LIGADURA TUBARIA

 

Este capitulo contiene fallos y opiniones sobre la ligadura de las trompas de Falopio, ya sea por razones de salud o por el ejercicio del derecho a la paternidad responsable.

 

1.- SENTENCIAS JUDICIALES:

A.- PROVINCIA DE ENTRE RIOS: caso Escobue, sentencia de ambas instancias.

B.- PROVINCIA DE MENDOZA: caso Doña, ligadura a cargo de la Obra Social.

C.- PROVINCIA DE RIO NEGRO: amparo colectivo. Caso Chávez. 

D.- NOTICIA: La Justicia autoriza a una menor de edad a que le coloquen un DIU, comenta Stella Maris Martínez.   

E.- Buenos Aires: EDUCACIÓN SEXUAL. DERECHO DEL NIÑO A PESAR DE LOS PADRES. CAC San Isidro.-

 

2.- OPINIONES EN DOCTRINA:

A.- EL DERECHO A LAS LIGADURAS TUBARIAS por Marta Rosenberg.

B.- ASPECTOS BIOETICO-LEGALES DE LA ESTERILIZACION PERMANENTE EN MUJERES CAPACES o NO. por Sergio Cecchetto.-

C.- ESTERILIZACION MASCULINA PERMANENTE.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 PROVINCIA DE ENTRE RIOS: caso Escobue, sentencia de ambas instancias.

 

 PRIMER SENTENCIA

 

Paraná; 29 de noviembre de 1996.

     VISTO

     La causa N  5047 F  006 caratulada  ESCOBUE, NORMA BEATRIZ c/ HOSPITAL  SAN ROQUE  y/o SECRETARIA DE SALUD y/o ESTADO PROVINCIAL- ACCI0N DE AMPARO , traída a despacho para resolver:

     Y CONSIDERANDO

     1 ) Que la señora Norma Beatriz Escobue, con el patrocinio de la Defensora de Pobres y Menores N  3 de esta capital Dra. María del Pilar Mestres, interpone formal ACCION DE AMPARO (Ley 8369 y art. 43 de la C.N.) contra el Hospital Materno Infantil San Roque y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial, a fin de que se practique en su persona la intervención quirúrgica necesaria para que se le liguen las trompas.

     2 ) Refiere poseer seis hijos encontrándose embarazada del séptimo con fecha probable de parto para el próximo 5 de diciembre; que ha tenido otros dos embarazos que concluyeron en abortos espontáneos.

     Agrega la accionante que padece Hipertensión arterial severa, diabetes mellitus y asma bronquial; que ha sufrido un cuadro neurológico por hipertensión con secuelas y que ha sufrido crisis hipertensivas prolongadas durante los embarazos, hechos traumáticos estos que -infiere- ponen en peligro su vida y la de su hijo en gestación.

     Relata además Escobue que sobrevive en una realidad lacerante por las necesidades materiales que padece ya que no puede trabajar debido a sus padecimientos físicos, su compañero gana trescientos pesos mensuales y la precaria vivienda en que habitan no permite la presencia de sus hijos.

     Que ante tan angustiosa situación interesó al médico ginecólogo se le ligaran las trompas al terminar el presente embarazo, pero tal solicitud le fue verbalmente negada en razón a su escasa edad y ante lo mutilante de la intervención requerida. Enfatiza la accionante que comprende con claridad lo invalidante de la cirugía ambicionada pero -dice- que también sus numerosos hijos tienen derecho a una madre sana -física y psíquicamente- que los pueda cuuidar y acompañar en su crecimiento. Si un nuevo embarazo

llegara -advierte-  y no ocurriera mi muerte ...  está siempre presente el riesgo de otra crisis de hipertensión lo que me invalidaría, bajando bruscamente mi calidad de vida, por afectar mi salud , concluye la Sra. Escobue.

     Es por ello que concurrió a la Defensoría de Pobres y Menores de esta ciudad a los fines que se efectuaran los trámites judiciales pertinentes para solucionar en forma definitiva su aflicción, pero los caminos intentados a través del órgano judicial resultaron infructusos por cuanto las autoridades del Hospital  San Roque  se negaron a realizar la práctica médica requerida aduciendo problemas  morales  y en razón de lo mutilante de la intervención en una paciente de 26 años.

     Tal negativa -refiere la amparista- importa un acto de omisión de una acción terapéutica y resulta conculcatoria del art. 33 de la Constitución Nacional, Art. 3  de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 1  de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y art. 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de discriminación contra la Mujer.

     Acompaña datos hospitalarios, certificaciones médicas, informes psicológicos y sociales e interesa, ante la inminencia del nuevo parto o en la oportunidad que resulte indicada si el parto se anticipara, que el hospital público proceda a la  ligadura de trompas .

     3 ) Librado el mandamiento previsto en el art. 8  de la Ley 8369, en tiempo y forma se presentaron a juicio el Dr. Dante A. Ayala, Director del Hospital Materno Infantil San Roque (fs. 49/52) y el Dr. Víctor Hugo Berta, Fiscal de Estado Adjunto de la Provincia de Entre Ríos (fs. 47 y 61/65).

     El Sr. Director del Hospital público aduce -en principio- que no existen razones de índole  patológicas-clínicas  que se desprendan de la Historia Clínica que acompaña y que justifique desde el punto estrictamente médico la cirugía pretendida.  Resalta que ante la ausencia de dicha patología no puede violentarse al galeno sobre el marco ético, legal y moral en los cuales se desenvuelve profesionalmente y obligarlo a relizar la prestación requerida. Cita, para el caso, el Código de Ética de la Confederación Médica Argentina

y la obra  Medicina Legal  de Nerio Rojas.

     Desde el punto estrictamente jurídico el Dr. Dante Ayala manifiesta que ante la ausencia de  enfermedad  debidamente acreditada resulta irrelevante el consentimiento del paciente en cuanto la práctica quirúrgica que se interesa resulta manifiestamente ilícita.  En esa dirección, cita la Ley Nacional N  17.132 art. 20 inc. 18 y art. 26 de la Ley provincial 3818. Por lo demás estima que de insistirse en el tema sin causa clínica médica que lo aconseje, es poner a los médicos tratantes, al Hospital y al Estado Provincial en una obligación de hacer ilegítima e ilícita penalmente sus conductas. En ese marco refiere  que las  operaciones o las intervenciones quirúrgicas de personas, implican  una incisión en el cuerpo humano que se convierte desde el punto de vista objetivo en una lesión lisa y llana. Pero esta lesión médico quirúrgica en la medida que se realice con el único fin de proteger la vida y la salud del individuo en razón de existir una causa patológica que pusiera en peligro estos valores, cede a la antijuridicidad y la culpabilidad del hecho como tal, más allá de sus resultados o eficacia del mismo .

     Culmina la parte accionada interesando se rechace el amparo interpuesto, con costas.

     4 ) A su turno, el Sr. Fiscal de Estado Adjunto en contestación al Mandamiento librado, refiere que la pretensión de la actora, perfecta y eficazmente, dice, se pudo haber tramitado de conformidad con lo prescripto para los procesos voluntarios -art. 814 del C.P.C.- sin recurrir por ello a la vía excepcional del amparo. Enfatiza que no se advierte violación alguna a derechos constitucionales ni tampoco la urgencia invocada. Considera, además, que el amparo ha sido interpuesto después de los treinta días corridos, lo que lo torna inadmisible.

     Yendo al fondo del asunto, el representante del Estado provincial infiere que en el caso no nos hallamos en presencia de una prestación exigible a un establecimiento de salud público, puesto que no es obligación de esta clase de nosocomio asistir a personas que no adolecen de enfermedad alguna y que demanda intervenciones a los solos fines de su  comodidad  sin móviles terapéuticos alguno.

     En la misma inteligencia de razonamiento del Sr. Director del Hospital San Roque,  el Sr. Fiscal de Estado adjunto refiere que tratándose de una operación por la cual se produce una lesión consistente en la pérdida de la capacidad de engendrar o concebir, se podría encuadrar el caso en el tipo penal previsto en el art. 91 del C.P.

     Por fin, relativiza la prueba aportada a juicio por Escobue, cita jurisprudencia e interesa el rechazo de la acción, con costas. 

      5 ) Así planteada sintéticamente la cuestión a decidir, he de abocarme en primer lugar a dilucidar si existe derecho o garantía constitucionalizada en crisis, tal como invoca la accionante, o por el contrario, si -tal como afirman los demandados- en el caso no hay derecho ni garantía alguna lesionada ni restringida.

     La Sra. Escobue invoca expresamente su derecho a la vida y consecuentemente a la salud y -adelanto- le asiste razón. Veamos.

     El derecho a la vida, según Sagües (Nestor,Elementos de Derecho Constitucional, tomo 2 pag. 37, Astrea, Bs. As. 1993), se halla explícito en el art. 29 de la Constitutución Nacional cuando refiere que la vida de los argentinos no puede quedar a merced de gobierno o persona alguna, y en esa orientación  nuestra Corte Suprema de Justicia la consideró como el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las Leyes.(Así en Fallos 302:1284 y 310:112). Así también, los pactos internacionales constitucionalizados:  Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre  (art. 1 ), la  Convención Americana sobre Derechos Humanos  (Pacto de San José de Costa Rica -art. 4  inc. 1 -) y  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  (art. 5 ).

     La accionante expresó que está embarazada del séptimo hijo, con fecha probable de parto para el próximo 5 de diciembre. Que en el medio de los hijos nacidos, ha tenido otros dos embarazos que concluyeron en abortos espontáneos y que teme -en fin- por su vida y por el incierto futuro de sus

hijos.

     Tan angustiosa condición, que refiere Escobue y a las que ya he aludido, se encuentra plenamente acreditada por los informes médicos obrantes en autos y emerge asimismo del informe psico-social que se acompaña con la acción impetrada.

     En efecto, a fs. 23 el Dr. León Montaldo, Médico Clínico del Centro de Salud  Selig Goldin , refiere que la Sra. Norma Beatriz Escobue resulta  una paciente que presenta Hipertensión arterial severa, Diabetes Mellitus y asma bronquial. Ha tenido un cuadro neurológico con secuela. Durante sus embarazos crisis hipertensivas prolongadas que ponen en riesgo su vida y la del feto. Creo indispensable buscar un método anticonceptivo definitivo ya que considero de alto riesgo un nuevo embarazo . En forma similar se expidió el Dr. Dante Moine, Cardiológo del centro asistencial público aludido a fs. 24, cuando expresó que la Sra. Escobue  presentó hace 2 años un cuadro neurológico por hipertensión arterial  con secuelas y aconsejó  evitar nuevos embarazos ya que estos ponen en alto riesgo  a la paciente.

     A fs. 25/26 se expide el Sr. Médico Forense, Dr. Luis Moyano, quien certifica que los antecedentes médicos enunciados  convierten a la joven en  una paciente de altísimo riesgo tanto para su persona como para el producto de la concepción ; agrega además el Médico de Tribunales que las patologías enunciadas son  permanentes e irreversibles, susceptibles de controlar pero no de volver a la normalidad (curación definitiva) . Considera entonces indispensable tratar de  proteger su vida  y aconseja métodos anticonceptivos seguros y eficaces como son  las ligaduras de las Trompas de Falopio, cuya técnica no es de alta complejidad y se puede realizar en el momento del parto si se le realiza cesárea o luego del mismo . Advierte el Dr. Moyano que la accionante tiene  un alto grado de probabilidades de padecer cuadros de Eclampsia o pre Eclampsia durante sus embarazos, de abortos espontáneos (89/92) y de cuadros neurológicos por su hipertensión arterial como ya los tuvo, que pongan en peligro su vida .

     Obra también, a fs.75/82, copia de la Historia Clínica del Hospital San Martín de esta ciudad donde se acredita que Escobue padece un cuadro de

hipertensión arterial por la cual estuvo internada luego de un parto.

     Bien; como si el cuadro objetivamente mentado resultare insuficiente, obra en autos el informe suscripto por la Lic. Rina Azcárate, Psicóloga, y la Lic. Marisa Paira, Asistente Social, quienes reseñan acerca del  pánico que padece la accionante ante la inminencia de un nuevo parto y ante  la eventualidad de nuevos embarazos. Expresan que la accionante tiene temor por su vida, padece tristeza y angustia ante un futuro que no avizora promisorio para ella ni para sus hijos.

     A pesar de la cerrada negativa del Sr. Director del Hospital San Roque y del Sr. Fiscal de Estado adjunto en reconocer y admitir las patologías descriptas y  la angustiosa situación en que vive la accionante, entiendo que las mismas se encuentran perfectamente acreditadas por idóneos funcionarios públicos, técnicos en la materia y con cabal conocimiento personal y directo de la paciente. Adviértase que el Centro de Salud resulta el efector público por excelencia en la atención primaria; sus médicos poseen una contacto cotidiano y directo con los habitantes y pacientes de la zona y son, por ello, los más autorizados en el diagnóstico. (cfr. informe de los Dres. Montaldo y Moine de fs. 83).    

     Me resulta imposible, entonces, desconocer o hacer abstracción de tan penosa circunstancia -reitero- objetivamente acreditada, en que se encuentra la Sra. Norma Escobue como tampoco puedo ignorar el serio y grave riesgo que corre su vida en tan lastimosa posición tan explícitamente narrada por servidores públicos, e incluso constatada por el Hospital San Martín de esta ciudad.

     Sinceramente -me pregunto- ¿puedo dudar, sin más, de los informes de los médicos estatales que atienden con cotidianeidad a la accionante? ¿Seriamente puedo desatender sus aseveraciones y advertencias? ¿o debo presumir acaso una confabulación de médicos, psicólogos, asistentes sociales y defensora oficial con una humilde mujer que sobrevive en un barrio pobre de esta ciudad con seis hijos bajo su responsabilidad, sin trabajo y en una situación social harto severa sólo para lograr una orden judicial que la mutile

ginecológicamente?

     Si la verdad debe ser dicha, responsablemente manifiesto que advierto una auténtica situación de peligro para Norma Beatriz Escobue; una inminente amenaza para su vida, tal como concluyen contundentemente los insoslayables informes médicos que ilustran en tal sentido. Si a ello agregamos la gravidez avanzada de la amparista, la inminencia del parto, su situación social objetiva de riesgo y los antecedentes médicos que reafirman los actuales dictamenes, debemos concluir en que nos hallamos situados frente a la responsabilidad de seleccionar, dentro de nuestro andamiaje jurídico, las normas y los bienes que deben imponerse en el caso y solucionar eficazmente el conflicto judicializado.

     Ya lo he dicho: poseo la certeza que estamos frente a una amenaza concreta, a un peligro real que acecha una vida humana y por ello -sin duda- la decisión jurisdiccional deberá encaminarse, enteramente, a la defensa irrestricta de la misma.

     6 ) Pero hay más, bastante más, que cuestiones de orígenes patológicas en el sub examen.

     Adviértase que la amparista es una joven humilde -enferma como dijimos- aguardando su séptimo hijo y de un estado socio-económico  que -sabemos- le impide sostener dignamente lla crianza, educación, salud o vivienda de su prole.

     Tan angustiante y penosa situación de vida, agravada por  enfermedad acreditada, no sólo que resulta negada o no consentida -si se quiere- por Hospital público y Sr. Fiscal de Estado sino que -paradojalmente- se le invocan razones de  moral corriente  (fs.27) o de  salud (obviamente en un sentido restringidísimo del término) para negarle la prestación que requiere.

     En primer lugar he de descartar la polémica sobre la interrelación, separación o conjunción entre  Moral  y  Derecho , o la preeminencia de uno de los dos conceptos, pero lo que sí he de resaltar es que nosotros -servidores públicos- y en este caso puntual el Estado entrerriano en sentido amplio (Gobernantes, Médicos, Jueces, Legisladores), no podemos  ni debemos determinar cómo deben actuar y vivir las personas para ser moralmente virtuosas.

