Poder Judicial de la Nación

Causa n 421/93-(403) "ZAFFARONI ISLAS, Mariana s/ av. circunstacinas de su desaparición - FURCI, Miguel Ángel-GONZÁLEZ de FURCI, Adriana (Procesados)" Juzg.Fed.San Isidro 1-Sec.1 Sala II-Reg. n

///Martín, de agosto de 1994.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Para dictar sentencia en la causa n 403 de la Secretaría Penal n 2 de la Sala II de la Cámara Federal de San Martín,

El señor Juez Doctor Daniel Mario RUDI, dijo:

I. SUMA

 

1. El Juzgado Federal n 1 de San Isidro resolvió:
(i) NO HACER LUGAR a la excepción de especial pronunciamiento por prescripción planteada por la defensa de Miguel Ángel Furci y Adriana María González de Furci.
(ii) CONDENAR a ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ DE FURCI, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y COSTAS, por considerarla coautora penalmente responsable del delito de ocultación y retención de una menor de diez años, en concurso real con el delito de supresión de estado civil de una menor de diez años y falsificación ideológica de documento destinado a acreditar la identidad de una persona, estos dos últimos en concurso ideal (CP, arts. 29, 3; 54, 55; 139, 2; 146 y 293).
(iii) CONDENAR a MIGUEL ÁNGEL FURCI, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de ocultación y retención de una menor de diez años de edad, en concurso real con el delito de supresión de estado civil de una menor de diez años y falsificación ideológica de documento destinado a acreditar la identidad de una persona, estos dos últimos en concurso ideal (CP, arts. 12; 29, 3; 54, 55; 139, 2; 146 y 293).
(iv) NO FIJANDO LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS solicitada por la querella (CP, art. 29 a contrario).
(v) MANTENIENDO la resolución de f. 144-147 del incidente tutelar que corre por cuerda (sent., fallo, f. 1497-1497v; CPMP, arts. 143, 144, 495, 496).
2. Los encartados y el defensor apelan, con expresión de agravios (f. 1498; resol., f. 1489; e.a., f. 1546-1553, CPMP, arts. 501, 503, 504, 519).
3. El Ministerio Fiscal apela el punto II de la sentencia, pero posteriormente desiste dando fundamentos sobre la justa retribución penal para los delitos cometidos por Adriana María González de Furci (f. 1498; resol, f. 1489; dictamen, f. 1516-1517; CPMP, arts. 519, 521).
4. La querellante apela, desistiendo posteriormente del recurso, requiriéndose su ratificación. Luego, las querellantes ante un notario público manifiestan que "carecen de interés en la prosecución de las actuaciones seguidas" (f. 1498v; resol., f. 1489; f. 1524; resol., V, f. 1526; escritura pública, f. 1561-1563v; CPMP, arts. 503; 508, a contrario).
5. Queda en pie el recurso del defensor que pretende:
(i) La recalificación de la conducta investigada como encuadrada en los arts. 139, 2 y 146 del CP, descartando la figura del art. 293.
(ii) La absolución de Adriana González de Furci y Miguel Ángel Furci en orden al delito de retención y ocultación de una menor de diez años (CP, art. 146).
(iii) La absolución de los pupilos respecto del delito previsto en el art. 139, 2 del CP.
(iv) Subsidiariamente.
(iv.1) Declarar extinguida por prescripción la acción penal, dictando los sobreseimientos definitivos.
(iv.2) Para el caso que se entienda que la conducta de los asistidos es típica del art. 293, declarar extinguida por prescripción, sobreseyéndolos definitivamente.
(iv.3) Por fin, aplicar a Miguel Ángel Furci la reducción de la pena al mínimo legal y a Adriana González de Furci la condena sea dejada en suspenso (e.a., III, f. 1552v-1553; CPMP, art. 519). Respondemos.


II. PRIMERA DEFENSA


6. El defensor dice que el accionar de los pupilos es atípico con relación al delito previsto en el art. 146 del Código fondal, pues no se encontraría probado que el matrimonio Furci hubiera actuado en la forma dolosa que la figura requiere (e.a., I, [1], f. 1546v-1547v).


II.1. MIGUEL ÁNGEL FURCI


7. El encartado manifestó en su declaración indagatoria que:
(i) Entre los años 1970 á 1985 se desempeñó en la Secretaría de Informaciones del Estado. Que durante el año 1976 en el centro operativo de la SIDE conocido como "Automotores Orletti" en el sector de mujeres detenidas; observa "a una mujer tabicada y jugando a su alrededor una criatura de aproximadamente un año de edad" (f. 1253v). La pertenencia al organismo estatal nombrado está certificada por la misma dependencia, al informar que: "a partir del 12 de abril del año 1971, fecha de su ingreso a este organismo, se autorizó al ex agente Miguel Ángel FURCI, la utilización del nombre de cobertura Arturo Marcelo FILLOL, con el nombre y apellido real, se le entregó la credencial SIDE n 2024 (...). En el año 1978 se le otorgó la credencial SIDE n 8087 con el nombre ARTURO MARCELO FILLOL" (oficio SIDE, n 1, f. 844; cf. SIDE, sumario administrativo n 640/985 apiolado al principal, en donde consta la resolución n 164/986 sobre la cesantía del agente civil de inteligencia del Cuadro "C" -Subcuadro "C-2", In. 10, Legajo n 50.131/52 conocido como Arturo Marcelo Fillol y Miguel Ángel Furci). En la documentación agregada, se acredita la participación del SIDE en la detención de José Zaffaroni Castilla y María Emilia Gatti Islas (v. Ministerio del Interior, f. 445-453).
(ii) "Toma entonces conocimiento que tanto la mujer detenida como su pareja iban a ser trasladados por miembros del Ejército uruguayo a dicho país, con destino incierto, "motivo por el cual le ofrecen a la niña en adopción, es decir se la entregan" (f. 1253v).
(iii) Que accede a la tenencia de la menor y la adopta como hija propia. (...). Que la partida de nacimiento de Daniela la compra por intermedio de una persona a la Doctora que figura firmando el instrumento aludido" (f. 1253v-1254v; CPMP, arts. 236, 241). El documento que menciona es el certificado de nacimiento domiciliario otorgado por el médico Cesira Albertina Gorordo, con fecha 29 de septiembre de 1975 a las 13.30 horas, que sirve de cabeza al expediente "Furci, Daniela Romina s/inscripción de nacimiento" tramitado ante el Juzgado en lo Civil n 14, Secretaría n 27 de la Capital Federal (f. 1-2), que causa la providencia de fecha 14 de junio de 1977 (f. 14v), que se cumple el 21 de junio de 1977, por medio del acta n 277, Tomo 1 B del año 1977 (v. f. 16, oficio del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, Departamento de Inscripciones). Esta datación mentirosa se ubica, para una mayor versosimilitud, en una época cercana a la verdadera fecha de nacimiento del 22 de marzo de 1975 a las 8.45 horas en la maternidad "Ramón Sardá", con un último control en el hospital del 26 de enero de 1976. Esta cronología y la nacionalidad uruguaya de los progenitores, es coincidente con el relato de Furci (v. historia clínica, f. 611-612v; cf. certificado médico y acta civil de nacimiento, f. 385-387). Adunamos la certificación actuarial que dá cuenta que el Jefe de Servicio de Inmunología del Hospital Durand informa, que el cotejo de las muestras sanguíneas extraídas a Daniela Romina Furci y al grupo familiar Zaffaroni-Gatti Islas, resultó que en un 97% la menor pertenece a las familias citadas (f. 1274). El dictamen del auxiliar concluyó que "la probabilidad que la menor Furci, Daniela sea la nieta biológica de las familias Zaffaroni-Muttoni Castilla e Islas-Gatti Borsali es del 97,60%". No hay contraprueba. De manera que, la pericia inmunológica, en función de la descripción del objeto en estudio, la relación detallada de las operaciones practicadas, los principios científicos fundantes y la concordancia con el resto del plexo probatorio, conforme las leyes de la sana lógica, tiene plena fuerza probatoria (v. dictamen Dra. Ana M. Di Lonardo, Jefe Unidad Inmunología del Hospital Gral.de Agudos Dr. Carlos G.Durand, f. 1333-1341; CPMP, arts. 342, 346).
(iv) Reconoce la inscripción del nacimiento de la menor en la propia libreta matrimonial, el certificado de nacimiento de la misma, y el Documento Nacional de Identidad n 25.912.974 que tramitó a nombre de "Daniela Romina Furci" (v. d.i., f. 1286; CPMP, arts. 236, 241, 254).
(v) De manera que, el apelante rectificó totalmente su mentirosa explicación de los hechos: "el día 10 de mayo de 1974, contrajo matrimonio con Adriana María González. Que en el mes de enero de 1975 la nombrada quedó embarazada y a los dos meses de estas circunstancias (...) abandonó su hogar por cuestiones de incompatibilidad con su esposa (...) dos meses antes de que se produzca el nacimiento (...). Cuando su hija tenía cuatro meses recién la conoció personalmente y a partir del 17 de septiembre de 1976 se concilió con su mujer y comenzó a convivir nuevamente con su grupo familiar" (v. f. 398-399v; CPMP, art. 236, 2do. párr.).
8. Es decir, ha confesado lisa y llanamente, por un lado, saber que la niña de aproximadamente un año de edad había sido despojada de sus legítimos tenedores, que eran personas detenidas. Por otro lado, que aceptó guardar la menor sustraída y esconderla para que no se tuvieran noticias de ella, mediante la compra de un certificado médico de nacimiento y el registro como prole propia. De manera que, se encuentra cumplido con estas conductas las acciones de retener y ocultar a una menor de diez años de las personas encargadas. Nada agrega que la infanta desconociera su filiación, porque es indiferente que medie o no el consentimiento del incapaz sobre la acción del recurrente (CPMP, arts. 316, 321).


