, ha dicho que: "La congruencia descansa en todos los principios que informan el proceso y configura una doble garantía: por un lado, establece las reglas a las que debe someterse el juez evitando su arbitrariedad y asegurando su imparcialidad; por el otro, supone seguridad para los litigantes desde que éstos saben de qué defenderse" (conf. Chiovenda G. "Identificación de las acciones. Sobre la regla ne est iudex ultra petita partium", en Ensayos de Derecho Procesal Civil, trad. de Sentís Melendo, Tº I, ed. Ejea, 1949, pág. 274) (ver al respecto LL.SS. 254-149; 254-187).-

Es consabido que la incongruencia puede ser cuantitativa (otorgar más de lo pretendido por el actor, menos de lo admitido por el demandado o cosa distinta a la reclamada), o cualitativa (pronunciarse sobre hechos no alegados por las partes, o sobre excepciones no opuestas u omite decidir alguna de las cuestiones oportunamente planteadas).-

Atento ello, hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en el sentido que una sentencia no puede prescindir de los hechos sustanciales oportunamente alegados, ni cambiarlos o alterarlos, ni introducir hechos o pretensiones no invocados, ni apartarse de los admitidos por las partes (conf. Palacio, Lino Derecho Proc. Civil, tº I, Ed. A.Perrot 1967, pág. 259 y ss. y tº V, nº 663, pág. 429 y ss.).-

Consectariamente a lo expuesto, deviene que el dictum de la Camara, en cuanto a la determinación de una base regulatoria distinta a los fines de la solidaridad, único objeto de la apellatio, sin argumento alguno -observese que tal cuestión se inserta únicamente en el resolutivo del acto sentencial-, sobre el cual debe imponerse la solidaridad entre actora y sus representantes, respecto de las costas, al no existir impugnación explícita y concreta sobre el mismo, es incongruente y se impone su corrección.-

Es decir, advierto como correcta la calificación efectuada por el tribunal de alzada, que tiene como consecuencia la imposición de costas en forma solidaria. No obstante, constituye un exceso de jurisdicción atento las razones reseñadas extender dicha sanción al monto total de la demanda. Sin lugar a dudas es evidente que la Cámara incurre -al elevar la base regulatoria al monto total del reclamo- en el mismo exceso que está condenando, produciendo de ese modo un desequilibrio.

Más aun si se tiene en cuenta que el monto, que excede el fijado en primera instancia (fs.926/956 vta.), está constituído prácticamente por el reclamo de daño moral, valor que es esencialmente justipreciable cuando se acoge el reclamo, mas no en el caso en que la acción se rechaza.

Es criterio reiterado de nuestros Tribunales que no corresponde imposición de costas por el exceso en los rubros que dependieran del prudente arbitrio judicial, como en el caso de daño moral. Puede afirmarse, que no corresponde imponer costas por lo que no prospera el reclamo por daño moral, aunque se haya pedido una suma determinada -lo que resulta indispensable para que no se pueda tachar a la demanda de "oscuro líbelo"- si la misma quedó librada a lo que en más o en menos surgiera de la prueba a rendirse, constituyendo además la indemnización por dicho concepto, una materia en la que la discrecionalidad del Juez adquiere relevante importancia.-

Así lo ha dicho la misma Tercera Cámara de Apelaciones : "...Cuando la diferencia entre lo otorgado y lo reclamado se relaciona con rubros como valor vida y daño moral, cuya determinación depende de un factor altamente subjetivo, no corresponde la imposición de costas, ni honorarios consiguientes, por el rechazo, aunque éste sea cuantitativamente significativo ( PASCAL JORGE / ELSA NIDIA LIMA Y OTROS,"FECHA: 11.-4-95; Camara de Apelaciones Civil Comercial Minas Paz y Tributario, Cámara: 3, Ubicación: S072-278, Magistrados: Barrera Staib Garrigos).-

Se ha sostenido en numerosos precedentes de este Cuerpo que el daño moral, por su misma naturaleza, escapa a todo previsión cuantitativa concreta, y en su determinación el juzgador ostenta la plenitud de su facultad discrecional, por lo que en caso de no accederse a la totalidad del reclamo, no resulta tampoco aplicable el art. 4 inc. b), ap. B del arancel (L.S.161-236).

