Interpone recurso de amparo- L

AMPARO JUDICIAL POR COBERTURA SOCIAL

 

1)   AMPARO POR DERIVACIÓN PARA TRASPLANTE DE MÉDULA

2)  SENTENCIA DEFINITIVA DEL S.T.J. ACOGIENDO EL AMPARO

3)  PARTO: AMPARO POR COBERTURA SOCIAL. CAUTELAR. CITACIÓN DE TERCERO.

4)  CSJN – ÁLVAREZ: TRATAMIENTO TERAPÉUTICO Y AYUDA ECONÓMICA. CAUTELAR (12-07-2001).

5)  CSJN-16-10-2001–MONTESERIN: EL ESTADO DEBE ASISTIR AL HIJO ADOPTIVO DISCAPACITADO MOTRIZ Y MENTAL.

6) STJER – MARTÍNEZ- AMPARO POR COBERTURA SOCIAL DE TRANSPLANTE DE MÉDULA.-

7) STJER – Pérez de Lluis: ampara continuidad de tratamiento a cargo de la O. Social.-

8) SE AMPARA POR NEGATIVA DE INTERNACION DE LA O. SOCIAL – PACIENTE EN RIESGO DE VIDA – URGENTE CAUTELAR.

9) RODRÍGUEZ: Amparo y cautelar por provisión permanente oxigeno, saturómetro, un equipo concentrador de oxigeno portatil/mochila; y prestación medica inte­gral.

10) GUARDA PREVISIONAL O SOCIAL: facultad de los padres para cederla. Sistema en Entre Ríos. Acordadas 27 y 32 del S.T.J.

11)  RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DEMANDADOS POR LA PROVISIÓN DE MEDICAMENTOS. STJ ER, 11-4-02

 

 

 

 

INTERPONE RECURSO DE AMPARO- L. 8369-

 

Sr. Juez:

HECTOR ALFREDO MISTA, Abogado, Matr. 4121 Fo. 113 To. I, constituyendo domicilio ad liten en San Martín 920 de Colón, a V.S., como mejor corresponda en derecho, me presento y digo:

I- PERSONERÍA: Conforme lo acredito con el poder especial que acompaño, he sido instituido apoderado de la  Sra. STELLA MARIS DE SENA, domiciliada realmente en Bvard. Guex 1913 de Villa Elisa, de este departamento, facultamiento que me fue conferido en su ausencia por su esposo Norberto Abel Amarillo, en un todo conforme con el art. 1º último párrafo de la L. 8369.

Por demás datos de identidad de ambos, remito al instrumento de mención dándolos aquí por expresamente reproducidos.

 

II- OBJETO: Siguiendo expresas y precisas instrucciones de mi conferente, vengo a V.S. a promover formal recurso de amparo conforme a las previsiones de la Ley Provincial 8369, contra el Instituto Obra Social Provincial de Entre Ríos ( I.O.S.P.E.R.), domiciliado legalmente en Andrés Pazos 243 de la ciudad de Paraná de esta Provincia de Entre Ríos, de quien la accionante es afiliada bajo el Nº 114.450.

El amparo que por el presente se promueve, tiene por objeto lograr que V.S. ordene a que en forma inmediata la Obra Social proceda a la derivación de la accionante, al Hospital Rodolfo Rossi de La Plata (Pcia de Bs. As.), Unidad de transplante de Médula Ósea dependiente del CUCAIBA, proveyendo y/o haciéndose cargo de la totalidad de los recursos económicos que requiera el transplante de médula ósea que resulta imperativo efectuar a la Sra. De Sena, conforme a prescripción médica y como único medio posible de recuperar su estado de salud y preservar su vida, siendo estos, justamente los derechos que se pretenden amparar por este medio.

 

III- HECHOS: La Sra. De Sena es afiliada beneficiaria del IOSPER  desde el año 1987, atento a que su esposo, NORBERTO ABEL AMARILLO, es agente dependiente de la Municipalidad de Villa Elisa, y por ende afiliado obligatorio del Instituto.

Desde hace tiempo viene sufriendo Linfoma No Hodgkin, motivo por el cual fue derivada para efectuarle tratamiento radiante, por cuyas especificaciones remito a la prueba documental que acompaño “RESUMEN DE HISTORIA CLINICA” suscripto en fecha 08/01/01 por la Dra. Graciela E. Klein (Jefe de Unidad de Internación de la Unidad de transplante de Médula Ósea del Hospital Rossi de La Plata ( Pcia de Bs. As.) y que identifico bajo el Nº 1. Notará V.S. la manifestación efectuada por la profesional referida “Dada la agresividad de la enfermedad su sugiere en forma urgente a lo indicado para lo cual será necesario que tanto el tratamiento como el Transplante sean realizados en un centro de complejidad suficiente para el seguimiento de pacientes Inmunocomprometidos  (el subrayado me pertenece). Cabe acotar que el tratamiento inicial quimioterápico fue autorizado por la institución accionada a quien la Sra. De Sena remitió copia de la documentación aludida adjuntando original de la nota de solicitud que también acompaño (documental Nº 2).

Es de destacar que, de acuerdo a mi conocimiento, hasta este punto del tratamiento, y dada la condición de hospital público en que se efectuó el tratamiento, la única erogación que se le irrogó al IOSPER fue la restitución de los reactivos utilizados en el tratamiento quimioterápico y que se describe en el documental identificada con el Nº 4, más la suma de Pesos trescientos Cincuenta ($ 350.) conforme las copias certificadas de recibos identificadas como documental Nº 3. A la fecha, el I.O.S.P.E.R. incluso no ha reintegrado los gastos efectuados como consecuencia del necesario traslado para permitir la atención médica( pasajes de ómnibus- documental Nº 12), los que vienen siendo soportados directamente por el esposo de mi conferente, argumentando falsamente el Instituto que no se ha gestionado la derivación ( documental Nº 6).

En informe suscripto por la misma profesional en fecha 24/07/01, se comunica al IOSPER que se ha completado el tratamiento radiante solicitado y que se considera entonces “ el momento oportuno como consolidación, el proceder a Transplante Antólogo con Cédulas Progenitoras Hematopoyeticas de sangre periférica, para lo cual solicitamos la derivación correspondiente al centro tratante en la ciudad de La Plata ( UNIDAD DE TRANSPLANTE  DE MEDULA OSEA, Hospital Rodolfo Rossi, C.U.C.A.I.B.A.)- documental Nº 7.

Al presentarse al IOSPER Villa Elisa el Sr. Amarillo con el informe precitado y nota de solicitud suscripta por la Sra. De Sena ( No 8 ), en fecha 01/08/01, en esa Delegación se niegan a recibir su pedido, motivo por el cual, y para constancia, se labra el Acta Notarial No 79 Fo. 232 ( Escr. María Inés Roude -Documental No 9 ). La Delegada a cargo pretende justificar su actitud manifestando que "para hacerlo la solicitante debe firmar un compromiso de crédito ya que el I.O.S.P.E.R. se hace cargo del 33 % de los gastos que demande dicho transplante, pues de lo contrario no la puede recibir y que unos minutos antes había hablado con el médico de la obra social guíen la asesoró al respecto" ( subrayado me pertenece ).

Me atrevo a calificar la actitud denunciada de dilatoria y de mala fe, por tanto resulta evidente qué pretende imponer limitaciones al ejercicio de pretensiones y derechos de un afiliado, impidiendo que los pedidos se efectúen y se respondan de manera instrumentada, amparándose de este modo la Institución en la imposibilidad de prueba de los diálogos y las excusas expuestas.

De este modo también se pretende aprovechar de la necesidad y la urgencia de los afiliados afectados de graves dolencias para imponerle condiciones y limitaciones a las obligaciones de la Obra Social que, a mi entender, y ese es el motivo del amparo, resultan leoninas y contrarias a derechos y garantías constitucionales, tal como fundamentaré a posteriori. No puedo entender de otra manera la condición impuesta para meramente receptar una solicitud, de firmar primero un "compromiso de crédito".

Ante esta situación, la Sra. De Sena remite al IOSPER la C.D. Nº 385696097  de fecha 02-08-01, receptada el 06-08-01, por cuyos términos remito a la documental Nº 10 acompañada, limitándome a manifestar que en la misma formulo reserva de recurría a esta vía en caso de negárseme la solicitud impetrada.

En respuesta, la institución manifiesta mediante C.D.N0 404443359 que autoriza el transplante, más "también aclaro que para dicho trasplante, el Instituto asume el 33 % y el afiliado debe afrontar un coseguro del 67 % .. pudiendo si lo desea, suscribir un crédito asistencial, cuto formulario se encuentra a su disposición en la Agencia de Villa Elisa". Acto seguido, la Presidenta del Directorio de IOSPER hace referencia a supuestas limitaciones presupuestarias que impiden al Instituto brindar una cobertura mayor a la ofrecida y a mermas en los recursos para cubrir prestaciones, efectuadas por el Superior Gobierno Provincial que, en sus propias palabras, ha "dictado disposiciones inconstitucionales" promoviendo el IOSPER por tal motivo actuaciones judiciales ante el Superior Tribunal de Justicia.

De los argumentos brindados por la Pta. Del Directorio del IOSPER, en un atendible intento de deslindar responsabilidades, surge un tácito reconocimiento de la justicia de la pretensión: pero también surge una negativa a prestar la cobertura total que por este medio se pretende. No surge por el contrario que el IOSPER carezca de fondos suficientes para afrontarla, sino que "se le impide a las autoridades del IOSPER, bajo pena de incurrir en incumplimiento de ( deberes ) de funcionario público, autorizar mayores erogaciones por el rubro prestaciones, de las que actualmente se vienen prestando".

Entenderá V.S. que en defensa de los intereses y derechos de la Sra. De Sena, resulta indiferente el origen de las limitaciones impuestas ( deriven de resoluciones del propio lOSPER o del Ejecutivo Provincial), sino que debe centrarse la cuestión en la relación establecida entre el Instituto y su afiliada, y el cumplimiento o no de las obligaciones que corresponden al primero respecto de esta última.

Solicito que la totalidad de  los dichos vertidos en la documental que se agrega, y a la que aquí se alude, sean tenidos como parte integrante de la presente demanda, dándolos por expresamente reproducidos.

Al momento de encontrarse este letrado redactando el presente escrito, la Sra. De Sena se encontraba nuevamente internada en el CUCAIBA con motivo de realizarle nuevos estudios para dilucidad si su estado de salud aún se encontraba estable o si había sufrido ya algún deterioro a causa de la demora incurrida en su transplante, motivo por el cual el poder es conferido por su esposo.

Resalto que la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia dictó sentencia favorable en fecha 25/11/98, ante una pretensión de ribetes harto similares que se le presentara ( confirmando un fallo de Primera Instancia del Juez Correccional de C. del Uruguay, Dr. Jorge A. L. García ), exponiendo entre otras consideraciones las siguientes: "...2.- La restricción de servicios imprescindibles para la adecuada atención de un paciente fundada en razones económicas y/o presupuestarías del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos puede ser arbitraría en tanto no se recaben de éste prestaciones manifiestamente incompatibles con el carácter que deben tener las mismas o sus montos sean groseramente exagerados al extremo de tratarse de una solicitud desmedida o irracional por parte del afiliado.- 3.- Es procedente la acción de amparo cuya finalidad radica en obtener que el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos abone al amparista el dinero faltante para efectivizar un transplante de médula ósea, pues el retaceo de tales fondos impuesto por la obra social al resguardo de la resolución 009/98 - que al fijar topes máximos de cobertura ha marginado de ésta a un afiliado obligado -, compromete sus libertades fundamentales de jerarquía y reconocimiento constitucional ( art. 75 inc. 22, Constitución Nacional ), máxime cuando la suma reclamada no es abusiva ni compromete la estabilidad del sistema.- 4.- Existe una violación de los derechos humanos del amparista desde el momento que se lo obligó a deambular por dependencias públicas y/o requerir ayuda privada con el fin de lograr los recursos necesarios para obtener la asistencia adecuada a su enfermedad, no obstante de gozar de los beneficios del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos, que debe prestarle cobertura necesaria en caso de enfermedad. La circunstancia descripta compromete gravemente la dignidad, la salud física y moral, la estima y la autovaloración del requirente que aporta mensualmente una cuota parte de su remuneración para contar con una obra social que le cubra sus contingencias “ ( MRF c/ IOSPER – publicado en La Ley Litoral Tomo 2000 pg. 80).-

En la especie que traigo a colación, también se trató de un afiliado que requería un transplante de médula ósea, diferenciándose el caso, sólo en que en aquél se trataba de un afiliado obligatorio por su carácter de empleado público, y en el que planteo, la amparista es beneficiaría por ser la esposa de un afiliado obligatorio en razón de su carácter de agente municipal. Más, cabe poner de manifiesto que el I.O.S.P.E.R. no diferencia, en cuanto coberturas comprometidas, entre afiliados obligatorios y adherentes, no existen diferencias entre los beneficios otorgados a ambas categorías. Por consiguiente, si se amparó el derecho al beneficio reclamado por un afiliado, corresponde idéntica conclusión en el caso ahora presentado, por aplicación respetuosa del principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la C.N. ).-

Dejo expresamente asentado que la cuestión central a dilucidar es si la Obra Social contra la que se acciona puede ( sea por vía de su reglamentación interna o por el imperio disposiciones a las que el propio IOSPER califica de inconstitucionales ), coartar servicios unilateral y arbitrariamente a sus afiliados, al punto de impedirles, por la eventual carencia o insuficiencia de otros medios económicos, un tratamiento adecuado para su dolencia; u obligarlos a recurrir a contraer empréstitos, gravosos al punto de dificultar o impedir en su futuro próximo una vida digna, acorde con el carácter de ama de casa y de trabajador que detentan la amparista y su esposo.

Lo que V.S. debe resolver, en definitiva, no es otra cosa que si la Sra. De Sena tiene o no derecho a ser cubierta por la obra social a la que aporta hace años, frente a una contingencia que pone en riesgo su propia vida.

IV - ESTIMACIÓN ECONÓMICA PROVISORIA DE LA PRETENSIÓN:

La presente estimación no pretende ser exacta ni determinante a ningún efecto, puesto que la correcta mensuración del monto que se persigue, se obtendrá producto del informe que en el acápite prueba propongo se libre a la institución que lleva adelante el tratamiento. Incluso éste puede sufrir eventuales modificaciones producto de las contingencias propias de la intervención que debe llevarse a cabo.

Estimo, con el carácter previamente enunciado, y conforme a consultas efectuadas a profesionales de la medicina, que el costo de la intervención, en un instituto especializado de Capital federal, rondaría tos Pesos Cincuenta y Cinco Mil ( ' $ 55.000 ), a lo que debe adicionarse gastos de traslado efectuados y a efectuarse.

Resalto asimismo, que la cuestión central por el presente planteada, no debe ser medida en términos cuantitativos sino cualitativos, en términos de si asiste o no el derecho a un afiliado para pretender ser respaldado por su obra social frente a una dolencia de gravedad tal como la que se expone, y en su caso, si las supuestas restricciones que alega el IOSPER tienen desde el punto de vista de la justicia un valor jurídico superior al de la vida.-

V - DERECHO: AJUSTE DE LA CUESTIÓN PLANTEADA A LAS PREVISIONES DE LA LEY 8369: En cumplimiento de lo establecido por el art. 5 inc. e) del mencionado cuerpo legal, declaro bajo juramento que no se ha entablado otra acción o recurso sustentado en la misma pretensión que por la presente expongo.

En tal sentido, resalto que la Carta Documento No 385696097 que remitiera mi poderdante tuvo por objeto la obtención de una expresa y documentada manifestación de voluntad del IOSPER respecto a la cuestión planteada, de ningún modo puede ser tenida como una informal interposición de recurso administrativo, en primer lugar, por considerar que la manifestación asentada en el acta notarial del agente a cargo de la delegación Villa Elisa, no puede ser tomada como emanada del Instituto, por carecer el agente de representación legal del mismo (la nota iba dirigida al Directorio del IOSPER ), careciendo entonces de las formalidades intrínsecas y personales para ser considerado un acto administrativo en el sentido del art. 52 y cctes. de la L. 7060. En segundo lugar, porque del texto de la propia C.D. se colige con claridad que se peticiona, no se recurre, y se deja establecida la voluntad de ocurrir a la vía de amparo en caso de denegarse la petición incoada.-

Si bien se reconoce que se prevén para el caso de recurso administrativos dispuestos en la Ley 7060 y en la propia Ley que regula la entidad, no puede escapar a V.S. conforme a lo expuesto en los hechos y la prueba documental acompañada, que la gravedad de la afección de mi poderdante ("agresividad" en los términos de la médico tratante), su rápido desarrollo y la dificultad de contención, la ponen en un permanente riesgo de salud y vida que no admiten la dilación que permite los plazos establecidos para resolver conforme a la Ley de Trámite Administrativo, a tal punto que, incursionar en su ejercicio, y estando el valor vida en juego, implicaría consecuencias más graves aún que volver ilusorio un derecho ( "Debe admitirse la vía excepcional del Recurso de Amparo, cuando la continuación de la vía administrativa significa la frustración del derecho o resulta procedimiento inocuo, o cuando los medios legales implicarían una demora susceptible de ocasionar perjuicios irreparables" - "Acebal, Alberto S. s/ Recurso de AAmparo" Superior Tribunal de Justicia. 03/12/1984 TOMO: 9 FOLIO: 53- J.E.R. - "La existencia de recursos administrativos que impliquen una demora que haga ilusorio el derecho que se dice vulnerado no será el conducto idóneo previo que se debe agotar a los efectos de la admisibilidad de la acción de amparo." "Cordini, Miguel Ángel y Otros s/ Acción de Amparo". Superior Tribunal de Justicia. 28/02/1986 TOMO: 13 FOLIO: 124 J.E.R. -"1. - La simple existencia de otros procedimientos administrativos y judiciales potencialmente idóneos a fin de canalizar las pretensiones del actor sin mengua para sus derechos y garantías constitucionales -algunos de ellos enumerados en el memorial de agravios-, no es en sí misma impedimento dirímente de la demanda de amparo si se trata, como en el sub examine, de prestaciones en materia de salud de aquél y su familia, con antecedentes de enfermedad renal crónica y necesidad perentoria de practicarle varías veces a la semana diálisis para superar su insuficiencia, lo cual implica la posibilidad cierta de resultar aquellos, manifiestamente ineficaces para la protección del derecho invocado. 2. - No se trata entonces de preferir el amparo al procedimiento común por la mayor celeridad que el mismo conlleva, sino de apreciar la dimensión potencial del riesgo de lesión a la salud y a la propia vida del paciente, que por las características singulares de este caso tornan razonable el uso de la vía residual y heroica del amparo” <Quijada, Ovidio Adolfo c/ IOSPER – Acción de Amparo>, S.T.J: Sala Penal 28-09-93 Tomo 68 Folio 1010 JER).-

Respecto al plazo establecido por el art. 3 inc. c), esta acción es perfectamente tempestiva, debiendo considerarse como inicio del término la fecha de recepción de la C.D. No 404443359, remitida por el IOSPER a mi poderdante.

DERECHOS DE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL AFECTADOS:

Entiendo que la limitación impuesta por el IOSPER ( en general en virtud de la Res. 009/98, y de las disposiciones a las que alude en la C.D. de referencia y califica de inconstitucionales, y para el caso particular mediante la Resolución comunicada mediante la C.D. No 404443359 ), conculca seriamente derechos amparados constitucionalmente, en la Constitución Provincial por el art. 42 incs. b) y c) y por los arts. 14 bis, 16 y 28 y mediante la expresa incorporación de Tratados Internacionales por vía del art. 75 inc. 22 en la Constitución Nacional.

En particular, y con relación a estos últimos, los arts. 1 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y 1 y 16 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, sin perjuicio de toda otra norma que resulte aplicable.

VI - PRUEBA: En mérito a los hechos expuestos, ofrezco la siguiente prueba:

A.- DOCUMENTAL:

1)            Resumen de Historia Clínica suscripto por la Dra. Graciela E. Klein ( 2 ejemplares de similar tenor);

2)            Copia de nota remitida por la Sra. De Sena al Píe. del Directorio del IOSPER en fecha 21/02/01;

3)            Copias certificadas de los recibos No 0000-00000171 y 242 suscriptos por el Dr. Carlos A. Martín;

4)            Copia de nota remitida por la Dra. Kleim al médico auditor del I.O.S.P.E.R. fechada el 20/03/01;

5)            Copia de la nota remitida por la S. de Sena al Presidente del Directorio del IOSPER en fecha 10-4-01.-

6)            Certificación emitida por IOSPER Villa Elisa en fecha 20-07-01;

7)            Copia de nota remitida por la Dra. Kleim al IOSPER fechada el  24-07-01;

8)            Copia de la nota presentada por la Sra. De Sena para la PTE. del Directorio del IOSPER en fecha 1°/08/01, la que no fuera recibida;

9)            Acta Notarial No 79 Fo. 232;

10)         C.D.N0 385696097 y A.R. remitida por la Sra. De Sena al IOSPER;

11)         C.D.N0 404443359, contestación de la anterior;

12)         Copias certificadas de pasajes utilizados para permitir el tratamiento médico a la Sra. de Sena, en 44 ejemplares con constancia de la Dra. Kleim de los motivos del traslado;

13)         Dos ( 2 ) copias certificadas Carnets afiliación IOSPER correspondientes a la Sra. De Sena y el Sr. Amarillo;

14)         Recibo de sueldo ( copia certificada ) del Sr. Amarillo como dependiente de la Municipalidad de Villa Elisa;

15)         Testimonio de Matrimonio.

B.- INFORMATIVA:

1)                Sólo para el caso de ser negada la autenticidad de las pruebas ofrecidas como documental 10 y 11, se oficiará a Correo Argentino sucursal Villa Elisa a efectos de que informe sobre la autenticidad de las piezas que se acompañan, desde donde y cuando fueron remitidas y donde y cuando recibidas por sus destinatarios;

2)                Se oficiará a la Unidad de Internación - Unidad de Transplante de Médula Ósea del Hospital Rodolfo Rossi - CUCAIBA - La Plata, Pcia de Bs. As. a los siguientes efectos: 1) remitiendo documental aludida con los números 1, 4, 7 a efectos de que se expidan sobre su autenticidad; 2) informe sobre los motivos por los que la Sra. De Sena se halla en observación en la Unidad a la fecha 28/08/01 y desde cuando se encuentra allí y en su caso, en que fecha fue dada de alta; 3) informe sobre el tratamiento que requiere la Sra. De Sena para recuperar su estado de salud; 4) informe sobre los riesgos que se corren en la demora en terminar el tratamiento de la afección de la Sra. De Sena; 5) informe sobre los costos del mismo tratamiento (presupuesto) que debería afrontar el Instituto Provincial de la Obra social de la Pcia. De Entre Ríos en caso de hacerse cargo totalmente de los mismos; 6) Informe sobre la relación que se ha entablado hasta el presente con el IOSPER a raíz del caso de la Sra. De Sena. 7) Remita copia de la historia clínica de la Sra. de Sena. Atento a la urgencia que implica el tratamiento del estado de salud de la amparada como así del carácter del trámite, solicito expresamente que este oficio sea librado ni bien sea admitido formalmente el presente amparo, conjunta o previamente al mandamiento que dispone el art. 8 de la Ley 8369.

3)                Sólo en el caso de que sea negada la autenticidad del recibo de sueldo que se acompaña y/o el sueldo que en él se consigna y/o la relación de dependencia invocada; se oficiará a la Municipalidad de Villa Elisa, a efectos de que informe si el Sr. NORBERTO ABEL AMARILLO, M.I.N0 8.562.928, es agente dependiente de esa Municipalidad, informando en su caso el sueldo que tiene asignado por tal carácter, por todo concepto.

C.- INSTRUMENTAL:

Conjuntamente con el mandamiento de traslado, se requerirá al I.O.S.P.E.R que, en el término de contestación de la demanda, remita a este juzgado la totalidad de los antecedentes y documentos relacionados a esta cuestión que se hallen en su poder, bajo apercibimientos de ley.

VII - FACULTAMIENTOS:  Solicito se me faculte expresamente para intervenir en la totalidad de las diligencias a librarse en autos, conjunta o indistintamente con los Dres. Fernando José Lemme y/o Raúl Enrique Barrandeguy y/o Enrique Daniel Trillo y/o el letrado que cualquiera de los mismos designáremos.

VIII - RATIFICACIÓN: Si V.S. lo considera pertinente y así lo ordena, ofrezco ratificar la gestión emprendida por parte de la beneficiaría de la misma, ni bien sea dada de alta en el Hospital. Rossi y se reintegre a su domicilio.