II.2. ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ DE FURCI


9. La apelante al prestar declaración indagatoria manifestó que: "en el mes de octubre del año 1976 su esposo, quien entonces trabajaba en la Secretaría de Informaciones del Estado, apareció en el domicilio con una niña de aproximadamente un año de edad. Que en esa oportunidad y ante la sorpresa de la deponente le hizo saber que se trataba de de la hija de un matrimonio desaparecido pero no le dió mayores explicaciones ni la dicente las pidió" (d.i., f. 1251; CPMP, arts. 236, 1er. párr.; 241). Por tanto, rectifica la mentirosa versión original: "aproximadamente en enero de 1975 quedó embarazada y dos meses antes de producirse el nacimiento de su hija Daniela Romina se separó de su marido. Con respecto al embarazo tuvo serios inconvenientes a raíz de pérdidas, lo que motivó que tuviera que permanecer en cama, aproximadamente desde el tercer mes hasta el nacimiento, siendo asistida en todo su embarazo por la Dra. Gorordo. A pesar de estar afiliada a la obra social (...) decidió atenderse en forma particular con la citada profesional por la confianza que le merecía (...aunque) nunca antes se había atendido con ella. El parto fue en su domicilio particular unos diez días antes de la fecha presumida (...). La declarante ignoraba que podía realizar la inscripción de nacimiento en el registro civil. (...) Recién conversó con su esposo el tema de la inscripción una vez que se volvieron a unir y (...) estaba en la creencia de que la niña ya estaba anotada (...). Agrega que su hija le pertenece totalmente, que los hechos sucedieron como lo narrara, que los piensa continuar hasta las últimas circunstancias con tal de acreditar su maternidad y que no puede creer que el hecho de que su marido pertenezca al SIDE le traiga todo este tipo de inconvenientes" (f. 395-397; CPMP, art. 236, 2do. párr.).
10. Sumamos el siguiente ocultamiento desde el dies-a-quo, mediante la antidatación del nacimiento, hasta casi un año atrás, esto es, el 29 de septiembre de 1975, denunciando que el alumbramiento se habría producido en su propio domicilio de calle Santo Tomé 3257 de Capital Federal, luego de 9 meses de gestación y con un peso de 3,20 kgs. (v. exp. civil citado, f. 1-2v), e iniciando rápidamente el trámite de inscripción como hija propia, el 13 de diciembre de 1976 causando el oficio del Director del Registro del 26 de diciembre de 1976 (v. exp. civil citado, f. 3). Más tarde, ante las citaciones judiciales y ver fotografías de la menor en los medios de comunicación salen del país con la infanta, permaneciendo en el Paraguay desde mediados del año 1985 hasta el año 1987 (d.i., f. 1251v; CPMP, arts. 236, 241).
11. En paralelo, el testimonio del médico Andrés Cecilio Pace, quien declaró que atiende a la menor desde el 4 de noviembre de 1976, es decir, pocos días después del ingreso en la casa de los Furci, relatado por la mujer, como consta en su ficha clínica. Agregando que se le denunció como fecha de nacimiento, la falsa data del 29 de septiembre de 1975 (v. testigo, f. 720-720v; copia ficha de la paciente, f. 726-728; CPMP, arts. 277, 297, 305 y ccdtes.).
12. Adunamos que reconoce la inscripción del nacimiento de la menor en la libreta matrimonial otorgada a los enjuiciados; el certificado de nacimiento de la infanta y el documento nacional de identidad n 25.912.974 a nombre de "Daniela Romina Furci" (v. d.i., f. 1287; CPMP, arts. 236, 241, 254).
13. De manera que, está confesado lisa y llanamente la coautoría con su esposo del delito de retención y ocultamiento de una menor de edad. Conducta confirmada por el resto del plexo probatorio citado (CPMP, arts. 316, 321, 357, 358).
14. PRIMERA CONCLUSIÓN. En consecuencia, el argumento de que los recurrentes deben ser absueltos, porque su conducta sería atípica, debe ser rechazado. Porque son coautores del delito de retención y ocultamiento de un menor de diez años de edad (CP, art. 146; CPMP, arts. 519, 536).


III. SEGUNDA DEFENSA


15. La defensa argumenta que el delito de supresión de estado civil concurre en forma aparente con el de falsificación ideológica de instrumento público. No habría concurso ideal. De ahí que, la conducta de los asistidos debería encuadrarse exclusivamente en el art. 139, inc. 2 del Código fondal (e.a., I, [2], f. 1547v-1548v).
16. No es así. Que el precepto citado utilice la expresión "de otro acto cualquiera" y que la falsedad documental del art. 293 sea el más habitual de los "cualquiera", no autoriza a decir que entre los artículos citados exista un concurso de leyes en cuya virtud la figura menos grave absorbe la más grave (cf. Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, tomo III, vol. 2, pág. 430, nota n 72). La mayoría de la doctrina entiende que entre el atentado contra la posesión de estado civil y el atentado a la fe pública existe un concurso ideal. Al respecto Soler afirma que "estos delitos se pueden cometer de las más variadas maneras, la más corriente y eficaz será la falsa inscripción o alteración de las partidas del Registro Civil. Cuando se hacen falsas declaraciones sobre el hecho que el acta tiende a probar, se comete falsedad ideológica en documento público, delito más gravemente penado. En esos casos (...) es de aplicación la figura más grave, en concurso ideal, porque justamente la falsedad, para serlo, debe consistir en la alteración de lo que el documento debe probar, es decir, el estado civil" (cf. Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, año 1953, págs. 440-441; ídem Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Buenos Aires, año 1992, tomo 1, pág. 281; Núñez sostiene la presencia de un concurso real, ob. cit., pág. 429).
17. SEGUNDA CONCLUSIÓN: En consecuencia, el argumento del exclusivo encuadramiento en el art. 139, 2 es improcedente. Porque existe un concurso ideal de los delitos previstos en los arts. 139, 2 y 293 del Código fondal, correspondiendo entonces que se aplique la pena mayor (CP, art. 54; CPMP, arts. 519, 536).

IV. TERCERA DEFENSA


18. La defensa pretende que la conducta de los encartados es atípica dentro del lote del art. 139, por la inexistencia del propósito de causar perjuicio (e.a., I, [3], f. 1548v-1549; CPMP, art. 519).
19. Pero, la alteración del estado civil que consiste en sustituir el que verdaderamente posee la persona por otro distinto, mediante una partida ideológicamente falsa de nacimiento que lo hace miembro de una familia extraña de la propia, causa un grave perjuicio al estado civil del menor de diez años, en cuyo caso el daño es más fácil y tal vez irreparable (cf. Sebastián Soler, ob. y lug. cits., pág. 440). En este orden de cosas, es importante, destacar la carta que le dirigió la menor al instructor con fecha del 27 de octubre de 1992, en donde se interroga sobre su nombre y edad, entre otras circunstancias. Sobre el nombre: "¿Qué durante toda mi vida, mi gente me llamó Daniela Romina Furci, pero q(ue) ahora hay gente q(ue) dice que nací llamándome Mariana Zaffaroni Islas? ¿Qué no soy quién siempre creía que era? ¿Qué le voy a presentar un documento de alguien q(ue) no siento q(ue) soy? ¿Qué el nombre q(ue) llevé durante toda mi vida (...) no es legalmente el mío?" (f. 1509). Sobre la edad: "¿la mía, o la de la q(ue) dicen q(ue) soy? Ya se q(ue) 6 meses no es mucha diferencia, pero depende en que mes del año se hable; si hablamos de marzo a septiembre tengo 18 legalmente, pero 17 en mi realidad; después del 29 de septiembre (mi cumpleaños) tengo 18 de ambas formas" (f. 1509).
20. En el caso examinado, el propósito de "cuidar a la niña" como "dos buenos padres de familia", no puede ocultar la existencia de un grave perjuicio al estado civil de una persona. Primero, porque no se trataba de un niño expósito, sino del hijo anotado por otro matrimonio bajo el nombre de "Mariana Zaffaroni Islas", nacida el 22 de marzo de 1975 (v. certificado de nacimiento otorgado por el médico del Policlínico Materno-Infantil "Ramón Sardá" y acta civil de nacimiento del 24 de marzo de 1975, f. 385-387; Código Civil, art. 80). Segundo, porque no se trataba de una criatura inscripta anteriormente como de padres desconocidos, y los encartados pudieron creer que eran sus progenitores. Tercero, porque no se obró con el propósito de regularizar la situación de un menor ante las exigencias escolares o sociales. Cuarto, porque inscribir en el Registro Civil como hijo propio a quien no es (v. acta civil de nacimiento fechada el 29 de junio de 1977, f. 388; Código Civil, art. 80), significó hacerle perder a un niño su estado de familia anterior, los derechos que le corresponden a raíz de su nacimiento, y los verdaderos datos individualizadores en la sociedad civil. Con el agravante que tratándose de un menor de diez años, no tenía posibilidades de defenderse. Al respecto, el Estado tiene el mandato constitucional de la protección integral de la familia. Desde este hontanar, se compromete a respetar el derecho del niño a preservar su identidad y las relaciones familiares sin injerencias ilícitas. Por esto, cuando el infante es privado ilegalmente de alguno o de todos los elementos de su identidad, el Estado debe prestar la protección apropiada para restablecerla (arg. Constitución Nacional, art. 14 bis, ley 23849 [Convención de los Derechos del Niño], art. 8; Código Civil, arts. 59, 79, 80, 240 y ccdtes.; ley 18248, art. 1 y ccdtes.).
21. TERCERA CONCLUSIÓN. En consecuencia, el matrimonio Furci que se atribuyó falsamente la paternidad y maternidad de una niña de otros progenitores, cometió con el propósito de causar perjuicio, el delito de supresión del estado civil de una menor de diez años en la modalidad de alteración del mismo (CP, art. 139, 2). Luego, esta línea remisoria es improcedente (CPMP, arts. 519, 536).