     La Constitución Nacional en su art. 19, parte primera, expresa  Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los magistrados . Esta norma se refiere a aquellas acciones voluntarias que formen parte de la autorreferencia de la persona, área de libertad en la que el Estado no puede interferir indicándonos cómo debemos vivir para ser virtuosos o qué debemos planificar o profesar, por cuanto sólo atañe al individuo elegir un proyecto de vida personal. (Juan CArlos Vega-Marisa A. Graham, Jerarquía Constitucional de los Tratados Internacionales, Astrea-1996)

     Es probable que la pretensión de la Sra. Escobue violente exigencias morales de otras personas en diferentes ámbitos; ello es así, en la medida en que somos distintos y así -distintos- corresponde que nos toleremoss. Ahí entonces radica el sentido de la garantía constitucional que comentamos: la no imposición de una moral privada la que como acción exteriorizada debe ser aceptada, mientras no se provoquen daños a terceros.[Juan C. Vega, op. cit.] En este sentido Bidar Campos [Dcho. Constitucional, Tratado, tomo I pg. 374, Ediar 1995], cita a modo de ejemplo, algunas conductas autorreferentes resguardadas en la intimidad, entre las que se encuentran la elección del plan personal de vida y su realización; el consentimiento para la ablación de órganos del propio cuerpo con destino a transplantes a favor de terceras personas; la elección de medicina, terapia y medicación y la negativa de las personas con discernimiento para someterse a terapias contra las cuales formulan objeción de conciencia, o a intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos que se rechazan por diversidad de razones personales, entre otras; ello siempre -claro está en la norma constitucional- que con esa negativa no se comprometa la salud pública o de terceros.

     El derecho a la privacidad se halla también consagrado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 que establece que  Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia...; en el art. 5  de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuando establece que:  toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar...  y en el art.17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando en su inc. 1  refiere que  nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia ...y en su inc. 2  cuando reza:  toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencia o esos ataques .

     Refiere Sagües [op. cit. pg. 46], que en la causa  Bahamondez  (ED, 134:295) resuelta por la Cámara Federal de Comodoro Rivadaria, la Corte Suprema de Justicia de la Nación si bien se abstuvo, por mayoría, de pronunciarse sobre el fondo del asunto, dos ministros (Fayt y Barra) entendieron que existe un principio constitucional de  señorío del propio cuerpo , conclusión que el autor estima acertada, siempre y cuando ello no ocasione daños a terceros, por ejemplo, como explica Bidar Campos [cita de Sagues en tomo 2 de Elementos... pg. 49], si alguien no quisiera vacunarse contra determinada enfermedad epidémica, cuya propagación pudiere perjudicar a la comunidad en donde vive.

     En concreto, la Sra. Escobue -afirmo- posee también el derecho o  señorío sobre su cuerpo , en la medida que su pretensión no afecta a terceros ni a la salud pública. La accionante goza en consecuencia, a pesar de su sencillez y humildad, de que no sólo no le impongan un estatuto moral de privilegio de los que detentan poder [Juan Carlos Vega op. cit.], sino que -por el contrario- es nuestro deber jurídico garantizarle  la posibilidad de decidir  libremente su proyecto de vida personal, de permitirle gozar con plenitud de su juventud y de su sexualidad, de que pueda elegir el método anticonceptivo más apropiado o más seguro para su condición física y espiritual, tal como lo seleccionan optan

o definen  inumerables mujeres de condición social más acomodada. 

     Creo, en fin, que  también Escobue posee la facultad de rechazar - a pesar de su futuro obstétrico prolongado(fs.8)-  cualquier tratamiento médico o terapia de anticoncepción a la que se la quiera someter y ella no desee por razones de cualquier índole que se encuentran en la esfera de su intimidad.

     Pero, es el caso, que la accionante aquejada por problemas de salud y por una agobiante situación social ha decidido no tener más hijos. La avalan contundentes informes médicos y estudios sociales.

     Tal decisión, libre y responsable, no sólo que no afecta la salud pública ni el orden establecido ni a tercero alguno, sino que por el contrario, resulta beneficioso para su salud (tal como hemos manifestado y se halla acreditado fehacientemente en las presentes actuaciones) y le permite a la joven Escobue planificar un futuro para con sus hijos y compañero.

     7 ) Así, como hemos visto, nos hallamos en presencia de derechos y garantías constitucionalizadas que protegen a Norma Beatriz Escobue, tal como ella misma lo afirmó en su demanda.

     Se advierte asimismo que la parte accionada con su negativa a proporcionar la práctica requerida por la amparista impide y lesiona en forma manifesta el ejercicio de las garantías constitucionales arriba mencionadas (art. 1  y 2  de la Ley 8369), y es por ello que analizaremos  ahora los requisitos de admisibilidad de la acción intentada de conformidad lo dispone el art. 3  de la norma aludida.

      La acción de amparo será inadmisible cuando a) Existan otros procedimientos judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía de que se trate, salvo que por las circunstancias resulten manifiestamente ineficaces e insuficientes para la protección del derecho conculcado .

     El Sr. Fiscal de Estado Adjunto en su memorial de fs. 61/65 refiere que si la demandante persigue una orden judicial, la misma perfecta y eficazmente se debió tramitar de conformidad con lo prescripto para los procesos voluntarios (art. 814 del C.P.C.). Agrega que el art. 43 de la C.N. establece la viabilidad del amparo ante la ausencia de otro medio judicial más idóneo,lo que no es el caso -entiende- y que la fecha probable de parrto ninguna incidencia tiene sobre la operación que pretende la actora se le efectúe (cfr. fs. 61/vto.).

     a) En primer lugar, he de manifestar -como ya me explayé al principio- que nos hallamos frente a un real peligro de la vida humana; no sólo de la amparista, sino también de su niño en gestación. La urgencia del caso se manifiesta por sí sola y el aparato judicial no puede hacer abstracción de la realidad médica suficientemente expuesta a través de la Historia Clínica del Hospital San Martín incorporada a juicio y los antecedentes del Centro de Salud, los que se hallan avalados por los informes médicos de fs. 23, 24 y 25/26.

     En segundo término, no comparto el razonamiento del Sr. Fiscal de Estado adjunto cuando manifesta -negando urgencia al caso- que la fecha pprobable de parto (5 de diciembre próximo) no posee incidencia alguna en la operación interesada.Veamos.

     El Sr. Médico de Tribunales aconseja las  ligaduras de Trompas de Falopio cuya técnica no es de alta complejidad y se puede realizar en el momento del parto si se le realiza cesárea o luego de mismo  y ello así a los fines de evitar  en lo sucesivo que quede embarazada . La lógica del Dr. Moyano me parece impecable. Adviértase que la joven de 26 años Norma Escobue tiene un hijo de 9 (Julio) -seguidamente un aborto de mellizos a los cuatro meses y medio de gestación- luego un hijo de 5 años (Jonatan), otro (Juan) de 4, seguidamente un aborto, después dos hijos mellizos de 3 años (Jesús y José), posee un niño de 2  (Alejandro) y se encuentra próxima a parir su séptimo niño. Esta chica, como vemos, desde casi los 16 años que vive embarazada y padece graves y riesgosas patologías, ¿podemos razonablemente exigirle que se  cuide  un tiempo mientras tramita una autorización judicial? Terminantemente no es posible; otra respuesta atenta contra la lógica y el sentido común. 

     Estimo entonces que urge una solución médica y jurídica a su triste situación.

     Por otra parte, ¿cuál es la vía alternativa judicial que existe según del

Sr. Fiscal de Estado?

     La experiencia judicial en estos casos nos indica que en el fuero penal se ha admitido -por vía del recurso de amparo- conceder una autorización judicial expresándose en este sentido que  una interpretación amplia y teleológica del recurso de amparo determina que éste es el instrumento procesal idóneo a los fines de requerir la previa autorización judicial, pedida a la actora por las autoridades del hospital y el médico tratante para someterla a una intervención quirúrgica para la ligaduras de trompas, ya que existen indicaciones terapéuticas para efectuarlas  y que  declinar la competencia judicial importaría una verdadera privación de justicia, tanto más grave por cuanto a causa de ella la salud de la peticionante correría serios riesgos [caso citado en: REsponsabilidad médico-legal de los obstetras. Urrutia A.R. y otros, Edic. la Rocca, pag. 179, Bs.As. 1995]. Tal situación es similar a nuestro caso en estudio.

     En cambio en el fuero civil [Juzg. 1a. Inst. Civ. y Com. Nº 1 Cap. 14-10-88, ED 130-523 citado en pag. 179 de la Responsabilidad Médico Legal de los Obstetras] insistentemente se consideró innecesario conferir tal autorización, señalándose al respecto que  para la realización de una operación mutilante no corresponde requerir del juez una autorización que la ley no exige, por cuanto dicha operación resulta privativa del criterio médico y de sus fundamentos científicos con exclusividad y basta la conformidad por escrito del enfermo; ello de acuerdo al art. 19, inc. 3  de la Ley 17132" [Fallo citado] .

     Si bien este fallo de la Capital Federal se halla condicionado por la Ley 17.132 que rige en dicho territorio, el antecedente sirve para el tópico que tratamos.

     Si nos colocamos en la hipótesis del Sr. Fiscal de Estado la Sra. Escobue debería intentar un proceso volutario -no necesariamente breve- en sede civil y a los fines de lograr una autorización judicial. Pero resulta que no existe norma alguna en la Provincia de Entre Ríos que exiga  dicha

autorización  para practicar una intervención quirúrgica como la interesada. Va de suyo entonces que tampoco la vía que aconseja el Sr. Fiscal de Estado resultaría  idónea para la protección de los derechos invocados.

     Sintetizando; para el caso de autos -y de conformidad a la prueba aportada en el estrecho marco que permite la acción que tratamos- no existe remedio eficaz o suficiente que permita la defensa de las garantías constitucionales vulneradas.

     b) No surge de lo actuado que se hubiere intentado otra acción o recurso sobre el mismo hecho y:

     c) La demanda ha sido interpuesta dentro de los treinta días corridos  a partir de la fecha en que se conoció el hecho que afectó a su titular. Nada en el expediente me sugiere lo contrario y el argumento de que la amparista esperó una fecha cercana al parto para intentar la acción tal como lo sugiere al Sr. Fiscal de Estado, me parece una tésis rebuscada, débil y arbitraria.

     8 ) Por último, la errónea invocación a la cuestión penal que refieren todos los protagonistas del conflicto, estimo no merece mayores comentarios ya que la doctrina -ya sea por ausencia de dolo, atipicidad o causa de justificación- ha resuelto las  prevenciones  que las partes han arrimado lateralmente a juicio.  Con mayor precisión  Zaffaroni enseña que el problema de las intervenciones quirúrgicas con fines terapéuticos resultan atípicas por estar fomentadas por el derecho (atipicidad conglobante) y aquellas que no lo son (cirugía plástica por ejemplo) resultan típicas pero justificadas en la medida del consentimiento y de la adecuación a las normas reglamentarias.

     9 ) Respecto a las costas del juicio he de apartarme del principio general establecido en el art. 20  de la Ley 8369 y declarar las mismas por el orden causado, en atención a que la parte demandada pudo ciertamente ignorar las graves patologías que padece la accionante y en atención también a lo novedoso, en el terreno provincial, del planteo interpuesto. 

     Por todo lo dicho, y oídas que han sido las partes en juicio:

     RESUELVO

     I.- HACER LUGAR a la ACCION DE AMPARO incoada por

NORMA BEATRIZ ESCOBUE y, en consecuencia, LIBRAR MANDAMIENTO para que el ESTADO PROVINCIAL arbitre, en forma perentoria, los medios necesarios y se proceda a la intervención  quirúrgica de  la accionante practicando la ligadura de sus trompas y toda otra acción terapéutica que resultare indicada para el caso según las reglas del arte de curar. La operación ordenada se realizará al momento del parto  cuya fecha probable está estimada el 5 de diciembre de 1996 -si se realiza cesárea- o luego del mismo (si el parto se hubiere producido durante la tramitación del presente) en la primera oportunidad que médicamente se establezca.

     II.-Declarar las costas por el orden causado, en atención a los fundamentos vertidos en el punto 9  de la presente.

     III.- NO REGULAR honorarios profesionales de los Dres: Germán Coronel y Víctor Berta en atención a lo dispuesto por el art. 15 de la Ley 7046.

     PROTOCOLICESE, REGISTRESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.-

 

FDO: DR.JOSÉ CARLOS HALLE -JUEZ CORRECCIONAL. ANTE MI: DRA. LETICIA

 ELGUE- SECRETARIA

 SEGUNDA SENTENCIA

Causa: "ESCOBUE, Norma Beatríz c/Hosp. San Roque y/o Sec. de Salud y/o Estado Provincial - ACCION DE AMPARO".-                                            (Jdo. Corr. Nº 1, Pná.)

 

 

A C U E R D O:

 

               En la ciudad de PARANA, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los nueve días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y seis, reunidos en el Salón de Acuerdos del Excmo.Superior Tribunal de Justicia los integrantes de la Sala Nº1 en lo Penal a saber: Presidente, Dr.DANIEL O.CARUBIA, y Vocales los Dres. CARLOS A.CHIARA DIAZ y MIGUEL AUGUSTO CARLIN, asistidos por la Secretaria autorizante, Dra.Stella Maris Bolzán de Ippolito, fue traída para resolver la causa caratulada: "ESCOBUE, Norma Beatríz c/Hosp. San Roque y/o Sec. de Salud y/o Estado Provincial - ACCION DE AMPARO".-

               Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación tendría lugar en el siguiente orden: Dres. CARUBIA, CHIARA DIAZ y CARLIN.-

               Estudiados los autos, la Excma.Sala planteó las siguientes cuestiones a resolver:

               Primera cuestión: ¿Existe nulidad?

               Segunda cuestión: ¿Son procedentes los recursos de apelación interpuestos?

               Tercera cuestión: ¿Cómo deben imponerse las costas?

               A la primera cuestión planteada, el señor Vocal, Dr. Carubia, dijo:

               Conforme a lo establecido en los arts. 16º y 31º de la Ley de Procedimientos Constitucionales (Ley Nº 8369) el recurso de apelación interpuesto en un proceso de amparo, de ejecución o de prohibición, conlleva el de nulidad y, en su virtud, el tribunal ad-quem deberá avocarse al examen de todo lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o, en su caso, eliminar los vicios invalidantes que se verifiquen.-

               Las partes omiten hacer mérito de la existencia de ellos con interés de conseguir concretamente su nulificación en la presente instancia.-

               Por su parte, el Ministerio Público Fiscal destacó esa actitud y señaló que no advertía la presencia de vicios que, por su magnitud e irreparabilidad, impongan una declaración al respecto.-

               Finalmente, practicado por el Tribunal el examen ex-officio de lo actuado, no es dable verificar la existencia de irregularidades que por su entidad y magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una declaración nulificante en esta instancia; por consiguiente, corresponde brindar una respuesta negativa al planteo formulado en esta primera cuestión.-

               Así voto.-

               A la misma cuestión planteada, el señor Vocal, Dr. Chiara Díaz, dijo que adhiere al voto que antecede por compartir análogos fundamentos.