IX - PETITORIO: por todo lo expuesto, a V.S. solicito:

 

1)        Tenerme por presentado, domicilio y en el carácter invocado;

2)        Tener por promovido formal recurso de amparo contra el IOSPER con domicilio denunciado;

3)        Admita la procedencia del recurso y provea como se pide en el parágrafo VI -PRUEBA, B.- INFORMATIVA 2); y C.- INSTRUMENTAL, admitiéndose la restante prueba propuesta;

4)        Respecto a la documental ofrecida, dada la cantidad de la misma lo que dificulta y hace onerosa en excesivo su reproducción, solicito se me exima de acompañar copias para su traslado, en especial respecto a los pasajes de ómnibus presentados.

5)        Se faculte como se pide en el punto VII;

6)        Al sentenciar ordene al accionado la inmediata derivación de la Sra. de Sena al instituto que viene desarrollando su tratamiento ( Unidad de Transplante de Médula Ósea del Hospital Rodolfo Rossi de la Plata Pcia. de  Bs. As. ), sin dilación alguna ni requisito previo, a efectos de que pueda concretarse su transplante de médula ósea y/o el tratamiento que indique la unidad correspondiente del Hospital Rossi; asumiendo la obra social la totalidad de los costos que irrogue la intervención, así como los traslados que resulten necesarios.

7)        Falle conforme se pide y con expresa imposición de costas a la contraria.

 

Proveer de conformidad,

 

POR SER JUSTICIA.

 

 

2)     LA SENTENCIA

 

 

AC U E R D O:

  En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los nueve días del mes de octubre de dos mil uno, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. JULIO CESAR BERLARI, Vice-Presidente, Dr. JUAN CARLOS ARDOY y Vocales CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, DANIEL OMAR CARUBIA, MIGUEL AUGUSTO CARLIN, GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO, HIPÓLITO NAIR VALES, LAURA E. BERTELLOTTI de SCHALLER y BERNARDO IGNACIO R. SALDUNA asistidos de la Secretaria autorizante, fueron traídas para resolver las actua­ciones caratuladas: "DE SENA, Stella Maris c/Instituto Obra Social Provincia de Entre Ríos (IOSPER) – ACCION DE AMPARO".-

  Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: señores Voca­les Dres. CARLOMAGNO, CARLIN, CARUBIA, CHIARA DIAZ, ARDOY, SCHALLER, SALDUNA, VALES  y BERLARI.-

Examinadas las actuaciones, el Tribunal  planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad?

SEGUNDA CUESTION:  <¿Son procedentes los recursos  de apelación interpuestos contra la sentencia de 1era. Instancia?

TERCERA CUESTION: ¿Qué cabe resolver en materia de costas causídicas?

A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA ELL SEÑOR VOCAL DR. CARLOMAGNO DIJO:

QUE, el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada en la acción de amparo, importa también el de nulidad, conforme a lo dispuesto por el art. 16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.-

Consecuentemente, se impone examinar las actuaciones y declarar -aún de oficio- las nulidades que eventualmente pudieran verificarse.-

Ni las partes ni el Ministerio Público Fiscal han denunciado la existencia de vicios invalidantes, y tampoco surgen  del análisis de la causa defectos de magnitud que ameriten la declaración de nulidad.-

En mérito a ello, voto por la negativa respecto de la primera cuestión.-

Así voto.-

A la cuestión tratada y a su turno los Señores Vocales Dres. CARLIN, CARUBIA, CHIARA DIAZ y ARDOY expresaron su adhesión al voto del Dr. Carlomagno.-

Por último los Señores Vocales Dres. SCHALLER, SALDUNA, VALES y BERLARI manifestaron que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley 9234), absteniéndose de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los cinco Señores Vocales preopinantes.-

A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA ELL SEÑOR VOCAL DR. CARLOMAGNO DIJO:

I.- QUE, Norberto Abel Amarillo, cónyuge de Stella Maris De Sena y en su ausencia, por intermedio de apoderado, promueve acción de amparo contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.), con el objeto de que se ordene a la demandada  proceda a la inmediata derivación de la Sra. De Sena al Hospital Rodolfo Rossi de la ciudad de La Plata, Unidad de Transplante de Médula Ósea, dependiente del C.U.C.A.I.B.A., haciéndose cargo de la totalidad de los gastos que requiera el transplante de médula ósea que resulta imperativo efectuar a la nombrada, conforme prescripción médica y como único medio posible de recuperar su estado de salud y preservar su vida.-

II.- QUE, la sentencia de primera instancia acoge favorablemente la acción de amparo deducida. Refiere que la demandante es afiliada a la Obra Social accionada en calidad de socia adherente de su esposo, dependiente de la Municipalidad de Villa Elisa, y que no ha sido puesto en duda el derecho a la derivación ni a la cobertura de la práctica asistencial solicitadas. Considera que la condición previa impuesta por el I.O.S.P.E.R. de exigir la firma del crédito asistencial por el co-seguro a cargo del afiliado, importa una negación misma de la atención requerida, ocasionando, mediante esta conducta ilegítima, una demora que coloca en riesgo de vida a la reclamante, razón por la cual dispone hacer lugar a la  derivación de la actora a la Unidad Hospitalaria Rodolfo Rossi de la ciudad de La  Plata, debiéndose hacer cargo el Instituto demandado del importe total que su asistencia demande.-

III.-  QUE, a fs. 150/vta. la actora interpone contra el resolutorio antes reseñado, recurso de aclaratoria a fin de que se consigne expresamente en el fallo que el I.O.S.P.E.R. se encuentra obligado a cubrir los gastos de traslado que resulten necesarios para su tratamiento, reintegrando asimismo los importes de los pasajes abonados. El remedio legal interpuesto es rechazado por  el Juez "a-quo", argumentando que al disponerse en la sentencia recurrida que la Obra Social se haga cargo del importe que irrogue la cobertura total de la asistencia de Stella Maris De Sena, se encuentran comprendidos los gastos de pasajes por traslados al citado nosocomio, desestimando asimismo la devolución del importe de pasajes ya abonados, en virtud de no haber formulado tal petición en la demanda y no acompañar constancia alguna de haber realizado dicha gestión.-

IV.-  QUE, la sentencia recaída en autos es apelada por ambas partes obrando a fs. 157/160 y 163/164 vta. los memoriales del art. 16 de la Ley Nº 8.369 presentados por la demandada y actora, respectivamente.-

V.- QUE, la demandante funda su disidencia en que, contrariamente a lo sostenido por el sentenciante al resolver la aclaratoria interpuesta por su parte, concretó el pedido de que le fueran reconocidos los gastos de traslado en el escrito inicial (punto nº6 del petitorio), como también acompañó documental tendiente a demostrar que había gestionado ante el I.O.S.P.E.R., a fin de que se proveyeran los medios económicos y formales a los efectos de su derivación para el posterior tratamiento.-

VI.- QUE, la Presidente del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos comienza su crítica señalando que la cuestión a resolver es abstracta, habida cuenta que la autorización de derivación fue decidida y comunicada al Hospital Rossi de La Plata antes de la promoción de la demanda, como lo demuestra con la carta documento acompañada.-

Afirma que en consecuencia lo que se controvierte en autos es la ilegitimidad o no de la decisión de tener que abonar el afiliado el co-seguro establecido a su cargo, cuestionamiento que -asegura- no puede ser dilucidado en el restringido marco del amparo.-

Yendo a la cuestión central puntualiza que el mecanismo utilizado por el I.O.S.P.E.R. para recuperar los fondos asignados a las prácticas que afronta, en efectivo o mediante un crédito asistencial, sin que ello menoscabe el acceso del afiliado a dichas prácticas, está ligado a la finalidad de administrar la cobertura social, procurando los recursos necesarios para que ésta sea lo más amplia posible.-

En definitiva, remarca que no se ha negado prestación alguna a la actora que ponga en riesgo su vida o su salud, ni puede ser calificado como vulneratorio de derechos constitucionales un mecanismo válido y razonable, por  el cual se pretende recuperar, en parte, lo abonado por el Instituto en concepto de prácticas autorizadas.-

VII.- QUE, a fs. 169/171 vta. se expide el Sr. Fiscal  Adjunto del S.T.J., Dr. Mario F. Perosi. En relación al recurso de apelación articulado por la actora, advierte que éste ha sido mal concedido, en virtud de que lo resuelto en la instancia anterior no le causa perjuicio alguno, destacando asimismo que resulta inadmisible la apelación interpuesta en subsidio del recurso de aclaratoria.-

Atinente al planteo recursivo de la accionada, considera que encontrándose la amparista internada en el Centro Asistencial de la ciudad de La Plata, habiéndose efectuado el traslado a dicha localidad y asumido la demandada la cobertura total de la asistencia interesada, la cuestión materia del fallo recurrido, al carecer de  objeto actual, convierte en inoficioso el pronunciamiento de este Tribunal, respecto del acierto o no de la decisión apelada. En consecuencia, estima que la acción intentada ha devenido abstracta, debiendo así declararse.-

VIII.- QUE, resumidos así los antecedentes del "sub-examine", los fundamentos cimentando el fallo impugnado, como los que sustentan a los recursos de apelación deducidos por la demandante y demandada, se impone dar debida respuesta a los mismos, no sin  antes rememorar que es reiterada y pacífica doctrina de este Superior Tribunal que dada la naturaleza excepcional de los procesos de amparo, de ejecución o de prohibición, la concesión del recurso de apelación (arts. l5 y l6 de la L.P.C.) devuelve al S.T.J. la plenitud de la jurisdicción, colocándolo frente a la demanda en la misma posición que el "a-quo", pudiendo examinar todos sus aspectos, estudiar cuestiones  no consideradas en la impugnación y establecer de oficio la existencia de circunstancias impeditivas o extintivas que operen "ipso iure", dotando al  Tribunal "ad-quem" de facultad y atribución suficiente para juzgar en su totalidad los hechos y el derecho, actuando respecto de ellos con plena jurisdicción pudiendo, por tanto, ejercer no sólo el "iudicium rescindens" que le permite la destrucción o revocación de lo resuelto, sino  también el "iudicium rescissorium", que le autoriza a reemplazar lo resuelto por otra decisión ajustada a derecho y, por sobre todo, sin quedar acotado por los alcances del resolutorio atacado ni por los agravios meramente facultativos (arts. l5 y l6, de la ley citada) que eventualmente pudieren efectuar las partes recurrentes.-

Efectuada la precisión que antecede y ya en la tarea de dar respuesta a los recursos de apelación articulados, debo decir que en relación al de la actora, coincido con la solución que viene auspiciada por el Ministerio Público Fiscal -fs.169 vta.-, esto es que el mismo deviene formalmente inadmisible, toda vez que los recursos para atacar decisiones judiciales son autónomos conceptual y normativamente, de modo que al haber supeditado la interposición de la apelación al resultado de la aclaratoria -cfr.fs.150 y vta.-,  el mismo se encuentra perjudicado, correspondiendo adoptar la solución adelantada..

Tocante al tratamiento del recurso de la demandada (ver fs.157/60), entiendo que corresponde su repulsa y la confirmación del fallo en crisis, por cuanto si bien las constancias de fs.154/6, dan cuenta de haber cumplido con lo ordenado por la sentencia de primera instancia, de la literatura inserta en la expresión de agravios de la accionada emerge que ella expresamente la controvierte en tanto le ha mandado a satisfacer con la cobertura del 100 % del transplante de médula ósea y de las prácticas necesarias para la realización del mismo, más sin resolver si el afiliado debe abonar el co-seguro que el  I.O.S.P.E.R. estableciera a su cargo, esto es el 67%.-

Pues bien, los argumentos que sustentan la sentencia justifican su confirmación, a la vez que la propia demandada admite haber ordenado la cobertura en la forma ya expuesta lo que demuestra la  sinrazón de la primitiva negativa. Mas la legitimidad o no del recupero del citado porcentaje (67%) por parte del I.O.S.P.E.R. del afiliado, no resulta una cuestión que pueda ser dilucidada y resuelta dentro del estrecho marco de una acción como la del amparo, magüer cuando del propio texto sentencial -como lo resalta la Obra Social en su expresión de agravios- emerge su posibilidad de gestionar el cobro, por ello es que como lo anticipara propicio el rechazo del recurso en examen.-

Así voto.-

A la cuestión tratada y a su turno los Señores Vocales Dres. CARLIN, CARUBIA, CHIARA DIAZ y ARDOY expresaron su adhesión al voto del Dr. Carlomagno.-

Por último los Señores Vocales Dres. SCHALLER, SALDUNA, VALES y BERLARI manifestaron que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley 9234), absteniéndose de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los cinco Señores Vocales preopinantes.-

A LA TERCERA CUESTION PROPUESTA ELL SEÑOR VOCAL DR. CARLOMAGNO DIJO:

QUE, atento al modo en que he propuesto decidir los  recursos deducidos, las costas deben ser soportadas por su orden.-

Así voto.-

A la cuestión tratada y a su turno los Señores Vocales Dres. CARLIN, CARUBIA, CHIARA DIAZ y ARDOY expresaron su adhesión al voto del Dr. Carlomagno.-

Por último los Señores Vocales Drees. SCHALLER, SALDUNA, VALES y BERLARI manifestaron que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley 9234), absteniéndose de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los cinco Señores Vocales preopinantes.-

Con lo que no siendo para más se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: BERLARI –ARDOY –CHIARA DIAZ –CARUBIA –CARLIN –CARLOMAGNO –VALES –SCHALLER –SALDUNA.-

SENTENCIA:

Paraná, 9 de octubre de 2001.-

 

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) DECLARAR que no existe nulidad.-

2º) RECHAZAR los recursos de apelación interpuestos por las partes –fs. 147 y 150/vto. respectivamente- contra la sentencia obrante a fs. 136/144 vto. la que se confirma íntegramente.-

3º) IMPONER las costas de esta Alzada en el orden causado.-

4º) REGULAR los honorarios profesionales del Dr. Héctor Alfredo Mista, por su intervención en esta etapa impugnativa en la suma de PESOS CIENTO OCHENTA Y DOS ($182.-) -cfme. arts. 3, 15, 64, 91 y ccdtes. - Dec.Ley Nº 7046/82, ratif.por Ley Nº7503-.-

Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen con atenta nota de Secretaría.-

Firmado: BERLARI –ARDOY –CHIARA DIAZ –CARUBIA –CARLIN –CARLOMAGNO –VALES –SCHALLER –SALDUNA. Ante mí: Lilia Tuquina Glaría –Secretaria.-

 

***ES COPIA***

 

 

 

 

 

3)  PARTO: AMPARO POR COBERTURA SOCIAL. CAUTELAR. CITACIÓN DE TERCERO.

 

 

INTERPONE RECURSO DE AMPARO- L. 8369-

 

Sr. Juez:

JUANA MARIA CELIA BENEDETTI, DNI 16.217.200, por mi propio derecho, con domicilio real en Churruarin Nº 79, departamento Nº 8 de esta Ciudad donde también constituyo domicilio legal, a V.S., como mejor corresponda en derecho, me presento y digo:

 

I- OBJETO: en uso y goce pleno de mis derechos y de las garantías constitucionales que me amparan, vengo a V.S. a promover formal recurso de amparo conforme a las previsiones de la Ley Pcial. 8369, contra el Instituto Obra Social Provincial de Entre Ríos ( I.O.S.P.E.R.), domiciliado legalmente en Andrés Pazos 243 de la ciudad de Paraná de esta Provincia de Entre Ríos, de quien soy afiliada como resulta de la documental anexa.

El amparo que por el presente se promueve, tiene por objeto lograr que V.S. ordene a que en forma inmediata la Obra Social proceda a la cobertura del parto pronosticado a partir del día 4 de febrero del corriente, conforme lo previstos por los médicos personales que me han asistido a lo largo del embarazo, haciéndose cargo de la totalidad de los recursos económicos que requiera el mismo, conforme a prescripción médica y como único medio impostergable para proteger la vida de la suscripta y de la persona por nacer (arts. 63 y siguientes del Código Civil), siendo estos, justamente los derechos que se pretenden amparar por este medio.

Solicito también una medida cautelar, en virtud de la cual, se ordene a los accionados que dispongan las medidas necesarias, para que el médico personal Dr .........     quede habilitado para disponer la internación de la suscripta en el servicio privado del Instituto ................ peteneciente al vademécum de los prestadores reconocidos por la demandada, como se detalla en el capítulo pertinente.-

II.- JURAMENTO DENEGATORIO.-

 

En cumplimiento de las disposiciones del art. 6° inciso e) de la Ley 8.369, declaro bajo juramento no haber entablado otra acción o recurso sustentando la misma pretensión. –

 

III- HECHOS: La suscripta es afiliada del IOSPER  desde el año       , como agente dependiente del Instituto de Ayuda Financiera a la Acción Social de la Provincia de Entre Ríos (Prueba Documental Nº 1, a y b)

Con el  informe suscripto por el  profesional Dr. Jorge Alfredo Loskin (documental Nº 1, c) acredito mi estado de gravidez y el día estimado para el parto (4-2-02). Todo ello ha sido puesto en conocimiento de mi empleador y de la prestadora del servicio social, encuadrando la relación laboral y los servicios médicos en las pautas vigentes.

Cuando llego al momento del parto y al iniciar las gestiones previas para la internación, la obra social me informa que es imposible brindar la prestación requerida “por corte de los servicios asistenciales”.

Pero lo más grave de esa constancia es el imperativo que la misma contiene respecto de mi demanda: “deberá ser atendido por la red hospitalaria de la provincia de Entre Ríos”.

Acá se produce el agravio constitucional de mis derechos por que esa posibilidad de atenderme en el servicio hospitalario público me asiste como ciudadano y como contribuyente de la provincia sin necesidad de estar vinculado a una obra social que me tiene cautivo y por la cual se me retiene un porcentaje de mi sueldo.

En efecto, pese a la libertad que reconoce la Constitución Nacional, especialmente desde la reforma del año 1994, no tengo otra posibilidad que afiliarme a la obra social del IOSPER, y en este estado en que simplemente se me niega la cobertura argumentando “corte de los servicios asistenciales”, se violentan así principios constitucionales reconocidos reiteradamente el precedentes jurisprudenciales dentro de los que podemos recordad lo decidido por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos en la causa "GONZALEZ, HUGO P.C. C/ SECRET. DE SALUD PÚBL. DE LA PROV. DE E.R. Y OTS.- ACCION DE AMPARO", donde se resalta la importancia del trato personalizado al paciente, el derecho de este a elegir su profesional y a ser atendido por él. Ya se había anticipado en el amparo de Norma Beatriz Escobue que la etapa de la ética médica cedió el paso a la medicina de la bioética, donde importa prioritariamente la facultad del paciente para tomar conocimiento de su estado de salud y de  las alternativas de solución o tratamiento y la facultad de escoger libremente. En ese marco se justifica este sistema de obra social como medicina prepaga de los empleados de la provincia.

Este aserto es reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Alvarez, Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción de amparo (sentencia del 12 de julio de 2001)", donde el amparista  invoca estar afectado, en forma congénita, de paraparesia (con atrofia de tibia y peroné) y en consecuencia haber sido declarado incapaz (v. fs. 14/16), con domicilio en la Provincia de Buenos Aires, promovió el amparo con fundamento en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 16.986, contra el Estado Nacional -Poder Ejecutivo- y contra la Provincia de Buenos Aires -Fiscalía de Estado-, a fin de que los demandados respeten su derecho a la salud y, en consecuencia, le brinden atención médica adecuada, un tratamiento terapéutico real, concreto y continuo y la posibilidad de una ayuda económica (v. fs. 177/184).

Por otra parte, peticiona que se declare inconstitucional toda normativa o reglamentación vigente, que impida la concreción de lo requerido.

Atribuye responsabilidad a los demandados, por la violación de sus derechos humanos, en especial de su derecho a la salud, a raíz de la omisión en que habrían incurrido a pesar de sus reiterados reclamos (v. fs. 35/56) con fundamento en los arts. 14 bis, 16, 17, 28, 31, 33, 43, 75 (incs. 12, 19, 22, 23, 24 y 32) 86 y 99 (incs. 1, 2 y 6) de la Constitución Nacional, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en las leyes 19.865 (Convención de Viena), 23.660 y 23.661, en los decretos 762/97 y 1193/98 y en la resolución del Ministerio de Salud y Acción Social 400/99.

Señala que, por su enfermedad, se estaba atendiendo en forma casi gratuita, en el centro de rehabilitación CREAR, organización no gubernamental de la ciudad de Arrecifes pero, como dicho instituto ha dejado de prestar servicios, en la actualidad se encuentra sin atención médica.

Asimismo, indica que su problema se ha agravado a raíz de un accidente que sufrió hace más o menos un año, por el cual debió ser intervenido quirúrgicamente y seguir un tratamiento de rehabilitación con la utilización de elementos ortopédicos que hasta la fecha no le fueron provistos, luego de varios reclamos hechos al municipio de Arrecifes, a la Provincia de Buenos Aires y al Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente Nacional.

Relata que tiene 46 años, no posee cobertura social, ni de empresa de medicina prepaga y que, debido a la discapacidad que padece, carece de la posibilidad concreta de realizar tareas laborales.  Tiene cuatro hijos menores y su esposa está desocupada; no cuenta con los beneficios de una jubilación, a pesar de los trámites innumerables que ha realizado ante ANSeS y Consolidar AFJP (v. fs. 27/34), ni de una pensión no contributiva.  En consecuencia, se encuentra en una difícil situación económica.

Solicita también una medida cautelar, en virtud de la cual, se ordene a los accionados que dispongan las medidas necesarias, para acceder a un tratamiento de rehabilitación intensivo, calzado especial y un bastón canadiense.

En ese marco la Corte resuelve:

3) Que esta Corte ha señalado reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.  Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877).

En el presente caso media verosimilitud en el derecho y se configuran los presupuestos establecidos en el art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para acceder a la medida pedida.

Por ello se resuelve: I) Requerir al Estado Nacional y a la Provincia de Buenos Aires el informe circunstanciado que prevé el art. 8 de la ley 16.986, que deberá ser presentado en el plazo de cinco días.  Para su comunicación, líbrense los oficios correspondientes, con arreglo -en el caso de la provincia- a lo previsto en el art. 341 del código citado; II) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a la Provincia de Buenos Aires que dentro del plazo de cinco días dispongan lo necesario para que se suministre al actor el tratamiento y los elementos ortopédicos descriptos a fs. 167/167 vta., bajo apercibimiento de astreintes.  Notifíquese y ofíciese.  CARLOS S.  FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUSTAVO A.  BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

Corresponde destacar que tal protección jurídica ha sido obtenida por un ciudadano sin obra social, cuanto más me asiste a mi, que amén de ciudadana y contribuyente soy afiliada de la obra social del Estado Provincial.

Tal criterio de la C.S.J.N. se compadece con la orientación sentada en el caso C. 823, XXXV RECURSO DE HECHO “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social – Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas” donde se amplian y reiteran los mismos fundamentos.

En nuestro medio, el caso “DE SENA, STELLA MARIS C/ INSTITUTO OBRA SOCIAL PROVINCIA DE ENTRE RIOS (IOSPER) – ACCION DE AMPARO”, refleja el criterio del S.T.J.E.R. que se compadece con la orientación normativa referenciada, más allá de las características propias del caso tratado.

Mi pretensión se coloca en el mismo contexto jurídico y por ello remito a las citas normativas precedentes

 

VI.- MEDIDA CAUTELAR: 

Atento a la naturaleza del caso, el riesgo que cualquier demora o espera puede importar para la vida de la amparista y de la criatura que llevo en el vientre, a la luz de las medidas protectorias que prevé la ley provincial Nº 9324, el Código Civil, la Constitución Nacional, especialmente en su artículo 75 incisos 22 y 23, y de manera específica en la Convención de los Derechos del Niño, allí incorporada, recurriendo al criterio que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentara in re:  Alvarez, Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción de amparo (sentencia del 12 de julio de 2001),  donde afirmó: “esta Corte ha señalado reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.  Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877).”

  Asimismo corresponde recordar que tanto en doctrina como en jurisprudencia se admite en forma pacífica que existe una relación inversa entre los recaudos: A MAYOR NECESIDAD, MENOR VEROSIMILITUD, dado que el objetivo es no llegar tarde o tornar ilusoria la realización del derecho que se quiere proteger.

Por ello y para asegurar el derecho a la vida y a la salud, solicito se decrete la siguiente medida cautelar:  se ordene a los accionados que concreten las medidas necesarias, para que el médico personal Dr .........     quede habilitado para disponer la internación de la suscripta en el servicio privado del Instituto ................ perteneciente al vademécum de los prestadores reconocidos por la demandada. La internación y servicios correspondiente a la práctica del  parto y los actos colaterales al mismo en tanto sean ellos necesarios para garantizar la vida y la salud de la suscripta y de su hija deberán prestarse como si estuviere vigente la cobertura social a cargo del IOSPER, determinándose que éste o el citado como tercero serán en definitiva quien o quienes abonen los gastos que ello origine (arts. 192, siguientes y concordantes del C.P.C.C.).