V. CUARTA DEFENSA


22. Para el defensor la acción penal respecto del delito del art. 139 del Código Penal, estaría prescripta (e.a., I, [4], f. 1549-1550v; CPMP, art. 519).
23. Sin embargo, existiendo un concurso ideal entre los delitos de alteración del estado civil y falsificación de documento público destinado a acreditar la identidad de las personas, la prescripción corresponde computarla a partir de la pena mayor (CP, arts. 54; 139, 2; 293; cf. Ricardo C. Núñez, Tratado de Derecho Penal, edic. cit., tomo II, pág. 181). Por tanto, el plazo máximo es de 8 años (CP, art. 62, 2). Ahora, tomando como día-a-quo, la providencia del 24 de junio de 1985 (f. 630), mandando la recepción de la declaración indagatoria de los dos encartados en los términos del art. 236, 1er. párrafo del cuaderno de trámites (o la orden de captura propuesta para la cuenta del defensor, del 31 de octubre de 1985 [f. 755 y no f. 661]), hasta el día-a-quem del 12 de junio de 1992, en que se decretó la prisión preventiva de ambos (f. 1288-1289v; CPMP, art. 366), no ha transcurrido el plazo de 8 años dictado por el art. 62, 2 del Código fondal.
24. CUARTA CONCLUSIÓN: En consecuencia, no encontrándose extinguida la acción penal por el delito del art. 139, 2 del Código Penal, esta defensa es improcedente (CP, art. 59, 3; CPMP, arts. 519, 536).


VI. QUINTA DEFENSA


25. Los apelantes argumentan la prescripción de la acción penal por el delito del art. 293 del Código Penal, en el caso del concurso ideal con el injusto de supresión del estado civil, pues al momento de ordenarse la declaración indagatoria de los reos, se habría vencido el plazo de máximo de 8 años (e.a., I, [5], f. 1550v-1551; CPMP, art. 519).
26. Pero, en el caso de la falsificación ideológica de documento público la cuenta empezará a correr desde el día en que se insertó en un instrumento de formas verdaderas declaraciones falsas (CP, art. 293). Es decir, el delito queda consumado cuando el documento público, en este caso, el acta de nacimiento, quedó perfeccionado como tal, con todos los signos de autenticidad que las leyes y reglamentos requieren, como p. ej., firmas, sellos y legalizaciones. Desde este hontanar, la formación del instrumento público a los fines de su autenticidad y de su validez erga omnes, quedó terminada el día 29 de junio de 1977. Porque en esta fecha el funcionario del Registro Civil inscribió el nacimiento en el tomo 1 B, bajo el número 277 del año 1977 al folio 139 (v. f. 388; dec. ley 8204/963, art. 24; Código Civil, arts. 979, 2, 980, 986, 988, 989, 993). Es decir, recién en ese momento se efectuó el registro del falso nacimiento en el libro correspondiente, en orden numérico y cronológico, con firma del oficial público y todos los intervinientes, previa lectura de su texto a los legítimamente interesados y exhibición, salvando las enmiendas, testados y entrelíneas antes de firmarse (dec. ley 8204/963, arts. 1, 5, 6, 10, 12 y ccdtes.). O dicho con otras palabras. La resolución judicial del 14 de junio de 1977, no puede ser considerada como el día-a-quo como pretende el defensor (v. exp. civil cit. supra, f. 24v), porque es solamente uno de los requisitos para la inscripción en el libro de nacimientos (dec. ley 8204/963, art. 27, 2) fuera del plazo original (dec. ley 8204/963, arts. 28, 29). Pues es necesario además, p. ej., el certificado del médico u obstetra que prueba el hecho del nacimiento, y el nombre y apellido de los progenitores y números de los respectivos documentos de identidad (dec. ley 8204/963, arts. 31; 32, 3). De manera que, al dictarse el 24 de junio de 1985, el mandato de recepción de la declaración indagatoria por los delitos investigados (f. 630), no se cumplió con el plazo liberatorio de los 8 años, contado desde el registro del falso certificado de nacimiento el 29 de junio de 1977 (arg. CP, arts. 54; 63, 1ra. regla; CPMP, art. 236, 1er. párr.; 316, 321). Ahora, desde el 24 de junio de 1985 hasta el 12 de junio de 1992, tampoco se consumió el plazo de 8 años por la secuela del juicio (auto de prisión preventiva, f. 1288-1289v; arg. CP, arts. 54; 63, 2da. regla; 67, 2da. regla; CPMP, art. 366).
27. QUINTA CONCLUSIÓN. En consecuencia, no encontrándose extinguida la acción penal por el delito del art. 293 del Código fondal, el argumento defensivo es improcedente (CP, art. 59, 3, CPMP, arts. 519, 536).


VII. SEXTA DEFENSA


28. Por fin, se pide respecto de Miguel Ángel Furci la reducción de la pena al mínimo legal, y con relación a Adriana María González de Furci, que sea dejada en suspenso (e.a., II, f. 1551-1552v; CPMP, art. 519).


VII.1. MIGUEL ÁNGEL FURCI


29. Pero, teniendo en consideración las circunstancias, esto es, que la víctima de los ilícitos fue una menor de diez años, que estaba junto a su madre legítima; los medios empleados por el encartado para ejecutarlos aprovechando su condición de funcionario público para sus propios intereses; la extensión del daño causado a la niña de manera irreparable; la falta de antecedentes penales registrados (v. certificado exp. n 13037/9923, f. 1356), y los demás índices de los arts. 40 y 41 del Código Penal; forman en el suscripto el criterio que la mensura de la pena efectuada por el sentenciante es ajustada (arg. CPMP, art. 495).