               A la segunda cuestión planteada, el señor Vocal, Dr. Carubia, dijo:

               I.- El señor Juez en lo Correccional Nº 1 de Paraná, Dr. José Carlos Halle, dictó sentencia de primera instancia en estos autos (fs, 84/98) haciendo lugar a la acción de amparo incoada por Norma Beatríz Escobué y, en su consecuencia, ordena al Estado Provincial que arbitre los medios necesarios y se proceda a la intervención quirúrgica de la accionante practicando la ligadura de sus trompas y toda otra acción terapéutica que resulte indicada para el caso según las reglas del arte de curar, lo que deberá realizarse al momento del parto -si se realiza cesárea- o luego del mismo (si el parto se hubiera producido durante la tramitación del presente) en la primera oportunidad que médicamente se establezca, declarando las costas en el orden causado.-

               Contra dicho pronunciamiento se alzan las accionadas interponiendo sendos recursos de apelación a fs. 106, el señor Director del Hospital "San Roque", Dr. Dante A. Ayala, y a fs. 107, la Fiscalía de Estado de la Provincia en representación del Estado Provincial y de la Secretaría de Salud, en procura de la revocación del fallo atacado y el consecuente rechazo de la acción de amparo motivante, siendo ambos concedidos para ante este Tribunal, con efecto devolutivo (fs. 108).-

               II.- Ya ante esta Alzada, solicitó la Fiscalía de Estado la suspensión de los efectos de la sentencia hasta que se resuelva en definitiva y, radicados los autos en ella (1º/12/96), si bien se denegó tal pretensión en fecha 3/12/96 (fs. 126/127vlto.), frente a la inminencia de la fecha estimada del parto, prevista para el día 5/12/96, y a la necesidad de brindar una solución definitiva oportuna, dada la grave situación que ofrecía la cuestión de fondo, se acogió la sugerencia del Ministerio Público Fiscal y se dispuso variar las reglas de procedimiento previstas en la Ley Nº 8369 para la presente etapa impugnativa, oralizando tal procedimiento con aplicación de las reglas establecidas en el Código Procesal Penal para el recurso de casación, en cuanto fueren compatibles con la especial naturaleza del proceso de amparo, cuyo plazo para dictar sentencia -cinco días corridos- se preservó aplicado al plazo para dar lectura íntegra de los fundamentos de la sentencia, sin perjuicio del anticipo de su parte resolutiva al finalizar la deliberación que sucedió a la audiencia fijada, que se celebró, con la asistencia de todas las partes y del Ministerio Público Fiscal, en fecha 4/12/96 (cftr.: fs. 140/143).-

               III.- En la audiencia referida, por la Fiscalía de Estado y en representación del Estado Provincial y de la Secretaría de Salud, intervino el Dr. Horacio D. González Santi; por el Hospital Materno Infantil "San Roque", lo hizo su Director, Dr. Dante A. Ayala, bajo patrocinio letrado del Dr. Germán A. Coronel; la actora, Norma Beatríz Escobué, por su propio derecho, participando con la asistencia técnica del señor Defensor del Superior Tribunal de Justicia, Dr. Arsenio F. Mendoza, y de la señora Defensora de Pobres y Menores Nº 3 de Paraná, Dra. María del Pilar Mestres, y en representación del Ministerio Público Fiscal intervino su titular, el señor Fiscal General del Superior Tribunal, Dr. Héctor D. Morales, quienes respectivamente formularon sus partivos informes in voce sobre las impugnaciones deducidas, dictaminando el último sobre la procedencia de las mismas, expresándose -en síntesis- cada uno de ellos, del siguiente modo:

                         III.1.- La Fiscalía de Estado atacó la sentencia recurrida por no haber profundizado una debida evaluación de la historia clínica de la actora y demás antecedentes de la causa para disponer una intervención mutilante y definitiva -ligadura de trompas de Falopio-, basandoo su pronunciamiento en elementos de prueba endebles para acreditar la verdadera existencia de una patología que la justifique, sin tener en cuenta las opiniones médicas en contrario del profesional que atendía su actual embarazo, criterio que se corrobora en el informe explicativo de la historia clínica de la señora Escobué que su parte acompañara en esta instancia, habida cuenta que esa documentación, por sí, no resulta suficientemente explicativa.-

                         Destacó que el método de anticoncepción requerido por la actora no es un sistema anticonceptivo más, sino que se trata de la mutilación del órgano reproductor, grave y definitiva, que, dada la juventud de aquella -26 años- y la previsible posibilidad de un cambio de idea sobre la planificación familiar deseada, no se demuestra aconsejable y no se verifica una situación extrema que viabilice su práctica.-

                         Alertó también sobre la trascendencia de una sentencia como la que se pone en crisis respecto de la capacidad presupuestaria del Estado para cubrir, a través del hospital público, la demanda de este tipo de intervenciones que se generaría y la profusión de juicios de amparo como el presente, levando a colocar la estructura hospitalaria al servicio de operaciones de ligaduras de trompas, dejando de lado otros servicios esenciales de la salud pública, además del significativo riesgo de ver incrementadas las demandas por responsabilidad civil emergentes de esos actos médicos y de los actos judiciales, cuestiones todas ellas que corresponderá tener en cuenta al dictar sentencia.-

                         Pidió, en consecuencia, se revoque la sentencia apelada y se disponga el rechazo de la acción de amparo interpuesta en autos, dejando señalada la conveniencia de la formación de una junta médica calificada para verificar el estado de salud de la actora y la necesariedad de la intervención quirúrgica ordenada en la primera instancia.-

                         III.2.- La representación del Hospital "San Roque" centró su fundamentación impugnativa en el aspecto objetivo-causal que pudiera dar lugar a una práctica quirúrgica como la interesada, el cual -sostuvo- no surge acreditado de las constancias de la causa que, en verdad, no revela la existencia de una causa patológica que aconseje su realización en el caso y que, de haber sido ella establecida, no habría articulado su parte el recurso bajo examen, porque se hace en el hospital cuando se comprueba una causa que así lo aconseja.-

                         Examinó la normativa de la Ley Nº 3818 -provincial- y de la Ley Nº 17.132 -nacional- que consideró complementarias en la regulación del accionar médico, estimando aplicable en el ámbito local por analogía y de conformidad a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Leiva", la preceptiva de la última en cuanto prohíbe el acto quirúrgico esterilizante, sin debida causa y previa alternativa de otros métodos que eviten la pérdida del órgano, por lo que encuentra jurídicamente precisado el accionar médico en la especie, estableciendo las condiciones objetivas para su procedencia.-

                         Pero, consideró que los informes médicos incorporados a la causa no acreditan acabadamente la causa patológica grave que pueda poner el peligro la vida o la salud de la paciente, permitiendo la intervención y pudiendo dar base suficiente a una sentencia como la que se ataca.-

                         Analizó los informes médicos de los Dres. Montaldo y Moine y el del Forense, Dr. Moyano, así como la historia clínica del Hospital "San Martín", de los cuales no surgiría certeramente demostrada la existencia de las dolencias invocadas por la accionante en las que se sustenta el pronunciamiento a-quo; explicó que los tres primeros no se expiden en función de un profundo examen de la paciente, sino en función de "referencias" brindadas por ésta y, si bien aconsejan la necesidad de adopción de un sistema seguro y definitivo de anticoncepción, no surge de sus informes que el de la ligadura de las trompas de Falopio sea el único propuesto; además, la historia clínica aludida sólo indica la internación de la actora por cefalea y hormigueo en el brazo, la práctica de una resonancia magnética y estudios de laboratorio, sin que conste la detectación de las severas afecciones invocadas en la demanda y que, de existir, debieron ser reveladas por los estudios practicados.-

                         Sostuvo que no se trata entonces de una cuestión de índole constitucional susceptible de quedar amparada en el ámbito de reserva del art. 19 de la Constitución Nacional, porque no demostrada la causa patológica de la intervención, ésta resulta prohibida por el ordenamiento jurídico de orden público que regula esta situación y que prohíbe el acto quirúrgico sin causa, cuya práctica sería antijurídica y alcanzada por las disposiciones de los arts. 90 ó 91 del Código Penal, habida cuenta que aún cuando cada uno es dueño de su propio cuerpo, ese señorío de la persona sobre sí misma es insuficiente para quitar la vida y, por tanto, su voluntad y consentimiento para una intervención quirúrgica sólo produce efectos si ella apunta a conservar la salud o la vida, reiterando que su parte no se opondría a la práctica requerida si hubiera constatado la existencia de una causa que así lo aconsejara con esa finalidad.-

                         Puntualizó que el plexo normativo aplicable debe integrarse con el Código de ética médica, solicitando, finalmente, la revocación de la sentencia de primera instancia y la imposición de costas en el orden causado.-

III.3.1.- La Dra. Mestres, por la actora, señaló que se referiría a los elementos de autos que acreditan las razones de su pretensión: condiciones de vida y estado de salud; aludió así al informe del Hospital "San Roque", a los de los médicos del Centro de Salud del barrio de la actora, al del Médico Forense y al informe psicológico producido en la causa, cuya valoración no ha sido contemplada por los recurrentes.-

                         Consideró que tales elementos de juicio demuestran la verdadera situación que afecta a la actora y que justifica el reclamo por su vida, para ella, para sus seis hijos y para el séptimo de inminente nacimiento. Afirmó que una seria interpretación de las opiniones médicas que ellos contienen impide asegurar que aquella esté sana, que no presente patologías que, en la consideración de todos esos elementos, obliguen a actuar como lo pide en defensa de su vida en riesgo, lo cual expresamente consigna el informe del cardiólogo del Centro de Salud con el que mantiene, por su cercanía, un contacto más directo y permanente en la atención y seguimiento de sus dolencias, a la vez que los dos profesionales de la medicina pertenecientes a este centro de salud oficial sugieren la utilización de un método anticonceptivo definitivo. A su vez, el Médico de Tribunales vio y examinó a la paciente, afirmando la existencia de altísimo riesgo para su persona y para el producto de la concepción frente a la eventualidad de nuevos embarazos y a la presencia de patologías permanentes e irreversibles que hacen indispensable proteger su vida mediante un método anticonceptivo seguro.-

                         Estimó imposible de negar las crisis hipertensivas, incluso con secuelas, y la diabetes de la actora, sus múltiples embarazos con dos abortos no provocados, la necesidad de preservar la salud y la vida para atender sus hijos, los padecimientos psicológicos ocasionados por "pánico" a los embarazos, todo lo cual muestra una realidad que nos debería hacer reflexionar sobre las responsabilidades médicas emergentes de la negativa a la procedencia de la práctica de la operación requerida que equivale a negarle su derecho a la vida.-

                         Atribuyó a las recurrentes haber asumido este asunto como una cuestión burocrática para el hospital, limitando su análisis al de las escasas, insuficientes e incompletas constancias registradas en las historias clínicas, pero la inexistencia de datos en ellas no significa que estos no existan, tal lo que sucede con las notorias secuelas de la crisis hipertensiva atendida en el Hospital "San Martín" que no figuran en la historia clínica pertinente.-

                         Afirmó que, contrariamente a lo argumentado por los impugnantes, la ligadura de trompas de Falopio que se interesa no constituye un método de esterilización definitivo ni mutilante; es posible desligar y no impide la procreación a través de fecundación asistida, a la vez que carece del carácter mutilante de la ablación de órganos permitido por la ley para proteger la vida de un tercero y, aunque lo fuera, aquí se intenta para proteger la vida propia en riesgo cierto. Su negativa viola el derecho a la vida, a la salud y a la libertad.-

                         III.3.2.- A su vez, el Dr. Mendoza descartó la aplicabilidad al caso de las disposiciones de la Ley Nº 17.132, cuyo art. 1º limita su ámbito de aplicación que no puede alcanzar a la Provincia de Entre Ríos en la que rigen las disposiciones específicas de la Ley Nº 3818, de las no emerge una denegación expresa al derecho reclamado aquí por la actora y la práctica solicitada no está prohibida por la ley.-

                         Coincidió con su co-patrocinante en que no se trata de un método esterilizante ni de cirugía mutilante y destacó que los derechos a la vida y a la salud aparecen expresamente reconocidos y garantizados en los convenios internacionales de los que emergen, constitucionalizados en la última reforma de la Constitución Nacional, como derechos humanos esenciales de la persona, de los niños y de la no discriminación de la mujer, entrando también en juego la garantía de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional.-

                         Refirió, en este sentido, que estas intervenciones se realizan sin problemas en la medicina privada; no sólo la ligadura, sino también el corte de las trompas de Falopio, por lo que su denegación en el hospital público implica una notoria desigualdad en la protección de la salud de la población en función de que la persona posea o no capacidad económica para poder acudir a la medicina privada, quedando privada de satisfacer esa necesidad de la salud en el hospital público; resultando evidente que puede el Estado desconocer el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la familia que implica, como contrapartida, el derecho de los hijos a contar con su mamá viva y en condiciones de salud que le permita brindarle la mayor cobertura posible a sus necesidades esenciales de crecimiento y desarrollo; tampoco puede pretender proteger eventuales nacimientos de futuros hijos poniendo en riesgo la vida de la madre y la atención de los actuales, sino que su obligación es la de otorgar protección a la mejor condición de vida de los restantes hijos.-

                         La legislación positiva vigente brinda fundamento a la pretensión de la actora en función del expreso reconocimiento del derecho a la planificación familiar y ella ha decidido libremente el modo de llevarla a cabo; además, encuentra sustento en los riesgos existentes para su salud, acerca de los cuales -aunque se nieguen por los recurrentes- nadie otorga garantía médica de que un desenlace no querido se produzca si no se evitan futuros embarazos y la justicia no puede ser ciega frente a la petición de asegurar la vida de la actora y su derecho a poder seguir criando sus hijos, por lo que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida y se haga conocer el veredicto del Tribunal al finalizar su deliberación.-

                         III.4.- A su turno, el Ministerio Público Fiscal, precisó que su opinión estaría fundada en un análisis de carácter estrictamente legal del planteo formulado por la amparista, sin otras connotaciones de tipo moral, social o político que exceden el ámbito de su cometido funcional.-

                         En ese orden, coincidió con el pronunciamiento de primera instancia en punto a la inexistencia de causas formales que conduzcan a la inadmisibilidad de la acción en los términos del art. 3º de la Ley Nº 8369, considerando idóneo y formalmente viable el camino procedimental del amparo para la sustanciación de la cuestión propuesta.-

                         No obstante, señaló su disenso respecto de que la cuestión de fondo pueda quedar amparada en el marco de libertad otorgado por el art. 19 de la Constitución Nacional, haciendo procedente el acogimiento del amparo impetrado, cuyas condiciones de procedencia establecen los arts. 1º y 2º de la Ley Nº 8369 -que analizó- y exigen, para este supuesto, que la negativa del Hospital "San Roque" de acceder a la ligadura de trompas solicitada por la actora implique una afectación de un derecho constitucional de ésta y se revele manifiestamente ilegítima, lo cual no advierte que se desprenda de las constancias de la causa.-

                         Examinó la prueba reunida, en especial los informes médicos de los Dres. Montaldo, Moine y Moyano y el informe psico-social practicado por las Lics. Azcárate y Paira, cuya interpretación plantea enormes diferencias de apreciación entre la actora y las accionadas, por lo cual habría sido necesario y prudente contar con una completa pericia psico-física que permita concluir acabadamente sobre la existencia de una causa patológica que haga necesaria la intervención que la actora solicita, en tanto que las circunstancias de hecho que es dable extraer de tales elementos resultan insuficientes para acceder a su práctica.-

                         Afirmó no compartir con las accionadas la invocada aplicabilidad al caso, analógicamente, de las disposiciones de la Ley Nº 17.132, toda vez que existe una normativa específica local (Ley Nº 3818) que regula la cuestión y excluye la eventual aplicación de aquella; en especial, el art. 31º, inc. e, de la Ley Nº 3818 que al referirse a la práctica de intervenciones quirúrgicas mutilantes, permite su realización bajo dos condiciones: que deba (necesidad) efectuarse y que requiera autorización (consentimiento) del enfermo o familiares, de lo cual se deriva que, para llevar a cabo una ligadura de trompas como la que se interesa, debe comprobarse un "estado de necesidad" que imponga su realización, fundado en un cuadro clínico determinante de la necesidad de evitar futuros embarazos y que establezca esa intervención como único método apropiado para el caso, entre todos los restantes; aún acreditados esos extremos, todavía debe sumar la autorización del paciente, previa información acabada de la complejidad y gravedad del caso, de los riesgos y eventuales consecuencias de la intervención y de los métodos alternativos que pudieran utilizarse (consentimiento informado).-