Tampoco se puede dejar de lado en la solución del presente caso, sus particularísimas circunstancias. En primer lugar las singularidades fácticas fijadas en la sentencia de grado, de las cuales puede extraerse la muerte de un paciente que sufría una seria cardiopatía, con una posibilidad de sobrevida cero; la conclusión no discutida por nadie sobre la inexistencia de mala praxis por parte del profesional demandado; las calidades personales del médico demandado de gran prestigio y alta capacidad económica; y un tema que no puede ser dejado de lado al momento de resolver, esto es la acentuada y especial preocupación particular exhibida por todos los profesionales actuantes, quienes demuestran más interés por el dinero que puede entrar o salir de sus bolsillos que por defender los intereses encomendados, ya que es notorio que a partir de la sentencia de primera instancia, la causa ha transitado exclusivamente por el camino del interés meramente económico de los abogados, en desmedro de la situación particular de la parte actora.

Retomando el tema de la proporcionalidad, que es necesario priorizar para mantener el adecuado equilibrio, puede decirse que en el rubro daño moral, que depende del criterio de razonabilidad del Tribunal, no corresponde la aplicación de costas por plus petitio, en razón de considerarse excesivo el reclamo, porque ello no se ajusta a ese razonamiento lógico y congruente. En el supuesto de daño moral donde la pretensión depende de factores altamente subjetivos, "precio de las lágrimas", que tiene como correlato la libre y discrecional apreciación judicial, su estimación ab-initio, no puede constituir cuantitativamente el parámetro de la base regulatoria a los fines de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Desde esta óptica, este Tribunal ha señalado que en materia de honorarios, el ordenamiento mendocino encuentra sólidas bases en la regla de la proporcionalidad entre el valor del servicio prestado y su retribución. En consecuencia, lo honorarios deben tener relación con lo que el abogado ha impedido salir o ha logrado incorporar al patrimonio de su cliente (L.S.268, 275-319, 277-359, entre otros)

Dentro de esta conceptualización, también tiene dicho esta Corte respondiendo a la adecuada razonabilidad y al cumplimiento de los criterios de equidad y justicia, que el valor reparador de una suma de dinero debe estimarse al momento de la sentencia con la finalidad de arribar a una decisión que no sea arbitraria por exageración o por nimiedad. (Conf. L.S.262-270)

Munidos de estos principios rectores -razonabilidad, proporcionalidad, equidad, equilibrio, justicia, etc.- y con la finalidad esencial de no alterar la coherencia de este pronunciamiento, resulta válido y adecuado establecer que en supuestos como el objeto de análisis, no pueden coexistir dos bases regulatorias diferenciables -una para la solidaridad en la imposición de costas y otra para los honorarios de los abogados de la demandada-.

En este orden de ideas resulta importante destacar que la base regulatoria fijada en la alzada obedeció exclusivamente al recurso de apelación planteado por los profesionales de la demandada fundado en lo establecido por el art. 40 del C.P.C., que importa una apelación sin sustanciación es decir sin intervención de la contraparte. En el caso especifico la alteración de la base regulatoria por la ad-quem, teniendo en cuenta una estimación aprioristica del rubro daño moral -que evidentemente no pudo ser objeto de análisis y resolución en la instancia de grado, toda vez que el objeto principal de la acción -malapraxis- fue desestimado-, resulta disvaliosa en el caso concreto.