 

Se puede interesar que la entidad encargada de brindar el servicio, lo hará en las condiciones que son normales cuando está vigente el contrato con la obra social y que si vencido los plazos ordinarios de pago, el mismo no se registrare, podrá postergar el pago de impuestos, tasas o contribuciones que se le devenguen y hasta el monto del servicio, hasta tanto se resuelva este amparo en sentencia firme y definitiva.-

 

Si a los fines de esta cautelar se estimare necesaria una contra cautela, ofrezco la caución juratoria de la suscripta.

V.- DERECHO:

La alternativa impuesta por el IOSPER (agravada por mi condición de afiliada cautiva), conculca seriamente derechos amparados constitucionalmente, en la Constitución Provincial por el art. 42 incs. b) y c) y por los arts. 14 bis, 16 y 28 y mediante la expresa incorporación de Tratados Internacionales por vía del art. 75 inc. 22 en la Constitución Nacional.

En particular, y con relación a estos últimos, los arts. 1 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y 1 y 16 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, sin perjuicio de toda otra norma que resulte aplicable.

 

VI.- PRUEBA

Ofrezco la siguiente:

1.             DOCUMENTAL: agrego la siguiente documentación:

a)                           Recibo de sueldo que me vincula al I.A.F.A.S. y al I.O.S.P.E.R.

b)                           Constancia extendida por el I.O.S.P.E.R. que acredita la condición de afiliada y la negativa a prestarme el  servicio.

c)                           Copia de la constancia médica sobre mi estado de gravidez y fecha estimada del parto. El original fue glosado en el expediente de prueba anticipada cuya remisión intereso.

d)                           Copia de la resolución dictada en el citado expediente de prueba anticipada

e)                           Constancia del médico personal con que acredito la fecha estimada de parto, el lugar previsto para la realización del mismo, y el costo aproximado que ello devengará en situaciones normales.

 

2.             INSTRUMENTAL: se requiera del Juzgado de Familia y Menores Nº 2, a cargo del Dr. Roberto Oscar

Parajón la remisión ad effectum videndi del expediente BENEDETTI, JUANA MARIA CELIA S/

PRUEBA ANTICIPADA. En defecto de ello remitirá copia certificada de todos el expediente.

 

VI.- CITACIÓN DE TERCERO:

Que de las constancias de autos resultan el vínculo laboral que la suscripta tiene con el Instituto de Ayuda Financiera a la Acción Social y por su medio con el Estado Provincial, por cuyo medio me incorporo forzosamente (vínculo de adhesión compulsivo) con la obra social demandada.

Es de conocimiento público la actual situación de corte de los servicios que la obra social impuso a sus afiliados con el argumento que el Estado Provincial no le gira los aportes propios ni los retenidos a los empleados, todo lo cual ha originado una acción judicial en trámite.

Que de esa manera se dan los extremos que contempla el art. 87 del Código Procesal Civil y Comercial con respecto a este litigio y a la sentencia que aquí se dictará, por lo que corresponde, y así lo pido, se cite como tercero al Estado Provincial, con domicilio en Casa de Gobierno, Paraná.

Que tal camino ha sido subrayado como apropiado en la Causa Nº 789 - Año 2001: "PEREZ de LLUIS, Carmen Graciela c/ Instituto Obra Social de la Provincia de Entre Ríos –I. O. .P .E. R.- Delegación La Paz s/ ACCION DE EJECUCION" ,  donde el S.T.J. dice: “Que, por eso, se impone en el caso concreto que el juzgador examine cuidadosamente la actuación de la prestadora asistencial y determine si medió lesión a los derechos  constitucionalmente tutelados. Sin lugar a dudas en el caso los hubo al retacear de modo manifiestamente arbitrario e ilegítimo el derecho del actor… que ha marginado de la cobertura social a un afiliado obligado, con compromiso a libertades fundamentales de jerarquía y reconocimiento constitucional (art. 75, inc. 22, de la Carta Federal), cuando la suma  reclamada  en este amparo no es abusiva ni compromete la estabilidad del sistema, con lesión a los derechos de los demás beneficiarios.

No desconozco la problemática situación económica-financiera por la que atraviesa el I.O.S.P.E.R. en la actualidad debido a las circunstancias de público conocimiento pero la misma, debido a las razones glosadas en el precedente citado que por la similitud de presupuestos fácticos y jurídicos son de entera aplicación al sub judice y esencialmente considerando los derechos fundamentales en juego –a la salud y a la vida-, no relevan al demandado de brindar prestaciones asistenciales básicas –en el caso los fármacos solicitados- máxime teniendo en cuenta que este “deber” le está impuesto al Estado y que no ha sido llamada la Provincia de Entre Ríos al proceso por las partes de cuya administración forma parte el instituto accionado como uno de sus organismos descentralizados, y -en mérito a los argumentos expuestos- es a través del IOSPER como el Estado Provincial ha institucionalizado la forma de prestación de la cobertura de la atención a la salud de los agentes públicos que obligatoriamente afilia a dicho ente, por ello y los fundamentos concordantes del voto precedente, que en lo sustancial comparto, adhiero a la solución que se auspicia” ; ( Sentencia del S.T.J.E.R. del 18-12-2001).-

 

VII.- PETITORIO: por todo lo expuesto, a V.S. solicito:

 

1)        Tenerme por presentado, domicilio y en el carácter invocado;

2)        Tener por promovido formal recurso de amparo contra el IOSPER con domicilio denunciado;

3)        Admita la procedencia del recurso y provea como se pide en el parágrafo VI -PRUEBA, se agregue la documental acompañada, admitiéndose la restante prueba propuesta;

4)        Respecto a la documental ofrecida, dada la cantidad de la misma lo que dificulta y hace onerosa en excesivo su reproducción, solicito se me exima de acompañar copias para su traslado, en especial respecto a los pasajes de ómnibus presentados.

5)        Se decrete la medida cautelar en la forma que se solicitada. Si se estimare imprescindible ofrezco como contracautela mi caución juratoria.

6)        Al sentenciar ordene al accionado la inmediata cobertura social de la práctica médica y todos sus colaterales y accesorios derivados del acto del nacimiento que motiva la presente, asumiendo la obra social la totalidad de los costos que irrogue la intervención,  como se detalla en el presupuesto agregado con la documental.

7)        Falle conforme se pide y con expresa imposición de costas a la contraria.

 

Proveer de conformidad,

SERÁ JUSTICIA.-

 

 

 

 

 

4.- CSJN – Álvarez: tratamiento terapéutico y ayuda económica. Cautelar.-

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, CAPITAL FEDERAL

(CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO -  GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.)

Alvarez, Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción de amparo.

 

Dictamen del Ministerio Publico Fiscal

 

 

TEXTO

Suprema Corte:

                          -I-

           Oscar Juan Alvarez, quien invoca estar afectado, en forma congénita, de paraparesia (con atrofia de tibia y peroné) y en consecuencia haber sido declarado incapaz (v. fs. 14/16), con domicilio en la Provincia de Buenos Aires, promovió la presente acción de amparo ante el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal Nº1, con fundamento en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 16.986, contra el Estado Nacional -Poder Ejecutivo- y contra la Provincia de Buenos Aires -Fiscalía de Estado-, a fin de que los demandados respeten su derecho a la salud y, en consecuencia, le brinden atención médica adecuada, un tratamiento terapéutico real, concreto y continuo y la posibilidad de una ayuda económica (v. fs. 177/184).

  Por otra parte, peticiona que se declara inconstitucional toda normativa o reglamentación vigente, que impida la concreción de lo requerido.

           Atribuye responsabilidad a los demandados, por la violación de sus derechos humanos, en especial de su derecho a la salud, a raíz de la omisión en que habrían incurrido a pesar de sus reiterados reclamos (v. fs. 35/56) con fundamento en los arts. 14 bis, 16, 17, 28, 31, 33, 43, 75 (incs. 12, 19, 22, 23, 24 y 32) 86 y 99 (incs. 1, 2 y 6) de la Constitución Nacional, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en las leyes 19.865 (Convención de Viena), 23.660 y 23.661, en los decretos 762/97 y 1193/98 y en la resolución del Ministerio de Salud y Acción Social 400/99.

         Señala que, por su enfermedad, se estaba atendiendo en forma casi gratuita, en el centro de rehabilitación CREAR, organización no gubernamental de la ciudad de Arrecifes pero, como dicho instituto ha dejado de prestar servicios, en la actualidad se encuentra sin atención médica.

  Asimismo, indica que su problema se ha agravado a raíz de un accidente que sufrió hace más o menos un año, por el cual debió ser intervenido quirúrgicamente y seguir un tratamiento de rehabilitación con la utilización de elementos ortopédicos que hasta la fecha no le fueron provistos, luego de varios reclamos hechos al municipio de Arrecifes, a la Provincia de Buenos Aires y al Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente Nacional.

        Relata que tiene 46 años, no posee cobertura social, ni de empresa de medicina prepaga y que, debido a la discapacidad que padece, carece de la posibilidad concreta de realizar tareas laborales.  Tiene cuatro hijos menores y su esposa está desocupada; no cuenta con los beneficios de una jubilación, a pesar de los trámites innumerables que ha realizado ante ANSeS y Consolidar AFJP (v. fs. 27/34), ni de una pensión no contributiva.  En consecuencia, se encuentra en una difícil situación económica.

  Solicita también una medida cautelar, en virtud de la cual, se ordene a los accionados que dispongan las medidas necesarias, para acceder a un tratamiento de rehabilitación intensivo, calzado especial y un bastón canadiense.

           A fs. 186, el juez interviniente, de conformidad con el dictamen del fiscal del fuero (v. fs. 185), declaró su incompetencia para entender en el presente proceso, por corresponder, en su opinión, a la competencia originaria del Tribunal, al resultar demandada la Provincia de Buenos Aires.

           En ese contexto, V.E. corre vista a este Ministerio Público, a fs. 188 vta.

 

  -II-

 

           Cabe recordar, en principio, que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, en la medida en que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria, porque de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 307:1379; 311:489, 810 y 2154; 312: 640; 313:127 y 1062 y 322:1514).

           Sentado lo expuesto, entiendo que la cuestión radica en determinar si en autos se presentan los requisitos que habilitan la instancia originaria de la Corte.

         A mi modo de ver, dichos recaudos se cumplen en el sub lite, toda vez que, prima facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión de competencia a dictaminar, son demandados en el pleito, nominal y sustancialmente, el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires.  En consecuencia, la única forma de conciliar lo preceptuado por el art. 117 de la Constitución Nacional respecto de las provincias, con la prerrogativa jurisdiccional que le asiste a la Nación -o a una entidad nacional- al fuero federal, sobre la base de lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamental, es sustanciando la acción en esta instancia (Fallos: 305:441; 308:2054; 311:489 y 2725; 312:389 y 1875; 313:98 y 551; 317:746; 320:2567; 322:190; 323:702 y 1110 y dictamen de este Ministerio Público, en una causa sustancialmente análoga al sub examine, in re Comp N? 577.XXXVI.  "Ramos, Marta Roxana y otros c/ Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente y otros s/ amparo", del 8 de septiembre de 2000, cuyos fundamentos fueron compartidos por V.E. en su sentencia del 21 de noviembre de 2000).

           En tales condiciones, opino que la presente acción de amparo corresponde a la competencia originaria de la Corte ratione personae.

 

              Buenos Aires, 28 de mayo de 2001.

 

 ES COPIA                       MARIA GRACIELA REIRIZ.

 

 

SENTENCIA del 12 DE JULIO DE 2001

 "Alvarez, Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción de amparo."

 

 Buenos Aires, 12 de julio de 2001.

      Autos y Vistos; Considerando:

           1) Que a fs. 177/182 se presenta Oscar Juan Alvarez ante la Justicia en lo Civil y Comercial Federal e inicia acción de amparo contra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires, pues considera vulnerado su derecho a la salud.  En concreto reclama que los demandados le suministren un tratamiento de rehabilitación intensivo (al menos tres veces por semana, en forma continua hasta que reciba el alta médica o terapéutica), calzado especial, un bastón canadiense y medicación acorde a su patología.

           Dice que tiene 46 años y que se encuentra discapacitado (con certificado otorgado por las autoridades competentes de la Nación y de la provincia), en pésima condición económica e imposibilitado de trabajar.  Añade que carece de cobertura de obra social o medicina prepaga.

 Puntualiza que se encuentra afectado de paraparesia (con atrofia de tibia y peroné) de carácter congénita, que se vio agravada a causa de un accidente que sufrió a comienzos del año pasado y por el cual debió ser intervenido quirúrgicamente.  Sin embargo -agrega- dicha operación debió ser complementada con un tratamiento de rehabilitación y con la provisión de elementos ortopédicos, que nunca le fueron suministrados, pese a los reclamos efectuados ante el municipio de Arrecifes, la Provincia de Buenos Aires y el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente.  Relata que sucesivamente intentó obtener la jubilación por invalidez y una pensión no contributiva, sin resultado positivo hasta el momento.

           Explica que carece de ingresos, como así también de fondos suficientes para atender el costo del tratamiento.  Añade que su situación es desesperante, no sólo por la discapacidad, los intensos dolores físicos y el agobio anímico que padece, sino también porque tiene cuatro hijos menores y su esposa se encuentra desempleada, de manera que prácticamente vive de la escasa ayuda que le proporciona su suegra.  Asimismo señala que al privársele de tratamiento se deteriora su calidad de vida, porque todo el avance logrado durante meses se pierde rápidamente ante la interrupción de aquél. 

           Funda su derecho en el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la ley 24.901 y en las demás normas que cita en el anexo de fs. 124/135 vta.

       Finalmente, solicita que con carácter de medida cautelar se ordene a los demandados que arbitren las medidas necesarias para otorgarle el tratamiento y los elementos ortopédicos indicados precedentemente. 

           2) Que el juez federal de primera instancia se considera incompetente y remite las actuaciones a esta Corte. 

           En atención a los fundamentos expuestos por la señora Procuradora Fiscal a fs. 190/191, que el Tribunal comparte y da por reproducidos en razón de brevedad, cabe declarar que la causa corresponde a su competencia originaria (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

           3) Que esta Corte ha señalado reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.  Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877).

           En el presente caso media verosimilitud en el derecho y se configuran los presupuestos establecidos en el art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para acceder a la medida pedida.

  Por ello se resuelve: I) Requerir al Estado Nacional y a la Provincia de Buenos Aires el informe circunstanciado que prevé el art. 8 de la ley 16.986, que deberá ser presentado en el plazo de cinco días.  Para su comunicación, líbrense los oficios correspondientes, con arreglo -en el caso de la provincia- a lo previsto en el art. 341 del código citado; II) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a la Provincia de Buenos Aires que dentro del plazo de cinco días dispongan lo necesario para que se suministre al actor el tratamiento y los elementos ortopédicos descriptos a fs. 167/167 vta., bajo apercibimiento de astreintes.  Notifíquese y ofíciese.  CARLOS S.  FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUSTAVO A.  BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

 ES COPIA

 

 

 

 

5)  CSJN-16-10-2001–MONTESERIN: EL ESTADO DEBE ASISTIR AL HIJO ADOPTIVO DISCAPACITADO MOTRIZ Y MENTAL

 

 

LA NOTICIA                     Bo 63 / 2001 Pag. 1

 

RATIFICAN LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO NACIONAL DE ATENDER LA SALUD DE LAS PERSONAS DISCAPACITADAS SIN RECURSOS.- Tras un recurso de la defensa oficial en rosario, fallo de la corte nacional a favor de un discapacitado

 

Fundado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional; en la ley 24.901 de atención integral de las personas discapacitadas; y en su propia jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó un fallo de primera instancia, dictado por un juez federal de Rosario, ordenando al estado nacional -a través del servicio nacional de rehabillitación y promoción de la persona con discapacidad- que preste la debida asistencia a un menor de edad que padece de "parálisis cerebral, con compromiso psicomotriz y con retardo cerebral".

Si bien en su fallo la corte "declara procedente el recurso de queja extraordinario" formulado por el mencionado servicio, confirmó la sentencia apelada, es decir el dictamen del juez de primera instancia, quien había ordenado al organismo nacional que "acordara al menor las prestaciones de salud que requiera su estado", a cuyo fin dispuso que "se efectuara la correspondiente evaluación de incapacidad".

De esta manera y en la más alta instancia judicial del país, se hizo lugar al recurso de amparo presentado por el Dr. Osvaldo Gandolfo, defensor público oficial ante la cámara y juzgados federales de rosario, quien patrocinó a Marcelino orlando Monteserín, padre adoptivo del menor, que hoy tiene 8 años, cuyos datos no se dan a conocer por razones legales y al que solo nombraremos "n".

El fallo de primera instancia por el cual hizo lugar al recurso de amparo, fue dictado por la juez federal de rosario, Dra. Liliana Arribillaga. El servicio nacional de rehabilitación y promoción de la persona con discapacidad apeló la decisión, por o cual la causa derivó entonces en la sala b, civil, de la cámara federal de apelaciones de rosario. Esta confirmó la sentencia de primera instancia, por lo que el estado nacional apeló la decisión ante dicha cámara, la que no hizo lugar.

Finalmente, el organismo oficial presentó ante la corte suprema un recurso de queja, tras lo cual el alto tribunal ratificó el fallo de primera instancia.

Una historia:

En julio de 1999 el señor MARCELINO ORLANDO MONTESERÍN, domiciliado en la ciudad de Rosario, requirió el patrocinio legal del Defensor Oficial Dr. OSVALDO GANDOLFO, debido a la delicada situación por la que atravesaba su grupo familiar, particularmente su hijo adoptivo "N", que por entonces tenía solo seis años de edad, quien padece de parálisis cerebral con compromiso psicomotriz y con retardo cerebral. Pese a este muy delicado cuadro de salud del pequeño y al constante peregrinar junto a su familia por organismos municipales, provinciales y nacionales, no lograba obtener la adecuada asistencia profesional, ni medicamentos indispensables para el niño.

En el recurso de amparo formulado por el Defensor ante la Juez Federal se explica que la adopción del niño se produjo a poco de nacer este, en el año 1993, época en la cual "me encontraba disfrutando de una situación económica normal, que me permitía incluso que en mi domicilio funcionara un Hogar de Tránsito en la órbita de los Juzgados de Menores de Rosario", explica Monteserín en el escrito, agregando que luego diversas circunstancias "hicieron que perdiera mi trabajo y mi situación patrimonial pasara a ser sumamente comprometida; soy un desocupado más, que carece de cualquier tipo de cobertura social, debiendo realizar auténticos malabares para sobrevivir", en tanto su esposa es ama de casa, tiene otros hijos y la familia no posee ingresos.

La salud del grupo es atendida en hospitales públicos de Rosario, respecto de lo cual el padre adoptivo dice: "acepto esas condiciones, no tengo más remedio con respecto a mi persona y quienes integran el núcleo familiar, pero no con respeto a "N", a partir de la sanción de la Ley Nacional N° 24.901, que en su artículo 3, segundo párrafo textualmente dice: "El estado a través de sus organismos, prestará a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquellos o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los siguientes servicios....".

Señala el escrito del Defensor Oficial que esa misma ley en su articulo 4 prevé que "Las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrán derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los organismos dependientes del Estado".

Sin embargo y pese a la contundencia del texto legal, no hubo respuesta positiva ni asistencia para el niño, en tanto la cuestión de quien debía atenderlo fue derivando de organismos municipales a provinciales y luego a nacionales, pero sin resultados concretos. "Se acabaron los tiempos, me veo en la necesidad imperiosa de recurrir ante la justicia para reclamar lo que legítimamente corresponde a mi hijo con problemas de discapacidad. La salud y la integridad de esta criatura no admiten más dilaciones. Si se ha sancionado una ley vengo a exigir su efectiva aplicación ejerciendo el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades", dice el escrito del Defensor GANDOLFO, presentado ante la Juez Federal Dra. LILIANA ARRIBILLAGA.

Tras recordar que de acuerdo al artículo 7mo, inc. e) de la Ley 24.901 el Estado Nacional es el primer obligado a cumplimentar las prestaciones detalladas con los fondos que a tal fin determine anualmente el Presupuesto General de la Nación, el Defensor GANDOLFO solicitó a la Juez Federal en su recurso de amparo que "exhorte al Poder Ejecutivo Nacional (Jefatura de Gabinete, Ministerio de Acción Social, ANSSAL, Comisión Nacional Asesora de Discapacidad y Rehabilitación) a dar cumplimiento a la previsión contenida en los artículos 3, párrafo segundo, 4° y concordantes de la Ley Nacional N° 24.901; y 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a la Constitución Nacional, disponiendo la afiliación del menor "N" a la Obra Social que corresponda, a los fines de gozar de todos los beneficios que prevé la legislación vigente en la materia".

Confirmando anteriores fallos de Primera y Segunda Instancia Federal de Rosario, el punto neurálgico de esta decisión de la Corte ha sido reafirmar la obligación primaria del Estado Nacional de atender la salud de las personas con discapacidades, así como "ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho, con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales (municipios y provincias) las obras sociales o las entidades de la llamada medicina pre-paga".

DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN - PRENSA Y DIFUSIÓN - BOLETÍN: 63 / 2001 10/ 12 / 2001

 

 

LA SENTENCIA:

 

 

 

 

REF                        REFERENCIA: M. 375. XXXVI. RECURSO DE HECHO:  Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social - Comisión Nacional Asesora para la Integración de Perso­nas Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitación y Prromoción de la Persona con  Discapacidad.

 

Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

-I-

A fs. 13/15, Marcelino Orlando Monteserin, en re­presentación de su hijo N.S. , promovió acción de amparo contra el Estado Nacional, a fin de que se le ordene dar cumplimiento a la previsión contenida en los arts. 3°, párrafo segundo; 4° y concordantes de la ley 24.901 y 23 so­bre la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a la Constitución Nacional y que se disponga la afiliación del menor a la obra social que corresponda, a fin de que pueda recibir todos los beneficios que prevé la legislación vigen­te.

Según relató, en 1993 adoptó al menor, que padece parálisis cerebral con compromiso psicomotriz y retardo cere­bral y actualmente su situación patrimonial es sumamente com­prometida, debido a que carece de trabajo y a que su esposa es ama de casa.

A partir de la sanción de la ley 24.901, efectuó gestiones ante las autoridades municipales, provinciales y nacionales, a efectos de acceder a sus beneficios, sin obte­ner respuesta positiva y, en tales condiciones, se veía obli­gado a recurrir a la justicia para reclamar lo que legítima­mente le corresponde a su hijo, pues su salud e integridad no admiten más dilaciones.

Fundó su pretensión, en concreto, en las disposi­ciones de la citada ley y de su decreto reglamentario (1193/98) que, a su entender, ponen en cabeza del Estado Na­cional la obligación de prestar los servicios previstos en la ley 22.431 a las personas con discapacidad no incluidas den­tro del sistema de las obras sociales, en la medida que aqué­llas o las personas de quienes dependan no puedan afrontar­las.

-II-

A fs. 119/120, la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario (Sala B, Civil), confirmó la sentencia de la instan­cia anterior, que admitió la acción de amparo y ordenó al Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad, que otorgue la atención integral prevista en la ley 24.901 y el decreto 1193/98, no sólo con relación a las prestaciones básicas allí enumeradas, sino a los servi­cios específicos, alternativos del grupo familiar o presta­ciones complementarias que la situación a relevar requiera, después de efectuar la evaluación que prevé el art. 10 de la reglamentación y desestimó el reclamo con respecto al Minis­terio de Salud y Acción Social, sin perjuicio de su partici­pación obligatoria en lo previsto legalmente (v. fs. 95/99).

Para así resolver, en primer término, consideraron sus integrantes que el amparo era la vía idónea para solucio­nar el acuciante problema que padece el menor, ante la inex­plicable conducta asumida por los representantes de los dis­tintos organismos del Estado Nacional.


En cuanto al fondo del asunto, compartieron los fundamentos de la sentencia de primera instancia y estimaron que el caso era análogo a otro que habían resuelto con ante­rioridad, en el que examinaron las leyes 23.661, que regula el Sistema Nacional del Seguro de Salud y 24.901, que insti­tuyó el sistema de prestaciones básicas de rehabilitación integral a favor de personas discapacitadas. Sobre tales ba­ses, señalaron que la letra y el espíritu de la ley son cla­ros en determinar que las prestaciones del sistema único para personas sin cobertura de obra social se financiarán con los fondos que el Estado Nacional asigne, para tal fin, al Servi­cio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad.

-III-

Contra tal pronunciamiento, dicho servicio nacional dedujo el recurso extraordinario obrante a fs. 125/138, cuya denegación a fs. 145, dio origen a la presente queja.

Sostiene que existe cuestión federal, por estar en juego la interpretación de una norma de ese carácter, así como por las cuestiones debatidas que exceden el interés de las partes y se proyectan al de toda la comunidad y porque la sentencia es arbitraria, al contener afirmaciones dogmáticas.