                         Consideró, por ello, que arribar a este tipo de intervención a través de una acción de amparo imponía una acabada y palmaria demostración de la causa de necesidad y del consentimiento informado de la paciente, aspectos que no emergen claramente evidenciados de las constancias de autos y tratándose de una operación mutilante, tampoco aparece demostrado que resulte necesario practicarla en el caso, debiendo reservarse para un supuesto de última urgencia del que sólo los médicos pueden establecer su procedencia, en tanto que de los informes en que sustenta la actora su pretensión no se desprende inequívocamente que se trate del único método de anticoncepción posible para ella, señalando que el informe del Dr. Moine resulta irrelevante en este aspecto, el del Dr. Montaldo no es categórico, al igual que el del Dr. Moyano que lo menciona como uno de los métodos adecuados.-

                         De tal modo, concluyó, la cuestión resulta ajena al marco de privacidad establecido en la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional, al resultar vedada la intervención requerida, en las condiciones demostradas en la causa, por la ley positiva vigente; al menos no permite otra conclusión dentro de un proceso de amparo, desde que no se dan aquí las condiciones legales de procedencia sustantiva del mismo y resulta inidóneo para atender una cuestión de enorme complejidad que requiere un debate de mayor profundidad y prueba que el permitido por el amparo.-

                         Finalmente, a modo de reflexión o -si se quiere- de recomendación, expresó que consideraba que el caso no quedaba cerrado y que las autoridades del Hospital "San Roque" debían extremar los recaudos para realizar un profundo examen de la paciente, diagnosticando y aplicando el método necesario para garantizar su derecho a la vida.-

                         Opinó, por último, que correspondía hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos, revocar la sentencia de primera instancia y rechazar la acción de amparo deducida.-

               IV.- Reseñadas como antecede las posturas sustentadas por las partes y por el Ministerio Fiscal sobre el thema decidendi, corresponde adentrarse al tratamiento de la cuestión propuesta, resultando conveniente destacar, liminarmente, los siguientes aspectos del caso que aparecen relevantes para brindar un mínimo de claridad expositiva al presente voto.-

                         IV.1.- En fecha 22/11/96, Norma Beatríz Escobué de 26 años de edad, madre de seis hijos -el mayor de 9 años, el menor de 2-, cursando un embarazo con fecha probable de parto estimada para el día 5/12/96, promueve acción de amparo contra el Hospital Materno Infantil "San Roque" y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial, denunciando la ilegítima negativa del primero a practicarle una ligadura de las trompas de Falopio al finalizar el presente embarazo y procurando se ordene a las accionadas la realización de tal intervención quirúrgica necesaria para preservar su vida.-

                         Invoca padecer de hipertensión arterial severa, diabetes Mellitus y asma bronquial; haber sufrido dos abortos, cuadro neurológico por hipertensión con secuelas y crisis hipertensivas prolongadas durante los embarazos, lo que pone el peligro su vida y la del hijo en gestación en caso de nuevos embarazos; refiere encontrarse impedida de trabajar por su estado de salud y con graves dificultades para cubrir las más elementales necesidades materiales de la familia con los escasos ingresos de su concubino, todo lo cual llevó a los médicos que la asisten -Dres. Montaldo y Moine- a considerar necesario para preservar la vida la aplicación de un método anticonceptivo definitivo que evite futuros embarazos, y requerido ello al médico ginecólogo que la atiente en el Hospital "San Roque" -Dr. Harry- obtuvo una negativa verbal de su parte.-

                         IV.2.- Las accionadas se oponen al progreso de la acción bajo argumentos de similar tenor a los que sustentaron sus respectivos embates impugnativos.-

                         IV.3.- En primera instancia se acogió el planteo actoral en los términos señalados en el punto I precedente, expresando el a-quo -en breve síntesis- que los elementos de convicción evaluados le permiten advertir una auténtica situación de peligro para la vida de la actora y considera que la decisión jurisdiccional debe encaminarse, enteramente, a la defensa irrestricta de la misma, sin que puedan los órganos del Estado determinar cómo deben actuar y vivir las personas para ser moralmente virtuosas, quedando atrapada la situación de la amparista en el marco de libertad para elegir un proyecto de vida personal que le garantiza el art. 19 de la Constitución Nacional, a la vez que posee "señorío sobre su cuerpo", libertad para decidir libremente su proyecto de vida personal, derecho de gozar en plenitud de su juventud y de su sexualidad, de poder elegir el método anticonceptivo más apropiado para su condición física y espiritual, del mismo modo que lo hacen innumerables mujeres de condición social más acomodada, y en ese contexto ha decidido, libre y responsablemente, no tener más hijos; ello no afecta la salud pública ni el orden establecido ni a tercero alguno, sino que resulta beneficioso para su salud y le permite planificar un futuro para con sus hijos y compañero. En razón de ello, la negativa a realizar la práctica quirúrgica requerida configura una ilegítima vulneración de derechos y garantías constitucionalizadas, tornando procedente el amparo.-

               V.- Frente al mero planteo del problema propuesto por la actora, se advierte una significativa diversidad de ángulos de análisis dentro del ordenamiento jurídico vigente, encontrándose en juego numerosos derechos fundamentales del individuo, por lo que el tema permitirá distintas ópticas de examen según el intérprete de que se trate; para comenzar a desandar ese camino, parece conveniente recordar la existencia de un inalienable derecho a la libre planificación familiar en cabeza de los progenitores, establecido con jerarquía constitucional (cfme.: art. 75, inc. 22, Const. Nac.), que emerge de lo preceptuado en el art. 12, párr. 1º, de la "Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer", congruentemente complementado con los objetivos expresados en su Preámbulo y con las previsiones contenidas en los arts. 5 y 11, y más explícitamente de la declaración interpretativa formulada por la República Argentina respecto del art. 24º, inc. f, de la "Convención sobre los derechos del niño" (cfme: art. 2º, Ley Nº 23.849) donde expresamente consideró, como presupuesto de la obligación de los Estados de adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable, que "las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales" (cfme.: BARRA, Rodolfo C., "Declaraciones, Tratados y Convenios Internacionales", en: "La reforma de la Constitución", pág.176, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta.Fé, 1994).-

               En este marco legal deviene inobjetable la decisión libre de la actora, de consuno con su compañero -padre de cinco de sus seis hijos y del próximo a nacer-, de optar por no tener más descendencia; determinación que, además de verse jurídicamente amparada en la normativa señalada, queda resguardada en el ámbito de privacidad previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional, toda vez que de ningún modo es susceptible de ofender el orden y la moral pública ni perjudicar a un tercero; dentro del pleno ejercicio de la libertad allí consagrada, se ubica la posibilidad de elección del método concreto a utilizar con la finalidad de materializar la decisión adoptada y la de escoger, si así lo quieren, el de la ligadura de las trompas de Falopio o ligadura tubaria bilateral que -como precisa Santos CIFUENTES, repetidamente citado por el señor Fiscal General en su dictamen- "a la postre no es más que uno de los métodos de anticoncepción -desde ya el más seguro-, al que pueden acudir los matrimonios y parejas" (cftr.: aut.cit., "Derechos personalísimos", 2da. edic., pág. 299, Ed. Astrea, Bs.As., 1995) y, entre otros fines, cuando se trata de planificar la familia, no existen motivos -agrega este autor- "para retacear el derecho frente a los problemas humanos de la reproducción incontinente, a menos que impongamos a las personas, desde nuestra particular idea de la moral, conductas a seguir, pero esto respeta poco la libertad personal y de cada uno, la intimidad y la dignidad de los individuos, en una sociedad que viene a ser de puros resortes represivos y limitadora de nuestros derechos más importantes" (cftr.: aut.ob.loc.cit, nota 127); en el mismo sentido -anotando un caso jurisprudencial de características similares al presente- se expresa Germán J. BIDART CAMPOS sosteniendo que "la conciencia moral o las creencias religiosas de cada persona son las que han de gobernar conductas tan íntimas como casarse o no casarse; tener hijos o no tenerlos; determinar cuándo y cuántos se quieren tener; decidir sobre la propia sexualidad íntima. Todo ello hace al plan personal -¡personalísimo!- de vida autorreferente, que no deriva efectos nocivos para los demás" (cftr.: aut.cit., "La tutela médica del Estado providente y la privacidad matrimonial", -nota a fallo- E.D., t. 145, pág. 440).-

                VI.- Esta práctica quirúrgica, según es de público conocimiento y así lo manifestó expresamente la parte actora sin que haya sido controvertido por las accionadas, se realiza corrientemente sin mayores impedimentos en la medicina privada y se encuentra contemplada en el nomenclador oficial de prestaciones de Obras Sociales.-

               Sin embargo, al requerirle la accionante al hospital público donde asisten su actual embarazo -Hospital Materno Infantil "San Roque" de Paraná- que se la practiquen al término del mismo, obtiene una respuesta negativa y, si bien esa tesitura ha tratado de sostenerse en el curso de este proceso por las accionadas con apoyo en diversos motivos (fácticos, legales, éticos, económicos, etc.), no es posible soslayar que, en origen, tal negativa se fundamenta exclusivamente en la genérica invocación de un "inconveniente de índole moral" de la Jefatura del Servicio de Maternidad del Hospital "San Roque" tendiente a preservar la capacidad procreativa de la paciente ante un eventual cambio de decisión durante su prolongado futuro obstétrico y sin perjuicio de aclarar previamente que la cirugía solicitada por la paciente podría realizarse en ese hospital, conforme lo expresa y suscribe el Dr. Guillermo Riolo, dirigiéndose al Director de la Institución en fecha 18/11/96 (cftr.: fs. 8); criterio que aparece plenamente corroborado por este último, Dr. Dante Américo Ayala, en la nota dirigida a la Defensoría de Pobres y Menores Nº 3, obrante a fs. 27.-

               Ninguno de los mencionados profesionales médicos en función pública aludió entonces a la existencia o inexistencia de causas patológicas que pudieren aconsejar la adopción de un método eficaz de anticoncepción para la paciente, aunque sin pronunciarse explícitamente al respecto lo dejaría entrever afirmativamente el Dr. Riolo al indicar que "se le puede proveer de otros métodos anticonceptivos que, en caso de desear una nueva maternidad con el solo hecho de suspenderlo puede haber cumplido su deseo" (cftr.: nota cit., fs. 8), de lo cual se deduce clara e inequívocamente la absoluta desconsideración de la libre determinación autorreferente de la interesada que ha decidido no tener más descendencia después del nacimiento de su séptimo hijo y previo haber sufrido dos abortos espontáneos de otros tantos embarazos, pretendiendo imponer a ésta, por sobre su voluntad autodeterminada, nada más ni nada menos que un canon moral ajeno, interfiriendo indebidamente en el ejercicio de la libertad personalísima de decidir acerca de la planificación familiar y cómo llevarla a cabo; porque, debe observarse que la opinión médica volcada en tales instrumentos no está dirigida a asesorar y aconsejar técnicamente a la paciente, para que ésta pueda adoptar una decisión informada sobre la cuestión, conociendo íntegramente los riesgos, las consecuencias y las eventuales alternativas existentes, sino que directa y autocráticamente le impone un diferente criterio de actuación bajo supuestos fundamentos de "índole moral" que la propia interesada ha desechado y que el Estado -a través de sus médicos, gobernantes, legisladores, jueces, etc.- no puede coactivamente regular.-

               Esa negativa del Hospital "San Roque", formulada en los términos precedentemente indicados, deviene arbitraria y en principio lesiona de modo manifiestamente ilegítimo los derechos de libertad y de igualdad que la Constitución Nacional asegura a la accionante (cfme.: Preámbulo y arts. 14, 16, 19, 33 y ccdts.).-

               VII.- En base a tales consideraciones, sumado a la circunstancia de que la peticionada ligadura de trompas de Falopio habitualmente se practica en la medicina privada; a la par de la necesidad -según plantea Cifuentes- de re-pensar con mayor profundidad la concepción generalmente prohibitiva de la esterilización voluntaria en resguardo de "intereses superiores", en atención a las nuevas avanzadas sobre el derecho personalísimo a la salud y cuando se trata de planificar la familia, intervención a la que pueden acudir los individuos de la misma manera que, en beneficio de terceros, se ha abierto camino al derecho de donar órganos no renovables (cfme.: aut.ob.loc.cit.) y en coincidencia con la apreciación formulada por Marciano VIDAL -director del Instituto de Matrimonio y Familia, Universidad Pontificia Comillas- de que "el respeto a la decisión personal debe prevalecer frente a todo intento de manipulación y de imposición por parte de cualquier autoridad" y que "la infecundación ha de entenderse y programarse dentro del marco de una planificación responsable de la natalidad y no en el ámbito caótico de la irresponsabilidad; las intervenciones humanas en orden a la infecundación tienen que ser valoradas también a partir del desarrollo armónico de la persona, teniendo en cuenta el valor de la vida sexual y el equilibrio entre lo corporal y lo psíquico" (transc. por BLANCO, Luis G., en: "Esterilización terapéutica de adultos capaces"; E.D., t. 161, pág. 211), tengo para mí que resulta suficiente la simple voluntad personal libre y responsablemente expresada para legitimar la práctica de la operación solicitada en autos por la accionante.-

               Además, aún cuando reiteradamente se califica a esta intervención como "esterilizante" y "mutilante" y si se entiende por "«esterilizar»: hacer infecundo lo que antes no lo era"; por "«esterilidad»: enfermedad caracterizada por falta de aptitud de fecundar en el macho y de concebir en la hembra", y, finalmente, por "«mutilar»: cortar una parte del cuerpo" (cfme.: "Diccionario de la Lengua Española", Real Academia Española, 19ª edic., Madrid, 1970); necesario resulta concluir que tales calificativos se encuentran hoy, al menos, absolutamente en crisis a la luz de los avances logrados por la biotecnología, toda vez que actualmente la ligadura tubaria -que, merece aclararse, no implica cercenamiento sino obstrucción de la trompa- no impide un futuro embarazo mediante técnicas de fecundación asistida (p.ej.: microinyección de espermatozoides, disección parcial de la zona pelúcida del óvulo, etc.), a la vez que existen también técnicas de permeabilización que resultan exitosas, como la recanalización quirúrgica de los conductos ligados en la que, vía microcirugía, se corta la parte de la trompa dañada por la ligadura y se une de nuevo al útero y, si sólo se dañaron unos pocos milímetros con la práctica de la ligadura, el índice de éxito de la operación puede ser hasta del 80% y, si el daño afectó a más de la mitad de la trompa, el índice de éxito de la inversión oscila entre el 10% y el 40% (cfme.: BLANCO, Luis G., ob.cit., págs. 208/9 -nota 25, con citas de Mongué, Kaufmann, Ray y Wood-Westmore- y 217),  por lo que, como mínimo, cabe someter a una duda severa aquellos rígidos conceptos vinculados a la -hoy muy relativizada- irreversibilidad de la operación de ligadura de trompas, pudiendo perfectamente entenderse actualmente que dicha intervención no es esterilizante ni mutilante.-

VIII.- Siendo totalmente consciente que esa concepción no configura un valor universalmente entendido en la realidad que nos circunda y que la normativa vigente, tanto las que regulan el ejercicio de las profesiones del arte de curar cuanto aquellas que establecen pautas éticas para tal ejercicio profesional, adoptan una clásica posición deontológica tradicional de tipo paternalista universalmente en vigencia hasta los años sesenta del presente siglo -para Augusto M. MORELLO: "...desde Hipócrates hasta los años sesenta..." (cftr.: "Las libertades fundamentales y la ética", pág. 86, Ed. L.E.P., La Plata, 1992)-), la cual ha quedado desactualizada frente a los avances científico-tecnológicos en el campo de las ciencias de la vida y que han dado origen, en esta última mitad del siglo, a un nuevo y profundo debate sobre conceptos que, hasta ese momento, revestían la calidad de verdades inmutables, pero que la vertiginosa serie de logros alcanzados, en especial, en el campo de la genética, ha provocado dudas y conflictos estrechamente vinculados a conceptos de perceptible raíz ética y teológica, frente a los cuales la Ética tradicional se ha visto violentamente convulsionada, generándose el desarrollo de lo que se ha dado en llamar Bioética -en la denominación dada por Rensselaer Van Potter- o Moral de la Corporalidad (cfme.: MARTINEZ, Stella M., "Manipulación genética y Derecho Penal", pág. 30, Ed. Universidad, Bs.As., 1994; FAUR, Marta R. y VALLEJOS, Cristina M., "Derecho a la Vida", en: "Jerarquía constitucional de los tratados internacionales", dir. Juan C. Vega y Marisa A. Graham, pág. 108, Ed.Astrea, Bs.As., 1996) saltándose de aquella actitud paternalista, de beneficencia, al criterio opuesto, de autonomía, que es el que ha ganado espacio desplazando al anterior porque el derecho personalísimo a la salud, al igual que a la vida, se incardina en el ámbito más extenso de la libertad (cfme.: MORELLO, A.M., ob.cit., pág. 83) y "el Derecho dogmáticamente no puede tomar partido a favor de una postura cerrada, hermética, absoluta, imponiendo las consecuencias de la misma a aquellas personas que no la comparten, cuando los efectos de la conducta -sin daños a terceros- afectan única y exclusivamente al individuo" (cftr.: MORELLO, ob.cit., pág. 24, en cita de Antonio Pedreira Andrade).-