Teniendo en cuenta lo antedicho se puede vàlidamente concluir que cuando se rechaza la demanda totalmente y se reclama en ella un rubro perfectamente determinado en su monto (por ejemplo lucro cesante), resulta de aplicación la escala de la ley 3641 (arts.2 y 3) y en aquellos no determinados o simplemente estimados, como en el caso del daño moral, que queda sin la debida cuantificación, por estar supeditado a la justipreciación del órgano jurisdiccional, deberá estarse en el mejor de los casos, al quantum global por todo concepto determinado en la instancia de grado, conforme lo acontecido en sub-examine.

El criterio antes sustentado, resumiendo, responde primeramente a la naturaleza de la apelación interpuesta a los términos del art. 40 de la ley adjetiva, el que representa un estrecho marco cognoscitivo, sin contradictorio; en segundo lugar a las notas distintivas que representan la valuación del aludido daño moral ya objeto de análisis; en tercer término las consideraciones particulares vertidas respecto a los alcances de las facultades del tribunal de alzada con relación a la solidaridad en la imposición de las costas , y la extralimitación alli verificada, y por último a los principios rectores que deben presidir toda resolución judicial, ya citados, que no pueden ignorarse a fin de que la "decissio" se corresponda a un criterio de equidad en salvaguarda del esencial derecho de defensa en juicio de las partes, dentro del ordenamiento jurídico aplicable. En definitiva, los fallos deben constituir una derivación razonada del derecho vigente de acuerdo a las circunstancias comprobadas de la causa, conforme el reiterado decir de la Corte Federal.-

Con apoyo en las consideraciones que preceden resulta menester destacar que el caracter tarifario del ordenamiento arancelario local no puede poner un valladar insuperable a la aplicación de figuras jurídicas que, previstas en los códigos de fondo, constituyen verdaderos stándares, como son el abuso del derecho, la moral, las buenas costumbres y la buena fe (vg. L.S. 304-301).-

Como colofón en relación al aspecto sustancial del thema decidendum "solidaridad", lo decidido por la Cámara resulta ajustado a las constancias probatorias y apoyado en normas jurídicas. Esta postura conviccional, acorde a derecho, descarta absolutamente la tacha de arbitrariedad por voluntarismo, la cual se configura únicamente cuando el razonamiento del juzgador aparece como caprichoso, ilógico o absurdo. No obstante la extensión que se hace al monto total reclamado en la demanda, ya sea para imponer las costas solidariamente o para acrecer los honorarios de los profesionales de la demandada, contenida en el resolutivo de la sentencia de Cámara impugnada, excede los límites de la coherencia.

En definitiva, la solidaridad en la imposición de las costas peticionada por el demandado apelante debe mantenerse, pero sólo por el monto de la base regulatoria establecida en la sentencia de primera instancia, es decir la suma de $300.000, la que permanece incólume, conforme emerge de los considerandos que preceden.

Dicha base regulatoria, asimismo debe ser la tenida en cuenta para la regulacion de los honorarios devengados por los abogados del accionado.-

26 de agosto de 2002

SEGUNDA CUESTION:

Atento el resultado a que se arriba en la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad, desde que se mantiene la solidaridad impuesta por la Cámara de Apelaciones respecto de las costas, las que deberán ser soportadas por la actora y sus profesionales Dres. Humberto Mastronardi (hoy sus herederos) y Ricardo Mastronardi.

No obstante, tal como surge de los fundamentos vertidos en la primera cuestión de la presente corresponde modificar la sentencia impugnada en sus considerandos y resolutivos referentes a la determinación del quantum establecido por la Cámara como base para efectuar las regulaciones de honorarios profesionales. Por lo que, conforme dichos fundamentos, se mantiene la condena solidaria respecto de las costas; pero tomando como base para las regulaciones, el monto fijado en primera instancia, es decir la suma de $300.000.