Sus principales agravios son:

a) La cámara lo condenó a realizar acciones que no están a su cargo y para cuya ejecución carece de partida pre­supuestaria, pese a que había puesto en conocimiento que el ente obligado a brindar la asistencia es el Directorio del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad.


b) Los fundamentos del fallo padecen de vaguedad y de falta de referencia a las constancias de la causa, pues no se ha probado la calidad invocada por el actor para alegar la lesión a sus derechos, ni que el interesado cuente con el certificado previsto por el art. 3° de la ley 22.431, requi­sito necesario para delimitar la obligación del Estado de prestar atención en la rehabilitación a los beneficiarios del sistema. En efecto, dicho certificado determina tanto la ca­lidad de discapacitado como la orientación prestacional que el caso requiera, y en autos, pese a que el actor ni siquiera lo solicitó, el a quo igualmente le ordenó la asistencia con­templada en la ley 24.091.

c) El a quo también omitió considerar otros elemen­tos determinantes para la correcta solución del caso, como es la resolución 3, del 5 de octubre de 1999, del presidente del directorio del sistema único creado por la ley 24.901, que pone a cargo de dicho órgano la ejecución del Programa de Cobertura para las Personas con Discapacidad Carenciadas, así como la conformación del Registro Nacional de Prestadores de Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, hasta tan­to se constituyan las Juntas Evaluadoras de Servicios en cada jurisdicción -el que provisoriamente estará constituido por las instituciones ya categorizadas por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados-.

d) La sentencia ni siquiera acierta a invocar co­rrectamente el derecho en que funda su decisión, porque cita erróneamente al decreto 762/92 como 792/97 y, además, porque lo califica de “reglamentario” de la ley 24.901, cuando fue dictado con anterioridad a la sanción de la norma legal. En este sentido, afirma que, por la similitud entre sus disposi­ciones y por ser jerárquicamente inferior a la ley, aquél fue tácitamente derogado. Sostiene, también, que el decreto 1193/98 es el reglamentario de la citada ley.

-IV-

El recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que, por su intermedio, se ha puesto en tela de jui­cio el alcance e interpretación de una norma federal (ley 24.901) y la decisión definitiva del a quo ha sido contraria al derecho que el apelante funda en ella (art. 14, inc. 3° de la ley 48).


-V-

En cuanto al fondo del asunto, cabe recordar, ante todo que, por discutirse el contenido y alcance de una norma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 319:2886; 320:1602; 323:1406, 1460 y 1656, entre muchos otros).

A la luz de tal principio, debe señalarse que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, que contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura inte­gral a sus necesidades y requerimientos (art. 1°) y dispone que las obras sociales tendrán a su cargo, con carácter obli­gatorio, la cobertura de tales prestaciones. Producto de esta obligación, al modificar el primer párrafo del art. 4° de la ley 22.431, aclara que el Estado, a través de sus organismos, prestará los beneficios del sistema a las personas con disca­pacidad no incluidas dentro del sistema de obras sociales, en la medida que aquéllas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas (art. 3°) y, con mayor precisión aún, prescribe: “Las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrán derecho al acceso a la tota­lidad de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los organismos dependientes del Estado” (art. 4°).


Por su parte, el art. 7° establece cómo se finan­ciarán las prestaciones que prevé la ley y, en lo que aquí interesa, dispone: “...inc. e) Personas beneficiarias de pen­siones no contributivas y/o graciables por invalidez, ex-com­batientes ley 24.310 y demás personas con discapacidad no comprendidas en los incisos precedentes que no tuvieren co­bertura de obra social, en la medida en que las mismas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, con los fondos que anualmente determine el presupuesto general de la Nación para tal fin”.

A su turno, la reglamentación de la ley 24.901, aprobada por decreto 1193/98, determina que las personas con discapacidad que carecieren de cobertura social y, además, no contaran con recursos económicos suficientes y adecuados po­drán obtener las prestaciones básicas a través de los orga­nismos del Estado Nacional, provincial o municipal, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda, que ad­hieran al sistema, así como que las autoridades competentes de las provincias, municipios o de la citada ciudad, podrán celebrar convenios de asistencia técnica, científica y finan­ciera con la autoridad competente en el orden nacional, a fin de implementar y financiar las prestaciones básicas previstas en la norma legal (art. 4°, del anexo I).

-VI-

En mi concepto, la mera descripción de cómo está regulado legalmente el sistema conduce a desestimar los agra­vios esgrimidos por el Estado Nacional, tanto en su recurso extraordinario como en su presentación directa, porque la ley contempla que la atención de las personas con discapacidad estará a cargo de las obras sociales o, en supuestos como los del sub lite, del propio Estado, a través de sus organismos.


Así lo pienso, porque se encuentra fuera de discu­sión que el menor padece una discapacidad (parálisis cere­bral), que no cuenta con cobertura de obra social y que su grupo familiar carece de recursos económicos para afrontar su tratamiento, en la medida que la apreciación de todas esas cuestiones -de hecho y prueba- es privativa de los jueces de la causa y, por ende, irrevisable en esta instancia, máxime cuando, por otra parte, no se advierte que hayan sido resuel­tas con arbitrariedad.

Pero, además, la propia conducta desplegada por el Estado demandado también confirma tales conclusiones, toda vez que negó su obligación de prestar la asistencia requeri­da. En efecto, aun cuando el menor sufriera alguna discapaci­dad que lo habilitara a solicitar los beneficios legales, aquél mantuvo una posición contraria, alegando que no tenía obligación de asistirlo, ya sea porque ello estaba a cargo de otro órgano o de las autoridades provinciales, o inclusive, en una actitud ciertamente contradictoria, porque el actor no acreditó, mediante el certificado pertinente que determina la ley y su reglamentación, padecer de discapacidad.

 Así, desde esta perspectiva, carece de relevancia qué órgano del Estado Nacional es el responsable de brindar la asistencia requerida por el actor para su hijo menor, pues lo fundamental es, en el régimen legal, que aquél debe asis­tirlo y, para ello, la ley determina la forma de financiar tales actividades (en el caso, la prevista en el art. 7°, inc. e), sin que pueda servir de excusa para incumplir con el mandato legal, la pretendida alegación -no demostrada, por otra parte-, de falta de partida presupuestaria.


Lo expuesto, claro está, en modo alguno impide que el Estado Nacional, si corresponde, recupere los costos que le insuma la atención del menor, por las vías pertinentes de quien, en definitiva, resulte obligado a afrontarlas finan­cieramente.

-VII-

Finalmente, estimo necesario señalar que en autos se encuentra comprometido el derecho a la vida que, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los restantes reconocidos expresamente requiere necesariamente de él (conf. dictamen del suscripto en la cau­sa “Asociación Benghalensis”, a cuyos fundamentos y conclu­siones se remitió V.E. en su sentencia publicada en Fallos: 323:1339).

En igual sentido, el Tribunal enfáticamente ha re­cordado que aquél es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Na­cional, y que el hombre es el eje y el centro de todo el sis­tema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su na­turaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (C.823.XXXV. “Campodóni­co de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, resuelta el 24 de octubre de 2000, con sus ci­tas).


Precisamente, en la causa recién citada, que guarda sustancial analogía con la de autos, la Corte también recordó que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), se ha reafirmado el derecho a la pre­servación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida-- y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales (conf. conside­rando 16 del voto de la mayoría).

Así, después de enumerar los distintos pactos in­ternacionales que se relacionan con la cuestión debatida, entre los que destaco a la Convención sobre los Derechos del Niño, que incluye el deber de los Estados de alentar y garan­tizar a los menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilita­ción, de esforzarse para que no sean privados de esos servi­cios y de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional, los recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26), concluyó que el Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minori­dad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pre­texto de la inactividad de otras entidades públicas o priva­das, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sani­tario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (art. 3°, de la convención ya citada).

-VIII-

 

Por lo expuesto, opino que corresponde declarar formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional y confirmar la sentencia en cuento fue materia de aquél.

Buenos Aires, 30 de marzo de 2001.

NICOLAS EDUARDO BECERRA.

ES COPIA


                                                         

 

Sentencia: Buenos Aires, 16 de octubre de 2001.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Ser­vicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad en la causa Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social - Comisión Nacional Asesora para la Integrración de Personas Discapacita­das - Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que el padre adoptivo de un menor afectado por parálisis cerebral, residente en la Provincia de Santa Fe, solicitó ‑con el patrocinio letrado del defensor público ofi­cial ante los tribunales federales de Rosario‑ que se exhor­tara al Poder Ejecutivo Nacional y a sus organismos depen­dientes a cumplir con lo establecido en los arts. 3°, segundo párrafo, y 4° de la ley 24.901, y 23 de la Convención Inter­nacional sobre los Derechos del Niño y a prestar los servi­cios básicos de rehabilitación dispuestos en dicha ley en favor de las personas discapacitadas, carentes de cobertura de obra social y de recursos económicos suficientes (fs. 13/15 vta. del expediente principal).


2°) Que después de haber dado a la petición trámite de amparo, de celebrarse una audiencia en la que un funciona­rio de la demandada ofreció los servicios del PAMI para asis­tir al niño, propuesta que finalmente fracasó por haber sido desautorizada por la representante del Estado Nacional (fs. 33/33 vta. y 37/39), y contestado el informe dispuesto en el art. 8°, de la ley 16.986, el magistrado de primera instancia hizo lugar a lo solicitado y ordenó que el Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad acordara al menor las prestaciones de salud que requiriera su estado, a cuyo fin dispuso que se efectuara la correspondien­te evaluación de incapacidad (conf. ley 24.901 y art. 10° del decreto reglamentario 1193/98; fs. 95/99).

3°) Que el juez consideró que las leyes 22.431, 23.661, 24.452, 24.901 y el decreto 1193/98 asignaban al or­ganismo mencionado la responsabilidad y los recursos económi­cos para hacer operativos en todo el ámbito nacional los ser­vicios médicos y de rehabilitación reconocidos a las personas incapacitadas, carentes de medios propios y de la protección de obras sociales, con independencia de la actuación concu­rrente que pudieran ejercer en esa materia las jurisdicciones provinciales. Sobre esa base, estimó que las pruebas ponían de manifiesto la minusvalía del niño, el perjuicio ocasionado a sus derechos y la arbitrariedad de la negativa de la auto­ridad pública a otorgar los beneficios necesarios para mejo­rar la vida del menor, que no podía ser justificada con la mera invocación de ausencia de partidas fiscales.

4°) Que dicho pronunciamiento fue confirmado por la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, que hizo mérito de las especiales circunstancias del caso y re­prochó la postura inexplicable asumida por los distintos or­ganismos dependientes del Estado Nacional frente al problema que acuciaba al niño (fs. 33 y 37), cuando la asistencia re­querida, que debía ser prestada, contaba con financiación específica de fondos asignados para tal finalidad en el pre­supuesto del Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad (conf. art. 11, decreto 762/97; fs. 119/120 vta.).


5°) Que respecto de esa decisión, la parte vencida dedujo el recurso extraordinario cuyo rechazo origina la pre­sente queja. Sostiene que el a quo ha efectuado una interpre­tación incorrecta de las normas federales en juego pues ha impuesto obligaciones de ayuda al menor que no se hallan a cargo del referido servicio nacional y que deben ser exigidas al Directorio del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad, según lo dispuesto en la resolución 3/99, dictada por la presidencia de ese organismo, cuya consideración fue omitida en el fallo a pesar de haber sido invocada expresamente ante la cámara (fs. 132/138).

6°) Que la apelante afirma, además, que es arbitra­ria la aplicación de la ley 24.901 sin exigir el certificado requerido en el art. 3° de la ley 22.431 para acreditar la existencia de incapacidad y la necesidad de recibir los bene­ficios reclamados al Estado Nacional; que la condena es de cumplimiento imposible porque la demandada carece de partidas presupuestarias para satisfacer la cobertura solicitada; y que la mención en la sentencia de las disposiciones del de­creto 762/97 ‑citado erróneamente por el tribunal como regla­mentario de la ley 24.901‑ desconoce que esa norma ha quedado tácitamente derogada con la sanción del nuevo régimen legal de prestaciones básicas de atención a la salud (ley 24.901 y decreto reglamentario 1193/98).


7°) Que del modo en que han quedado planteadas las cuestiones, corresponde señalar en primer lugar que durante el trámite de la queja ante este Tribunal, el aludido Servi­cio Nacional de Rehabilitación y Promoción de las Personas con Discapacidad constituyó una junta médica que ratificó el diagnóstico de parálisis cerebral que padece el niño y expi­dió el certificado de discapacidad requerido en las leyes 22.431 y 24.901 ‑arts. 3° y 10, respectivamente‑, lo que lo habilita a recibir atención sanitaria y los servicios especí­ficos allí detallados que deben prestarse para su recupera­ción (fs. 156, 159/160).

8°) Que dichas circunstancias tornan improcedente el agravio de arbitrariedad fundado en la ausencia de pruebas válidas respecto de la minusvalía alegada y de legitimación para solicitar el amparo sin contar con el certificado médico de la autoridad competente, planteo sobre el cual insiste la recurrente aun después de haber acompañado a las actuaciones la constancia ‑proveniente de esa misma parte‑ que admitió oficialmente la discapacidad del menor, la necesidad de su tratamiento y las posibilidades de rehabilitación mediante las terapias previstas en la ley 24.901, lo que revela mani­fiesta desaprensión en la defensa y un injustificado desinte­rés por el esclarecimiento de la situación que compromete la salud del niño (fs. 63/66 vta. de la queja).


9°) Que sentado ello, las críticas atinentes a la responsabilidad asignada a la apelante para hacer efectivas las prestaciones requeridas, se vinculan con la aplicación e interpretación de normas federales que tutelan los derechos a la vida y a la salud de los menores, por lo que ‑con ese al­cance‑ resulta formalmente procedente el recurso extraordina­rio (Fallos: 323:3229). Cabe recordar que en la tarea de es­tablecer la inteligencia de las disposiciones superiores en juego, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de la cámara ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto en debate (Fallos: 308:647; 310:2682; 314:1834; 318:1269, entre otros).

10) Que este Tribunal ya ha expresado que el dere­cho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo ‑más allá de su naturaleza trascendente‑ su per­sona es inviolable y constituye el valor fundamental con res­pecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

11) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (nomina­dos en el art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), esta Corte ha reafirmado en posteriores pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud ‑comprendido en el derecho a la vi­da‑ y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones po­sitivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras so­ciales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fa­llos: 321:1684 y 323:1339).


12) Que en el citado Fallos: 323:3229, el Tribunal condenó al Estado Nacional a asegurar la entrega regular de los medicamentos que necesitaba un niño incapacitado ‑resi­dente en la Provincia de Córdoba‑ desprovisto de la protec­ción de su obra social. A tal efecto, enfatizó los compromi­sos explícitos tomados por el gobierno ante la comunidad in­ternacional encaminados a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación que re­quieran los infantes, en especial los que presenten impedi­mentos físicos o mentales; a esforzarse para que no sean pri­vados de esos servicios y a procurar una cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social (conf. arts. 23, 24 y 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros pactos internacionales examinados en los considerandos 17, 18, 19, 20 y 21 del referido fallo).

13) Que la Corte recalcó en dicho antecedente que el Estado Nacional no puede desentenderse de aquellas obliga­ciones so pretexto de la inactividad de otras entidades ‑pú­blicas o privadas‑ pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los niños y de asegurar la continuidad de los tratamientos que necesiten, habida cuenta de la función rectora que también le atribuye la legislación nacional en ese campo y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforman el sistema sanitario en el país, en miras de lograr la plena realización del dere­cho a la salud (conf. considerandos 22, 23, 24, 27, 32, 33 y 34).


14) Que en este caso, el Servicio Nacional de Reha­bilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad, depen­diente del Ministerio de Salud de la Nación, pretende libe­rarse de su deber de asistencia al niño alegando la insufi­ciencia de partidas presupuestarias y haciendo recaer la res­ponsabilidad de atenderlo en otro departamento perteneciente al mismo ámbito administrativo ‑el llamado "Directorio del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad"‑, con el que ejerce funcio­nes concurrentes y del cual forma parte integrante junto con otras entidades de atención de la salud, por lo que resultan de aplicación al respecto las consideraciones del precedente de Fallos: 323:3229, a las que cabe remitir por razón de bre­vedad.

15) Que ello es así pues la ley 24.901 encomendó al Estado Nacional y a sus organismos dependientes la atención del sistema de prestaciones básicas de salud dispuestas en ella en favor de las personas discapacitadas que no cuenten con cobertura de obras sociales y carezcan de medios propios para afrontar sus necesidades (conf. arts. 1°, 2°, 3° y 4°, ley cit.), condiciones que han sido acreditadas en el presen­te caso. El Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad ‑condenado en estas actuacio­nes‑ integra el directorio creado, precisamente, para admi­nistrar el referido sistema de prestaciones, garantizar la universalidad de su atención y coordinar los recursos insti­tucionales y económicos afectados a ese campo (conf. decreto reglamentario 1193/98, arts. 1° y 6°, del anexo 1 y arts. 1° y 5°, del anexo A).


16) Que el mencionado directorio del sistema de prestaciones básicas, al que ‑como quedó dicho‑ pertenece el organismo recurrente, tiene a su cargo no sólo la obligación de ejecutar el programa de protección sanitaria dispuesto en la ley 24.901, sino también la de tomar las medidas necesa­rias para la inmediata puesta en marcha de ese programa en las jurisdicciones provinciales, según resulta de la documen­tación acompañada por la propia apelante (fs. 101/107). En tal sentido, carece de sustento válido el argumento basado en la invocada resolución 3/99, dictada por la presidencia de ese directorio con arreglo a las atribuciones conferidas en el decreto 1193/99 ‑art. 5°, del anexo A‑, pues sus disposi­ciones no eximen a la demandada de su obligación de asisten­cia al niño discapacitado conforme al sistema legal institui­do y la mencionada reglamentación.

17) Que, por lo demás, los beneficios establecidos en favor de las personas incapacitadas no incluidas en el régimen de obras sociales cuentan con el financiamiento de las partidas asignadas en el presupuesto general de la Nación para tal finalidad (art. 7°, inc. e, in fine, ley 24.901) y del fondo instituido especialmente para programas de similar naturaleza en la ley 24.452 (conf. art. 7°, segundo párrafo y anexo II, especialmente puntos 23 y 24). Sin perjuicio de ello, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pueden optar por su incorporación al sistema mediante los correspondientes convenios de adhesión, lo que no ha aconte­cido aún en lo relativo a la Provincia de Santa Fe (conf. fs. 8 y 32, del expediente principal).


18) Que en tales condiciones, resulta fundado el reproche que el a quo formuló a la conducta de la apelante, habida cuenta de la responsabilidad que debe asumir el Estado Nacional en la asistencia y atención del niño discapacitado, de la que no cabe sustraerse en razón de demoras contingentes en la puesta en funcionamiento del respectivo sistema sanita­rio en las provincias; por lo que debe mantenerse el fallo que condenó al referido Servicio Nacional de Rehabilitación a proveer las prestaciones de salud solicitadas, más allá de la actividad que le corresponda ejercer, en su caso, para lograr la adecuada participación de la autoridad local en esa mate­ria (conf. leyes 9325 y 11.518, especialmente art. 4°, incs. a y e, de la Provincia de Santa Fe).

Por ello, y de acuerdo con los fundamentos concordes del dictamen del señor Procurador General de la Nación, se decla­ra procedente el recurso extraordinario con el alcance fijado en los considerandos que anteceden y se confirma la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal, practíquese la co­municación a la Procuración del Tesoro a los fines del art. 6° de la ley 25.344. Notifíquese y devuélvase. JULIO S. NAZA­RENO - EDUARDO MOLINE O’CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIOO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOG­GIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

ES COPIA

 

 

 

 

6) STJER – MARTÍNEZ- AMPARO POR COBERTURA SOCIAL DE TRANSPLANTE DE MÉDULA.-

 

 

 

"MARTINEZ, Roberto F. c/ IOSPER ACCION DE AMPARO"  [ origen: Jdo. Correccional de Concepción del Uruguay]

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AC U E R D O:

 

  En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los veinticinco   días del mes de noviembre de  mil novecientos  noventa y ocho, reunidos los señores miembros de  la Sala  Nº1 en lo Penal del Excmo. Superior Tribunal  de  Justicia, Dres. DANIEL OMAR CARUBIA y MIGUEL AUGUSTO CARLIN, bajo la Presidencia  del  Dr.  CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ,  asistidos  por  la Secretaria autorizante, Dra.Stella Maris Bolzán de Ippolito,  fue traída  para resolver la causa caratulada: "MARTINEZ, Roberto  F. c/ IOSPER - ACCION DE AMPARO", en virtud del recurso de apelación oportunamente interpuesto por la demandada.-

  Practicado el sorteo de ley, resultó que la  votación  tendría lugar en el siguiente orden: Dres.  CARLIN,  CHIARA DIAZ y CARUBIA.-

  Estudiados  los autos, la Excma.Sala  planteó  las siguientes cuestiones a resolver:

  PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad?.-

  SEGUNDA  CUESTION:  ¿Es procedente el  recurso  de apelación interpuesto?.-

  TERCERA CUESTION: ¿Qué cabe resolver en materia de costas causídicas?.-

  A  LA PRIMERA DE LAS CUESTIONES PROPUESTAS EL  SR. VOCAL DR.CARLIN, DIJO:

  El recurso de apelación en contra de la  sentencia de  amparo,  de acuerdo a lo normado por el art.16 de la  Ley  de Procedimientos Constitucionales, importa también el de nulidad.-

  Ello  así,  se  impone  examinar  las  actuaciones practicadas  y declarar - aún ex officio - las nulidades  que  se verificaren.-

  Ni las partes ni el Ministerio Público Fiscal  han denunciado la existencia de vicios invalidantes, tampoco advierto del análisis de los obrados defectos que por su magnitud e  irreparabilidad merezcan ser expurgados del proceso por esta vía.-

  Por  lo que a la cuestión propuesta, doy  mi  respuesta negativa.-

  Así voto.-

  A la misma cuestión planteada los señores Vocales, Dres. CHIARA DIAZ y CARUBIA adhieren al voto que antecede.-

  A  LA SEGUNDA DE LAS CUESTIONES PROPUESTAS EL  SR. VOCAL DR. CARLIN, DIJO:

  I.- Que, la sentencia de fs.110/115 dictada por el Sr. Juez Correccional de Concepción del Uruguay, Dr. Jorge  Amilcar Luciano GARCIA, que hace lugar a la Acción de Amparo  incoada por  el Sr. Roberto Fabián MARTINEZ contra el Instituto  de  Obra Social de la Pcia. de Entre Ríos -arts.1 y 2 -a contrario  sensu- de  la Ley 8369 condenando al mismo a abonar al actor la suma  de Pesos  Ocho Mil ($8.000.-) reclamada para completar la  operación de transplante de médula ósea.-

  El  a quo luego de delimitar el objeto de la  pretensión  -que  el IOSPER cubra la diferencia de  ocho  mil  pesos faltante  para  poder efectivizar el trasplante  de  médula  ósea necesario  para el actor- argumenta para así decidir que si  bien la  demandada  no es una Obra Social de las  legisladas  por  las leyes  23.660,  23.661,  24.455 y 24.754 las  que  se  encuentran legalmente  obligadas a la cobertura de alta complejidad no  está excluida de las obligaciones derivadas de los arts. 14 bis de  la Constitución  Nacional,  25 de la Declaración  Universal  de  los Derechos  del Hombre, 16 de la similar Americana de los  Derechos Humanos y 42 inc.b) de la Constitución Provincial que se reflejan en  el objeto de reparación y rehabilitación de la salud  de  los afiliados, fundamentalmente de quienes están obligatoriamente  en esa  situación,  caso en el que también está  presente  el  deber irrenunciable  del Estado Provincial de la cobertura integral  de la salud.-

  Asimismo manifiesta que el aporte no significativo del actor por su magro sueldo no supone que quede excluido de  la cobertura  de  la salud y seguridad social, precisamente  por  el carácter  obligatorio de la afiliación. Analiza el  conflicto  de intereses que plantea la accionada entre el derecho a la vida del accionante  y el peligro en cuanto a la existencia del IOSPER  y, por  consiguiente, de igual derecho de todos los afiliados si  se lo condena a pagar lo reclamado, para concluir que este riesgo no se  da y si fuera por el efecto cascada que generaría  sería,  en todo  caso, un conflicto eventual. Pone de manifiesto la  extrema irracionalidad  de  la decisión del demandado  y  la  vulneración flagrante y manifiesta a través de la misma no sólo de las  obligaciones  comprendidas en los objetivos de la creación  del  ente autárquico  sino  también  de  los  derechos  constitucionalmente reconocidos  a  la salud y a la seguridad social de  las  que  el Estado  por sí o a través de sus entes descentralizados no  puede desentenderse.-