               Rigen este nuevo espectro interdisciplinario de la bioética tres principios normativos básicos de universal aplicabilidad: "beneficencia", "autonomía" y "justicia"; el médico actúa guiado por el primero, el paciente por el segundo y la sociedad por el último; son factores esenciales para un sano equilibrio de poderes en la relación emergente del acto médico y deben ser ponderados en cada situación concreta (cfme.: FAUR-VALLEJOS, ob.cit., pág. 109).-

               IX.- De tal modo, a fin de determinar -dentro de ese orden deóntico- la procedencia del acto médico que se requiere en autos al hospital público, es necesario desentrañar de las circunstancias concretas del caso el cumplimiento de tales principios.-

                         IX.1.1.- En ese cometido debe señalarse que surge incontrovertido de las constancias de la causa que la actora Norma Beatríz Escobué, a los 26 años de edad, registra seis partos, ínterin, dos abortos espontáneos y se encuentra próxima al séptimo alumbramiento; los datos contenidos en la historia clínica proporcionada por el Hospital Materno Infantil "San Roque", si bien ilustran la ocurrencia de los referidos abortos y las prácticas realizadas, carecen de toda referencia acerca de la realización de estudios tendientes a determinar las causas de los mismos, respecto de lo cual no existe ninguna información técnica, en tanto que la actora los atribuye a los problemas ocasionados en sus reiterados embarazos por la hipertensión y la diabetes.-

                         Esto último aparece puntualizado por el médico clínico del Centro de Salud "Selig Goldin", Dr. León O. Montaldo, quien a fs. 23 certifica que la paciente presenta hipertensión arterial severa, diabetes Mellitus y asma bronquial, que ha tenido un cuadro neurológico por hipertensión con secuela y, durante los embarazos, sufre crisis hipertensivas prolongadas que ponen en riesgo su vida y la del feto, creyendo indispensable buscar un método anticonceptivo definitivo, considerando de alto riesgo un próximo embarazo; a su vez, el cardiólogo del mismo centro de salud, informa que Escobué presentó hace dos años un cuadro neurológico por hipertensión con secuela y concluye con un consejo similar al de su colega (cftr.: fs. 24). Por su parte el Médico Forense, Dr. Luis Moyano, luego de haber examinado a Escobué y los antecedentes médicos antes referidos, analiza la situación de la paciente y concluye que los embarazos ponen en riesgo su vida y la del feto, recomendando la aplicación de un método seguro y eficaz de anticoncepción, como el de ligadura de las trompas de Falopio; disiente con el criterio de mutilación definitiva y permanente que le asigna el Dr. Riolo a esta técnica y descarta toda posibilidad de existencia del mencionado "inconveniente de índole moral", porque su práctica en el caso tendería a lograr la protección de la vida en riesgo (cftr.: fs. 25/26).-

                         De los informes de clínica médica y de cardiología de fs. 83, suscriptos por los Dres. Montaldo y Moine, respectivamente, se desprende que el primero asistió a la accionante en una crisis asmática durante el embarazo, surgiendo las demás constancias de las referencias de su historia y de lo referido por la paciente, no obstante concluye terminantemente en la necesidad de preservar la salud de la misma evitando un nuevo embarazo y descartando la posibilidad de utilizar anticonceptivos de tipo hormonal. A su vez, el segundo, precisa que ha asistido a Escobué desde 1994, realizando seguimientos periódicos y concluye que existen antecedentes de alto riesgo que hacen necesario un método anticonceptivo eficaz para evitar un nuevo embarazo, no pudiendo utilizarse anticonceptivos hormonales.-

                         En fecha 21/11/96, la psicóloga, Lic. Rina Azcárate, y la asistente social, Lic. Marisa Paira, practican un informe psico-social de la actora y su grupo familiar (cftr.: fs. 21/22vlto.) del que surge la estructura del grupo familiar; la desocupación de aquella por problemas de salud; el desempeño laboral por cuenta propia de su concubino, Juan Florentino Aparicio, como albañil - azulejista, con ingresos aproximados de $ 300.- mensuales; la historia familiar y la incidencia permanente en ella de los problemas de salud de la actora, la infructuosa experimentación de métodos anticonceptivos mecánicos, espiral y pastillas; la situación de angustia, miedo a los embarazos y pánico por su eventual fatal desenlace y consecuente abandono de sus demás hijos; la condición socio-económica de la pareja, vivienda humilde en Barrio Macarone (cocina, un dormitorio y baño), en el dormitorio existe una cama de dos plazas y una chica, por lo que los tres hijos mayores deben dormir en la casa de la abuela al no contar con espacio suficiente ni posibilidades de realizar ampliaciones, necesidad de seguir una dieta estricta de alimentos descremado, frutas y verduras de imposible acceso con sus magros ingresos, en tanto que los menores concurren a comedores escolares.-

                         Como contrapartida se encuentra el informe del Dr. Riolo (fs. 8), al que precedentemente se ha hecho referencia en este voto y un informe del Dr. Rodolfo A. Harris (Hosp. "San Roque") agregado por la accionada en esta Alzada (fs. 135) que refiere no haber encontrado patologías de alto riesgo en los controles realizados durante sus embarazos.-

                         También obra, en fotocopias, la historia clínica de la internación de Escobué en el Hospital "San Martín" de Paraná (fs. 75/82) con cuadro clínico de cefalea y hormigueo en brazo y pierna izquierda en el mes de noviembre de 1993, en razón de lo cual se habrían practicado análisis de laboratorio y tomografía axial computada, de los que no surgen datos relevantes.-

                         IX.1.2.- Es verdad que -como se expresó en la audiencia- existen marcadas diferencias entre el criterio sustentado por los profesionales dependientes de una de las Instituciones demandada y los que se desempeñan en el Centro de Salud de la vecindad de la actora, así como el del Forense y también es lamentablemente cierto que ninguno de los organismos oficiales del sistema de salud que han asistido a la actora pueden aportar una historia clínica completa y exhaustivamente detallada de la que no quepa dudar acerca de la correcta registración de todos y cada uno de los datos con eventual relevancia en su análisis a través del tiempo.-

                         En efecto, de ninguno de tales elementos aportados a la causa se desprende la ocurrencia del accidente cerebro-vascular por hipertensión, con secuelas, que refieren los médicos del centro de salud, pero lo cierto es que -más allá de las insignificantes diferencias en la denominación técnica que ambos le asignan- la paresia braquial de la actora resulta apreciable a simple vista y fue dable percibirla por las partes y por el Tribunal en su presencia en la audiencia celebrada, aunque no cabe hacer mérito de ello en este estadio, pero pone de relieve la clara incompletividad informativa que presentan aquellas historias.-

                         Sin perjuicio de ello, las opiniones técnicas responsables de los Dres. Montaldo, Moine y Moyano merecen crédito de verosimilitud, porque aunque escuetas y con carencia de estudios profundos concretos, no permiten apartarse de las liminares, pero contundentes, advertencias que efectúan en base a lo comprobado en ocasión de asistir o examinar a la paciente y si ellos otorgan verosimilitud a las referencias brindadas por ésta, obviamente resultan compatibles con el cuadro médico que presentaba en oportunidad de realizar los respectivos exámenes, resultando categóricos en punto a diagnosticar el riesgo de vida que entrañarían futuros embarazos y la necesidad de adoptar un sistema anticonceptivo, no hormonal, seguro y eficaz.-

                         Ello revela la existencia de causa médica suficiente que, en beneficio de la preservación de la vida y la salud de la actora impone la necesidad de asegurar una eficaz anticoncepción.-

                         IX.1.3.- Pero, además de esa causa médica que aconseja evitar futuros riesgos de la salud física de la accionante, no puede dejar de considerarse muy especialmente que el derecho a la vida, ahora positivamente constitucionalizado a través de los tratados internacionales expresamente reconocidos por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, se vincula estrechamente con el derecho a la preservación de la salud y tiene a su vez una directa relación con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos denominados humanos amparados -Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- (cfme.: Jdo. Nº 3 Crim., Mar del Plata, 12/8/91, in re: "M.L.A. de A.", E.D., t. 145, pág. 444 -anotado por Germán J. Bidart Campos-), derechos estos que corresponde tutelar en la mayor amplitud de su acepción y, cuando se trata del derecho a la salud, debe preservarse tanto en sus manifestaciones físicas como psíquicas, reconociendo en ello implicancias obvias el derecho a la mejor calidad de vida posible, el pleno respeto de la dignidad del individuo y de su grupo familiar, la protección de los hijos y de su más sano desarrollo en el seno de la familia, la responsable planificación familiar, la posibilidad de goce de la libertad sexual, etcétera.-

                         Sin embargo, las propias expresiones de la actora en su demanda, corroboradas por el informe psico-social practicado en autos permiten constatar una vida signada por la angustia y el pánico, con trascendente afectación psicológica de la amparista, naturalmente transmitida al grupo familiar y generadora de un obvio impedimento a disfrutar en plenitud de su sexualidad, frente al miedo -perfectamente comprensible- de quedar exxpuesta a un nuevo embarazo.-

                         IX.1.4.- Estas comprobadas circunstancias no dejan margen de duda acerca de la incontrastable verificación de la suficiente satisfacción del principio bioético de beneficencia respecto de la necesidad de proveer a la preservación integral de la salud psico-física y a la evitación de un verosímil riesgo de vida de la actora, para que los profesionales médicos intervinientes en su asistencia y tratamiento ginecológico aseguren un medio anticonceptivo eficaz diferente de los que ya ha experimentado con resultado negativo.-

                         IX.2.- Es cierto que, además de la ligadura tubaria requerida, pueden existir otros métodos de posible utilización cuya especificidad no se ha manifestado con precisión en esta causa por quienes han sostenido tal alternativa, también es cierto que absolutamente nadie se ha pronunciado categóricamente sobre la mayor eficacia comprobada de los mismos en relación con el que aquí se trata y, finalmente, no puede desconocerse la clara y contundente autodeterminación de la propia amparista que ha sido suficientemente informada por el a-quo sobre las características de la intervención solicitada, sus riesgos y eventuales consecuencias (cftr.: fs. 69), manteniendo insistentemente su definida decisión por la adopción del método de ligadura de sus trompas de Falopio, lo que supera el requerimiento de consentimiento informado y satisface totalmente el principio de autonomía.-

                         IX.3.- Por último, aunque se ha dicho que la sociedad no puede negarle a esta persona el derecho al placer de ser madre, indudablemente se desconocerían, para sostener tal aseveración, los elementos de convicción arrimados a esta causa y la angustiosa condición de vida a la que se encuentra sometida la amparista, quien ha pasado los diez últimos años de su corta vida en situación de continuos y sucesivos embarazos, dos de ellos frustrados por causas no determinadas, dando vida a seis hijos y próxima a parir el séptimo, con severos trastornos de salud que le impiden el goce en toda la plenitud de la mayor extensión del significado del derecho a la vida y a la protección de su prole, insuperables dificultades económicas, de vivienda, de adecuada atención de la salud, todo lo cual conlleva necesariamente a que la eventualidad de una nueva maternidad no resulte en lo más mínimo placentera, sino una notoria carga de mayores angustias y más necesidades básicas insatisfechas.-

                         Entiendo, en cambio, que la sociedad -en general- y el Estado -en particular- deben comenzar a reaccionar ante realidades degradantes de la condición humana como la que aquí se refleja, impidiendo que los individuos en esta situación aparezcan como verdaderos sujetos con capacidad jurídica disminuida respecto de sus pares y autoridades, brindando respuestas escandalosamente cargadas de sentido humanitario, rescatando con vehemencia la realidad práctica de principios esenciales de la coexistencia libre, como los que a fines del siglo pasado enarboló la Revolución Francesa; nada más que: igualdad, fraternidad y libertad -tampoco, nada menos-, como contracara de un riguroso y paulatino desmedro de la solidaridad que afecta directamente la real base ética de la convivencia, facilitando el necesario tránsito del Estado de Derecho, que hoy gozamos, al Estado de Justicia, intrínsecamente más igualitario y garante de una situación general tolerable en razón de ser más digna para todos, exigiendo meditar profundamente -entre otros aspectos- en la necesidad de adecuar el proceso de desarrollo de los recursos humanos para la atención de la salud a la realidad del medio (cfme.: MORELLO, ob.cit., págs. 80, 96, 97).-

                         En ese contexto no resulta razonablemente posible negar, sin hipocresías, la acabada satisfacción del principio de justicia llevando a cabo la intervención quirúrgica solicitada.-

               X.- De todo lo precedentemente expuesto no queda sino concluir que, en concordancia con ello, la sentencia apelada se muestra ajustada a derecho, deviniendo improcedentes los recursos de apelación interpuestos en su contra por las accionadas.-

               Doy, por tanto, respuesta negativa al planteo formulado en esta segunda cuestión, propiciando el rechazo de los recursos de apelación deducidos en autos contra la sentencia de fs. 84/98 que, en consecuencia, corresponde confirmar en todas sus partes.-

               Así voto.-

               A la misma cuestión propuesta, el señor Vocal, Dr. Chiara Díaz, dijo:

               I- Comparto los sólidos argumentos y las conclusiones vertidas por el preopinante sobre un tema que, como él mismo lo pone de resalto, ofrece una multiplicidad de facetas en sus proyecciones y para el análisis.-

                    Debido a ello, y no obstante ser completo y acertado el voto del Dr.Carubia, me permitiré realizar algunas observaciones complementarias sobre el tema en discusión.-

               II- Ha quedado a mi juicio demostrado cabalmente a través de lo expuesto por el Médico Clínico y el Cardiólogo del Centro de Salud "Selig Goldín", Dr.León O.Montaldo (cfr.fs.23 y 24), corroborado por el diagnóstico del Sr. Médico de Tribunales, Dr.Luis Moyano (ver fs.25/26), y las propias manifestaciones de Norma Beatríz Escobue para formar su historia clínica, ante la Defensoría de Pobres actuante y el Sr.Juez Correccional, que la misma presenta con motivo de sus embarazos un cuadro de hipertensión arterial agudo, con Diabetes Mellitus y Asma bronquial, habiéndosele producido ya un accidente neurológico debido a un desborde de hipertensión, el cual le ha dejado una secuela física braquial notoria a la observación directa.-

               Además, se acreditó que durante los múltiples y sucesivos embarazos que ha tenido en los últimos diez años sufrió crisis hipertensivas prolongadas, las cuales han puesto y ponen en riesgo su vida y la del feto, siendo entonces indispensable buscar con urgencia para ella un método anticonceptivo definitivo y eficaz, porque los otros probados hasta el presente no han dado resultados eficaces, debiéndose entonces -según lo aconseja el Dr.Moyano- recurrir a un procedimiento como el de la ligadura de las trompas de Falopio, para cuya aplicación la paciente ha prestado su consentimiento expreso y reiterado, contando con la debida información proporcionada -entre otros medios a su alcance- por el Sr.Juez Correccional y por su asistencia a toda la audiencia oral de casación.-