VII.2. ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ DE FURCI


30. Que teniendo en consideración la naturaleza de los ilícitos de su coautoría, las consecuencias dañinas de los mismos, la personalidad de la encartada que incluye la dificultad de ser madre biológica (v.d.i. Furci, f. 1346; informe, f. 1366), pero que no le impedía, precisamente por la imposibilidad de procrear, adoptar a varios menores de uno y otro sexo, simultánea o sucesivamente (cf. ley 19.134 y modfs., arts. 3, 5 y ccdtes.); la falta de antecedentes registrados (v. certificado exp. n 13035/992, f. 1357), y los demás índices de los arts. 40 y 41 del Código Penal); forman en el suscripto que encontrándose la mensura en el mínimo legal, es improcedente su reforma en atención al alcance del recurso, y no que corresponde ejercer la facultad del art. 26 del Código fondal (CPMP, arts. 495, 693).
31. SEXTA CONCLUSIÓN. En consecuencia, corresponde confirmar la condena de Miguel Ángel Furci a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de ocultación y retención de un menor de diez años, en concurso real con el delito de supresión del estado civil de un menor de diez años en concurso ideal con el delito de falsificación ideológica de documento público destinado a acreditar la identidad de las personas. Luego, se rechaza la pretensión de una reducción de la pena al mínimo legal. Por otra parte, no corresponde respecto de la condena de Adriana María González de Furci a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y COSTAS, por considerarla coautora del delito de ocultación y retención de una menor de diez años, en concurso real con el delito de supresión de estado civil de un menor de diez años en concurso ideal con el delito de falsificación ideológica de documento público destinado a acreditar la identidad de las personas, ejercer la facultad del art. 26 del Código fondal. Luego, se rechaza el pedido de ejecución condicional y se confirma la apelada sentencia en cuanto ha sido materia de recurso y agravios. Con costas por la improcedencia total de la impugnación (CPMP, arts. 519, 536, 547). ASÍ VOTO.
El Dr. Horacio Enrique PRACK dijo:
I.- La cuestión fáctica traída al debate no ofrece mayores dificultades probatorias, por lo que he de convalidar la secuencia de los hechos tal cual fuera reconstruída históricamente en el Considerando I.- del fallo, con la conformidad del apreciado vocal preopinante. Las probanzas que en ambos casos se citan, han coincidido con la realidad del acontecimiento y a ellas me remito para evitar repeticiones innecesarias.
II.- Aprecio, de todos modos, que la significación jurídica asignada tanto en el fallo venido en revisión como en el voto del estimado colega que abrió el acuerdo ofrece un matiz que merece ser destacado pues, en definitiva, dará apoyatura a la disidencia parcial que a continuación desarrollo en los parágrafos siguientes.
En efecto. Estoy de acuerdo, en principio, con la calificación relativa a la supresión del estado civil de Mariana Zaffaroni Islas, pues es claro que la conducta desempeñada por los esposos Furci resultó eficaz para trocarlo por el de Daniela Romina Furci cuando la menor contaba menos de diez años, de forma tal que suprimieron el nexo filiatorio originario que aquella incapaz mantenía con sus legítimos padres, atribuyéndole de manera espuria otro distinto. En ese sentido, es acertado considerar que tal desempeño criminoso se encuentra aprehendido por el Art. 139, inc. 2 del Código Penal, que concurre idealmente con el delito de falsedad ideológica de documento público, contemplada en el Art. 293, primera frase, del mismo ordenamiento legal citado. Respecto de este último punto he de poner de manifiesto mi discrepancia pues considero que, por falencias de la actividad probatoria, no fue posible incluir en el caso "sub-examen" la agravación que describe la segunda parte del citado Art. 293, en función del Art. 292, último párrafo, del mismo código, relacionado según se sabe con documentos habitualmente destinados a acreditar la identidad de las personas.
Es dable poner de relieve, al respecto, que si bien es cierto que de algunas actuaciones de la causa se puede llegar a inferir el otorgamiento de un D.N.I. extendido a nombre de Daniela Romina Furci (vid. p.ej. informe de fs. 415 o bien las actuaciones labradas a fs.144/147, ap. resolutivo II y fs. 194, entre otras, del incidente de disposición tutelar de Daniela Romina Furci, que corre por cuerda), ese pretendido documento de identidad no fue mentado como objeto de específico pedimento por parte de la Fiscalía (fs. 1382). De tal suerte, no es posible efectuar sobre el particular un pronunciamiento válido pues, de otro modo, se afectaría insalvablemente el derecho de defensa garantizado por el Art. 18 de la Constitución Nacional al generarse un eventual resultado punitorio respecto de un suceso que no contó con la oportuna actuación defensiva de quien debió ejercitar ese ministerio.
Considero pues, de ese modo, que el documento público falsificado ideológicamente es aquél que se otorgó con motivo de la inscripción ordenada en el expediente civil n 22949 que corre por cuerda (fs.14 vta./15 vta.) y que se originó en el uso del documento público falso incorporado a fs. 1/2 vta. de las mismas actuaciones de la justicia civil.
Los aludidos documentos no participan de las características específicas de aquellos que resultan destinados a acreditar la identidad de las personas pues, aún cuando de ellos se desprende la información que lleva a conocer los datos filiatorios de la persona de que se trate, no tienen por "destino" específico dar crédito de la identidad del sujeto en cuestión, tal como lo tiene dicho Carlos Creus en "Falsificación de documentos en general", ed. Astrea, Bs.As. 1986, pág. 108 y ss., especialmente pág. 116, parágfs. 70/72.
Dentro de ese orden de ideas deberá convalidarse, entonces, el criterio de que la acción penal originada en la comisión de los delitos de supresión de estado civil y falsificación ideológica de instrumento público se encuentra prescripta. En efecto, según la directiva del Art. 62, inc. 2 del Código Penal, el monto máximo de la pena a considerar en el caso, prevista por los Arts. 139, inc 2 y 293, primer párrafo, del mismo código, alcanza a cuatro y a seis años respectivamente, de manera que si aplicamos la tesis prevaleciente del paralelismo -que propone tomar en cuenta la pena específica prevista por la ley para cada ilícito en particular sin considerar las penas de otros delitos concurrentes- (conf. Núñez, "Derecho Penal Argentino", Ed. Omeba, Buenos Aires, 1965, T II pág. 178; Fontán Balestra "Tratado de Derecho Penal", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, T III, pág. 458), el plazo máximo a considerar es el de seis años.
Así las cosas y como aprecio que no se han anotado causales de suspensión o de interrupción del plazo en cuestión, entiendo que el lapso arriba estipulado transcurrió íntegramente entre el 29 de junio de 1977 en que se obtuvo la partida de nacimiento apócrifa (vid. expte. civil 22949 ya citado) y el 24 de junio de 1985 en que se llamó a prestar declaración indagatoria a los encausados Furci (fs. 630).
Propongo entonces, de tal manera, que se deje sin efecto la parte pertinente del fallo de fs. 1493 y se declare extinguida por prescripción la acción penal en orden a los delitos de supresión del estado civil de un menor de diez años y falsificación ideológica de documento público (Arts. 139, inc. 2 y 293, primer párrafo, del Código Penal). Consecuentemente, se debería sobreseer definitivamente la causa en relación con los encartados Adriana María González de Furci y Miguel Ángel Furci por imperio de las normas contenidas en los Arts. 443, inc. 8 y 454 del Código de Procedimientos en Materia Penal, vigente al tiempo del suceso.
III.- En cuanto se vincula con el delito acuñado en el Art. 146 del Código Penal comparto los fundamentos que se vuelcan en el voto antecedente y doy mi ponencia en el mismo sentido, por lo que corresponde desoír las argumentaciones del diligente defensor ante esta alzada.
Ello no obstante y por las motivaciones que siguen, he de proponer al acuerdo la morigeración de la respuesta punitiva respecto de Miguel Ángel Furci.
Sobre el asunto, debo valorar primeramente la solución liberatoria que he propuesto en los capítulos anteriores respecto de dos de los tres delitos imputados; expresamente tengo en consideración la extensión del tiempo que nos separa de las muy lamentables jornadas en que se llevaron a cabo los hechos que hoy debemos juzgar; que las querellantes de autos -abuelas biológicas de la niña- han puesto de manifiesto su voluntad de desistir de la acción intentada en procura del bienestar personal de Mariana Zaffaroni Islas (fs. 1561 y vta.); que en la entrevista mantenida con la nombrada, el suscripto apreció también que era el deseo de la menor el "olvidar esta tragedia" y recomponer prontamente los vínculos que mantenía con sus padres putativos; que, en ese entendimiento y sin desconocer la gravedad de los hechos, es justo procurar en este momento la unidad de esa familia pues así lo requieren todas las partes en conflicto. Estimo adecuado, de tal suerte, proponer que Miguel Ángel Furci -quien carece de otros antecedentes- sea condenado a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas.
IV.- En síntesis, en mérito de las consideraciones antes expuestas postulo:
1.-Que se tenga por desistido al fiscal del recurso opuesto a fs. 1498.
2.- Que se revoque el punto dispositivo I.- de la sentencia de fs. 1493/1497 y que, en consecuencia, se sobresea definitivamente esta causa n 403 -sumario 86/84-, por prescripción de la acción penal, respecto de Adriana María González de Furci y Miguel Ángel Furci, en orden a los delitos de supresión del estado civil de un menor de diez años y falsificación ideológica de documento público.