   Contra tal decisión interpone la accionada recurso de apelación (fs.118).-

  La recurrente (fs.123/127) expresó que está demostrado  que  su parte le ofreció al actor cobertura dentro  de  un marco  de razonabilidad y de sus reales posibilidades  económico-financieras,  lo  que no se aparta de los  mandatos  legales  que emergen del marco jurídico aplicable. Destaca toda la  asistencia brindada  durante el tratamiento para sostener que no  afectó  su conducta  ni  la  salud ni el derecho a la  vida  del  amparista. Resalta que la condena no está fundada en ley con lo que se viola las garantías constitucionales de los arts.19 de la  Constitución Nacional y 15 de la Provincial. Explica porqué el IOSPER no puede hacer  este tipo de erogaciones, destacando especialmente que  no se la puede comparar con obras sociales donde todos los afiliados hacen sustanciales aportes económicos. En cuanto a la  Resolución Nº009/98 del IOSPER que limita la cobertura en el caso de  transplantes  puntualiza  que fue dictada en el orden de  la  pirámide jurídica por lo que no ha habido exceso de poder, abuso de  autoridad  ni arbitrariedad en el dictado de la misma. Por  ello  requiere que se revoque la decisión impugnada.-

  II.- A su turno se expidió la Sra. Fiscal  Adjunta Provisoria  de este Tribunal, Dra. Susana VERZEÑASSI  de  ARTUCIO (fs.131/136), quien interesa que se confirme la sentencia apelada porque considera el actor está doblemente afiliado al IOSPER -por si  y  como adherente de su esposa- y que la vía  elegida  es  la correcta en la medida que lo que está en juego es su vida. Expresa que la demandada estableció que el marco jurídico de la  Resolución  Nº009/98 lo determinaba el art.12 de la Ley  de  creación por  lo  que el Instituto al ser la requerida una  prestación  no nomenclada  debe  brindar la cobertura que considere  adecuada  y agrega que no se adujeron que parámetros se tomaron para fijar el porcentaje  del que se hacía cargo la Obra Social (30%),  por  lo que  la  decisión es arbitraria e ilegitima y por tal  puede  ser revisada  por esta vía. Destaca que la obligatoriedad de la  afiliación  hace merecedor al empleado estatal de todos los  beneficios  de  los que se ve privado por no poder optar  por  la  Obra Social que más le convenga y este vinculo demanda asimismo,  como contraprestación  del Estado, la cobertura integral de  la  salud consagrada  por las Constitucionales Nacional y Provincial.  Puntualiza que el alegado conflicto entre la vida de la persona y la existencia de la persona jurídica con la consiguiente  protección de todos los afiliados no existe por cuanto si el IOSPER no  pudo afrontar en su integridad el derecho a la vida de uno menos podrá hacerlo con el universo de los mismos.-

  III.-  Expuestas así las  pretenciones  partiales, corresponde ingresar al examen del "thema decidendi".-

  Adelanto desde ya mi coincidencia con los argumentos  vertidos por el inferior y la representante  del  Ministerio Fiscal en los párrafos que he transcripto precedentemente.-

  A)  Cabe principiar esta argumentación  recordando que la Constitución Nacional impone al Estado el otorgamiento  de "los  beneficios de la seguridad social, que tendrá  carácter  de integral e irrenunciable" (art. 14 bis). Por su parte, entre  los tratados  constitucionalizados  por el art. 75, inc.  22,  de  la misma  Carta  Magna se reconoce que "Toda persona  tiene  derecho a  ...  la  asistencia médica y los  servicios  sociales  necesarios..." (art. 25, 1er. parágrafo, de la Declaración Universal de Derechos  Humanos  de 1948); "el derecho a la  seguridad  social, incluso  al seguro social" (art. 9º), la creación de  condiciones "que  aseguren a todos asistencia médica y servicios  médicos  en caso de enfermedad" [art. 12, inc.d), ambos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales]; etc..-

  Que  el mismo dispositivo de la Ley Suprema  (inc. 12)  ha  conferido al Congreso Nacional el mandato de  dictar  el Código de Seguridad Social, atribuyéndole postestad para legislar en tal materia. No obstante ello -ha enseñado la Corte Suprema de Justicia  de la Nación- que en determinadas circunstancias se  ha reconocido, como consecuencia del poder reservado por las provincias  en virtud de lo dispuesto por el art. 122 C.N.,  que  éstas pueden crear y reglamentar regímenes de seguridad social, limitada esa facultad a remunerados de sus estamentos públicos u  otros casos emergentes del ejercicio de su poder de policía (vg. el que rige sobre el ejercicio de las profesiones liberales, respecto de estas últimas actividades) -Fallos 312:418.-

  La  pirámide  normativa del art. 31  de  la  Carta Federal -que determina la subordinación del régimen normativo  de jerarquía  inferior a la Constitución Nacional y a las leyes  que en su consecuencia se dicten por el Congreso- impone reinvindicar los  principios rectores de supralegalidad señalados  precedentemente y, como corolario, la potestad legislativa nacional para el dictado de las normas de seguridad social (Ley 23.660 y modificatorias)  y el acordamiento de beneficios a los  destinatarios  de sus Obras Sociales, en su calidad éstas de agentes naturales  del Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley 23.661). Queda así, por exclusión del sistema asistencial nacional, únicamente el  personal en actividad y pasividad dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipios (art. 8 y concordantes de la Ley 23.660 y 6º de la Ley 23.661).-

  B).- El régimen del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos establecido por la Ley 5326, determina la obligatoriedad de sometimiento a dicha Obra Social de esos  remunerados activos y pasivos estatales (art. 3º), sin que en el  sub judice  se haya desafiado la constitucionalidad  del  dispositivo por ninguna de las partes involucradas, lo que impone el análisis de la controversia de autos desde esa perspectiva.-

  A  diferencia  de otros regímenes vigentes  en  el país,  donde el afiliado goza del derecho de elección de su  obra social, pudiendo mutar la adhesión originaria por otra que satisfaga mejor sus necesidades, nuestra Provincia impone legislativamente  una obligatoriedad en el sometimiento al  I.O.S.P.E.R.  de los  agentes  públicos,  careciendo éstos de  la  posibilidad  de opción  por otro sistema dentro de los marcos de la Ley  5326/73. Ello trae como contrapartida la imposición de mayores  obligaciones  al Instituto prestador, acorde con la cautividad impuesta  a sus afiliados por el art. 3º precitado, de otro modo la Provincia de Entre Ríos se estaría marginando del carácter integral,  necesario  y  totalizador  que la seguridad social  debe  tener  para asegurar a todos los adherentes obligados al sistema la  asistencia médica acorde en caso de enfermedad.

  Para  decirlo en otras palabras, a mi juicio,  son más severas las exigencias impuestas a una Obra Social que  tiene ligados  a ella obligatoriamente a sus destinatarios que las  que cabe admitir en las que existe libertad asociativa, ya que  estas últimas autorizan periódicamente el cambio del ente  prestacional que tutela el derecho del afiliado permitiendo a éste la elección de la que más le convenga, dentro de un espectro amplio de  entidades que se ofrecen para ser escogidas.

  Esa  severidad hace examinables judicialmente  las restricciones  que el I.O.S.P.E.R. pueda imponer a la  prestación de  sus servicios, para determinar si las mismas  no  constituyen una abstención inadmisible a la función protectoria impuesta  por la Ley Suprema, función ésta que no puede ser coartada por disposiciones  de rango inferior y menos aún por actos  o  reglamentos administrativos, que -en tal supuesto- son desechables como tales por estar inficionados de ilegalidad e ilegitimidad manifiestas.-

  Es  indudable  que  la  restricción  de  servicios imprescindibles para la adecuada atención del paciente fundado en razones  económicas  o presupuestarias del  Instituto  puede  ser arbitraria, en tanto no se recaben de él prestaciones manifiestamente incompatibles con el carácter que deben tener las mismas  o groseramente exagerados sus montos al extremo de tratarse de  una solicitud desmedida o irracional la del afiliado.-

  C).- En el caso que nos ocupa, el amparista  necesita un auto transplante de células progenitoras de sangre  periférica indicada por los médicos tratantes para la atención de  su enfermedad diagnosticada como linfoma no Hodgkin; siendo sólo  de posible  realización la práctica en cuestión en  establecimientos de  alta especialización de la Capital Federal cuyo costo  oscila en los U$S50.000 a U$S55.000.-

  Se  trata  de un docente de magros  ingresos  como también  lo  es su cónyuge, ambos afiliados a  la  demandada.  La propia recurrente reconoce en su memorial de queja que el  módulo de criopreservación fue cubierto en un ciento por ciento, abonando  el  Instituto la suma de $5.000 y del módulo  de  transplante abonó un 24%, es decir la suma de $12.000.-

  Al resguardo de la Resolución Nº009 dictada por el Directorio del I.O.S.P.E.R. el 6 de agosto de 1998 cuyo  artículo primero  determina "Disponer que el Instituto contribuirá con  el 30% del valor de las prácticas de transplantes fijándose un  tope de  máximo  de  la erogación a cargo del IOSPER  de  la  suma  de $12.000 (PESOS: DOCE MIL) ...", la accionada se ha negado al pago de la suma de pesos ocho mil reclamada por el actor para  completar la operación médica que su atención requiere. A mi juicio  ha sido  correcta la decisión del señor Juez en lo  Correccional  de Concepción del Uruguay cuando en la sentencia inferior admite  el remedio constitucional de autos y ordena el pago de esa  cantidad reclamada por la actora.-

  No  es cierto que no haya mediado por parte de  la demandada  violación  a norma alguna. La lesión  a  los  derechos fundamentales  de  la amparista, sus Derechos  Humanos,  esto  es aquellos  que  son  inherentes a su condición  humana  -valga  la redundancia-  como atributos inmanentes a la propia  personalidad los  que por su carácter innato aparecen y se  mantienen  durante toda  la  vida del hombre es de clara percepción en el  caso.  Si esos derechos o libertades nacen con la criatura no es la ley  la que  los  crea  sino la que se limita única  y  exclusivamente  a reconocerlos a los fines de lograr a través de su  explicitación, la  mejor protección de los mismos. La vulneración a  ellos  nace cuando  se  obliga a un sujeto a deambular por  las  dependencias públicas y/u ocurrir a la ayuda privada con el fin de lograr  los recursos  necesarios  para obtener la asistencia  adecuada  a  su enfermedad,  no  obstante "gozar" de los beneficios de  una  Obra Social  que  debe  prestarle la cobertura necesaria  en  caso  de enfermedad porque ese peregrinar compromete gravemente la  dignidad,  la salud física y moral, la estima y la autovaloración  del requirente. Tanto más ello es así cuando mensualmente aporta  una cuotaparte de su remuneración para contar con una Obra Social que le cubra sus contingencias.-

  Reconozco que en situaciones económicamente  difíciles  y complejas no es posible hacer cargar en forma  exclusiva la responsabilidad en la Obra Social provincial, pero tampoco  es justo  minimizar su carácter estatal que la obliga a asumir  responsabilidades -propias y/o conjuntas- con el resto de los  organismos públicos. Por lo demás es así cuando, como entre la  amparista y el IOSPER, media un vínculo impuesto obligatoriamente por el  art. 3º de la Ley 5326 que coarta su libertad electiva  sujetándolo a dicha Obra Social.

  Que, por eso, se impone en el caso concreto que el juzgador  examine  cuidadosamente la actuación de  la  prestadora asistencial y determine si medió lesión a los derechos  constitucionalmente  tutelados. Sin lugar a dudas en el caso los hubo  al retacear de modo manifiestamente arbitrario e ilegítimo el  derecho  del  actor, al resguardo de una norma  (Resolución  Nº009/98 IOSPER) que al fijar sus topes máximos ha marginado de la  cobertura  social a un afiliado obligado, con compromiso a  libertades fundamentales de jerarquía y reconocimiento constitucional  (art. 75,  inc. 22, de la Carta Federal), cuando la suma  reclamada  en este amparo no es abusiva ni compromete la estabilidad del sistema, con lesión a los derechos de los demás beneficiarios.

  Que  por  ello y los argumentos  concordantes  del pronunciamiento  en  crisis y del dictamen de  la  señora  Fiscal Adjunta  Provisoria del Tribunal, que en lo sustancial  comparto, auspicio que se confirme el fallo recurrido.-

  Así voto.- 

  A la misma cuestión planteada los señores Vocales, Dres.  CHIARA DIAZ y CARUBIA expresaron su adhesión al  voto  del Dr. Chiara Díaz.-

A  LA  TERCERA DE LAS  CUESTIONES  PROPUESTAS,  EL SEÑOR VOCAL, DR. CARLIN, DIJO:

  No  encuentro razones para apartarnos de la  regla del  art. 20 de la Ley 8369, expidiéndome para que las costas  de la Alzada se impongan a la recurrente vencida.-

  Así voto.-

  A la cuestión precedentemente tratada, los señores Vocales, Dres. CHIARA DIAZ y CARUBIA, manifiestan su adhesión  al voto del Colega preopinante.-

  Con lo cual se dio por terminado el acto, quedando acordada la siguiente sentencia:

Carlos Alberto Chiara Díaz

Daniel Omar Carubia                      

Miguel Augusto Carlín

 

SENTENCIA:

 

PARANA, 25 de Noviembre de 1998.-

 

Y VISTOS:

 

  Por los fundamentos del Acuerdo que antecede;

 

SE RESUELVE:

 

  1º) DECLARAR que no existe nulidad.-

  2º) NO HACER LUGAR al recurso de apelación  interpuesto a fojas 118 y CONFIRMAR íntegramente el resolutorio de fs. 110/115.-

  3º)  IMPONER las costas de la Alzada a la demandada perdidosa.-

  4º)  DIFERIR la regulación de honorarios  de  esta Alzada hasta que se practique la de la primera instancia.-

  Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, bajen con atenta nota de estilo.-

 

Carlos Alberto Chiara Díaz        Daniel Omar Carubia       Miguel Augusto Carlín

 

Ante mí: Stella Maris Bolzán de Ippolito -Secretaria-  ES COPIA

 

 

 

 

 

7) STJER – Pérez de Lluis: ampara continuidad de tratamiento a cargo de la O. Social.-

 

 

Causa Nº 789 - Año 2001: "PEREZ de LLUIS, Carmen Graciela c/ Instituto Obra Social de la Provincia de Entre Ríos –I. O. .P .E. R.- Delegación La Paz s/ ACCION DE EJECUCION" (Jdo. Correccional La Paz)

 

AC U E R D O:

  En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los dieciocho días del mes de diciembre de dos mil uno, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Vice-Presidente, Dr. JUAN CARLOS ARDOY y Vocales CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, DANIEL OMAR CARUBIA, MIGUEL AUGUSTO CARLIN, GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO, HIPÓLITO NAIR VALES, LAURA E. BERTELLOTTI de SCHALLER y BERNARDO IGNACIO R. SALDUNA asistidos del Secretario autorizante, fueron traídas para resolver las actuaciones caratuladas: "PEREZ de LLUIS, Carmen Graciela c/Instituto Obra Social de la Provincia de Entre Ríos –I.O.S.P.E.R.- Delegación La Paz s/ ACCION DE EJECUCION".-

  Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: señores Voca­les: Dres. SCHALLER, VALES, CARLIN, CARUBIA, CHIARA DIAZ, ARDOY, CARLOMAGNO, SALDUNA  y BERLARI.-

  Examinadas las actuaciones, el Tribunal  planteó las siguientes cuestiones a resolver:

  PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad?

SEGUNDA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto?

  TERCERA CUESTION: ¿Cómo deben imponerse las costas?

  A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA LA SEÑORA VOCAL, DRA. SCHALLER, DIJO:

Conforme a lo establecido en el artículo 16 de la Ley 8369 el recurso de apelación interpuesto en un proceso de amparo, conlleva el de nulidad y, en su virtud, el Tribunal ad-quem deberá avocarse al examen de todo lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o en su caso eliminar los vicios invalidantes que se verifiquen.-

La parte recurrente no hace mérito de la existencia de ellos con interés de conseguir concretamente su nulificación en la presente instancia, en tanto que el Ministerio Público Fiscal se pronuncia expresamente por la negativa.-

Finalmente, practicado el examen ex- officio de lo actuado, entiendo que no se verifica la presencia de irregularidades que por su entidad y magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una declaración nulificante en esta instancia y, en razón de ello, es  menester brindar una respuesta negativa al planteo formulado en esta primera cuestión.-

Así voto.-

A la cuestión propuesta los Dres. VALES, CARLIN, CARUBIA y CHIARA DIAZ expresan su adhesión al voto de la Dra. Schaller.-

Por último los Dres. ARDOY, CARLOMAGNO y SALDUNA manifiestan que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley Nº 9234), absteniéndose de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los Vocales preopinantes.-

A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA LA SEÑORA VOCAL DRA. SCHALLER, DIJO:

I.- Contra la sentencia de primera instancia que rechaza, con costas, la acción de ejecución promovida por CARMEN GRACIELA PEREZ DE LLUIS, contra el INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS -DELEGACION LA PAZ- persiguiendo la entrega de los medicamentos necesarios par la continuación del tratamiento neurológico que debe efectuar a causa de la enfermedad que padece, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la accionada, deduce la actora recurso de apelación -fs. 69-, el que es concedido a fs. 69 y vta.-

Los antecedentes relevantes de la causa a señalar son los siguientes:

II.- La acción de amparo se promueve persiguiendo se condene a la accionada, a entregar los medicamentos necesarios par la continuación del tratamiento neurológico de la actora, que realiza desde octubre de 1998 cuando se le diagnosticó que padece esclerosis lateral amiotrófica, enfermedad progresiva e irreversible.-

Destaca que para la continuación de ese tratamiento resulta imprescindible contar con las drogas que se encuentran en los remedios RILUTEX NR x2; NEURONTIN 400 Mg X4; AXATINOL x2; DEXTROMETORFAN x6; LAMITAL, que hasta el momento denuncia le fueron proveídos por el IOSPER previo trámite administrativo para la aprobación de la historia clínica.-

Argumenta que luego de realizar los trámites que mensualmente deben hacerse para acceder a la provisión de los medicamentos que no pueden ser dispensados en farmacias en forma directa, su cónyuge se encontró con la noticia que aún cuando se encuentra aprobada la provisión de los medicamentos; no son entregados por los farmacéuticos porque rescindieron el contrato de adhesión prestacional que los unía a la Obra Social en  fecha 28 de septiembre del corriente año.-

Sostiene que la situación económica que atraviesa la provincia en virtud de lo cual no percibe sus haberes desde el mes de julio, le impiden hacer frente a la erogación que significa la adquisición de los medicamentos y conforme resolución de la ANSAL del mes de marzo del corriente año, las Obras Sociales deben hacer frente a la provisión de medios para la continuación de los tratamientos de enfermos con la patología que padece, haciendo constar que los medicamentos cuya previsión interesa se encuentran cubierto en el 100% por la Obra Social.-

Denuncia que la situación se ve agravada por la falta de respuesta y de información por parte de la accionada, subrayando que de no contar con los medicamentos a la brevedad su precaria salud sufriría un quiebre irreversible.-

Indica que en el caso se encuentran afectadas las garantías constitucionales consagradas en el art. 14 bis, 31 de la Constitución Nacional y 5º y 6º de la Carta Magna Provincial y se viola el derecho a la vida y la salud ya que la omisión en la provisión de los medicamentos lo ataca en forma directa e inminente, provocándole un perjuicio que no podrá ser reparada sino por medio del acogimiento de la acción incoada. Ofrece prueba, funda en derecho y peticiona.-

II.- A fs. 48/51 y vta. contesta demanda BARBARA RAMIREZ DE GEIST, en  su carácter de responsable -encargada- de la Agencia La Paz del Instituto de Obra Social de la Provincia, quien en lo esencial, desconoce y niega que el IOSPER haya negado e interrumpido la asistencia continua de los medicamentos que demanda la actora por cuanto -dice- en tiempo y forma mes a mes, previo a realizar los trámites que mensualmente debe hacerse para acceder a su previsión, la actora pudo contar con la medicación acorde al tratamiento que está llevando a cabo, cumpliendo así con  el art. 2 de la Ley Nº5326 de creación del IOSPER que tiene por objeto "planificar, reglamentar y administrar la promoción, prevención, protección reparación y rehabilitación de la salud de sus afiliados...".-

Niega que los farmacéuticos no entreguen los fármacos solicitados ya que a pesar del corte prestacional temporario que ha realizado el Colegio de Farmacéuticos, la Obra Social ha implementado circuito administrativo según lo describe la Resolución 235/01 que declara la emergencia social, por el cual el afiliado ya sea  a  través de un sistema de reintegros o a través  de la provisión directa de algunas farmacias de la Provincia ha podido contar con la medicación necesaria sobretodo en cuadros clínicos como el de la actora -esclerosis- en donde el suministro de los mismos es urgente.-

Niega que existe desatención de los encargados de la Comisión de Medicamentos que funciona en la sede Central del IOSPER. En definitiva niega que el Instituto haya negado la provisión de medicamentos ya que dicha gestión -dice- se encontraba en trámite al momentoo de interponerse la acción.-

Opone excepción de falta de legitimación pasiva,  destacando que esa Agencia no tiene personalidad suficiente para estar en juicio por ser una delegación del IOSPER y esa falta de capacidad procesal surge del art. 1º y 9º inc. d) de la Ley de Creación del IOSPER, aprobada por Decreto Ley Nº 5326/73, aprobado por Ley Nº 5480.-

Acompaña prueba y peticiona se haga lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta y el rechazo de la acción instaurada, con costas.-

III.- A fs. 62/65 el a-quo rechaza la acción, admitiendo la excepción de falta de legitimación opuesta al concluir que la misma debió dirigirse contra el Presidente del IOSPER o su Directorio y no contra una dependencia sin autonomía ni competencia funcional para cumplir con el acto cuya ejecución se plantea en autos.-

IV.- Apelado dicho pronunciamiento por la actora, expresa agravios mediante la presentación del memorial que obra agregado a fs.73/75, manifestando que el fallo viola su derecho de defensa al acoger la excepción opuesta sin dársele debido traslado. Puntualiza que se demandó al IOSPER, y entonces debió presentarse su director al asumir su defensa, por lo que no corresponde cargarle tal omisión con el rechazo de la  demanda, teniendo en cuenta la dolencia que padece y su gravedad. Formula reserva del caso Federal.-

Por su parte, la demanda, acorde a su postura en juicio, realiza una defensa del fallo dictado en autos, solicitando el rechazo del recurso con costas.-

V.- A su turno, la Sra. Fiscal General del STJ, Dra. Marta Brodsky de Petric analizando los antecedentes del caso y el derecho aplicable, concluye que el recurso de apelación debe ser desestimado.-

VI.-  Sintetizados así los antecedentes del caso, la postura del actor y lo opinado por el Ministerio Público Fiscal, cabe ingresar al tratamiento de la cuestión sometida a juzgamiento, dentro del marco jurisdiccional amplio que el recurso de apelación concedido otorga a  este Tribunal para juzgar los hechos y determinar el derecho aplicable, sin dejar de señalar antes de ello, que, tal como lo ha sostenido este Tribunal -en su anterior composición- no quedan dudas de que la vía del amparo es admisible y procedente cuando, como acontece en la especie, se trata de salvaguardar el derecho fundamental de la salud del actor (cfr. Sala Nº 1 Penal in re:"Benedetich, Lucía c/ Sec. Salud Pública y ots-Acción de Amparo", 30-12-99).-

Entrando a la cuestión de fondo, y analizada la resolución en crisis desde la señalada perspectiva, en primer lugar, discrepo con la solución a la que se arriba al admitir, con un excesivo apego formal incompatible con la naturaleza de la acción que se intenta y especialmente en orden a los derechos en  juego, la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la encargada de la delegación del IOSPER La Paz, habida cuenta que como surge del promocional, se demandó al Instituto, y la referencia de la actora a la Delegación de la ciudad de la Paz, en donde como no se ha controvertido, la actora realiza los trámites para la obtención de los medicamentos cuya provisión interesa por la presente, no puede resultar un obstáculo impeditivo al progreso  de la acción, en cuanto debido a la organización  funcional del organismo demandado, la notificación de la demanda a esa delegación no pudo resultar obstativa a la presentación del IOSPER por medio de sus representantes legales y debió desde esa sede darle el debido trámite. De hecho, esa dependencia, se presentó a contestar demanda, negando expresamente la omisión imputada al IOSPER, de modo que no puede considerarse vulnerado el derecho de defensa del instituto demandado por la no presentación -por causa no imputable a la actora- de su director o presidente.-