               Destaco a esta altura que Norma Beatríz Escobué es una mujer de 26 años, que tiene seis hijos y otro a punto de nacer, con dos abortos espontáneos, todo ello en un lapso de 10 años a la fecha (ver historia clínica del Hospital "San Roque"), la cual evidentemente no dispone de medios económicos para atenderse en una clínica privada o por un médico particular, con dificultades para el sustento -su compañero aporta como albañil $ 300 mmensuales- y vivienda humilde compuesta de una cocina, un dormitorio y un baño, que ya no le permite alojar a los tres hijos mayores, manifestando terror de quedar nuevamente embarazada  (cfr.informe psico-social de la Psicóloga Rina Azcárate y de la Licenciada Marisa Paira, a fs.21/22 vta.).-

               No hay razón para quitarle credibilidad a todas esas manifestaciones coincidentes y a los elementos de ponderación reunidos, pero si alguna duda hubiera al respecto entiendo que la misma debe inclinarse en favor de la realización del acto quirúrgico apetecido y en el momento propuesto, porque de lo contrario se corre el riesgo -muy bien puesto de manifiesto por la Sra.Defensora, Dra.Mestres- que la misma no se concrete y la mujer quede embarazada en un futuro cercano, produciéndose su muerte o la del feto como secuela directa de las dolencias y transtornos que en ese estado la aquejan.-

               III- Dentro de tal contexto, la Escobué pretendió hacer realidad al consentimiento prestado respecto del método anticonceptivo aconsejado, para lo cual concurrió al Hospital Materno-infantil "San Roque", siéndole allí negada la asistencia técnica, a pesar de dejarse constancia expresa de que podían brindársela, por ser ello "contrario a la moral corriente", según así lo afirmó el Director de dicho nosocomio en nota dirigida a la Sra. Defensora de Pobres y Menores N°3, Dra. Mestres (ver fs.27).-

               Esto es, queda comprobado dentro de ese contexto que un organismo estatal a través de un funcionario competente se negó a brindarle a una ciudadana la asistencia técnica indispensable para preservar su vida, la tranquilidad de su familia y el derecho humano básico a gozar de una salud física y psíquica normal, que abarque inclusive lo relativo al disfrute de la sexualidad sin ese temor traumatizante de quedar por ello nuevamente embarazada y de sufrir los peligros consecuentes para ella y su feto.-

               Tal actitud, se dice a fs.27, está justificada por ser la ligadura de las trompas "contrario a la moral corriente", lo cual trasunta una forma autoritaria de pretender establecer criterios personales como válidos y extensibles al término medio de la ciudadanía, siendo ésto imposible de cuantificar, amén de ser claramente contrapuesto a la verdad porque es de público y notorio conocimiento que el mismo se utiliza habitualmente en diversos niveles con disponibilidad económica en nuestra sociedad y es aplicado sin mayores exigencias éticas o de justificación de ser ello una necesidad imprescindible y exclusiva por los médicos en sus consultorios privados.-

               De ahí que corresponda advertir sobre lo insólito y afrentoso para el principio de igualdad republicana  que implica tratar de entronizar una regla moral diferente respecto de las conductas en el ámbito del hospital público de la que impera en las clínicas privadas donde se asisten quienes tienen medios para pagar los aranceles médicos.-

               Siendo así, la denegación de Hospital "San Roque" es manifiesta y evidentemente ilegítima en los términos establecidos en los arts. 1 y 2 de la Ley N°8369/90, justificando la procedencia de la acción de amparo intentada.-

               IV- Adviértase en ese orden de ideas que las citas realizadas por el recurrente en abono de su pretensión impugnativa de los arts.3°  de la Ley N°3.818 y 20 inciso 18 de la Ley N°17.132 -más allá que el ámbito de aplicación de esta última no abarque a la Provincia de Entre Ríos- son inaplicables al sub exámine, porque en este proceso se trata precisamente de salvaguardar la salud o la vida de la amparista a través del acto médico que solicitó oportunamente, siendo ella su causa y razón porque los tratamientos anticonceptivos anteriores no fueron efectivos y tampoco nadie ha aconsejado la aplicación de otros alternativos con la misma eficacia que la ligadura tubaria de las trompas de Falopio.-

               V- No se trata entonces de pretender sustituir judicialmente aquí el criterio médico especializado para adoptar o no determinado tratamiento y decisión quirúrgica, sino precisamente de poner en práctica lo aconsejado por los facultativos del Centro de Salud "Selig Goldín" y el propio Médico Forense, Dr. Moyano, en relación a una paciente ubicada en una situación límite.-

               VI- Tampoco hay en ello el afán de entronizar un precedente que permita en el futuro a cualquier persona recurrir a las autoridades administrativas del Estado para pedirle, basado en aspiraciones estéticas o simplemente hedonísticas, que le modifiquen el rostro o le amputen los órganos sexuales, por ejemplo, sino de lograr en esta causa y conforme a sus constancias la aplicación de un método preventivo para la salud, que tiene inclusive reconocimiento en el nomeclador de las obras sociales y ha sido aconsejado  por argumentos razonables por distintos facultativos que atendieron a la paciente, siendo negado por un funcionario estatal de manera autoritaria y con invovación de un criterio moral indefinido.-

               VII- Por consecuencia, no existe limitación alguna para decidir al respecto en este proceso especial de amparo, sin que sea necesario mayor debate para una cuestión que ha quedado claramente delimitada en los término controvertidos desde la instancia de grado y aquí cuenta con suficientes elementos de juicio.-

               VIII- Por otra parte, como bien lo señala el Dr. Carubia, dicho acto quirúrgico no es absolutamente mutilante ni esterilizante, porque no se trata de amputar las trompas, sino de atarlas, lo cual implica poder en el futuro volver a restituirlas mediante canalización a su función normal, que en un gran porcentaje le permitirá otra vez engendrar hijos, si es que el día de mañana la Escobué y su compañero deciden una planificación familiar diferente a la adoptada en los actuales momentos, para lo cual son obviamente soberanos.-

               De cualquier modo, aunque ello no fuera factible respecto de la actora, le quedaría siempre la capacidad de ser nuevamente madre a través de la fecundación asistida.-

               IX- Creo entonces que los funcionarios estatales, la corporación profesional o quien quiera arrogarse paternalísticamente la representación de la sociedad,  no pueden exigir a Norma Beatríz Escobué -madre de 6 hijos y próxima a tener el séptimo, sin vivienda adecuada y con sólo $ 300 mensuales para mantener su prole- que la misma afronte los próximos años de su vida sexual con la espada de Damocles de quedar nuevamente embarazada, soportando los peligros consecuentes para su vida y la de su feto, para satisfacer una supuesta moral media que en verdad iría contra la naturaleza de las cosas y la realidad de los acontecimientos de la vida cotidiana actual.-

               X- Por lo tanto, estoy persuadido que la accionante tiene derecho en este caso a exigirle al Estado se sirva prestarle la asistencia técnica indispensable que está a su alcance a fin de preservar la vida y la tranquilidad de su familia, como podría serlo con una clínica o un médico privado si contara con los medios económicos necesarios.-

               Tal fin es valioso y está jurídicamente protegido por la Constitución Nacional (Preámbulo y arts.5, 11 y 75 inciso 22) y por los Tratados Internacionales a los cuales la Argentina se ha obligado como Estado soberano (por ejemplo, art.12 de la Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer y la declaración efectuada por Ley N°23.849, art.2°, respecto de la Convención sobre los Derechos del Niño), para cuya consecución el método anticonceptivo de atadura tubaria de las trompas resulta adecuado a las características singulares de su situación personal.-

               XI- Por último, no cabe admitir como impedimento, según lo sugirió la representación de la Fiscalía de Estado, que se incurra en una responsabilidad civil que genere obligación de reparar para el Gobierno Provincial en virtud del próximo acto quirúrgico a ejecutar en la mujer con motivo de su inminente parto, porque se ha asegurado que el Hospital "San Roque" está en condiciones de producirlo normalmente dentro de los requisitos impuestos por la Lex Artis, no habiendo entonces diferencia alguna con la realización de cualquier otra prestación médica brindada dentro del ámbito de dicha institución.-

               XII- En conclusión, por todos los argumentos vertidos en los parágrafos precedentes y en consonancia con los fundamentos de la postura del Dr. Carubia, me adhiero a su propuesta de rechazar los recursos de apelación deducidos en contra de la sentencia de fs.84/98.-

               Así voto.-

               A la tercera cuestión planteada, el señor Vocal, Dr. Carubia, dijo:

               En atención al modo en que han quedado resueltas las cuestiones anteriores y no advirtiéndose la presencia de causa suficiente para apartarse de lo indicado por el principio general establecido en el art. 20º de la Ley Nº 8369, corresponde imponer las costas de la Alzada a las recurrentes vencidas.-

               Así voto.-

               A la misma cuestión propuesta, el señor Vocal, Dr. Chiara Díaz, dijo que adhiere al voto que antecede por análogas consideraciones.

               A su turno, el señor Vocal, Dr. Carlín, a las tres cuestiones propuestas expresó:

               Con una antelación de cinco horas y quince minutos al momento determinado en el veredicto para la lectura de los considerandos de esta sentencia de Sala he recibido el expediente respectivo, en el que se encuentra glosada la totalidad de la prueba que debo ponderar en su integridad, confrontarla con bibliografía médica y merituarla en eventual coincidencia o discrepancia con la efectuada en los votos precedentes.

               No obstante mi ferviente deseo de dar opinión en el sub judice, resulta materialmente imposible en tan escaso lapso de tiempo la realización del examen y evaluación de las piezas reunidas con la seriedad que el caso impone.-

               Por ello, como Presidente del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de E.Ríos -al mediar coincidencia entre los magistrados de primer y segundo orden en las tres cuestiones propuestas- hago uso del derecho que me confiere el art. 33, 2ª parte in fine, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y me abstengo de votar.-

               Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente sentencia:

                       DANIEL O. CARUBIA

                     CARLOS A. CHIARA DIAZ                               

                       MIGUEL A. CARLIN

 

S E N T E N C I A :

                               PARANA, 9 de diciembre de 1996.-

Y VISTO:

               Por los fundamentos del Acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

                    1º) DECLARAR que no existen nulidades.-

                    2º)  RECHAZAR los recursos articulados a fs.106/107 por las demandadas, contra la sentencia de fs.84/98 la que, en consecuencia, se confirma.-

                    3º) IMPONER las costas a las accionadas recurrentes.-

                    4º) FIJAR la audiencia del día de la fecha - 9 de diciembre de 1996- a las 18:00 horas, a los fines de la lectura íntegra de los fundamentos de esta sentencia.-

                         Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, bajen con atenta nota de Secretaría.-

 DANIEL O. CARUBIA       CARLOS A. CHIARA DIAZ        MIGUEL A. CARLIN

Ante mí: Stella Maris Bolzán de Ippolito -Secretaria-    ES COPIA

 

 PROVINCIA DE MENDOZA: caso Doña, ligadura a cargo de la Obra Social.

 

En Mendoza a los veinte días del mes de marzo del año dos mil, los señores Jueces de la Excma.Tercera Cámara en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar en definitiva los autos Nº 110.417/25248, caratulados: "DOÑA MONICA ALEJANDRA c/ O.S.E.P. p/ ACCIÓN DE AMPARO", originarios del Décimo Tercer Juzgado en lo Civil Comercial y Minas venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.119/122 y fundado en el mismo acto por la parte actora contra la sentencia de fs. 111/112.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó el traslado a la demandada apelada art. 33 ley 6504/97 -v. fs. 31- recibiendo contestación de la parte demandada a fs. 133/134, quedando los autos en estado de dictar sentencia a fs.210.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. GARRIGOS, STAIB y BARRERA.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts.160 de la Constitución provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:  

PRIMERA CUESTION:  Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTION:  En caso de no serlo que solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. GARRIGOS DIJO:

La sentencia de fs. 111/112 ha sido apelada por la actora a fs. 119, quien pide se admita la acción de amparo intentada.

Le agravia que el Sr. Juez de primera instancia no haya aceptado la acción por entender que no aparece la evidencia y actualidad ni inminencia del mal.

Expresa que el acto médico requerido es en prevención de la salud que esta en riesgo, la vida de una mujer embarazada y del hijo por nacer y el desamparo en el que pueden quedar los otros hijos del matrimonio.

Refiere que de las constancias obrantes en autos surge claramente la evolución de la paciente y que la demandada en su responde dice que no se opone a la intervención si la misma fuera avalada por una certificación médica que ordenara tal acto con diagnostico suficiente o si lo fuera por una orden judicial.

Señala que en el caso se cumplen los requisitos legales y que con la prueba ofrecida se acreditan los mismos.

A fs. 133/134 contesta la apelada y a fs. 138 hace lo mismo el Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 139/141 se disponen diversas medidas de prueba.

En el análisis de tema traído a estudio del Tribunal se advierte que a fs. 31/38 se presenta la Sra. Mónica Alejandra Doña promoviendo acción de amparo tendiente a obtener la tutela jurisdiccional de su derecho constitucional a la salud.

Señala la actora que en la actualidad tiene cuatro hijos y destaca los distintos problemas de orden médico que afectaron su salud: suba de presión arterial, varices que se agravan con cada embarazo y no haber tenido resultado el uso de otros anticonceptivos.

Por ello es que solicita la ligadura de trompas u otra acción terapéutica aconsejable.

En su responde de fs. 92/95 la demandada no se opone a los solicitado, y solo requiere un diagnostico médico que aconseje la practica.

Mediante los certificados de fs. 22/25 se acredita el nacimiento de los hijos de la compareciente, -cuatro- al que debe agregarse el nacido en el año en curso -v. fs. 168-.

A fs. 40 glosa escrito por el cual el cónyuge de la presentante presta su consentimiento.

Que con la historia clínica que se agrega a fs. 45/91 pero especialmente con las pericias médicas rendidas en autos se acreditan los dichos de la actora.

Del informe médico de fs. 166/167 emerge que la actora ha presentado en varios embarazos problemas graves de hipertensión arterial. Incluso después del último se encuentra con medicación.

También presenta patología varicosa severa, planteándose un riesgo severo en caso de futuro embarazo sea por agravamiento de las patologías mencionadas o por aparición de complicaciones (accidente cerebrovascular- insuficiencia renal, tromboembolismos, etc) relacionados con los mismos.

Concluye este perito: "Teniendo en cuenta todo lo antes dicho sería aconsejable la adopción de un método anticonceptivo con un alto porcentaje de seguridad y que no represente un riesgo para la patologías ya existentes. La ligadura de las Trompas de Falopio, cumpliría con éstas condiciones, si bien hay que tener en cuenta que la misma debe ser realizada por métodos quirúrgicos (Laparoscópicos, Laparotómico o por vía vaginal) que por sí llevan aparejados un riesgo que la paciente deberá conocer y consentir.

Por todo lo analizado es opinión del perito que en esta paciente estaría indicada la realización de una ligadura tubaria, siempre que los médicos de la Institución que la asisten, y el departamento de planificación familiar del mismo, no consideren adecuada la aplicación de otros métodos que puedan ofrecer a la paciente un alto porcentaje de éxito y una no afectación de las patologías ya existentes".

Continúa el Sr. Perito: "Deberá también la institución asistencial hacer conocer a la paciente que ningún procedimiento quirúrgico está exento de riesgo, a pesar de que todo se realice dentro de las normas de la buena praxis médica y que en el caso de la técnica propuesta en cuestión existen muy bajos porcentajes de fracasos y además que actualmente a través de microcirugía pueden las trompas ser recanalizadas".

A su turno el perito médico psiquiatra ha informado a fs. 168 que la actora tiene una clara conciencia y conocimiento del significado de la operación de ligadura de trompas de Falopio que ella misma solicita. Las posibilidades de sentimientos de frustración o castración, posterior a la operación son mínimas, ya que arguye, con razonamientos claros, concretos, comprensibles y explicables del porqué de su necesidad de poseer con un método seguro de control de natalidad. Se le explica durante el examen psiquiátrico que con el tiempo es posible que por múltiples razones pueda querer quedar nuevamente embarazada y que con este método de ligadura de trompas ello no va a ser posible. Al respecto contesta con una serie de argumentos coherentes por lo cual necesita se le aplique tal operación. Se puede concluir que actualmente está absolutamente lúcida y sin trastornos emocionales como para comprender con toda su magnitud lo que significa la operación que pretende se le efectúe".