3.- Que se confirme, sin costas de alzada, el antes citado fallo de fs. 1493/1497 en cuanto por su punto resolutivo II.- condenó a la nombrada Adriana María González de Furci a cumplir la pena de tres años de prisión, y que se lo modifique respecto de la significación jurídica pues la conducta atribuida constituiría solamente el delito de ocultación y retención de un menor de diez años.
4.- Finalmente, que se homologue, sin costas de alzada, la misma sentencia de fs. 1493/1497 en relación a su punto dispositivo III por el que se condenó a Miguel Ángel Furci, modificándolo en torno de la calificación legal pues constituye únicamente el delito de ocultación y retención de un menor de diez años y en cuanto a la pena que se debería reducir a cinco años de prisión, accesorias legales y costas, debiendo dejarse sin efecto, en su caso, el dispositivo VI.- del pronunciamiento de mención.
Así voto.
El Dr. Alberto MANSUR dijo:
I.- La prelación de mis colegas en el tratamiento de las cuestiones planteadas por las partes, me releva de extender las argumentaciones ya desgranadas por ellos con suficiencia en sustento de la objetividad jurídica imputada y la relación de autoría que se les adjudica a ambos encausados, por la comisión de los delitos de sustitución del estado civil de una menor de diez años mediante la falsificación ideológica de su acta de nacimiento, en concurso real con su retención y ocultamiento a la familia de origen (arts. 45, 139 inc. 2, 54, 292, 293, 55 y 146 del Código Penal).
Sin embargo, la disidencia parcial generada por la común calidad agravante que todos los intervinientes en el proceso le fueron atribuyendo a la falsedad de aquel documento público -como si tuviera por destino la identificación personal, con su diferente significado incidental en cuanto a la prescripción de la acción penal-, me induce a incurrir en algunas reflexiones adicionales a las ya adelantadas en el voto precedente, con el único propósito de compartir, así lo estimo, el acierto de la conclusión remisoria que adopta sobre este particular.
Asimismo, mi consecuente adhesión al encuadre típico de la conducta remanente en el atentado a la libertad y contra el orden familiar descripto por el implicado art. 146, ha de propiciar que intente responder a la objeción que opuso con encomiable celo defensivo el asistente técnico de los justiciables, por cuanto argumentó no sin cierto grado de razonabilidad (fs. 1445/1446), que sus pupilos también quedaron atrapados por el pacto de silencio impuesto por el régimen inhumano que gobernó dictatorialmente al país hasta los primeros años del pasado decenio, dado que "se pensó que todo debía cerrar" y al igual que introdujo de facto la inédita condición social del ciudadano-desaparecido, también utilizó el espanto para que sus hijos no regresaran nunca al seno de sus respectivas familias de sangre. Sin embargo, según se ha de ver, el pleno restablecimiento en el país del Estado de Derecho y el expreso relevo del secreto profesional decretado por el Presidente de la Nación a los pocos meses -más allá de resultar sobreabundante para este caso, por la obvia circunstancia de no tratarse de un asunto del servicio-, condena sin atenuantes la pertinaz asunción de esa conducta ilícita por quienes potenciaron el grave daño que ya se había ocasionado a las múltiples víctimas de este drama no tan singular de nuestra historia contemporánea.
De ahí que he de coincidir con el nivel punitivo seleccionado por el vocal preopinante en orden al reproche al que es acreedor cada procesado, en la inteligencia de que compatibiliza la mayor benignidad a la que obliga la estricta sujeción a los principios liberales que gobiernan la culpabilidad y la remisión por los presupuestos temporales que condicionan la subsistencia de la acción persecutoria, con los serios e irreparables perjuicios sufridos por las víctimas en virtud de la extrema gravedad del injusto cometido. Gravedad oportunamente tenida en cuenta por el Parlamento Nacional, dado que se excluyó expresamente de los textos definitivos de las llamadas leyes de "Punto Final" (art. 5 de la ley 23.492) y de "Obediencia Debida" (art. 2 de la ley 23.521), a los delitos de sustracción y ocultación de menores cometidos en ocasión de la lucha antisubversiva.
II.- Es de señalar, en principio, que la acusación fiscal fue deducida -entre otros delitos- por la inserción de datos falsos exclusivamente en el acta con la que se inscribió el nacimiento de Daniela Romina Furci como si fuera hija legítima del matrimonio Furci-González en el Registro Civil. Es decir, aunque el Ministerio Público luego califica dogmáticamente a este accionar como si fuera una falsedad recaída en un documento destinado a acreditar la identidad de las personas, en la descripción que hizo del tipo objetivo se limitó a sindicar la creación espuria de una partida de nacimiento como medio para suprimir y sustituir el verdadero estado civil de la menor Mariana Zaffaroni Islas (fs. 1383 vta./1384).
A su turno, la parte querellante se sumó a este limitado alcance fáctico y extensivo encuadre normativo del hecho típico ya atribuido por el Sr. Procurador Fiscal, puesto que repitió como actividad delictual permanente de los procesados la retención y el ocultamiento de la menor a sus familiares, entendiendo que ello fue realizado mediante una inscripción registral falsa a la que le asignó la misma calificación jurídica agravada (fs. 1431/1432).
A su vez, la defensa técnica en la instancia anterior centró su alegato en la prescripción de la acción penal con relación a tal falsedad agravada por el destino específico del documento; pero, a decir verdad, se equivoca al computar el plazo transcurrido entre dicha inscripción natal -29/6/77- y la fecha del procesamiento de los esposos Furci -24/6/85-, pues lo considera erróneamente superior a los ocho años que se derivan de aplicar el dispositivo del art. 62 inc. 2 del C.P (fs. 1440 vta. y 1443).
La sentencia en crisis no innova el panorama que acabamos de apuntar, ya que comienza teniendo por acreditada la citada acción falsaria atribuida por ambas acusaciones -sin que su referencia subsecuente al D.N.I. N 25.912.974 tenga otro sentido que el de sustentar aquella limitada imputación delictual (fs. 1494)- y también le asigna la misma significación jurídica agravada (fs. 1495 vta.).
Así las cosas, coincido en que, so riesgo de incurrir en "reformatio in pejus", el fallo no puede trasponer los límites fácticos de la imputación tal como fuera formalizada sin perder su congruencia con el resto del proceso. Y conforme acabamos de ver, ni la acusación ni la defensa fueron más allá de la mentada inscripción del nacimiento en cuestión y la consecuente obtención del documento público ideológicamente falso destinado a acreditarlo.
A mayor abundamiento, tampoco correspondería extender la acusación con la imputación relativa a la creación del mencionado Documento Nacional de Identidad, no sólo porque se obtuvo al margen de cualquier intervención personal de los encausados (ver sus dichos al respecto a fs. 1286/87, avalados por la firma de la menor inserta en su primer folio y la fecha de su gestión, por cuanto ésta indica que ya había cumplido los 16 años de edad), sino porque la confesada compañía del incuso durante su tramitación ni siquiera llegaría a configurar una participación secundaria.
III.- El debate se desplaza entonces hacia el asignado carácter identificatorio con el que se califica al certificado o acta de nacimiento emitida por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Por cuanto no parece acertado aquel predicado respecto de las partidas que dan cuenta de tal inscripción, dado que se trata de documentos destinados a acreditar la situación que ocupa el individuo en sus relaciones de familia y tienen como única finalidad probar la filiación.
Lo dicho se advierte con absoluta claridad al repasar el régimen de la adopción regulado por la ley 19.134 con las reformas introducidas por las leyes 23.264 y 23.515. Su aplicación involucra el cambio de la identificación social del adoptado en función de que se le impone la obligación de llevar el apellido del adoptante (arts. 17, 18 y 23), sin que la nueva nominación implique la destrucción de la partida de nacimiento original -la cual conserva su fin específico de certificar el inicial estado de familia del menor y subsiste como manifestación del respeto legislativo por el derecho del niño a conocer con certeza su vínculo consanguíneo-; pero al propio tiempo, esta última es inútil para acreditar la identidad personal del adoptado en las relaciones comunitarias.
A la misma conclusión es dable arribar por vía de exégesis de la ley 17.671/68 llamada de "Identificación, Registro y Clasificación del Potencial Humano Nacional" (con las reformas operadas por el decreto-ley 1301/73 y las leyes 20.974, 21.807, 22.435, 22.863 y 23.023). En efecto, entre las funciones que se le atribuyen al Registro Nacional de las Personas figura la identificación de éstas desde el nacimiento mediante la expedición con carácter exclusivo de su documento nacional de identidad (art. 2 inc. "a" y art. 11). Es más, como para aventar cualquier incertidumbre respecto de la importancia que le fue otorgada a este documento, también se dispuso que su presentación "... será obligatoria en todas las circunstancias en que sea necesario probar la identidad de las personas comprendida en esta ley, sin que pueda ser suplido por ningún otro documento de identidad, cualquiera fuere su naturaleza y origen" (art. 13); con el agregado -de especial significación implícita en cuanto al punto en debate-, de que al promover la validez identificatoria de aquellos documentos que se vienen utilizando hasta que se efectivice su sustitución por el D.N.I., sólo menciona como tales a la Libreta de Enrolamiento, la Libreta Cívica y las Cédulas de Identidad (art. 57).