En síntesis, corresponde modificar los resolutivos II, III y VI de la sentencia recurrida, declarando que la actora y sus letrados patrocinantes Dres. Ricardo Mastronardi y Humberto Mastronardi (hoy sus herederos), son solidariamente responsables, por las costas del proceso, pero tomando como base para la regulación de dichos honorarios el monto establecido en la sentencia de primera instancia, es decir la suma de $300.000.

De lo expuesto se desprende que los honorarios determinados en el dispositivo II de la sentencia de la Cámara, para los Dres. Carlos Avogadro, José Luis Trovarelli, Juan Carlos Ruiz y Rubén Raúl Rosas, quedan fijados en las sumas de $26.098,20; $20.061; $6895,80; y $896,50, respectivamente. Que, los honorarios regulados a la perito calígrafo en el dispositivo III de la sentencia de Cámara, quedan fijados en la suma de $1.230. Como consecuencia, también se modifican los honorarios profesionales devengados en la alzada a los Dres. Carlos Avogadro, Aldo Manuel Vinci, Ricardo Mastronardi y Humberto Mastronardi, contenidos en el dispositivo VI de la sentencia impugnada, quedando fijados en las sumas de $777; $3164; $462 y $1814 respectivamente.

En cuanto al recurso de casación, corresponde su sobreseimiento. Ello asi, desde que esta Corte tiene dicho que cuando a raiz de acontecimientos sobrevinientes -en el caso la sentencia de inconstitucionalidad- las cuestiones a decidir han devenido en abstractas, la causa debe ser sobreseída. (L.S.147 fs.417 entre otros), con costas en el orden causado.
TERCERA CUESTION

En cuanto a las costas del presente recurso, entiendo que las especiales características del caso en estudio, permiten apartarse del principio general chiovendano de la derrota.

En efecto, en el particular emerge con evidencia que la actitud procesal en definitiva, ha sido decorosa, que el caso presenta una serie de singularidades, señaladas en la primera cuestión de la presente, y que este Tribunal si bien desestima la queja, modifica el fallo recurrido.

Ergo, a mi juicio la conducta de la justiciable, no merece reproche de tipo procesal, aunque su queja fuera desestimada.

Consectariamente, estimo que las partes actuaron de buena fe y tuvieron razón probable para litigar.

Por lo tanto, considero acertado imponer las costas del presente recurso y del recurso de casación por su orden (art. 36 inc.V y 148 del C.P.C:).

RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad manteniendo la solidaridad impuesta por la Cámara de Apelaciones respecto de las costas, las que deberán ser soportadas por la actora y sus profesionales Dres. Humberto Mastronardi (hoy sus herederos) y Ricardo Mastronardi.

2) Modificar la sentencia recurrida con respecto a la determinación del "quantum" especificado como base regulatoria, el que queda fijado en la suma de $300.000. Como consecuencia de ello, se modifican los considerandos pertinentes y dispositivos II, III y VI de la sentencia recurrida, declarando que la actora y sus letrados patrocinantes Dres. Ricardo Mastronardi y Humberto Mastronardi (hoy sus herederos), son solidariamente responsables, por las costas del proceso, pero tomando como base para la regulación de dichos honorarios el monto establecido en la sentencia de primera instancia, es decir la suma de $300.000. Por lo tanto el dispositivo II de la sentencia de la Cámara, queda redactado de la siguiente forma: "II.- Regular los honorarios de los Dres. Carlos Avogadro, José Luis Trovarelli, Juan Carlos Ruiz y Rubén Raúl Rosas, en las sumas de $26.098,20; $20.061; $6895,80; y $896,50, respectivamente. III.- Regular los honorarios a la perito calígrafo Patricia Isabel Mattei en la suma de $1.230 y VI.- Regular los honorarios profesionales devengados en la alzada a los Dres. Carlos Avogadro, Aldo Manuel Vinci, Ricardo Mastronardi y Humberto Mastronardi, en las sumas de $777; $3164; $462 y $1814 respectivamente.

2) Costas de ambos recursos por su orden.

3) Diferir la regulación de honorarios.