En autos no son hechos controvertidos que la actora padece la enfermedad que denuncia; que se encuentra bajo tratamiento médico y que las drogas cuya provisión requiere son necesarias e indispensables para proveer a su salud. Tampoco está controvertida la suspensión en la provisión de esos medicamentos ante un alegado cuadro de emergencia social y la obligación del IOSPER de suministrarlos al amparista, en tanto como expresamente se puntualizó en el responde tal obligación emerge de lo dispuesto en el art 2 de la Ley Nº 5326.-

En cambio, y no obstante la manifestación en contrario de la accionada, considero que la interrupción de la provisión de los medicamentos necesarios para el tratamiento y por ende dicho tratamiento de la actora ha quedado suficientemente demostrada en la causa -fs. 3/7- a partir del mes de octubre de este año. Planteó la demandada, que se ha implementado una suerte de circuito administrativo para la provisión de medicamentos en casos, como el presente, de urgencia y gravedad, ante la situación de emergencia social, asumiendo también el corte prestacional temporario, pero sin demostrar que esos medicamentos se le hayan suministrado a la actora o en su defecto se haya resuelto la forma directa o indirecta a través de un sistema de reintegros de efectuar esa necesaria provisión.-

No obra en autos elemento de juicio alguno que permita inferir que el IOSPER ha cumplido con su obligación asistencial en forma o mediante el sistema de reintegro y destaco que no debe perderse de vista que si bien estamos en presencia de un paciente que se encuentra en tratamiento que, dado la patología implicada, no puede quedar sometido a las vicisitudes administrativas, económicas o comerciales, sin riesgo de traer aparejado graves consecuencias, en tanto lo que está en juego es la salud y en suma, la vida de una persona.-

Como dije en autos "GONZALEZ, Hugo P. c/ Secret. de Salud Públ. de la Prov. de E.R. y ots. – ACCION DE AMPARO”, fallo del 19/06/01, el tema central entonces, es decidir si por vía de la presente acción debe o no  resguardarse al amparista de la presente y posibles futuras interrupciones en el tratamiento por falta de provisión -en este caso- de la drogas necesarias para su tratamiento médico. Y en este sentido no puedo sino concluir que la respuesta afirmativa se erige como adecuada, teniendo en cuenta los valores y derechos que se encuentran en juego. Por resultar de plena aplicación al presente, reitero aquí lo dicho en el precedente  supra mencionado: "...En tal inteligencia, me permito citar un párrafo de un fallo -relacionado con el tema que nos convoca- emitido en fecha  24-10-00 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que considero esclarecedor en cuanto a la posibilidad de dictar un pronunciamiento que tutele de manera efectiva el valor vida comprometido en la causa, sentando directrices que, en definitiva bregan por impedir que las cuestiones donde se encuentra  comprometida la salud y vida de las personas sean encorsetadas en parámetros estrictamente coyunturales, relacionados con la provisión de un determinado medicamento, con las personas obligadas a satisfacer tal demanda y con la consecuente interrupción del tratamiento por alguna de dichas circunstancias, lo que lamentablemente ya ha acontecido en este caso (cfr. expediente de amparo que obra por  cuerda). Dijo la Suprema Corte in re "Campodónico de Beviaqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social- Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas-Recurso de hecho deducido por la demandada" (C. 823,  XXXV):"...15) Que el Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). 16) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc 22 de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban  asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga....".-

En similar sentido este Tribunal -en su anterior composición- dejó sentada posición, expresando que la obligación del estado de suministrar medicamentos para el tratamiento del paciente, surgía claramente de la norma del art. 42 -2º párr- de la Carta Magna Nacional, cuando expresa "Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos" haciendo allí referencia a los derechos enunciados en el primer párrafo de la misma norma, entre los que se encuentra el derecho a la protección de la salud; que ello además se halla reconocido, implícitamente, por nuestra Constitución Provincial (art. 15) y en forma expresa, por los Tratados Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional -art. 75, inc  22 (cfr. "Gómez c/Secretaría de Salud Pública y ots.-Acción de Amparo", 30-12-99; "Benedetich c/ Secretaría de Salud Pública-Acción de Amparo", 30-12-99).-

Las consideraciones expuestas me llevan a concluir que, en el particular caso de autos, debe garantizarse a la amparista el suministro de las drogas que necesita para llevar adelante su tratamiento médico, y en consecuencia propicio hacer lugar a la acción de ejecución promovida, disponiendo que el IOSPER, proceda a proveer en forma regular y hasta la finalización del tratamiento de la actora los medicamentos que interesa en el plazo de 48 horas de notificado, a fin de resguardar la salud de la actora, como valor fundamental comprometido en esta causa, que no puede ser desconocido por ningún Tribunal.-

Así voto.-

A la cuestión tratada el Dr. VALES expresó su adhesión al voto de la Dra. Schaller.-

A su turno el Dr. CARLIN dijo:

Comparto la solución que propicia la colega ponente por ser acorde a la postura que asumí al expedirme en el precedente "MARTINEZ, ROBERTO F. c/ IOSPER ACCION DE AMPARO" (25/XI/98) -Sala Penal S.T.J.E.R.-, en tal oportunidad expresé: “…la Constitución Nacional impone al Estado el otorgamiento de "los  beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable" (art. 14 bis). Por su parte, entre los tratados  constitucionalizados por el art. 75, inc. 22, de la misma Carta Magna se reconoce que "Toda persona tiene derecho a... la asistencia médica y los servicios sociales necesarios..." (art. 25, 1er. parágrafo, de la Declaración Universal de Derechos  Humanos  de 1948); "el derecho a la  seguridad  social, incluso  al seguro social" (art. 9º), la creación de condiciones "que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad" [art. 12, inc.d), ambos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales]; etc..-

Que el mismo dispositivo de la Ley Suprema  (inc. 12)  ha  conferido al Congreso Nacional el mandato de  dictar  el Código de Seguridad Social, atribuyéndole potestad para legislar en tal materia. No obstante ello -ha enseñado la Corte Suprema de Justicia  de la Nación- que en determinadas circunstancias se ha reconocido, como consecuencia del poder reservado por las provincias en virtud de lo dispuesto por el art. 122 C.N., que  éstas pueden crear y reglamentar regímenes de seguridad social, limitada esa facultad a remunerados de sus estamentos públicos u  otros casos emergentes del ejercicio de su poder de policía (vg. el que rige sobre el ejercicio de las profesiones liberales, respecto de estas últimas actividades) -Fallos 312:418.-

La pirámide normativa del art. 31 de la Carta Federal -que determina la subordinación del régimen normativo de jerarquía inferior a la Constitución Nacional y a las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso- impone reivindicar los principios rectores de supralegalidad señalados precedentemente y, como corolario, la potestad legislativa nacional para el dictado de las normas de seguridad social (Ley 23.660 y modificatorias)  y el acordamiento de beneficios a los destinatarios de sus Obras Sociales, en su calidad éstas de agentes naturales del Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley 23.661). Queda así, por exclusión del sistema asistencial nacional, únicamente el  personal en actividad y pasividad dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipios (art. 8 y concordantes de la Ley 23.660 y 6º de la Ley 23.661).-

El régimen del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos establecido por la Ley 5326, determina la obligatoriedad de sometimiento a dicha Obra Social de esos  remunerados activos y pasivos estatales (art. 3º), sin que en el  sub judice  se haya desafiado la constitucionalidad del dispositivo por ninguna de las partes involucradas, lo que impone el análisis de la controversia de autos desde esa perspectiva.-

A diferencia de otros regímenes vigentes en el país, donde el afiliado goza del derecho de elección de su  obra social, pudiendo mutar la adhesión originaria por otra que satisfaga mejor sus necesidades, nuestra Provincia impone legislativamente una obligatoriedad en el sometimiento al I.O.S.P.E.R. de los agentes públicos, careciendo éstos de la posibilidad de opción por otro sistema dentro de los marcos de la Ley  5326/73. Ello trae como contrapartida la imposición de mayores obligaciones al Instituto prestador, acorde con la cautividad impuesta a sus afiliados por el art. 3º precitado, de otro modo la Provincia de Entre Ríos se estaría marginando del carácter integral, necesario y totalizador que la seguridad social debe tener para asegurar a todos los adherentes obligados al sistema la  asistencia médica acorde en caso de enfermedad.-

Para decirlo en otras palabras, a mi juicio,  son más severas las exigencias impuestas a una Obra Social que tiene ligados a ella obligatoriamente a sus destinatarios que las que cabe admitir en las que existe libertad asociativa, ya que  estas últimas autorizan periódicamente el cambio del ente prestacional que tutela el derecho del afiliado permitiendo a éste la elección de la que más le convenga, dentro de un espectro amplio de  entidades que se ofrecen para ser escogidas.-

Esa severidad hace examinables judicialmente las restricciones que el I.O.S.P.E.R. pueda imponer a la prestación de sus servicios, para determinar si las mismas no constituyen una abstención inadmisible a la función protectoria impuesta  por la Ley Suprema, función ésta que no puede ser coartada por disposiciones de rango inferior y menos aún por actos o reglamentos administrativos, que -en tal supuesto- son desechables como tales por estar inficionados de ilegalidad e ilegitimidad manifiestas.-

Es indudable que la restricción de servicios imprescindibles para la adecuada atención del paciente fundado en razones económicas o presupuestarias del Instituto puede ser arbitraria, en tanto no se recaben de él prestaciones manifiestamente incompatibles con el carácter que deben tener las mismas o groseramente exagerados sus montos al extremo de tratarse de  una solicitud desmedida o irracional la del afiliado.-

No es cierto que no haya mediado por parte de la demandada violación  a norma alguna. La lesión a los derechos fundamentales de la amparista, sus Derechos Humanos, esto es aquellos que son inherentes a su condición humana -valga la redundancia- como atributos inmaanentes a la propia personalidad los que por su carácter innato aparecen y se mantienen durante toda la vida del hombre es de clara percepción en el  caso. Si esos derechos o libertades nacen con la criatura no es la ley la que  los crea sino la que se limita única y exclusivamente a reconocerlos a los fines de lograr a través de su explicitación, la  mejor protección de los mismos. La vulneración a ellos nace cuando se obliga a un sujeto a deambular por las dependencias públicas y/u ocurrir a la ayuda privada con el fin de lograr los recursos necesarios para obtener la asistencia adecuada a su enfermedad, no obstante "gozar" de los beneficios de una Obra Social que debe prestarle la cobertura necesaria en caso de enfermedad porque ese peregrinar compromete gravemente la  dignidad, la salud física y moral, la estima y la autovaloración  del requirente. Tanto más ello es así cuando mensualmente aporta  una cuotaparte de su remuneración para contar con una Obra Social que le cubra sus contingencias.-

Reconozco que en situaciones económicamente difíciles y complejas no es posible hacer cargar en forma  exclusiva la responsabilidad en la Obra Social provincial, pero tampoco es justo minimizar su carácter estatal que la obliga a asumir responsabilidades -propias y/o conjuntas- con el resto de los organismos públicos. Por lo demás es así cuando, como entre la  amparista y el IOSPER, media un vínculo impuesto obligatoriamente por el art. 3º de la Ley 5326 que coarta su libertad electiva  sujetándolo a dicha Obra Social.-

Que, por eso, se impone en el caso concreto que el juzgador examine cuidadosamente la actuación de la prestadora asistencial y determine si medió lesión a los derechos  constitucionalmente tutelados. Sin lugar a dudas en el caso los hubo al retacear de modo manifiestamente arbitrario e ilegítimo el derecho del actor… que ha marginado de la cobertura social a un afiliado obligado, con compromiso a libertades fundamentales de jerarquía y reconocimiento constitucional (art. 75, inc. 22, de la Carta Federal), cuando la suma  reclamada  en este amparo no es abusiva ni compromete la estabilidad del sistema, con lesión a los derechos de los demás beneficiarios”.-

No desconozco la problemática situación económica- financiera por la que atraviesa el I.O.S.P.E.R. en la actualidad debido a las circunstancias de público conocimiento pero la misma, debido a las razones glosadas en el precedente citado que por la similitud de presupuestos fácticos y jurídicos son de entera aplicación al sub judice y esencialmente considerando los derechos fundamentales en juego –a la salud y a la vida-, no relevan al demandado de brindar prestaciones asistenciales básicas –en el caso los fármacos solicitados- máxime teniendo en cuenta que este “deber” le está impuesto al Estado y que no ha sido llamada la Provincia de Entre Ríos al proceso por las partes de cuya administración forma parte el instituto accionado como uno de sus organismos descentralizados, y -en mérito a los argumentos expuestos- es a través del IOSPER como el Estado Provincial ha institucionalizado la forma de prestación de la cobertura de la atención a la salud de los agentes públicos que obligatoriamente afilia a dicho ente, por ello y los fundamentos concordantes del voto precedente, que en lo sustancial comparto, adhiero a la solución que se auspicia.-

Así voto.-

A la cuestión tratada y a su turno los Dres. CARUBIA y CHIARA DIAZ adhieren a los votos de los Dres. Schaller y Carlín.-

Por último los Dres. ARDOY, CARLOMAGNO y SALDUNA manifiestan que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley Nº 9234), absteniéndose de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los Vocales preopinantes.-

  A LA TERCERA CUESTION PROPUESTA, LA SEÑORA VOCAL, DRA. SCHALLER, DIJO:

  Atento el resultado al que arribo no encuentro motivos para apartarme del principio general establecido en el art. 20 de la ley 8369, por lo que propicio que las costas se impongan -en ambas instancias- a la  accionada vencida.-

Así voto.-

A la cuestión tratada y a su turno los Dres. VALES, CARLIN, CARUBIA y CHIARA DIAZ adhieren al voto de la Dra. Schaller.-

Por último los Dres. ARDOY, CARLOMAGNO y SALDUNA manifiestan que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley Nº 9234), absteniéndose de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los Vocales preopinantes.-

Se deja constancia que el Dr. BERLARI no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 33º LOPJ)

Con lo que no siendo para más se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: “ARDOY- CHIARA DIAZ-CARUBIA- CARLIN- CARLOMAGNO- VALES- SCHALLER- SALDUNA”

 

SENTENCIA:

Paraná, 18 de diciembre de 2001.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede y por unanimidad de quienes emitieron opinión;

SE RESUELVE:

1º) DECLARAR que no existe nulidad.-

2º) HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por la parte actora -fs. 69- contra la sentencia obrante a fs. 62/65 vto. la que se revoca íntegramente, admitiéndose –en consecuencia- la acción de ejecución promovida por Carmen Graciela Perez de Lluis, contra el I.O.S.P.E.R..-

3º) ORDENAR al Instituto Obra Social de la Provincia de Entre Ríos proceda a proveer a la actora, en forma regular y hasta la finalización del tratamiento, los medicamentos que interesa en el plazo de cuarenta y ocho horas de notificado.-

4º) IMPONER las costas del proceso a la accionada vencida.-

5º) REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Mauricio A. Gómez, César Ariel Jaime y Orlando Aguirre, por la intervención que les cupo en autos, en las respectivas sumas de PESOS TRESCIENTOS CUARENTA y DOS ($342.-), PESOS TRESCIENTOS CUARENTA y DOS ($342.-) y PESOS CUATROCIENTOS SETENTA y OCHO ($478.-) -cfme. arts. 3, 6, 64, 91 y ccdtes.- Dec.LLey Nº 7046/82, ratif.por Ley Nº7503-.-

Regístrese, notifíquese, líbrese mandamiento de estilo y, oportunamente, bajen con atenta nota de Secretaría.-

Firmado: “ARDOY- CHIARA DIAZ-CARUBIA- CARLIN- CARLOMAGNO- VALES- SCHALLER- SALDUNA – Ante mí: Bernardo Zonis-Secretario

** ES COPIA **

 

 

 

 

 

 

 

8) SE AMPARA POR NEGATIVA DE INTERNACION DE LA O. SOCIAL – PACIENTE EN RIESGO DE VIDA – URGENTE CAUTELAR.

 

SEÑOR JUEZ FEDERAL:

Ana Elsa Rebusque, con Documento Nacional de Identidad n° 3.362.947, argentina, de 72 años de edad, viuda, afiliada al I.O.M.A.  n° 9503362947, con domicilio real en calle 532 entre 1 y 115 Departamento 11, de La Plata, con el patrocinio de la Defensora Pública Oficial Dra. María Inés Spinetta, constituyendo domicilio en su Público Despacho en la calle 50 n° 740 ½ de La Plata; me presento a V.S. y digo:

I) Que vengo por la presente a interponer formal acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, reclamando el derecho a la salud y a la vida, en virtud de los cuales se le debe brindar atención medica adecuada. Derechos que por otra parte se encuentran consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de los Hombres, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (conf. art. 75 inc. 22 de nuestra Ley Superior), en las leyes 19.865 (Convención de Viena), 23660 y 23661, Resolución Ministerial n° 400/99 –Ministerio de Salud-, solicitando a V.S. disponga que la Obra Social I.O.M.A. autorice la internación en una institución de conformidad con el real estado de salud.

II) HECHOS:

Que comienzan los padecimientos cuando en agosto de 1999 debido a una obstrucción intestinal baja debí ser intervenida quirúrgicamente, con diagnóstico de “atipía colónica”. En noviembre de 2000 presento obstrucción intestinal alta (intestino delgado). Actualmente padezco anorexia con vómitos por gastritis erosiva, con desnutrición proteico-calórica y anemia crónica agravada, lo que sumado al cáncer de colon me ha llevado a un pésimo estado generalizado por el que en el término de un mes he pasado de un peso de 60 a 48 Kg.

Desde mayo del corriente año y luego de quedar sin la cobertura médica de excelencia del Hospital Italiano de Buenos Aires, donde mi enfermedad estaba controlada y se me mantenía en un mejor estado físico con terapia transfusional, paso a depender de la atención aquí en la ciudad de La Plata, en donde para todas las prácticas hay que pagar bonos con Aranceles “C”, en forma ambulatoria. Que a raíz que se han discontinuado los tratamientos me encuentro actualmente postrada, con un cuadro que se podría haber evitado.

Que a raíz de todo lo relatado presenté nota en el I.O.M.A. con fecha 27-8-01, para que se me adjudicara un Hogar de internación donde contara con la atención para mis necesidades emergentes, higiene, médico, enfermería, alimentación, dado que si tengo que afrontar una muerte próxima, esta pueda ser digna y no consumiéndome en una cama sin la menor atención. Acompañé en su oportunidad los certificados médicos que hace referencia a toda esta situación.

Así también y como consecuencia de la visita que me realiza el médico de I.O.M.A., Dr. Manuel S. Juárez, del departamento de Discapacidad y Rehabilitación, de fecha 29-9-01, certifica el real estado de salud y que se requiere derivación a institución de patología crónica y soporte nutricional por parte de equipo especializado, haciendo mención que carezco de familiares en el país.

En la oportunidad de presentación de mi primera nota a la que hice referencia, mencioné la posibilidad del geriátrico “San Nicolás” que me ofrecía los cuidados que estoy necesitando en la actualidad. Cuando el médico auditor Dr. Ponce de León fue a supervisar el lugar, rechaza el establecimiento por no contar con aparatos de rehabilitación, sabiendo perfectamente que no es ese el tipo de atención que necesito. Después de varias idas y vueltas y el consiguiente paso del tiempo sin la correspondiente atención deteriorándose aún más mi salud, me ofrecen el “Instituto San Ignacio” de villa Elisa. Después de otro tiempo transcurrido me entero de la nueva negativa de la Obra Social; finalmente el medico auditor me ofrece “alimentación domiciliaria con sonda (nutri-home)”, que no es lo necesito ya que conforme quedara plasmado en los certificados médicos adjuntos es necesaria la internación en una institución adecuada.

Que del relato que hiciera en forma pormenorizada de mi estado de salud, y de las negativas de la Obra Social, negativas que por el momento son en forma verbal, sin existir a más de un mes de presentación de la nota una respuesta positiva concreta, me llevan a creer que es intencionada la demora dado que con el transcurso del tiempo, sin una respuesta adecuada, se verán con un afiliado menos que atender, que por otra parte es un afiliado que les representaría un importante volumen de gastos.

En base a la demora a una respuesta positiva y acorde a los certificados médicos presentados, es que solicito de creerlo V.S. conveniente, se les impute a las autoridades de la Obra Social el delito de abandono de persona  (art. 106 del C.P.) “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años”

En este sentido tiene dicho la jurisprudencia: “Se abandona a la víctima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud, cuando ella misma no puede suministrárselos o en situación que normalmente no es posible que se la presten los terceros” (T. Oral Criminal n° 15 1996/10/07 Gil, María L.L.L. 1999-C,758).

III) DERECHO: Fundo la presente acción en lo que dispone el artículo 43 de la Constitución Nacional, y artículos 31,33,75 inc. 12,19,22,23,24 y 32 y concs. del mismo cuerpo legal. En lo que disponen los tratados Internacionales: Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en las leyes 19.865 (Convención de Viena), 23.660 y 23.661, en la Resolución del Ministerio de Salud y Acción Social 400/99.

En cuanto a la viabilidad de la acción y el deber de la Obra Social de suministrar atención tiene dicho en forma uniforme la jurisprudencia: “La omisión de una obra social en el cumplimiento de su deber de prestar asistencia a sus afiliados adquiere mayor gravedad cuando se trata de prestaciones costosas...y por lo tanto inalcanzables para el común de los afiliados y no existen terapias o tratamientos sustitutivos igualmente idóneos o eficaces para la patología comprobada pro el paciente” L.L. Litoral, 2000-136”.

“Resulta lesivo del derecho a la salud que se les permita a las obras sociales desautorizar ligeramente un tratamiento establecido por un profesional, máxime cuando éste es un prestador médico de tal obra social. En efecto, el deber de las obras sociales de prestar los servicios médicos necesarios para proteger y recuperar la salud de los afiliados genera la posibilidad de exigir a tal ente, la dispensa de tratamiento de prevención y asistencia durante la enfermedad del afiliado. (En el caso mediante una acción de amparo se solicitó que una obra social mantuviera sin interrupción la provisión de un medicamento a un afiliado) (Cámara Federal San Martín, Sala II, 1998/12/10 L.L. 1999-F,748- ED,181-732).

IV ADMISIBILIDAD DE LA VÍA ELEGIDA:

En el caso concreto aparece claro y manifiesto que en caso de seguir existiendo demora, el daño en la salud será irreparable. Con la documentación presentada también se encuentra acreditado el peligro en la demora, como asimismo la verosimilitud del derecho, y en atención a la urgencia que el caso merece y el tiempo transcurrido sin respuesta alguna, siendo esta una acción rápida y expedita es el único medio de respaldo del derecho a la vida y a la salud.

En este sentido: “Siempre que aparezca claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinario administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del amparo (C.F.L.P. Sala Civil III Rto. 29/4/97)”.

“Si bien la acción de amparo no procede cuando existe una vía legal para la tutela del derecho que se dice violado, no es menos cierto que cuando los otros procesos no pueden resultar eficaces, corresponde acceder a esta acción excepcional” (C.F.L.P., Sala Civil I, “Mosto Mat S.A. c/Bco. Central 28/2/90, publicado en L.L. 1991 E. Pág. 377).

V) PRUEBA:

Como prueba que hace al derecho de mi parte y a fin de acreditar cada unos de los extremos alegados ofrezco la siguiente:

1) Documental:  1) Fotocopia certificada del carnet de Obra Social; 2) Certificado médico de fecha 29/9/01; 3) Certificados médicos de fecha 1/9/01; 12/9/01; dos de fecha 23/8/01; 4) Estudios realizados en el Hospital Italiano de Colonoscopía y Anatomopatológico; 5) Recibo de Pensión graciable, por el monto de $ 110,30; 6) Nota dirigida al IOMA de fecha de recepción 27/8/01; 7) Presupuesto presentado a la Obra Social del Instituto San Nicolás; 8) Original de la carta presentada por esta presentante ante la Defensoría Pública Oficial en turno de esta ciudad.

2) Reconocimiento de firma: para el caso que V.S. lo crea conveniente y ante una negativa expresa de la demandada, no obstante que los certificados médicos adjuntados también fueron presentados ante esta, solicito se cite a los médicos firmantes para que reconozcan la firma y el contenido de los certificados otorgados.

 VI MEDIDA CAUTELAR: Por todas las razones de urgencia que han sido relatadas y dado que el deterioro en la salud por la falta de atención se está produciendo aceleradamente, baste sólo recordar que en menos de un mes he perdido 12 Kg. en mi peso, por lo que la demora que implica cumplir con los términos procesales sería fatal dadas las condiciones actuales de la enfermedad, es que solicito como medida cautelar que V.S. ordene la internación en forma URGENTE en algunas de las clínicas que prestan servicios para la Obra Social IOMA.

Que de establecer V.S. corresponda una caución, sea la misma juratoria. Y por hallarme imposibilitada para el traslado, solicito que el organismo jurisdiccional o quien se disponga, se constituya en mi domicilio un funcionario a fin de prestar allí en legal forma la caución.