"Jurídicamente, pues, la identidad de las personas físicas se prueba, o sea, se acredita por medio de los mencionados documentos y, por consiguiente, éstos y nada más que éstos se comprenden en la tutela penal agravada por la ley 20.642" (conf. Daniel P. Carrera, quien así se refiere al segundo párrafo introducido como conducta calificada en el art. 292 del Código Penal, J.A.-Doctrina 1974, pág. 782). Tan es así, que para superar las discrepancias jurisprudenciales a que tal agravación diera lugar, se tuvo que dictar la ley 21.766 con el fin de puntualizar expresamente cuales eran los demás documentos equiparados "ad poenam" con la falsificación del D.N.I. (tercer párrafo del citado art. 292); sin incluir -lo cual los excluye implícitamente como tales- las actas ni los certificados de nacimiento (conf. la doctrina sentada por la C.S.J.N. en la causa "Alberto Ignacio Vilches y otros", Fallos 301:897).
En línea con esta postura se ha establecido, que proporcionar datos falsos sobre la filiación y fecha de nacimiento de un menor que se inscribe en el registro civil, configura el delito de falsedad ideológica en instrumento público descripto y sancionado en el art. 293 del Cód. Penal, pues se trata de circunstancias esenciales que estos documentos están destinados legalmente a probar (CNCrim. y Correc. Sala III, causa "Wainer de Victoriano, Sara" rta. el 22/11/66, La Ley, T125-240). Y coherentemente con ello, que "la ocultación del verdadero estado civil carece de relevancia penal, si se efectúa en un documento no destinado a probar tal circunstancia sino a instrumentar otro negocio jurídico" (CNCrim. y Correc. Sala III, causa "Todres, I." rta. el 19/7/66).
También en esta línea de pensamiento se inscribe la opinión de Carlos Creus, cuando postula la existencia de un concurso ideal entre la adulteración o supresión del estado civil y la misma alteración o supresión del documento registral ("Derecho Penal-Parte Especial", Ed. Astrea 1983, Tomo I-272), diciendo: "Por supuesto que nos referimos a los documentos directamente destinados a acreditar el estado civil de las personas (actas de nacimiento, de reconocimiento, de matrimonio), no a los que fundamentalmente están destinados a acreditar la identidad de las personas aunque contengan datos sobre su estado civil (cédulas de identidad, pasaportes, etc.)". Lineamiento que comparto sin la menor hesitación, por cuanto, así como la supresión del estado civil mediatizada por la falsedad documental no es posible llevarla a cabo alterando una cédula de identidad, un pasaporte o cualquier otro documento que no haya sido específicamente establecido para acreditar ese estado (conf. Fontán Balestra en su "Tratado de Derecho Penal", Ed. Abeledo-Perrot Año 1980, TV-241; y Sebastián Soler en "Derecho Penal Argentino", Ed. T.E.A. Año 1967, TIII-370), tampoco la partida de nacimiento puede ser tenida por un documento destinado a acreditar la identidad personal.
IV.- La definición precedente nos lleva de la mano a coincidir plenamente con el Dr. Prack, por cuanto éste deduce de las constancias legajales que se ha operado la prescripción de la acción penal originada en la comisión de los delitos de sustitución de estado civil y falsificación ideológica de instrumento público, de resultas de aplicar 4 y 6 años para cada caso como los máximos de la pena prevista por los arts. 139 inc. 2 y 293, primer párrafo, del mismo código.
Cabe entonces que examinemos, la negativa respuesta dada por el sentenciante a la misma excepción opuesta por la defensa con similar sustento (fs. 1495 vta.), puesto que, si bien acierta al sostener que se habría configurado la interrupción automática del plazo de prescripción por la contemporánea y continuada ejecución por los encartados de la retención y ocultamiento de la menor de autos (dado su carácter permanente, es un delito que se comete en todos los instantes en los cuales se mantiene vigente la acción prohibida, conf. Fallos 306:665), deja sin analizar las dudas que planean sobre la subsistencia en esa época del dolo como presupuesto necesario del reproche de culpabilidad penal.
Desde ya, no comparto la atipicidad alegada como descargo por el Sr. Defensor Oficial en relación al delito previsto por el art. 146 del C.P.; para lo cual, fundamenta que sus pupilos desconocían la identidad familiar de la beba proveniente del mismo centro clandestino de detención "Automotores Orletti" al que habían sido derivados sus padres naturales en el momento de ser secuestrados (fs. 1547). En primer lugar, no es posible otorgar crédito a esta aseveración tratándose Furci-Fillol de un agente activo de la Secretaría de Inteligencia del Estado (S.I.D.E.), de cuya estrecha relación con el "Grupo de Tareas" actuante en la emergencia da cuenta su libre acceso al sitio donde se mantenían a las personas detenidas y "tabicadas", así como a la información (de la que carecían hasta los jueces) sobre la trágica suerte que correría la pareja Zaffaroni-Islas por su entrega subrepticia a un ejército extranjero (fs. 1253 vta., 1280 y 1346)-; noticia que llegó a su esposa por la concreta referencia que aquel le hiciera de que la niña era "hija de un matrimonio desaparecido" (fs. 1251). Lo cual evidencia la posibilidad que tuvieron de indagar sus relaciones de parentesco o de promover su adopción legal en lugar de elegir, como lo hicieron, la secuencia de ilicitudes dirigidas a reforzar la retención y el ocultamiento en que incurrieron. Pero además, y fundamentalmente, por la conducta que asumieron posteriormente -cuando ya gozaban del amparo de todas las garantías procesales- dado que a la inicial omisión de búsqueda de los familiares a pesar de que toda la sociedad estaba conmocionada por la masiva difusión de las tragedias provocadas por el terrorismo de estado, le sumaron la asunción en común de coartadas mendaces dirigidas a confundir la investigación (fs. 395/399), así como la posterior sustracción de la criatura por años a la acción de la justicia que se las había entregado en custodia (fs. 358 y 594).
Sin embargo, tal comprobación no es óbice para señalar el panorama incierto que se cierne sobre la efectiva culpabilidad de los encartados durante el periodo dictatorial, dado que -más allá de la eventual adhesión de ambos a su vigencia-, ellos también estuvieron sujetos a sus dispositivos compulsivos como todos los demás habitantes del país. Se quiere decir con esto, que la fidelidad a los principios que dimanan del derecho penal de acto, nos impone preguntar, antes que por las convicciones o intenciones de los nocentes -exentas como están en principio de la autoridad de los magistrados-, si durante ese período hubieran podido objetivamente adoptar otra conducta que la que viene en reproche. Es indiscutible, porque no puede escapar a la memoria de nadie, que en la Nación se había entronizado una violencia descarnada y cruel como "razón de estado". La desaparición forzada de personas adquirió un carácter masivo e indiscriminado (cualquiera sea la verdad en cuanto al número de hechos) con el objetivo de mantener un modelo político autoritario; a punto tal, que hasta se contabilizan homicidios absurdos o desapariciones producidas en circunstancias harto sospechosas de que su motivación real no tuvo nada que ver con la represión del terrorismo. Los casos del Obispo Católico de La Rioja, Monseñor Enrique Angelelli, del Obispo Luterano y Ex-Rector de la Universidad Nacional de San Luis, Dr. Mauricio López, del conocido dirigente sindical Oscar Smith, del Director-propietario de "El Cronista Comercial", Dr. Rafael Andrés Perrotta, son de tan pública notoriedad que me eximen de mayores comentarios. En tal cuadro de situación no deja de tener razón la defensa técnica cuando responde negativamente a aquel interrogante (fs. 1445/1446), porque la saña con la que el régimen de aquella época persiguió a los padres señalados a su sola discreción como subversivos, se extendió a sus hijos hasta configurar una expresión insólita, pero también real, de la patología represiva: la partera María Luisa Martínez de González y la enfermera Genoveva Fratassi, ambas integrantes del personal en servicio del Hospital Isidoro Iriarte de la localidad de Quilmes en la Provincia de Buenos Aires, desaparecieron definitivamente en la primera quincena del mes de abril de 1977 por haber informado a los familiares que la detenida Silvia Mabel Isabella Valenzi había dado a luz una niña de quien luego se perdió todo rastro (v. "Nunca Más-Informe de la Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas", Ed. Eudeba Año 1984 -págs. 306/307; idem, Comisión Interamericana de Derechos Humanos-O.E.A., Informe Anual 1987/1988-pág. 357/358). Por cierto que los Furci retuvieron a la menor con el conocimiento cabal de su previa sustracción a sus progenitores y que la mantuvieron oculta de quienes deberían haberlos reemplazado en su tenencia legal; o sea, ninguna duda cabe de que la recibieron y mantuvieron en circunstancias claramente delictivas. Pero lo que no sabemos, es el margen de decisión con el que pudieron haber contado para optar por otro comportamiento.
De modo que, la prevalente incertidumbre que subsiste sobre la posibilidad sin riesgo serio que tuvieron de buscar a sus familiares o atender los reclamos hechos a través de los diarios por la niña con anterioridad al 10 de diciembre de 1983 (v. el recorte periodístico de fs. 283), nos inclina por superar el dilema con la solución más favorable para los procesados (art. 13 del CPMP) y a considerar que los alcanzó el impedimento material reinante para actuar de otra manera de como lo hicieron (no es posible delimitar la conducta jurídicamente exigible en función de un comportamiento heroico). Lo cual torna inexistente la causal interruptiva de la prescripción por la comisión de otro delito introducida por el Sr. Juez de grado. Por ende, como entre el 29/6/77 -momento en el que se perfecciona el instrumento público en el que fueron insertadas las declaraciones falsas de los reos sobre la filiación de la menor- y la fecha del restablecimiento del orden democrático constitucional se extiende un lapso ininterrumpido superior a los seis años, deviene ineludible considerar extinguida la acción penal por la comisión en concurso ideal de los delitos previstos y reprimidos por los arts. 139 inc. 2 y 293, primer párrafo, del Código Penal.