Sigue reafirmando el Perito: "En lo referente al segundo punto a periciar que en principio, no es esperable que aparezca ninguna reacción indeseable secundaria a tal operación. En primer lugar porque en general no ocurre en la inmensa mayoría de las mujeres que se la practican y en este caso en particular porque la causante lo solicita como una medida para aliviar su tensión interior, su preocupación y miedo por tener otro hijo con apnea del sueño y porque argumenta que ya tiene 5 hijos y no le es posible criar un número mayor de hijos. Por lo tanto las posibilidades de secuelas psiquiátricas son mínimas, pero siempre es posible que aparezca algún cuadro reactivo, no es posible garantizar que con el tiempo no tenga alguna reacción vivencial anormal. En realidad es parte del riesgo propio de vivir en tomar este tipo de decisiones y debe asumirlo como tal, en el sentido de que si le ocurre algo ha sido un acto deliberado realizado por ella y en concordancia con su esposo y no deben responsabilizar a terceros (médicos) de lo que pueda suceder".

En consecuencia el consentimiento informado, libre y esclarecido de la amparista respecto de la prestación médica impetrada (regla derivada del principio de autonomía del paciente), expresamente recepcionado en nuestro ordenamiento jurídico (ver Morello Augusto Mário, "Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías jurídiccionales", Ed. Platense, La Plata, 1998, p. 89), surge de concordantes constancias del proceso, en particular de las precisas y fundadas pericias médicas.

En ese orden de ideas coincido con el ilustrado y claro fallo del Dr. Pedro F. Hooft pub. en J.A. 21-07-99 p. 20 quien señala:  "muy  autorizada doctrina ha sostenido que "la efectividad de las técnicas (acciones y remedios) y de los resultados es la meta que en estas horas finiseculares signa la eficiencia en concreto de la actividad jurisdiccional, propósito notorio que cobra novedosa presencia como exigencia perentoria del estado de derecho" (ver Morello, Augusto Mário, "Constitución ob. cit. p. 11).

"Sentado ello, cabe también destacar, en coincidencia con dicho precedente que la acción de amparo (reglada en el art. 43 CN {1}, texto según reforma de 1994 y como procedimiento o vía de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales (Morello Augusto Mário, "La primera sentencia de amparo a la luz de la Constitución reformada..." JA 1994-IV-673; ver en el mismo sentido Palacio, Lino Enrique, "La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994, en LL 1995-D-1237; Carattini, Marcelo, "El amparo en las reformas...", LL 1995-A-877; Rivas, Adolfo, "Pautas para el nuevo amparo constitucional", en ED 163-702, y Gordillo, Agustín, "Un día en la justicia: los amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22 CN.", Suplemento LL 1995-E-988; Morello, Augusto Mário, "Posibilidades y límites del amparo en ED del 22/11/95; del mismo autor, "Estudios de Derecho Procesal" Ed. Platense, 1998, t. 1, cap XXIII, p. 267 y ss.)".

"De este modo el amparo, especialmente a partir de la reforma de 1994, es garantía constitucional, y es por ello que toda hermenéutica ha de tener como norte el sentido protector de dicha garantía, a través de una interpretación previsora que deberá asignar al amparo el más alto alcance posible, con miras a la efectiva protección de los derechos fundamentales en crisis (Rivas, Adolfo A., "El amparo e intervención de terceros", en JA 1997-IV-76; Tinant, Luis Eduardo, "El torno a la justificación de la decisión judicial", en LL 1997-E-1395)".

"En sentido coincidente la más autorizada doctrina ha puesto de manifiesto que las normas de la Constitución     no son retóricas ni declamación fraseológica, sino derecho de la constitución con fuerza normativa (Bidart Campos, Germán J. "El derecho de la Constitución y su fuerza normativa", Ed. Ediar, Bs. As., 1995; del mismo autor, nota en LL 1997-B-227, titulada "El derecho a la salud y el amparo", p. 48 y ss.

En el preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) se afirma que "el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica...". Esta filosofía reafirmada por la OMS en numerosos documentos posteriores ha gravitado en las modernas democracias constitucionales, razón por la cual en un estado social y democrático de derecho, ha tomado consistencia "un principio moral, la consideración de que la salud es un valor en sí, perseguible y alcanzable en función de crecimiento humano, conectable pero no subordinable a interés interno...y ha tomado fuerza una esperanza, asociada a un objetivo jurídico-político: el derecho a la salud" (Berligner, Giovanni, "Etica de la salud", Ed. Lugar, Consejo de Médicos de la Pcia. de Córdoba, 1996, p. 31; véase asimismo Gracia, Diego, "Profesión médica, investigación de justicia sanitaria"; Estudios de Bioética n. 4, Ed. Buho, Bogotá, Colombia, 1998, p. 151 y ss.; Gafo, Javier -Universidad Pontificia Comillas- "Los principios de justicia y solidaridad en bioética", en Cuadernos del Programa Regional de Bioética, Organización Panamericana de la Salud, n. 6, 1998, ps. 11/57; Macksinson, Gladys, "Derecho a la salud", AAVV, Instituto Gioja, Facultad de Derecho, UBA, 1995, P. 161; Bidart Campos, Germán J., "Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ed. Ediar, Bs. As., 1995, t. III, p. 527 y ss., y demás referencias bibliográficas consignadas en el considerando primero de la causa "A.K. s/amparo", sentencia del Juzgado mencionado del 5/7/97, publicada en JA 1998-IV-298, con notas de José A. Mainetti; Eduardo L. Tinant, ps. 305 y 307)".

"Si bien es cierto que la ley 17.132 que regula en el orden nacional las profesiones médicas, establece en principio la prohibición para la práctica de las intervenciones quirúrgicas que implican esterilización, no lo es menos que se exceptúan los casos en que exista una clara indicación terapéutica".

 

"La cuestión consiste aquí en interpretar, con un criterio atento a los valores humanos en juego, el concepto mismo de "indicación terapéutica" que a veces ha sido tomado en su acepción puramente literal y restrictiva, y por lo tanto referido única y exclusivamente a aquellas acciones terapéuticas a realizar sobre los propios órganos reproductores (por ejemplo extirpar los mismos cuando se encuentran afectados por un tumor). Sin embargo se ha tenido oportunidad de resolver en diversas ocasiones, y a partir de los criterios sentados en la causa M.L.A.D.A. sent. del 12/8/91 (publicadas, entre otras, en ED 145-441, con nota aprobatoria de Germán Bidart Campos, "la tutela médica del estado providente de la privacidad matrimonial"; en LL 1991-E-565, con nota de Susana Albanese, "La autorización judicial para una intervención quirúrgica frente a una situación límite"; asimismo en JA 1992-IV-515; Doctrina penal, Ed. lus, t. II, mayo 1993, "Derecho Constitucional a la salud"), que la indicación terapéutica ha de ser interpretada en un sentido amplio e incluso con finalidad preventiva, comprensivo del concepto de vida de la persona concerniente, y de su salud interpretada conforme a la ya clásica definición de la OMS en el sentido de equilibrio físico-psíquico y emocional. En sentido coincidente se ha sostenido que la finalidad terapéutica puede referirse tanto a la salud física como a la salud mental de la persona involucrada (Del voto del Dr. Edgardo Fernández Sabaté, C. Fam. y Suc. Tucumán, publicado en LL 1983-C-501). (Sent. de ese Juzgado, causa 45.902, "C.J. s/acción de amparo", publicada en Rev. Quirón, Fundación Mainetti, La Plata, vot. 28, n. 2, 1997, p. 48 y ss. con nota aprobatoria de Ignacio Maglio, "Bioética y Derecho:buena praxis judicial")".

Por otra parte, la norma prohibitiva referida a esterilizaciones en sujetos humanos contenida en el art. 20 inc. 18 ley 17.132, deberá ser interpretada en cada situación concreta a la luz de normas, valores y principios constitucionales (respecto de la importancia de la interpretación armónica de principios, valores y normas constitucionales, ver Germán J. Bidart Campos, "Casos de derechos humanos", Ed. Ediar, Bs As., 1997). Ello sin olvidar que "...en una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, en la medida en que no perjudique a terceros, ni afecte el bien común; la intimidad y privacidad (el right of privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad...", Bidart Campos, Germán J. y Herrendeorf, Daniel H., "Principios, Derechos Humanos y garantías", Ed. Ediar, Bs. As., 1991, p. 169 y ss.; Sagüés, Néstor Pedro, "Dignidad de la persona e ideología constitucional", JA 1994-IV-904. Ver ED del 11/12/95, con nota de Germán J. Bidart Campos, "La salud propia, las conductas autorreferentes, y el plexo de derechos en el sistema democrático".

Desde una perspectiva ético-jurídica y bioética, el derecho a la procreación ha de encuadrarse en el de una "procreación responsable" (asumida en el caso por la amparista y su pareja), en el contexto de una ética de la responsabilidad, y con una apelación a la libertad de conciencia de las personas directamente involucradas, en orden a lo que también se ha denominado el respeto a las condiciones humanas de la procreación", conforme a las cuales, en determinadas circunstancias "el derecho de tener un hijo se transforma en un deber de no tenerlos" (conf. Vidal Marciano -Universidad Pontificia de Comillas-, "Bioética, estudios de bioética racional", Ed. Tecnos, Madrid, 1989, p. 89 y ss.; Schotsmans, Paul-Universidad Católica de Lovaina-, "En de mens Schiep de Mens", p. 166 y ss., Medische Revolutie en Ethiek ("Y el hombre creó al hombre"-revolución médica y ética), Ed. Pelckman, Países Bajos, 1988; Herman Nys-Universidad Católica de Lovaina-, "Geneeskunde Recht en medisch handelen", p. 170 y ss., Ed. Algemen practische Rechtsverzameling, Bruselas, 1991, I. D. De Beaufort, H.H. Dupuis (redacite) Handboek Gerzondheidsethiek, p. 348; sentencia de ese Juzgado en la causa "N.M.H. s/amparo", publicada en DJ Bs. As. del 10/7/97, p. 685 y ss)".

Además en el orden local existe la ley 6433 pub. B.O. 25-11-96 que consagra en su art. 1 el derecho de toda persona a mantener y restituir su salud y en el art. 2 inc. c) a prevenir embarazos no deseados y/o en situaciones de riesgo, autorizando a utilizar para ello métodos anticonceptivos de carácter transitorio  y reversible -v. art. 5-.

En el subexamen de los informes de fs. 167 y 172 emerge que el procedimiento solicitado por la actora  -ligadura de trompas- es reversible; que únicamente se adoptaría por los médicos de la Institución demandada siempre que no consideren adecuada la aplicación de otros métodos que puedan ofrecer a la paciente un alto porcentaje de éxito y una no afectación de las patologías existentes y probadas en autos (art. 13 Decreto 2010/98).

Siguiendo en su discurso al Dr. Hooft dice: "Lo que ciertamente sí generan preocupación y reparos desde la perspectiva bioética, además de resultar absolutamente incompatible con una concepción personalista del derecho , en el contexto de una democracia constitucional, son las políticas compulsivas de esterilización de seres humanos -como política poblacional-, situación que en modo alguno puede equipararse a la cuestión aquí suscitada.

"No obstante, no existe un deber jurídico en orden a la procreación, de manera tal que todo lo atinente a la voluntad procreacional pertenece al ámbito de las decisiones íntimas de la pareja, dentro del ámbito de reserva amparado por el art. 19 CN.

Si bien entonces podría sostenerse que una decisión libremente adoptada, vgr. por la mujer en el sentido de solicitar una ligadura tubaria bilateral a fin de evitar con certeza embarazos no deseados constituye una conducta autorreferente, propia de su ámbito de autonomía personal (art. 19 CN.), ello no importa por sí un deber en cuanto a la prestación médica correspondiente a cargo de un hospital público, ya que los establecimientos hospitalarios deben de adecuar su funcionamiento a las políticas de salud y a las prioridades razonablementes establecidas en cuanto a las prestaciones sanitarias; todo lo cual hace al denominado "principio de justicia" en la asignación de recursos de salud y a la determinación  a las prioridades en atención sanitaria".

"En ese orden, en principio bioético de autonomía (en el sentido de respeto a las personas y a su autodeterminación), debe ser armonizado, siempre en la medida de la posible, con el principio de beneficencia-no maleficencia, caro a la tradición médica hipocrática, que procura el mayor beneficio para el paciente, su "mejor interés", sin ocasionarles daño (primun non nocere), sopesando con el principio de justicia el que ya se hiciera referencia. Ello no implica desconocer la existencia de eventuales conflictos de valores y de derechos, en lo que resulte inevitable jerarquizar alguno de los principios, valores o derechos en crisis en detrimentos de otros (conforme al método de las compensaciones: ver Nestor P. Sagüés, "Metodología para la enseñanza de los derechos humanos", LL 1995-C-920), sopesando cuidadosamente todas las circunstancias particulares de cada caso".

"Sin embargo, existe el deber de esa misma institución de salud de brindar la prestación médica correspondiente frente a una situación concreta en la que concurre una serie razonable indicación terapéutica -interpretada por los alcances establecidos en la presente sentencia-, a lo que cabe añadir que en situaciones análogas al caso bajo examen la decisión judicial adquiere además el carácter de una acción declarativa de certeza en cuanto a la existencia en concreto a un derecho constitucional a la atención de la salud, y al consiguiente derecho de requerir la adecuada prestación médica, como terapia límite con finalidad terapéutica-preventiva".

"En el caso bajo examen, ante los riesgos ciertos que en un futuro embarazo de la amparista podrían significar para su integridad psicofísica, inclusive, para su vida, procede encuadrar la prestación médica impetrada (ligadura tubaria bilateral), en el concepto de una verdadera terapia límite (Eduardo Luis Tinant, nota a fallo de ese Juzgado titulada "Bioamparo, terápia límite y dialógica", en LL Bs. As. n. 3, abril 1998), intervención médica que por ende encuadra dentro del criterio de la "indicación terapéutica" a la que se refiere la ley 17.132 en sus art. 20 inc. 18 y 19 inc. 3, indicación que en el caso adquiere un carácter preventivo y ley provincial Nº 6433.

"Por lo demás tal como se resolviera en la causa 34.732 "A. M. L. s/presentación" (fallo citado), y trabajo del Dr. Hooft en el libro "Los derechos individuales ante el interés general", cap. IV, "Derecho a la salud, derecho a la integridad física y derecho a la intimidad", Ed. Abaco, de Rodolfo Depalma, coordinador Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Bs. As., 1998, p. 127 y ss.; el trámite de la autorización judicial, si bien no prevista expresamente para el caso bajo juzgamiento, no es ajena a la sistemática de la ley 17.132 desde el momento en que está contemplada, vgr. para el caso de cambio de sexo (ver sentencia en causa "M.M.A. s/amparo" publicada en JA 1998-III-339, con nota probatoria de Carlos Fernandez Sessarego titulada "Una excelente sentencia sobre un caso de intersexualidad", p. 15 y ss.)".

"A pesar de la inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la salud, su reconocimiento y protección surgen de varias disposiciones de la constitución reformada, en particular el art. 41 (referencia al derecho "a un ambiente sano equilibrado, apto para el desarrollo humano"), el art. 42, que en materia del reconocimiento y protección del derecho de consumidores y usuarios, mencionan expresamente la "protección de su salud", a la vez que de disposiciones del art. 75 de la misma constitución federal que en su inciso 19 se refiere a políticas conducentes al "desarrollo humano", la referencia en el inciso 23 a "medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de trato y pleno goce de ejercicios reconocidos..." tanto por la constitución como por tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular a situación de los niños, mujeres y ancianos con discapacidad, norma que se complementa con las previsiones del último párrafo del mismo art. 75 numeral 23 en cuanto prevé un régimen de seguridad social e integral tanto del niño como de la mujer embarazada, y del esta última durante el embarazo y tiempo de lactancia, protección que claramente incluye por cierto el derecho a la atención y preservación de la vida y la de la salud (véase al respecto, Germán J. Bidart Campos, "El derecho a la salud y al amparo", en LL 1997-B-297)".             