VII)              PETITORIO: Por todo lo expuesto a V.S. solicito.

1.- Se tenga por presentado en debido tiempo y forma la presente acción de amparo.

2.- En virtud de lo expuesto y agotado el tiempo de espera sin una respuesta favorable de las autoridades del IOMA es que solicito a V.S. disponga la urgente internación de conformidad con lo prescripto en las órdenes médicas y/o lo que fuere menester para preservar la salud y la vida.

3.- Que en caso de opinar V.S. que las autoridades de la Obra Social, de conformidad con los hechos relatados, han incurrido en el delito de abandono de persona que reprime el artículo 106 del Código Penal, solicito se remitan las actuaciones al Juzgado Penal en Turno.

4.- Se disponga con carácter de MUY URGENTE despacho la medida cautelar peticionada.

Proveer de Conformidad

SERA JUSTICIA.

 

 

 

RESOLUCION DEL JUZGADO:

 

/// Plata, 4 de septiembre de 2001.-

Autos y Vistos:

Téngase a Ana Elsa Rebusque por presentada, parte y constituido el domicilio legal indicado, con el patrocinio de la Sra. Defensora Pública Oficial, Dra. María Inés Spinetta.

Por iniciada la presente acción de amparo, por violación del art. 43 de la Constitución Nacional, y atento a encontrarse dirigida la misma contra IOMA, Obra Social de la Pcia. de Buenos Aires, a la cual se encuentra afiliada la peticionante, córrase vista sobre la competencia federal a la Sra. Procuradora Fiscal Federal a sus efectos.

Sin perjuicio de la competencia y atento la naturaleza y urgencia de la cuestión planteada, habré de resolver lo que se peticiona respecto a la medida cautelar, y en este sentido, analizado y valorando en principio y sin que ello importe emitir opinión sobre el fondo del asunto, entiendo que corresponde hacer lugar a lo solicitado.

Para la decisión que adopto he de remitirme al criterio sostenido por la CSJN “Como resulta de la naturaleza de las medidas, ellas no exigen de los Magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, ya que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar que no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético dentro del cual, agota su virtualidad” (“Pcia. del Chaco c/Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad” 24/11/98, entre otros). Asimismo, en “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo y prólogo de Eduardo J. Couture, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs.As. 1945 dice Piero Calamandrei “... diremos que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1) apariencia en el derecho; 2) peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho. El día que la existencia del derecho no sea ya una hipótesis, sino una certeza jurídica, la providencia cautelar habrá logrado su cometido” (pág. 77 y sgts.).

Encuentro cumplidos con la razonabilidad suficiente y en cuanto es propio del criterio que debe primar para la interpretación en hechos de esta naturaleza, donde se encuentran en juego la salud y la vida de las personas, que los presupuestos necesarios de admisibilidad previstos en los arts. 230 y concordantes de CP.C. están cumplidos: la verosimilitud en el derecho por la calidad de afiliada de la amparista a la obra social demandada y la negativa de esta a dar satisfacción y adecuada solución de la Sra. Rebusque, agregando a los informes médicos incorporados, así permiten afirmarlo; y en cuanto al peligro en la demora en adoptarse por el suscripto e indirectamente por la obra social las medidas pertinentes, no cabe duda que se encuentra acreditado con el carácter de la enfermedad expuesta, la ausencia de familiares que puedan ayudar y acompañar a la actora en la emergencia, y la pérdida de peso aseverado deterioro de su estado físico generalizado, que hacen patente que la situación es acuciante, y reitero, hace imprescindible el dictado de la medida cautelar.

En consecuencia, deberá hacerse saber a la accionada IOMA que deberá arbitrar en el plazo de 24 Hs. las medidas necesarias para proceder a la internación de la Sra. Ana Elsa Rebusque, afiliada N° 9503362947/00, DNI  n° 3362947, a los fines contemplados en la nota presupuesto de la Clínica San Nicolás agregada por la accionante.

Al efecto, se librará oficio al IOMA, previa caución juratoria que deberá prestar por Secretaría la interesada y/o su letrada patrocinante.

Cumplido lo dispuesto precedentemente, pasen las actuaciones a los fines establecidos más arriba en vista a la Sra. rocuradora Fiscal.

Fdo. Julio Cesar MIRALLES

        Juez Federal

 

 

 

9) RODRÍGUEZ: Amparo y cautelar por provisión permanente oxigeno, saturómetro, un equipo concentrador de oxigeno portatil/mochila; y prestación medica inte­gral.

 

 

Concordia, 13 de noviembre de 2001.-

VISTO:

Las presentes actuaciones venidas a Despacho para Resolver, y

CONSIDERANDO;

Que a fs.. 21/29   se presenta JOSE LUIS RODRÍGUEZ, DNI Nº 17.309.906, en su carácter de afiliado titular de la obra social I.O.S.P.E.R. (no 177.665) y en representación de su hija menor MARÍA JO-SE RODRÍGUEZ D.N.I. Nº  42 .730. 857.

La última mencionada, según surge de los distintos informes mé­dicos glosados al expediente, padece de Sindrome de Down, con una cardiopatía congénita del tipo canal auriculoventricular completo, insuficiencia mitral ligera, comunicación interventicular múltiple y comunica­ción interauricular ( corregida por cirugía), con bronquiectasias múlti­ple, hipertensión pulmunar, siendo oxígeno dependiente. (informes médi­cos resumen de historia clínica agregado a fs. 18 suscripto por el Dr Roberto Chabrillón del 9 de noviembre de 2.001, Director Interino del Hospital Carrillo; fs. 19 del Dr.  Claudio Itazky, del Instituto Cardio­vascular Infantil, fechado el 16 de octubre del corriente, y de fs. 31  del. señor médico de tribunales, Sr. César Izaguirre Mántaras de fecha 12 de noviembre del 2. 001).

Se ha acreditado en autos el carácter de afiliada de la nombra­da, mediante la incorporación a las presentes del carnet que en original luce agregado a fs. 4, expedido el 15 de noviembre del dos mil.

Asimismo el amparista también ha probado la calidad actual de afiliado, glosando original de recibo de sueldos de la Municipalidad de Puerto Yeruá, del que surge los descuentos pertinentes efectuados por la demandada (ver fs. 5).

Concretamente, solicita como medida cautelar, que en forma inmediata, regular, completa y permanente se le provea de oxigeno y de un saturómetro (oximetro), un equipo concentrador de oxigeno/ converso/ portatil/ mochila o similar trasladable; y una prestación medica inte­gral conforme a la ley (elementos, atenciones y tratamientos prescriptos médicamente, indispensables para mantener y/o mejorar la vida o calidad de vida de María José Rodríguez.

También en lo atinente a la medida cautelar solicitada, la de­mandada en la persona de su presidenta Contadora Silvina B. Degano ha reconocido el débito de las prestaciones allí reclamadas, que a su vez fueron instadas fehacientemente por carta documento (fs. 8).

Estas circunstancias habilitan al despacho favorable de la cautelar im­petrada.

Preciso mejor lo afirmado: Las prestaciones fueron extrajudicialmente reclamadas mediante carta documento recepcionada por las autoridades del I.O.S.P.E.R. en fecha 15/10/200:1. En la misma se otorgaban 48 ho­ras para proceder a la satisfacción del pedido. No obstante esta fue respondida en fecha 9/11/200:1. En cualquier caso, considerando la ocu­rrencia del acto lesivo por la omisión de la contestación en el plazo indicado o la contestación tardía e insatisfactoria, el plazo de 30 días al que alude la ley de procedimientos constitucionales aún no ha venci­do., (art. 3º inc. d) ley 8369).

Por otra parte, en la misiva agregada a fs. 6 se detallan los diferentes estados de tramitaciones internas, que tienen lógicamente como fuente fundamental las distintas dolencias que padece la niña., Estas expresio­nes constituyen a mi juicio, reconocimientos de las prestaciones que in­tenta tutelar el amparista con la interposición del presente trámite.

Existiendo riesgo cierto, serio, próximo, inminente, para la vi­da de una persona, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, - presupuestos necesarios de toda medida cautelar - a mi juicio se encuentran ampliamente demostrados. Me fundo, básicamente, en el contenido del informe del médico forense al cual hice referencia. A ello se debe agregar la fianza personal prestada por el solicitante.

Recuerdo que es doctrina pacífica del Máximo Tribunal del país que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana y que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302: 1284; 310: 112).

El derecho a la Salud •- garantizado por el art,. 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 32 del Pacto Internacional de Dere­chos Económicos, Sociales y Culturales, entre otras normas de rango constitucional, expresa un concepto mas extenso: el derecho a una mejor calidad de vida y configura al decir de Carnota;; "un derecho de natura­leza prestacional, un derecho de la población al acceso "in paribus con-ditio", a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de la salud. El Estado debe, pues, promover y facilitar el acceso a las prestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lí­cito de los prestadores de salud, brindar los servicios cuando la acti­vidad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea me­diante planes de salud... etc. (Cfr,, Tinant, Eduardo Luis. "El derecho a la salud y la omisión inconstitucional del Juez.  La tutela de la "per­sona vulnerable", en sentido bioético", L.L. 2000 - C- 545).

Rivas sostiene que tratándose de normativa constitucional, y, si la mag­nitud y claridad del agravio efectivo o potencial del derecho, así lo admite, corresponde dar una respuesta jurisdiccional adecuada, que per­mita la mas rápida restitución o protección del derecho afectado o ame­nazado- Esta respuesta recibe el nombre de amparo.. Resume los presupuestos del instituto de la manera siguiente: 1) Existencia de un estado de certidumbre, acerca de la vigencia, alcance, y titularidad del derecho invocado. 2) Existencia de un estado de amenaza, violación, restricción o privación de derechos, o de garantías constitucionales, provenientes de autoridad pública o de particulares. 3) Actualidad de la conducta le­siva y urgencia y necesidad de su cese o remoción. 4) Manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el obrar lesivo... 5) Inexistencia de otras ví­as procesales, susceptibles de dar adecuada y oportuna solución al caso (Cfr. Rivas, Rodolfo A. "Contribución al estudio del amparo en el dere­cho nacional" L.L. 1994 –B-  931 ).

Así el, recurso de amparo, como es sabido, supone la vulneración actual o inminente de un derecho constitucional del accionante, y la inexistencia de otro remedio procesal idóneo para impedir, subsanar o reparar tal situación. La acción de amparo configura un remedio excep­cional y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en que la carencia de vías legales peligra la salvaguarda de derechos fun­damentales requiriendo para su apertura circunstancia de muy definida excepción (STJER, Sala 1º  en lo Penal, 1.998/10/28 "Luchessi de Main, Diana J.T. y otro c. Escuela de Comercio No 1 Cap. Justo José de Urquiza” LLIT, 2000 - 84).

El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, en fallo del 19 de junio de 2.001 in re "González, Hugo P.  c/ Secretaría de Salud Públi­ca de la Provincia de Entre Ríos y Otros, Acción de Amparo" ha dicho que los tratamientos médicos, dada la patología implicada (en ese caso cán­cer) no puede quedar sometido a las vicisitudes administrativas, económicas, comerciales, sin riesgo de traer aparejado graves consecuencias, en tanto lo que está en juego es la salud y en suma, la vida de una per­sona (del voto de la Dra. Laura Schaller). Es en un todo aplicable tal concepto al "sub - lite", si atiendo al tenor de la misiva a la que hice referencia que explícitamente trae a colasión la situación económica de crisis, pretendiendo con dicho argumento justificar la demora.- Allí también se habilitó la vía de excepción.

A su vez la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re " Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas," del 24 de octubre de 2.000, dijo que la Convención de Derechos del Niño incluye además la obligación de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social... "

Va de suyo que es  obligación del Juez, en un estado democrático, velar porque los derechos humanos elementales de los ciudadanos no sean desquiciados o desconocidos por entidades públicas o privadas.  En este caso esa obligación se traduce en considerar viable el pedido e intimar a la Obra Social demandada a hacer efectivas las prestaciones que el es­tado de salud de María José Rodríguez requiere. Estoy convencido de que en esta situación puntual cobra cuerpo y vida -  tornándose plenamente operativa- la cláusula contenida en el art. 3.1 de la Convención de De­rechos del Niño. Rige no solamente para el Juez, sino también para las autoridades de la Obra Social a la cual la niña es afiliada,. Esta cláu­sula exige que la aludida prestadora acomode sus disponibilidades presu­puestarias para brindar preferencia a la niña en las coberturas indis­pensables solicitadas,, por sobre otras erogaciones de menor importancia, en las que la vida y la salud de las personas  no se vean afectadas.-

Y la omisión de esta obligación constitucional de consultar en las decisiones judiciales el interés superior del niño, colocadas a su vez obviamente en cabeza del Juez, eventual mente es susceptible de generar responsabilidad al Estado. Otro motivo lógico y .jurídico que acompaña a los ya esbozados en el sendero enderezado hacia la acogida favorable de la cautelar.-

Que el Poder Judicial es garante de los derechos constitucionales, y debe generar oportunamente respuestas a los justiciables, para que sus peticiones fundadas y justificadas no sean abstractas o ilusorias.

Rodrigo Quintana, Director del Instituto Interamericano del Niño dependiente de la 0.E.A. no dudó en enfatizar que los jueces constituyen una garantía de que los derechos proclamados en las constituciones y en los pactos internacionales, no serán promesa incumplida, sino una reali­dad tangible, una verdadera inmunización contra los abusos del poder. Se puede inferir de su discurso que el Poder Judicial no está llamado a llevar adelante las políticas públicas, sino a proteger los derechos de las personas, a cuidar que el Estado u otros órganos, no desconozcan la calidad de sujeto y de ciudadano. Que deben esmerarse, dice, en que cada sujeto sea tratado como un igual. (Cfr,. Quintana, Rodrigo: "La Función de los jueces y la protección de los derechos de los niños en el Estado de Derecho". Revista de Minoridad y Familia No 8, Delta Editora, Paraná, 1.999, pags. 17 y siguientes).  Rafael Bielsa, con meridiana claridad, expresa que el poder judicial es el único de los tres poderes que el ciudadano puede activar singularmente, y el único del cual puede preten­der en tanto sujeto singular una específica y puntual respuesta a sus demandas (Cfr.  Bielsa, Rafael A.  " Jueces, Gobierno y Políticas El Deba­te Hoy" , Revista La Ley del 6/10/99).

De la documental acompañada por el actor y del informe médico confeccionado por el facultativo forense que luce agregado a fs. 31 sur­ge nítidamente que en autos están seriamente comprometidos o afectados derechos personalísimos elementales de raigambre constitucional.

La situación económica apremiante de la obra social, no justifica a mi juicio la privación de derechos humanos elementales,. Ello significaría anteponer ecuaciones económicas por sobre la vigencia de derechos humanos irrenunciables, imprescriptibles, perpetuos, oponibles ergaomnes, de los cuales son titulares las personas por su sola condición de tales y cuyo desconocimiento implica desmedro o menoscabo de la persona­lidad y de la dignidad humana. Recuerdo que la dignidad humana es considerada soporte por sobre el cual descansan el resto de los derechos per­sonalismos.

El factor tiempo parece ser determinante. Y allí la respuesta oportuna cobra importancia superlativa. Esto quiere decir, en otros tér­minos, que es equitativo y preciso llegar prontamente con la misma, con la finalidad de evitar mayores daños a la salud y agravar los padeci­mientos que genera la enfermedad sin la asistencia médica indispensable. Según Sajón el proceso de menores es el mas dinámico de todos los proce­sos.  No se debe perder de vista jamás en el proceso minoril el sentido de oportunidad. La categoría velocidad implica la necesidad de resolver ­en la forma mas inmediata cuestiones que estarían obstaculizando el normal crecimiento del niño (Cfr. Sajón, Rafael. "Derecho de Menores", Ed. Abeledo - Perrot, Bs. As. 1995, pag. 396). Aquí cobra trascendencia lo dicho por ABRAMOVICH y COURTIS: la empresa de garantizar el goce de los derechos sociales incorporados a la Constitución es una tarea gradual, que involucra múltiples actores. Entre ellos se encuentran indudablemen­te, los abogados y los tribunales de justicia. (Cfr. Abramovich, Víctor; Courtis, Christian. "El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible", Nota a fallo, L.L. 2. 001- D - 22).

Que en autos la menor  Rodríguez goza de una triple protección: en tanto niña, circunstancia que convierte automáticamente en aplicables las disposiciones de la Convención de Derechos del Niño y en cuanto mujer y discapacitada que a su vez la transporta a la calidad de sujeto de derechos privilegiada. Todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, de organismos públicos o privados deben tomar nota ade­cuadamente de esa triple protección. (art. 75 inc. 22 y 23 de la C.N.). Corresponde, por ser ajustado a derecho, que la Obra Social a la cual pertenece, en forma urgente, dado el riesgo cierto, inminente, actual de que sus derechos se conviertan en abstractos e ilusorios y sean aniqui­lados, proceda a proveer lo necesario para suministrar las prestaciones reclamadas. Mas allá de que luego la demandada realice los descuentos o inicie las acciones que correspondan contra el afiliado titular - en es­te caso, padre de la menor-, para obtener el correspondiente reintegro en las proporciones que reglamentariamente corresponda.

En nuestro derecho positivo el derecho a la vida está consagrado y pro­tegido por el art. 1 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 6 de la Convención de Derechos del Niño; (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

El derecho a la salud es tutelado por el art. 2 de la Declaración Ame­ricana de Derechos y Deberes del hombre; art. 25 de la Declaración Uni­versal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; art. 5 inc. D) de la Convención Inter­nacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial; arts. 23 y 24 de la Convención de Derechos del Niño. ( art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

 

A su vez, el art,, 5 de la Constitución de Entre Ríos dispone que los habitantes de la provincia gozan en su territorio de todos los derechos y garantías declarados por la Constitución Nacional, con arreglo a las le­yes que reglamenten su ejercicio.

El art. 2 de la ley provincial 5326 (B.0. 10/5/73) dispone que el Insti­tuto tendrá por objeto: reglamentar y administrar la...... reparación y rehabilitación de la salud de sus afiliados.

Aclaro que las prestaciones las debe adaptar la obra social a las disponibilidades presupuestarias. Esto quiere decir que lógicamente conserva amplia libertad para satisfacerlas de la forma que le sea menos onerosa. Podrá alquilar los equipos, comprarlos, solicitarlos en présta­mo, etc., entregar el oxígeno directamente, mediante órdenes de compra, etc... Pero de ninguna manera ello significa que esté facultada para dilatar los trámites, elongarlos o estirarlos indefinidamentes. Debe tomar nota, especialmente, de las características particulares de las patolo­gías denunciadas.

Con esta medida pretendo asegurar los derechos humanos fundamen­tales de los cuales es titular la menor, de manera efectiva pero a su vez abierta.  Dejando en amplia libertad a la Obra Social para que proce­da, reitero, de la forma que mejor considere adecuada a sus intereses, - pero brindando las prestaciones indispensables para la preservación de la vida y la salud de la niña Rodríguez. Para ello estimo que el oxíge­no, por su vital importancia para quien depende de ese elemento, debe ser suministrado en forma inmediata a la notificación de la presente. Los restantes instrumentos serán facilitados para su utilización permanente por parte de la afiliada, en la modalidad que mejor convenga a los intereses de la Obra Social, en el plazo de SEIS DÍAS, contados de igual forma. Obviamente que el actor luego de ello permanece sujeto al régimen de descuentos y demás cuestiones administrativas imperantes.

Conforme a lo normado por el. art. 9 de la ley de procedimientos constitucionales, y demás normas a las que hice referencia.

FALLO:

 

1°) HACER LUGAR a la MEDIDA CAUTELAR solicitada, LIBRANDO MANDAMIETO a fines de que la Sra. Presidenta del INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RÍOS provea lo necesario para suministrar 0XIGENO a la afiliada MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ, D.N.I. Nº 42..730,.857, en forma inmediata a la notificación de la presente. Asimismo deberá proceder a faci­litar a la mencionada la utilización de un SATUROMETRO (Oximetro), UN EQUIPO CONCENTRADOR DE OXIGENO, o CONVERSOR PORTÁTIL, MOCHILA O SIMILAR TRASLADABLE, bajo la modalidad que mejor contemple los intereses de esa obra social, en el plazo de seis (6) días, contados de idéntica forma. Por otra parte, deberá facilitar elementos, atenciones y tratamientos indispensables para mantener o mejorar la calidad de vida de la mencionada afiliada. Lo resuelto es independiente de que las autoridades de dicha obra social realicen los descuentos y demás tramitaciones que reqlamentaria y legalmente correspondan respecto de las remuneraciones que perciba el afiliado titular, Sr. José Luis Rodriguez, D.N.I. No 17. 309. 906.

2^) LIBRAR MANDAMIENTO a la demandada INSTITUTO DE: OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RÍOS IOSPER), requiriéndole en el término de tres (3) días, INFORME sobre la exactitud de los hechos que motivaron la demanda, y en caso afirmativo, la razón en que se funda su actitud. En el mismo despacho se le hará saber que la recepción del mandamiento im­porta el TRASLADO correspondiente y la oportunidad para ser oída (art. 8 Ley 8. 369).

CONJUNTAMENTE con el mandamiento ordenado, se adjuntará copia de la demanda (art. 9 Ley 8.369).  documental acompañada, y de la presente.

39) HABILITAR los  Días y Horas que fueren menester para la tramitación de la presente acción (art. 19 Ley 8.369).

4°) COMISIONAR para el diligenciamiento del mandamiento y cédulas ordenados supra, al Oficial de Justicia en turno de esta ciudad, haciéndose saber que deberá diligenciarlos inmediatamente de recibidos, con entrega de las copias de la demanda y documental adjunta.

NOTIFIQUESE. REGISTRESE.

DR. RODOLFO G. JAUREGUI                 JUEZ PROVISORIO

En :13/11/01, se registró en el L.A.S. de este Juzgado,, correspondiente al año 2.001... Conste.-

DR. RAÚL E. TOMASELLI SECRETARIO

 

 

 

10) GUARDA PREVISIONAL O SOCIAL: facultad de los padres para cederla. Sistema en Entre Ríos. Acordadas 27 y 32 del S.T.J.

 

LA LLAMADA GUARDA SOCIAL

Desde hace un tiempo bastante importante, los tribunales vienen siendo el escenario donde mucha gente excluida de sus derechos, acude en pos de lograr reconocimientos que existen solo en la letra escrita del derecho.

Algo de este fenómeno se reconoce en el colectivo de los niños, sobre todo cuando necesitan de una cobertura social en lo que hace a su salud y su padre carece de obra social por estar desempleado y no la pueden obtener en el hospital público o en otro servicio oficial.

De esa necesidad, del ingenio y la perseverancia de la gente y de la burocracia que genera el instinto de conservación de las obras sociales, nace una institución que con el tiempo se ha ido consolidando bajo el nombre de GUARDA SOCIAL O PREVISIONAL, para identificar un trámite que no reconoce ningún sustento legal en el derecho de menores y familia.

Para poder hacer un encuadre preciso de esta institución no contemplada en el derecho positivo de menores, estimo prudente decir algunos conceptos que, pese a ser obvios, sirven a la mejor orientación para el estudio del tema.

En nuestro sistema legal, los menores impúberes (14 años cumplidos según el art. 127 C.C.) son incapaces absolutos (art. 52 del C.C.) Los representantes legales de estos incapaces son sus padres o el tutor (art. 57). También son ellos, los representantes de los menores adultos (entre 14 y 21 años), con la aclaración que estos pueden realizar por si aquellos actos que la ley les autoriza en forma expresa.

Esa representación de los incapaces se puede encuadrar así:

1. LOS PADRES: por medio del vínculo denominado patria potestad, definido como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral (art. 264 C.C.).

2. EL TUTOR: a falta de los padres por el vínculo denominado tutela, definida como el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad (art. 377 C.C.), con igual cuidado que un padre (art. 412 y 413),  con igual respeto (art. 415) y con igual derecho a la educación y alimentos (art. 416).

3. LA GUARDA: es un componente común a la patria potestad y a la tutela y que en una primera expresión se puede definir como el derecho de fijar la residencia del menor. Pero no se trata de una facultad autónoma sino que se otorga  en función del cumplimiento del deber de educación, de acompañamiento o custodia del proceso de desarrollo descripto como objetivo en el art. 29 inc. 1º de la Convención de los Derechos del Niño. Ello es compatible con la idea que transmite el art. 9 de la C.D.N. que también utiliza el término residencia. Con más precisión decimos que se trata de una función accesoria de las potestades contenidas en la patria potestad o tutela y de ese carácter de potestad - deber, deriva su característica. Por ello la guarda es:

a)  de ejercicio obligatorio para los padres;

b)  precaria, por cuanto la ley se la reconoce a los progenitores sólo en la medida en que la ejercitan para el cumplimiento de la misión educadora;

c) se establece en interés del hijo y también en protección de la sociedad y de sus miembros, que tienen la pretensión de no ser perturbados en el ejercicio pacífico de sus derechos. Esto se denomina función social de la guarda. 