V.- La cuestión cambia sustancialmente a partir de esa última fecha (desde ese momento se puede afirmar que en la República no existen cárceles clandestinas ni el pluriofensivo ataque a los Derechos Humanos gestado desde la omnipotencia que otorga el monopolio del poder); y mucho más, desde el 12/7/84 en que se publica en el Boletín Oficial el Decreto N 2207 de la Presidencia de la Nación (si se insiste en que el subordinado Furci-Fillol estaba obligado a guardar el secreto profesional por los asuntos que estuvieren vinculados a su servicio activo). En efecto, como a esta altura de los acontecimientos ya había sido superado todo vestigio del riesgo de vida alegado por el señor Defensor Oficial, tampoco cabe insistir en que no ubicaron a los familiares de la niña porque "sus padres estaban desaparecidos, su filiación les era desconocida y nada podían hacer para modificar tal situación" (fs. 1547 vta.). Bastaría para desmentirlo, recordar la primera versión de los incusados en la que ambos igualmente admiten que estaban enterados de las personas que efectuaban su reclamo (fs. 396 vta. y 399), o la repetición de lo mismo a la Lic. Janon cuando la menor tenía nueve años de edad (fs. 1364 y fs. 16 del incidente tutelar acollarado) y la propia misiva que ésta le remite directamente a su abuela materna el 9 de enero de 1985 (fs. 466).
Tenemos entonces que, al menos desde mediados del año 1984, Furci y González conspiraron para mantener la retención y ocultación ilegal de Mariana Zaffaroni Islas -violando incluso la custodia judicial que se les concediera con el único mandato de protegerla hasta dilucidar su situación personal (fs. 388)-. Con tal actitud acarrearon quizás el mayor perjuicio a su desarrollo psíquico en sanidad, habida cuenta que la integraron por vía de la mentira en la negación activa de su identidad y de su historia personal global, agravando hasta la desesperación por siete años más la situación de sus familiares más directos; a contrario, sus ya ancianas abuelas se vieron compelidas para poder verla a asumir un gesto que las ennoblece, según da cuenta la renuncia actuarial a su tenencia glosada a fs. 1172/1173 y el desestimiento a continuar la querella de fs. 1524.
Sentado ello, resulta evidente que desde el 12/7/84 hasta el 12/6/92 -fecha en que se opera el nuevo acto procesal interruptivo consistente en la detención y el consecuente dictado de la prisión preventiva a los encausados-, no transcurrió el plazo de extinción de la acción penal por la prescripción correspondiente a la pena máxima de diez años con la que se sanciona este delito (arts. 62 inc. 2; 67, cuarto párrafo; y 146 de C.P.).
VI.- Por lo tanto, es posible afirmar con absoluta certeza que el ilícito connubio articulado por el matrimonio Furci-González sirvió para consumar la apropiación de la infante Mariana Zaffaroni Islas con pleno conocimiento de su previa sustracción del amparo de sus padres; es decir, más allá de que lo hicieran para satisfacer deseos propios -hoy se los pretende trastrocar por el solo interés de la pequeña-, también es incuestionable que la tomaron a su cargo sabiendo que ello derivaba de los operativos ilegales de exterminio físico y cultural que enlutaron a la República. En consecuencia, tal acción prohibida de retener y ocultar a la menor ha quedado atrapada por el mismo marco intencional por el cual se dispuso que las cosas más o menos valiosas que pertenecían a las personas secuestradas-desaparecidas se constituyeran en botín de reparto. De ahí que, cuando el país supera con el paso de los años y a raíz de eventos inesperados aquellas circunstancias trágicas de nuestra vida política, cuando queda atrás ese indiscriminado despliegue delincuencial y en lugar de intentar restablecer de alguna manera el ligamen natural roto por aquel despojo, los encausados deciden asumir una actitud militante para impedir la reanudación del vínculo parental al que desde siempre tuvieron derecho la niña y sus primos, tíos y abuelos, cometen el delito de marras subjetivamente enlazado con ese desvalor dominante en la etapa anterior. Etapa en la que, es útil volver a recordarlo como respuesta al esforzado planteo del señor Defensor Oficial cuando se vale de antecedentes históricos diferentes para cuestionar que sus asistidos hayan actuado con el dolo propio de esta figura típica (fs. 1546 vta.), que el incusado integraba al momento del hecho -y su esposa manifestó no ignorarlo en este caso concreto-, una fuerza de seguridad que procesaba la práctica aberrante de derivar subrepticiamente a terceros los niños de quienes eran desaparecidos. De manera que, dando por sobreentendido que el contenido del tipo subjetivo necesariamente debe construirse contemplando la evolución producida por las transformaciones históricas y sociales, se ha de coincidir en que ambos procesados actuaron con plena conciencia y voluntad de realizar las circunstancias descriptas por el tipo objetivo de la figura, al mantener oculta a una menor de diez años previamente sustraída ilegalmente a su esfera de custodia legal. Amén de que una relación familiar basada en mentiras tan esenciales como las que nos ocupan, sólo puede dar lugar a un vínculo de sometimiento -aunque quien lo sufra no tome conciencia de ello- característico de una de las formas más abyectas con las que es dable vulnerar el bien jurídico protegido por la norma de aplicación al caso.
VII.- Adelantamos estas reflexiones porque comulgamos con la postura que asume a cabalidad la pauta de que la pena debe guardar una estricta relación con la magnitud del injusto social y la medida de la culpabilidad individual. Y si bien comparto que los encausados conjugan a su favor la falta de antecedentes penales, que gozan de un buen concepto vecinal y que sufrieron el impedimento para procrear que los motivara a delinquir, pesa decisivamente en su contra la contumacia en un comportamiento cuyo mayor daño a sus víctimas lo ocasionó en virtud de la dilatada permanencia en la ejecución del delito.
Cuando pudieron asumir una actitud reparadora, no lo hicieron y en su lugar optaron por entorpecer todo tipo de acercamiento entre las partes, al menos hasta que las familias Zaffaroni e Islas operaron el aludido desestimiento y ellos pudieron ser detenidos para someterlos al proceso (v. fs. 1239/1240). En el ínterin, fugaron de la acción de la justicia tras violar groseramente la custodia acordada y postergaron por muchos años más la recuperación psíquica de la niña; al mismo tiempo que sumieron a sus familiares directos en los sufrimientos propios de la incertidumbre sobre su destino, cual si fuera una prolongación del inacabado dolor que ya les significaba la desaparición de sus otros seres queridos.
Tal como se ve, la modalidad ejecutiva del delito que motiva este fallo ha puesto al desnudo un marcado menosprecio por las más elementales normas de convivencia, ya que en todo momento estuvo ausente en sus autores la natural reflexión sobre las gravísimas consecuencias que la permanencia de su acción en el tiempo podría traer aparejada a la vida de sus semejantes. Plantear en su descargo el afecto y el bienestar material con el que fue rodeada la menor, sería semejante a pretender atenuar el desvalor de la acción de quien roba una obra de arte porque la preserva del deterioro y la mantiene impecable mientras la oculta para su personal disfrute. Esta es una historia de fraudes y falsificaciones, que aparece despojada de los atributos éticos que podrían haber amortiguado el desvalor del resultado. No se trata de negar el esfuerzo ni la dedicación de quienes, incluso por motivos atendibles, pudieron haber elegido una senda delictiva influenciados por condiciones que propiciaban el extravío de la rectitud en el juicio, sino de entender que ni aun la laudable actitud de quienes se ocuparon solícitamente de los niños librados a su suerte por la represión ilegal sin participar del secuestro de sus progenitores, podría justificar su apropiación cual si fueran una "res nullius"; admitirlo sería cohonestar jurídicamente la utilización de las personas como medios para la realización de proyectos individuales de vida y trasvasar la noción del amor maternal como una actitud de entrega hacia otra de autoservicio ("Nadie tiene derecho a servirse de una persona, a usar de ella como medio, ni siquiera Dios su Creador", v. Karol Wojtyla en "Amor y Responsabilidad", Madrid, Año 1978-pág. 21; la historia del psicoanálisis está plagada de tremendos traumas generados por quienes sólo verbalizaban ese mismo sentimiento, mientras se desmentían a sí mismos con los actos esenciales que estructuraban sus vidas). Por ello, bien se ha dicho en un hecho similar que "...la necesidad de ir configurando su propia historia sostenido por los adultos, es sustituida por la necesidad de los adultos que los lleva a imponer al niño una construcción mentirosa de su identidad..." (ver el ilustrado voto del Dr. Enrique S. Petracchi en la causa "Scaccheri de López, María" rta. por la C.S.J.N. el 29/10/87).