 

DELEGACION DE LA GUARDA: No obstante, que la guarda es la primer obligación que tienen los padres como titulares de la patria potestad (los tutores en la tutela)  y que no hay una disposición expresa que les autorice a delegarla, se le ha reconocido a los padres y tutores cierto margen de discrecionalidad para cumplir con la función educativa -y en todo el proceso de desarrollo-, especialmente cuando las circunstancias imponen el alejamiento de la casa paterna o lo aconsejen como conveniente para la guarda y educación del hijo (superior interés).-

Surge de la lectura  armónica del articulado del Código Civil, así: art.  275 (los hijos menores no pueden dejar la casa de sus padres sin su autorización); art. 276  (si ocurriera, los padres pueden exigir de las autoridades públicas presten la asistencia necesaria para ponerlos bajo su potestad); art. 1115 (la responsabilidad de los padres cesa cuando su hijo se encuentra en forma permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona).

Esta delegación o desmembramiento de guarda permitida por la ley, lo es en beneficio del niño y en manera alguna exime a los padres del deber de educarlo. Por eso deben controlar a los delegados respecto a como cumplen esa función.

Dicho de otra manera, el sistema reconoce tres tipos de guarda:

1. Guarda Legal: es la que la ley coloca en cabeza de ambos padres.

2. Guarda Judicial: es la que otorga el juez a uno de los padres (separación – divorcio) o a falta de estos a un tutor. También  incluye a guarda adoptiva.

3. Guarda de hecho: tiene lugar cuando una persona, sin atribución de la ley o delegación de un juez, en los hechos y por propia autoridad, toma un menor a su cargo. Asume todas las responsabilidades del cuidado y la educación pero no tiene ni facultades ni autoridad sobre el menor.

Es preciso deslindar que lo que denominamos guarda legal, nace del vinculo paterno - filial. Admitimos otras sub especies de guardas legales que en realidad son desmembramientos o delegaciones parciales, transitorias y con fines específicos (ejp. Maestro, entrenador, profesor, etc.).-

Con lo dicho queda claro que  las supuestas GUARDAS SOCIALES O PREVISIONALES -no previstas en el cuerpo normativo- son temporarias o transitorias delegadas por los padres al solo fin de concurrir en ayuda de la protección o cobertura de sus hijos y que ellos se ven momentáneamente impedidos de brindarles. En definitiva se trata de una responsabilidad de los padres y es en ejercicio de las facultades que la misma contiene que pueden seleccionar el modo de cubrirla. Por ello no se puede afirmar que la cobertura social pueda definirse como una guarda legal o judicial en las formas clásicas reconocidas por la ley. No queda otra alternativa que conceptualizarlas como un desmembramiento o delegación con fines específicos. Es el mismo caso que se presenta cuando los niños son entregados en la guardería o en el jardín de infantes y más precisamente en la escuela, donde los niños quedan bajo el cuidado especializada de los docentes, vinculados por un instituto que no puede ser otro que la delegación de la guarda hecha por los padres o el tutor. Dicho de otra manera, un miembro de la familia ampliada, toma a su cargo un aspecto del cuidado del niño, sin desplazar en la responsabilidad de guardador que tienen los padres o tutores. En tal caso no hay un abandono del niño ni menos aún, el necesario proyecto de adopción que desplaza la patria potestad de los padres. Tampoco se dan los supuestos de la tutela, por que estaríamos entonces frente al trámite homónimo y no el de guarda previsional o social.

 No es sobreabundante recordar que el juego armónico de las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño, en los artículos 18, 24, 26, 27 junto al art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional instituyen con absoluta certeza el derecho de los menores a estos beneficios, colocando al Estado como garante final del mismo, lo que ha sido recientemente reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Campodónico.

 

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

ARTICULO 18

     1-Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza  y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres  o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad  primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

 

     2- A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidados de los niños.

 

     3-Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños  para los que reúnan las condiciones requeridas.

 

ARTICULO 24

     1.Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

 

     2.Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

          a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

          b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo incapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

          c) Combatir las enfermedades y la mal nutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

          d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;

          e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;

          f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

     3.Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

     4.Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

 

          ARTICULO 26

     1.Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.

     2.Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño en su nombre.

 

          ARTICULO 27

     1.Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

     2.A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

     3.Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

     4.Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga responsabilidad financiera por el niño reciba en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualquiera otros arreglos apropiados.        

CONSTITUCION NACIONAL   

Art. 75: Corresponde al Congreso:     inc 23: Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de   oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

 

Desde esta plataforma normativa, atendiendo a dos principios orientadores que indica la citada Convención de los Derechos del Niño, el primero en el art. 3, 1º: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen ... los tribunales ..., una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño".  El segundo principio, en su art. 5: "Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada ...".

Ambos deben ser conjugados con los indicadores que aporta el mismo cuerpo legal y especialmente el Código Civil, que nos posibilita averiguar sobre el alcance que tiene el  concepto FAMILIA AMPLIADA en el derecho local, lo que podemos precisar siguiendo su articulado, así el art. 352, describe en línea descendente al hijo, el nieto y el bisnieto; mientras que en la línea ascendente, ubica al padre, el abuelo, y el bisabuelo. Asimismo el art. 353, reconoce en línea colateral a los  hermanos, el tío,  los primos hermanos, los hijos de primos hermanos, y los nietos de primos hermanos. En tanto el art.  363, delimita el parentesco por afinidad en los cónyuges, el yerno o nuera, el suegro o suegra,  los cuñados o cuñadas, el padrastro o madrastra en relación a los entenados o entenadas. Estas pautas normativas se ubican en su propio contexto y deben armonizarse con otros indicadores como los del orden sucesorio (art. 3565 y siguientes del C. Civil).-

                                                         Desde aquí fijamos el concepto de familia amplia de la Convención, previsto como el ámbito que en subsidio de la familia nuclear del art. 7 de la misma, debe tomar a cargo el proceso de crianza y de desarrollo del niño. En ese proceso debemos localizar el servicio social que buscan por medio de las guardas previsionales.

                                                         Anticipamos ya cuales eran los casos en que corresponde otorgar la guarda judicialmente, cuando hay separación de padres o cuando se designa tutor. Cuando la patria potestad queda en uno de los progenitores, artículo 310 del C.C., [Perdida la autoridad por uno de los progenitores, o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuará ejerciéndola el otro.] De no ocurrir ello con el otro progenitor, el mismo artículo prevé la salida de la tutela, y no dándose el caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de grado excluyente, los menores quedarán bajo el patronato del Estado nacional o provincial.] (texto según ley 23.264.) Es esta situación la que puede derivar en el abandono que habilita el otorgamiento de la guarda preadoptiva. Así resulta de armonizar la lectura del artículo 315 [Podrá ser adoptante ... debiendo acreditar, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda.], con el artículo  316 [El adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año ... El juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda.], ambos del Código Civil.-

                                                         Solo en ese exclusivo marco legal puede concederse judicialmente en guarda un menor.

                                                         Todos los otros casos, son desmembramientos o delegación parcial, temporaria, y específica de la guarda de los hijos. Aquí no hay perdida de la patria potestad, tampoco hay una suspensión, ya que en cualquier momento, cualquiera de los padres puede retrotraer la situación a su estado anterior y asumir en su plenitud la guarda legal de su hijo, la que por derecho le corresponde y no puede ser revocada sino en los casos específicamente. Para los padres es igual que retirar el hijo de la escuela o cambiarlo de establecimiento.

                                                         CONCLUSION: en mérito a los fundamentos expuesto soy de opinión que no corresponde disponer por sentencia judicial la guarda previsional o social de un menor, esto no es una facultad del poder jurisdiccional. Tampoco se puede  establecer su seguimiento por parte del Consejo del Menor. Dicho de otra forma, la GUARDA SOCIAL no puede ser condicionada en su nacimiento al dictado de un acto jurisdiccional. Tampoco puede imponerse esta metodología por normas administrativas, dictadas en interés de la institución social, y con el efecto de complicar garantías constitucionales que protegen los derechos del niño. Si existe una norma o resolución administrativa que exige una sentencia judicial para la inclusión del niño en un sistema social, la misma es nula por que agravia el sistema protegido constitucionalmente.  La guarda social es un desmembramiento de facultad exclusiva de los padres. De ese acto el Poder Judicial solo puede tomar razón en el ámbito del Patronato y dar fe de tal disposición. Ello puede ocurrir por medio de una manifestación consensuada ante el Ministerio de Menores que puede dar testimonio de ello.

                                                         Al solo fin de colaborar y no perjudicar a los niños en sus derechos,  se puede disponer que ese acuerdo sea homologado judicialmente, con vista o conocimientos de las Instituciones  destinatarias. El seguimiento de dicha delegación deberá estar a cargo de los padres, por un lado, y de la obra social o Caja de Asignaciones, por el otro lado.- Insistimos en señalar que una disposición administrativa no puede limitar los derechos que al niño y a sus padres le reconocen el derecho de fondo, el derecho especial y el texto constitucional.

Paraná, 21 de junio de 2001.-

 

 

 

 

S.T.J.E.R.: PARTE PERTINENTE DEL ACUERDO GENERAL Nº 27/01 DEL 4-9-01

 

PUNTO TERCERO: INFORMES DE PRESIDENCIA, SRES. VOCALES Y SECRETARIA.-

e) Guarda Previsional- Actuaciones comenzadas en sede administrativa.- La Dra. B. de Schaller expone que como consecuencia de los problemas suscitados con las llamadas "guardas  previsionales o sociales de menores" -desmembramiento otorgado voluntariamente por  los  padres de los menores con fines previsionales-, se hace necesario  reglamentar  las  mismas. Por todo ello, y luego de un intercambio  de  opiniones; SE ACUERDA: 1º) Disponer que el Poder Judicial tome razón de las mencionadas guardas previsionales  o sociales, dentro del ámbito del Patronato, dando fe de ello. 2º) Establecer  que en la Provincia de Entre Ríos son autoridades judiciales competentes para intervenir en la celebración de convenios de "guardas a  los  fines  previsionales o  sociales",  los Sres. Defensores de Pobres y Menores, y en las localidades  donde no existan Defensores de Pobres y Menores,  lo serán  los  Sres. Jueces de Paz del domicilio del guardador, sin perjuicio  de  las guardas que conforme a sus atribuciones otorguen los  Jueces  de Familias y Menores o en lo Civil y Comercial con  competencia  en Familia y Menores. 3º) Confeccionar un proyecto de Normas Prácticas sobre este tema, encomendándoselo a la Dra. B.  de  Schaller, el cual pasará oportunamente a conocimiento de los Sres. Vocales.-

FDO. DRES. BERLARI- ARDOY- CHIARA DIAZ- CARUBIA- CARLIN- CARLOMAGNO- VALES SCHALLER- SALDUNA. Ante mí: ZONIS. Secretario.-

 

 

 

S.T.J.E.R.: PARTE PERTINENTE DEL ACUERDO GENERAL Nº32/01 DEL 16/10/01.-

PUNTO NOVENO: GUARDAS PREVISIONALES - NORMAS PRACTICAS. La Dra. Schaller pone a consideración del Tribunal un proyecto de normas prácticas para las Guardas Previsionales o Sociales elaboradas conforme lo encomendado por el S.T.J.,  en Acuerdo General Nº27/01 del 4/9/01; a lo que luego de un cambio de opiniones y en total coincidencia con la propuesta, SE ACUERDA:

1º) Aprobar las normas prácticas referidas a las Guardas Previsionales o Sociales que a continuación se enumeran:

A) Los organismos ante quienes se suscriban los acuerdos de guarda social o previsional llevarán un listado a los fines del contralor de las guardas otorgadas.-

B) No se podrá otorgar una guarda con fines previsionales de un menor respecto del cual ya se hubiera otorgado otra que se encuentre en vigencia. Salvo que se acredite la imposibilidad de percibir las asignaciones familiares e incorporarlo a la Obra Social por el guardador primeramente designado, lo que haría caducar esa guarda.-

C) Previo a realizarse la audiencia de guarda deberá el organismo consultar el listado (JUSTICIABLES) si el o los menores figuran y en su caso si están en condiciones de ser entregados en guarda.-

d) En el sistema lex-doctor la carátula de los procesos que se a- bran como GUARDA PREVISIONAL se identificarán poniendo en primer término el APELLIDO Y NOMBRE del padre, luego el APELLIDO y NOMBRE de la madre y por último el APELLIDO Y NOMBRE del guardador/a. El tipo de proceso será GUARDA PREVISONAL.

En cada proceso se deben incorporar en Justiciables los datos de los menores que se otorgan en guarda con el carácter de parte: Menor en Guarda.

DATOS COMPLEMENTARIOS:

Si figurara en Justiciables seguir el siguiente procedimiento:

Ingresar en la segunda columna LISTADOS.:

PROCESO

  Proceso en general.-

    Justiciable:

   Apellido y nombre del menor.-

-Esc-

-Hacer listado-

  Pantalla:

   A-alfabético

-enter. Ver el proceso y confirmar si se está en condiciones de otorgar la guarda conforme punto 2) del presente.-

2º) Hacer saber.-

FDO. DRES.: BERLARI- CHIARA DIAZ- CARUBIA- CARLOMAGNO- VALES y B.DE SCHALLER. ANTE MI: ZONIS, SECRETARIO.-

 

 

 

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DEMANDADOS POR LA PROVISIÓN DE MEDICAMENTOS. STJ ER, 11-4-02

 

Lenciza, Leandro Adolfo Vs. IOSPER y Gobierno de Entre Ríos - Amparo

Paraná, 11 de abril de 2002.-

 

 

 

VISTOS:

 

Los presentes autos traídos a despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado contra la sentencia de fs. 137/143; y,

 

 

 

CONSIDERANDO:

 

I.- Que el señor Juez del Trabajo Nº 3 de Gualeguaychú, Dr. Norberto E. Stettler, dictó sentencia de primera instancia en estos autos (fs. 137/143) haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta por Leandro Adolfo Lenciza, en representación de sus hijos menores Leandro Damian y Natalia Antonella Lenciza, contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y contra el Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, condenando solidariamente a los accionados a proveer en cuanto sean requeridos y hasta la finalización del tratamiento los medicamentos que se interesan en la acción.-

 

II.- Que, según emerge incontrovertido de la causa, tal medicación resulta de suministro permanente e imprescindible para la vida y salud los menores Lenciza, ambos transplantados renales a muy corta edad -hoy cuentan con 12 y 7 años de edad, respectivamente- siendo el padre de ambos agente del Servicio Penitenciario de Entre Ríos y, por ello, afiliado al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos, señalándose en la demanda que acude a esta vía de excepción frente a la suspensión de los servicios de dicho Instituto.-

 

Que -también emerge de lo actuado- el suministro de los medicamentos requeridos fue cumplimentado en el sub judice y tácitamente consentida la sentencia dictada por el I.O.S.P.E.R., que no impugnó tal pronunciamiento, con lo que el objeto esencial de la demanda se verifica íntegramente satisfecho.-

 

III.- Que, no obstante, la Fiscalía de Estado, en representación del Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, interpone recurso de apelación (fs. 149) cuyos agravios desarrolla ante esta Alzada (fs. 155/159) y, si bien formula algunos cuestionamientos a la procedencia de la acción promovida, centra su crítica en la condena solidaria impuesta a su parte, sosteniendo que la responsabilidad directa de la cobertura de la prestación interesada debe recaer exclusivamente sobre I.O.S.P.E.R., ente autárquico que ejerce, por delegación, esa función del Estado Provincial, deviniendo sólo subsidiaria la responsabilidad genérica del Estado frente al eventual incumplimento de los órganos públicos.-

 

IV.- Que los Ministerios Públicos, Pupilar (fs. 162/167) y Fiscal (fs. 170/172), coinciden en que corresponde rechazar el recurso en examen y confirmar la sentencia en crisis.-

 

Que, para llegar a tal conclusión, el primero hace mérito de normas supranacionales constitucionalizadas que, en tutela del interés superior del niño, obligan a los Estados a resguardar la vida y la salud de los menores, promover y facilitar el acceso a los servicios médicos y de rehabilitación y garantizar la continuidad y normalización de las prestaciones sanitarias; recuerda doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y recientes precedentes jurisprudenciales de este Superior Tribunal en casos similares en los que se afirma que se trata de un "deber" impuesto al Estado. Por su parte, el segundo, adopta similar camino, aunque ampliando su análisis más allá del derecho de los menores, encontrando la fuente de tal obligación del Estado en normas concretas de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y Sociales constitucionalizados, a la vez que recuerda que en la Provincia de Entre Ríos, a diferencia de otros regímenes, el Estado impone a los agentes públicos provinciales la obligatoriedad de someterse al sistema de I.O.S.P.E.R., sin posibilidad de opción (cfme.: Ley Nº 5326, art. 3º) y, por tanto, no puede desentenderse de las restricciones que este último pueda establecer a la prestación de sus servicios. Finalmente, cita doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y concluye que la omisión de las codemandadas, al marginar a los menores de la cobertura social, configura una lesión a los fundamentales derechos humanos de la actora, acreditándose los extremos de procedencia de la acción incoada.-

 

V.- Que el recurso de apelación articulado importa, también, el de nulidad (art. 16, Ley Nº 8369) y el tribunal ad-quem debe avocarse al estudio de lo actuado a fin de detectar la existencia de vicios de tal naturaleza aunque -como en el sub judice- los interesados no hayan hecho mención de ellos.-

 

Que, practicado el examen ex-officio de las actuaciones, no se advierte la presencia de vicio alguno con entidad suficiente para fundar una decisión invalindante en la presente instancia, debiendo desestimarse la existencia de nulidad.-

 

VI.- Que, ingresando al examen del planteo impugnativo deducido, es menester señalar que, sin perjuicio de la genérica responsabilidad refleja o meramente subsidiaria que, en materia patrimonial, recae sobre el Estado Provincial por los actos de sus entes autárquicos u organismos descentralizados, en materia de aseguramiento de la garantía fundamental del derecho a la vida y a la salud del individuo, la responsabilidad del Estado emerge como principal y directa, por imposición de la normativa constitucional, federal y local, y del derecho supranacional constitucionalizado.-

 

Que este Tribunal ha señalado que la Constitución Nacional impone al Estado el otorgamiento de "los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable" (art. 14 bis, Const. Nac.). Por su parte, entre los tratados constitucionalizados por el art. 75, inc. 22, de la misma Carta Magna se reconoce que "Toda persona tiene derecho a ... la asistencia médica y los servicios sociales necesarios ..." (art. 25, 1er. parágrafo, de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948); "el derecho a la seguridad social, incluso al seguro social" (art. 9º), la creación de condiciones "que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad" (art. 12, inc. d; ambos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); etc.; y que el mismo dispositivo de la Ley Suprema (inc. 12) ha conferido al Congreso Nacional el mandato de dictar el Código de Seguridad Social, atribuyéndole postestad para legislar en tal materia. No obstante ello -ha enseñado la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que en determinadas circunstancias se ha reconocido, como consecuencia del poder reservado por las provincias en virtud de lo dispuesto por el art. 122 de la Constitución Nacional, que éstas pueden crear y reglamentar regímenes de seguridad social, limitada esa facultad a remunerados de sus estamentos públicos u otros casos emergentes del ejercicio de su poder de policía (vg.: el que rige sobre el ejercicio de las profesiones liberales, respecto de estas últimas actividades) -cftr.: C.S.J.N., Fallos, 312:418-. La pirámide normativa del art. 31 de la Carta Federal -que determina la subordinación del régimen normativo de jerarquía inferior a la Constitución Nacional y a las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso- impone reinvindicar los principios rectores de supralegalidad señalados precedentemente y, como corolario, la potestad legislativa nacional para el dictado de las normas de seguridad social (Ley Nº 23.660 y modificatorias) y el acordamiento de beneficios a los destinatarios de sus Obras Sociales, en su calidad éstas de agentes naturales del Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley Nº 23.661). Queda así, por exclusión del sistema asistencial nacional, únicamente el personal en actividad y pasividad dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipios (arts. 8 y ccdts., Ley Nº 23.660, y 6, Ley Nº 23.661) (cfme.: S.T.J.E.R., 11/3/02, in re: "Silvestri de Mac Rae, Stella M. c/I.O.S.P.E.R. - Acción de Amparo").-

 

Que en el orden local, acorde con esa normativa de jerarquía superior, la Provincia de Entre Ríos hace suya la potestad de control de las distintas formas de previsión y asistencia social y a la enfermedad, conforme a lo dispuesto en los arts. 42, incs. b y c, y 81, incs. 2º y 31º, de la Constitución de Entre Ríos, delegando legislativamente en el I.O.S.P.E.R. (cfme.: Ley Nº 5326) la atención de estos aspectos respecto de la totalidad de los remunerados -activos y pasivos- del ámbito público provincial, a quienes se declara obligatoriamente comprendidos en el régimen (cfme.: art. 3º, ley cit.), sin perjuicio del pago de un aporte personal que la Administración deduce y retiene mensualmente de sus remuneraciones (cfme.: art. 24º, ley cit.).-

 

Que, no pudiendo perder de vista que estamos en presencia de pacientes que se encuentran en tratamiento que, dada la patología implicada, no pueden quedar sometidos a las vicisitudes administrativas, económicas o comerciales, sin riesgo de traer aparejadas graves consecuencias, en tanto lo que está en juego es la salud y, en suma, la vida de dos personas, como se sostuvo en los autos "GONZALEZ, Hugo P. c/Secret. de Salud Públ. de la Prov. de E. R. y otros. - ACCION DE AMPARO" (cftr.: S.T.J.E.R., 19/6/01) y se reiterara en la causa "PEREZ de LLUIS, Carmen G. c/Instituto Obra Social de la Provincia de Entre Ríos -I.O.S.P.E.R.- Delegación La Paz s/ACCION DE EJECUCION" (cftr.: S.T.J.E.R., 18/12/01), el tema central entonces, es decidir si por vía de la presente acción debe o no resguardarse al amparista de la presente y posibles futuras interrupciones en el tratamiento por falta de provisión -en este caso- de la drogas necesarias para su tratamiento médico. Y en este sentido no cabe sino concluir que la respuesta afirmativa se erige como adecuada, teniendo en cuenta los valores y derechos que se encuentran en juego. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido esclarecedoramente en punto a la posibilidad de dictar un pronunciamiento que tutele de manera efectiva el valor vida comprometido en la causa, sentando directrices que, en definitiva, bregan por impedir que las cuestiones donde se encuentra comprometida la salud y la vida de las personas sean encorsetadas en parámetros estrictamente coyunturales, relacionados con la provisión de un determinado medicamento, con las personas obligadas a satisfacer tal demanda y con la consecuente interrupción del tratamiento por alguna de dichas circunstancias, expresando el Alto Tribunal: "...15) Que el Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). 16) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga ..." (cftr.: C.S.J.N., 24/10/00, in re: "Campodónico de Beviaqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas - Recurso de hecho deducido por la demandada" [C. 823, XXXV] -las "negrillas" no son del original-).-

 

Que, en similar sentido este Superior Tribunal -en anterior composición- dejó sentada posición, expresando que la obligación del estado de suministrar medicamentos para el tratamiento del paciente, surgía claramente de la norma del art. 42 -2º párr.- de la Carta Magna Nacional, cuando expresa "Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos", haciendo allí referencia a los derechos enunciados en el primer párrafo de la misma norma, entre los que se encuentra el derecho a la protección de la salud; que ello además se halla reconocido, implícitamente, por nuestra Constitución Provincial (art. 15) y en forma expresa, por los Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional -art. 75, inc. 22- (cftr.: S.T.J.E.R., in rebus: "Gómez c/Secretaría de Salud Pública y otros - Acción de Amparo" y "Benedetich c/Secretaría de Salud Pública - Acción de Amparo", ambos de fecha 30/12/99).-

 

VII.- Que, de conformidad con los precedentes postulados, la impugnación de la Fiscalía de Estado dirigida a cuestionar la legitimación pasiva otorgada al Gobierno de la Provincia de Entre Ríos en estos autos, resulta palmariamente improcedente y debe ser rechazada.-

 

Por último los Vocales Dres. Papetti, Schaller y Ardoy manifiestan que hacen uso de la facultad que les confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modif. por Ley Nº9234), absteniéndose de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los señores Vocales preopinantes.-

 

Por todo ello;

 

SE RESUELVE:

 

1º) DECLARAR que no existe nulidad.-

 

2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto a fs. 149 por la Fiscalía de Estado contra la sentencia de fs. 136/143 que, por consecuencia, se confirma.-

 

3º) ESTABLECER que no corresponde pronunciarse sobre costas en la presente instancia por no haber existido contención.-

 

Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, bajen.-

 

ES COPIA.-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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