En este mismo orden de ideas, se desdibuja la profunda significación que importa el delito cometido, cuando se piensa que sus autores sólo quisieron canalizar la necesidad de tener descendencia y trataron como a una hija a Mariana Zaffaroni Islas. Olvidando que además le impusieron una educación y valores ajenos a su disposición hereditaria y a la forma natural en la que se transmite la cultura y se estructura la personalidad. De ahí que adhiera sin ambajes al importante voto del Dr. Leopoldo Schiffrin en el que rescata el derecho de la familia quebrantado por la sustracción de una niña a sus padres, dado que "...El reconocimiento social del derecho prevaleciente de la familia a educar a los niños que biológicamente traen a la vida, se cimenta además en un dato que cuenta con muy fuerte base científica, que es la herencia genética de las experiencias culturales acumuladas por las generaciones precedentes. La personalidad no se forma, entonces, en un proceso sólo determinado mediante la transmisión de actitudes y valores por los padres y otros integrantes del grupo familiar, sino también por las disposiciones hereditarias del sujeto, ante lo cual la vía normal de formación de la identidad resulta ser la familia biológica. El derecho del niño es, ante todo, el derecho a adquirir y desarrollar una identidad, y, consecuentemente, a su aceptación e integración por el núcleo familiar en el que nace..." (Cám. Fed. Apel. de La Plata, Sala Tercera, in re "C., O.O. s/Infrac. arts. 139 inc. 2 y 293 del Cód. Pen." rta. el 9/12/88). No por nada nuestro más Alto Tribunal, mucho antes ya había sostenido que "...todo padre y toda madre tiene el deber y el derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condición humana... Desconocerlo podría introducir un gravísimo factor de perturbación, tanto en lo moral como en lo social, y aun comportar el riesgo de que una eventual concepción utópica y totalitaria atribuyera al Estado la función que la propia naturaleza ha conferido a los padres..." (Fallos 285:299).
En toda la etapa fundamental de su crecimiento y formación, aquélla en la que prácticamente se termina de estructurar en sus rasgos esenciales y se consolida la personalidad, los Furci le ocultaron a la menor sus verdaderos orígenes y le impidieron acceder a la integridad de su historia personal; no pudo saber quiénes eran sus padres naturales, ni cuánto necesitaba del contacto con su familia de sangre a efectos de nutrir y dar continuidad a su memoria afectiva. Peor aún, la complicaron emocionalmente en el enfrentamiento ideológico de sus mayores apelando a un recurso absurdo e impiadoso, al inducirla a enviar a su abuela (cuando apenas tenía nueve años de edad) una carta plagada de improperios (la tilda de "Ave fabulosa cruel y sucia, con rostro de mujer y cuerpo de ave de rapiña"; ver fs. 466 y sgtes.), cuyas particulares apreciaciones vertidas sobre la historia, la ética, la religión y la filosofía, exterioriza su gestión mediante la pluma de un adulto que utiliza como ariete de combate la inocencia de una niña. De modo que, si la pena debe ajustarse a las circunstancias que denoten la personalidad del delincuente (art. 41 inc. 2, del C.P.), se deben considerar a estos antecedentes como elementos que aportan a un verdadero juicio de peligrosidad.
A partir de estas comprobaciones, la existencia de un riesgo cierto para la salud psíquica de la menor, al haber quedado expuesta a una situación de incertidumbre respecto de sus orígenes y ser implicada en un enfrentamiento que le era totalmente ajeno (junto al conflicto aún irresuelto que le debió producir el desconocimiento acerca de la suerte seguida por sus padres de sangre), constituye un fenómeno que por su propia naturaleza evolutiva impide efectuar predicciones exactas en cuanto a sus alcances y consecuencias futuras. Nuestra cultura proclama sin disenso la incidencia liberadora que tiene el conocimiento de la verdad acerca del propio ser y su realidad existencial, porque ello permite elaborar adecuadamente el complejo proceso del crecimiento y estructurar correctamente el psiquismo; es más, tiene que ver con la posibilidad misma de elegir libremente un plan o proyecto de vida. Por ello, en lo inmediato, ya se puede mencionar el daño psicológico sufrido por la menor -sería un caso extraordinario que no la afectara trauma alguno-, debido al horrible secuestro que sufriera en su tierna infancia seguido del ocultamiento que le fue impuesto durante estos largos años, por las vicisitudes que tuvo que sobrellevar cuando la indujeron a asumir un rol de enfrentamiento activo a partir de la fuga protagonizada por quienes creía sus progenitores y, finalmente, por haber sido enfrentada abruptamente a la trágica desaparición de sus verdaderos padres. Después de leer el soliloquio en el que incurre en su misiva de fs. 1509/1512 ("Preferí sentirme ilegal antes que traidora"), después de verificar la tremenda confusión en la que se debate en su vida cotidiana por las contradicciones referenciadas al señor Asesor de Menores a fs. 174/175 del incidente tutelar ("He sido pero ya no soy, en virtud de esos curiosos vericuetos jurídicos") y advertir la dolorosa frase con la que intenta evadirse psicológicamente de la posibilidad de repetir el espanto que debió transitar en su primera infancia ("Manifiesta que siendo víctima del delito investigado, supone que no debe pagar porque a la señora Islas le hayan secuestrado o matado a sus hijos", v. fs. 185 del mismo incidente), es difícil sustraerse a la impresión de que Mariana-Daniela sufre más que nunca la crisis de identidad que emergió a pleno por la resolución judicial atributiva de su verdadero origen; y que se encuentra atravesando un severo cuadro de temor y angustia que pugna por no salir a la superficie. Especialmente grave, porque "nada duradero parece poder fundarse a partir del la ignorancia consciente de la verdad" (conf. Carlos S. Fayt, ver J.A. 1990-IV-574) y se advierte, entre otros aspectos, por su enorme dificultad para avanzar en la ineludible asunción de su nueva realidad familiar y social (según es puesto de manifiesto por la psicóloga que fuera informando sobre su evolución durante el incidente seguido para dirimir su tenencia legal, v. fs. 165 "in fine").
Todo lo cual, nos explica la desazón que la embarga por los inconvenientes de todo tipo que le produjo a su familia de adopción el obligado trámite de esta causa. Pero así como se constatan estos sentimientos cuando intenta convencer a propios y extraños de que su mayor deseo es que nada les pase a los encausados y exterioriza su rechazo a todo lo que pretenda ilustrarla sobre su verdadera historia personal, obvio es señalar que su salud psicológica no ha de depender de que se omita hacer justicia. Por el contrario, también requiere de una opinión insobornable e imparcial para poder recuperarse a partir de ella misma, de su propia e intransferible decisión de superar sus angustias e incertidumbres -si es que alguna vez toma conciencia de que las tiene- y de que más le vale erradicar de su espíritu todo lo falso e incorporar toda su realidad si desea tener una vida plena. (La verdad "puede ser dolorosa pero, si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse", v. Françoise Doltó en "Los niños y su derecho a la verdad", pág. 9). En definitiva, no se trata de la adopción irregular de alguien que fue abandonada por unos padres que contrariaron su condición humana y optaron por desentenderse de su prole. Ella recibió el cuidado y el amor de ellos hasta que alcanzó el año y medio de vida, y más allá de la ideología que pudieren haber profesado, de la elección política que los identificara y del accionar con el que se hubieren enrolado, es innegable que sólo pudo separarlos la violencia carente del menor atisbo de piedad -propia de un tiempo sin ley ni verdad- de quienes los arrebataron de su lado.
VIII.- Por último, acoto brevemente que la menor libertad interior exteriorizada por la Sra. González con sus recurrentes crisis depresivas, condiciona la disminución de la sanción a su respecto por aplicación del citado principio de culpabilidad personal cuya jerarquía constitucional es inherente al Estado de Derecho. Sin dejar de tener presente, que la nombrada tuvo conocimiento del origen de la niña, la hizo aparecer como propia a conciencia y con voluntad, y actuó con independencia y en coordinación con su marido cuando se profugaron y aquélla fue sustraida por largos años a la protección legal (fs. 593/594). Voto entonces, con relación a la significación jurídica de ambas conductas y la cuantía de la pena a imponer, en un todo de acuerdo con la propuesta del distinguido colega que promediara esta encuesta.
Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
I.- TENER POR DESISTIDO al señor Fiscal de Cámara del recurso interpuesto a fs. 1498.
II.- REVOCAR el punto dispositivo I de la sentencia de fs. 1493/1497 y SOBRESEER DEFINITIVAMENTE esta causa n 403 -sumario 86/84-, por PRESCRIPCIÓN de la ACCIÓN PENAL, respecto de ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ DE FURCI y MIGUEL ÁNGEL FURCI, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden a los delitos de SUPRESIÓN DEL ESTADO CIVIL DE UN MENOR DE DIEZ AÑOS y FALSIFICACIÓN IDEOLÓGICA DE DOCUMENTO PÚBLICO (Arts. 59, inc. 3ro., 62, inc. 2do., 139, inc. 2do., y 293, primer párrafo, del Código Penal y 443, inc. 8, y 454 del Código de Procedimientos en Materia Penal).
III.- CONFIRMAR, SIN COSTAS de ALZADA, el punto II del mismo fallo en cuanto CONDENA a la nombrada ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ DE FURCI a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MODIFICÁNDOLO respecto de la significación jurídica, pues la conducta atribuída consituye únicamente el delito de OCULTACIÓN Y RETENCIÓN DE UN MENOR DE DIEZ AÑOS, por el que aquélla responderá en calidad de coautora, CON COSTAS (Arts. 29, inc. 3ro., y 146 del Código Penal).
IV.- CONFIRMAR, SIN COSTAS DE ALZADA, el dispositivo III del ya citado fallo de fs. 1493/1497 que CONDENA a MIGUEL ÁNGEL FURCI, MODIFICÁNDOLO en torno a la significación jurídica, pues el nombrado responderá únicamente como coautor responsable del delito de OCULTACIÓN Y RETENCIÓN DE UN MENOR DE DIEZ AÑOS, y en cuanto a la pena que se DISMINUYE a CINCO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS (Arts. 29, inc. 3ro., y 146 del Código Penal).
V.- DEJAR SIN EFECTO el puntoo dispositivo VI del pronunciamiento de mención.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.


Reg. n 119
Firmantes: Dres. RUDI (en disidencia)-PRACK-MANSUR
Secretario actuante: Dr. G. BAFFIGI (Sec. 2)
Fecha: 5/8/94