En ese sentido en nuestra provincia está prevista la participación de OSEP en el desarrollo del Programa Provincial de  Salud Reproductiva -v. art. 5 del dec. 2018/98-.

También con la prueba rendida en la causa -v. expte. n° 109.042 "Doña Monica Alejandra c/Dccion. Gral de Escuelas p/Amparo" y 12.906/6 "Rodríguez Doña Juan Pablo -proc. atip" se ha acreditado la angustiante situación económica del matrimonio y sus hijos, lo que avala también la adopción de esta medida.

No habiendo decidido así la sentencia de primera instancia voto por la negativa.

Sobre la misma cuestión, por sus fundamentos los Dres. Staib y Barrera, adhieren al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR.GARRIGOS DIJO:

Corresponde revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia hacer lugar a la acción de amparo concediendo la autorización solicitada y disponer se le practique a la actora MONICA ALEJANDRA DOÑA, de datos personales mencionados en autos y por intermedio de OSEP una ligadura de las trompas de falopio u otra acción terapéutica aconsejable conforme lo establecido en los considerandos de esta sentencia y los conocimientos especiales del médico interviniente.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, por sus fundamentos los Dres. Staib y Barrera, adhieren al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTION EL DR. GARRIGOS DIJO:

Las costas de primera y segunda instancia deben imponerse en el orden causado -art. 36 inc. V del C.P.C.-.

Ello debido a que la demandada no se opuso terminantemente a la acción, sino  que supeditó la misma a los dictámenes médicos y  autorización  judicial, lo que llevó a este Tribunal a disponer de oficio la prueba necesaria.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, por sus fundamentos los Dres. Staib y Barrera, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 20 de marzo de 2000

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I) Revocar la sentencia de fs. 111/112 y en su lugar, admitir la acción  de amparo  promovida a fs. 31/38 por la Sra. MONICA ALEJANDRA DOÑA, de  datos personales constantes en autos y en consecuencia concederle la autorización  solicitada  y  disponer que  por intermedio de OSEP se  le  practique  una ligadura de las trompas de falopio u otra acción terapéutica aconsejable  conforme lo establecido  en  los  considerandos  de  esta  sentencia y los conocimientos especiales del médico interviniente.

  II) Imponer las costas de primera y segunda instancia en el orden causado.

III) Regular los honorarios de primera  instancia al Dr. OSVALDO  PEREZ en la  suma  de PESOS  QUINIENTOS  ($ 500,00) (Art. 10 ley 3641/1304).

IV) Regular los  honorarios de  segunda  instancia a los  profesionales: OSVALDO  PEREZ en la suma de PESOS TRESCIENTOS  ($ 300,00)  y  a MARÍA LUZ  C. de NANCLARES en la suma de PESOS CINCUENTA ($ 50,00) (Arts. 10 y 15 ley 3641/1304).

Notifíquese y bajen.-

c.e.s.

PROVINCIA DE RIO NEGRO: pedido colectivo. Caso Chávez.

 

PUBLICADO POR DIARIO LOCAL:

 

-2000: Fallo en favor del ligamiento de trompas

LA JUEZA CONSIDERÓ QUE SE TRATA DE UNA "ACCIÓN PRIVADA" QUE NO PERJUDICA A UN TERCERO NI OFENDE LA MORAL.

 

Veinte mujeres de la ciudad rionegrina de Villa Regina podrán someterse a la cirugía contraceptiva de ligadura de trompas de Falopio en un hospital público, según una resolución de la Justicia provincial.

La ligadura de trompas de Falopio es un procedimiento quirúrgico que impide la fertilización.

Las mujeres presentaron un recurso de amparo en el que solicitaban autorización para someterse a la cirugía. Son madres de muchos hijos: entre todas tienen 128. Las operaciones de las veinte mujeres se realizarían dentro de los próximos quince días.

La jueza María Evelina García, de General Roca, fue quien autorizó estos procedimientos y fundamentó su decisión en el "principio de reserva" contemplado en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Este artículo sostiene que "las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están reservadas sólo a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados".

El recurso de amparo de las mujeres fue apoyado por Mario Mas, médico ginecólogo del hospital de Villa Regina. "Es una gran satisfacción (la resolución de la Justicia); pero al mismo tiempo es una vergüenza que en pleno año 2000 tengamos que solucionar estas cosas mediante esta vía", dijo el médico.

Y agregó: "Nada de esto servirá en la provincia si no se avanza en un debate profundo sobre la planificación familiar".

Estos no son los únicos casos que llegaron a la Justicia. Ya hubo otras presentaciones similares: cuarenta mujeres de Río Negro también pidieron que se les autorice la realización del procedimiento como una práctica de salud pública. Y los pedidos se multiplican por todo el país.

En el Congreso Nacional hay un proyecto para modificar la ley de prácticas médicas y así permitir la realización de la ligadura de las trompas en los hospitales públicos, sin necesidad de que el procedimiento sea autorizado por la Justicia.

Según este proyecto, el único requisito ineludible es la necesidad del consentimiento informado: en este sentido, el médico debe poner en conocimiento de la paciente las ventajas y desventajas de este procedimiento y de otros métodos contraceptivos.

En la Legislatura de Río Negro, las diputadas de la Alianza María Inés García, Amanda Isidori y Delia Dieterle también pidieron que se incluya en la legislación de la provincia la ligadura de trompas y la vasectomía como prácticas quirúrgicas de salud pública.

Actualmente, en los hospitales públicos se lleva adelante el procedimiento únicamente con autorización judicial. Sin embargo, esta práctica se realiza sin mayores dificultades en el ámbito privado con un costo aproximado de mil pesos.

De acuerdo con los especialistas, según el procedimiento que se utilice para ligar las trompas, la mujer tendrá de un 70 a un 80 por ciento de posibilidades de volver a quedar embarazada si decide someterse a otra cirugía en la que se unen las trompas nuevamente.

Pero como en otros temas de salud reproductiva, la ligadura de trompas también es objeto de polémicas. A pesar de que la opinión científica sostiene que se trata de un procedimiento que no es irreversible, hay profesionales que la consideran una mutilación. Y algunos médicos piensan que la recuperación de la fertilidad no es posible en el ciento por ciento de los casos.

La ley nacional que se pretende modificar para permitir la ligadura de trompas prohíbe a los médicos practicar intervenciones que provoquen la esterilización del paciente, sin que exista una terapéutica determinada. Al mismo tiempo, esta legislación prohíbe realizar operaciones consideradas mutilantes sin tener la conformidad por escrito del paciente.

 Actualmente la ligadura de trompas sólo se puede llevar adelante en el caso de que un futuro embarazo ponga en peligro la vida de la paciente. Esta situación debe estar certificada por los médicos.

 

 

SENTENCIA:

 

 

 

General Roca, 21 de Septiembre de 2000.-

 

VISTO:

La presentación que antecede “CHAVES ZUNIGA JACQUELINE DEL CARMEN S/AMPARO”, expediente registrado con el número 1797 de este Juzgado Correccional 18.-

RESULTANDO:

Que con el patrocinio letrado del Dr. LUCIANO PEDRO GARRIDO se presenta la Sra. Jacqueline del Carmen Chávez Zuñiga solicitando se haga lugar a su acción de Amparo y se disponga que el Director del Hospital Area Programa de la ciudad de Villa Regina y/o el Ministerio de Salud de la provincia de Río Negro arbitren los medios necesarios a fin de que se proceda a una intervención quirúrgica, practicando la prestación de salud ligadura de Trompas de Falopio.- Consta así en el trámite iniciado.-

Como antecedentes se cuenta con la Nota cursada por la presentante al Sr. Director del Hospital Area Programa Dr. Héctor De Feo con fecha 20 de Julio del corriente año, respectivamente, solicitando se le efectúe la intervención quirúrgica antes citada y argumentando estado de salud precario, razones económicas en tanto carece de los recursos básicos para una subsistencia digna y familia numerosa compuesta por varios hijos.-

En respuesta a la precedente nota el Dr. Héctor De Feo manifiesta que la normativa legal vigente en la materia exige como requisito ineludible para hacerse efectiva la práctica de ligadura de Trompas de Falopio, la correspondiente autorización emanada del Poder Judicial, y remite a la presentante a tramitarla ante quien sea procedente.-

Se agrega en el expediente la documentación de identidad de la señora mencionada. Asimismo se acredita con la partida respectiva el matrimonio civil en el caso: Sr. Luis Eduardo Pérez  -Sra. Jacqueline del Chávez Zuñiga. Constan además las documentaciones de identidad de cada uno de los hijos de la presentante.-

Asimismo se cuenta con el informe socio-ambiental efectuado por Asistente Social en el domicilio de la señora que ha interpuesto la acción, el cual releva las circunstancias particulares expuestas inicialmente por ella, en su nota al Sr. Director del Hospital solicitando la intervención quirúrgica. Resulta entonces la ratificación de los datos consignados espontánea y claramente en forma personal, en la misma:

Sra. Jacqueline del Carmen Chávez Zuñiga: Habita con su esposo una vivienda propia que consta de cocina, tres habitaciones y bajo interno con servicios de luz, agua y gas natural, de construcción incompleta dependiente de las posibilidades económicas, el Sr. Pérez es trabajador rural, desempeña tareas en un galpón de empaque de la zona, tiene problemas de salud por lo sólo puede estar ocupado dos o tres días en el mes, aporta el único ingreso familiar, carece la familia de cobertura de obra social privada, reciben atención médica de Salud Pública, son padres de siete hijos de 15, 14, 10, 7, 5 y 3 años y 4 meses. Se concluye en que se trata de una familia de recursos económicos limitados y necesidades básicas insatisfechas, se sugiere la atención de su pedido –Lic. en Servicio Social Alicia Noemí Pizzi.-

Finalmente constan por parte del esposo de la señora presentante, la manifestación concreta de que está en conocimiento del trámite iniciado y en un todo de acuerdo con su solicitud.-

Tal, entonces, el estado del expediente en situación de resolver.-

CONSIDERANDO:

Ha sido declarada la procedencia formal de la vía de Amparo interpuesta, a la vez que la Competencia de la Suscripta para tramitarla y resolverla. Fundado ello en que la acción de Amparo prevista y considerada como recurso o procedimiento de protección fundamental, es sin duda de carácter principal y no subsidiario para asegurar y afirmar la efectiva vigencia de los derechos y garantías de rango constitucional, respecto de los que tiene directa operatividad.-

En efecto es correcta la acción aquí interpuesta tal como lo tiene previsto la Constitución de Río Negro en su art. 43, en consonancia con el art. 43 de la Constitución de la Nación. Plasmado además por reiterada jurisprudencia de nuestro Superior Tribunal de Justicia: “El Amparo es un remedio excepcional, urgentísimo, encaminado a superar una lesión insuperable por todo otro medio previsto en la legislación, con un daño para el recurrente de carácter presente o de inminencia innegable...” STJRNSP Se. 197/93 “Giménez Juan Carlos s/Amparo” (01-12-93). “El Amparo es la vía creada para todo lo referido a las restricciones que hacen a la libertada y a la dignidad del hombre, mientras que el Mandamus resulta la vía a elegir contra actos u omisiones en el plano técnico del campo en la actividad del hombre frente al Estado administrativo...” STJRNSP: Se. Nra. 47/90 “Garrido Oscar y otros...; STJRNSP: Se. N° 51/90 “Fiscal de Estado s/Queja...”. “El mecanismo de Amparo está dirigido a la protección urgente y casi instantánea de los derechos y libertades humanas –personas físicas- STJ in re “Zapata” Se.94/98. “Este Superior Tribunal de Justicia ya ha sentado que es requisito indispensable para la procedencia de esta excepcional garantía de rango constitucional –Amparo- la violación normativa notoria y fácilmente constatable del derecho invocado y la inexistencia de otras vías hábiles para resolver el conflicto” STJRNCO: Se. 41/99 “Lista Blanca B Belgrano Sudeste s/Acción de Amparo s/Apelación”.-

Debe observase además la procedencia de esta acción de Amparo ante la especie Mandamus también previsto en nuestra Constitución provincial en el cual “participa de las exigencias generales de la garantía sustancial (Amparo) a saber, la inexistencia de otras vías legales para solucionar la afectación del derecho, el peligro en la demora del uso de otras vías, la existencia de una garantía constitucional conculcada, etc.. Pero en su particularidad como especie dentro del género “garantías constitucionales”, la del “Mandamus” aúna dos recaudos: existencia de un deber concreto impuesto por la Constitución, ley, decreto, ordenanza o resolución y rehusamiento por parte del funcionario o ente público administrativo a cumplir con ese deber concreto” STJ, Sum. 12916. “Es Amparo y no Mandamus la acción interpuesta cuando el objeto principal de la misma es la protección de los derechos esenciales que hacen a la dignidad del ser humano y cuyo objeto secundario, aunque necesario, es el eventual libramiento del Mandamus dirigido al Poder Administrador para que mantenga plena vigencia de la garantía constitucional de esos derechos fundamentales” STJRN Se.60/90 “Internos Alcaidia San Carlos de Bariloche s/Amparo”.-

De modo tal que es la presente la ubicación correcta del caso en la figura de Amparo atento “su objeto esencial o principal”  -STJ Sum. 10629, 11290- concretamente la protección de un derecho consagrado constitucionalmente, y por ende, su objeto secundario consistente en el libramiento de una orden al ámbito de la administración.-

En efecto se trata aquí de la garantía plasmada en el art. 19 de la Constitución Nacional, por cuanto no existe un deber jurídico en orden a la procreación, de manera tal que todo lo atinente a la voluntad procreacional pertenece a la órbita de las decisiones íntimas de la persona, matrimonio o pareja, dentro del fuero de reserva amparado por el artículo citado –Juzgado Criminal y Correccional Transición Mar del Plata, n 1 5/3/99.-

Se trata de una conducta autorreferente –la de solicitar una ligadura tubaria bilateral a fin de evitar con certeza embarazos no deseados- enmarcada en la libre decisión, lo cual la ubica claramente en ese marco de reserva previsto constitucionalmente y por tanto, ajeno a la órbita de los Magistrados. Fundada además esa decisión en finalidades de tipo terapéutico, específicamente la salud mental de la persona involucrada.-

Consecuentemente no encuadra el caso o más bien dicho lo excede, lo trasciende, en las Leyes 17132 y 548 –Nacional y Provincial respectivamente- que regulan el ejercicio profesional de la Medicina, y que en sus arts. 20 inc. 18 prohiben la esterilización en sujetos humanos. Porque, como ocurre en la situación aquí analizada, esa norma prohibitiva debe ser interpretada en cada caso en particular tras lo que resultará concretamente su aplicación u omisión.-

Se advierte precisamente que no es aplicable la prohibición al caso en análisis, en tanto a la decisión libre encuadrada en el ámbito privado de la persona particular y por tanto exenta de la autoridad de los Jueces, se agrega esa finalidad que surge de la manifestación de la presentante y que es de tipo terapéutico, relativa a su salud psíquica y emocional y al equilibrio entre ambas, redundante en su salud física. Todo lo cual conforma el clásico concepto de salud definido por la Organización Mundial de la Salud –OMS- en el sentido antes dicho.-

Cierto es, además, que en el caso en análisis ese fin terapéutico adquiere otro carácter adicional, concretamente preventivo, al constituir la intervención solicitada el aseguramiento, la preservación, desde lo físico hacia lo psíquico, de esa salud personal. La propia y la del grupo familiar de la solicitante, siendo claro que ha sido agotados los recursos conservadores de los órganos reproductores al haber utilizado infructuosamente otros medios para evitar un nuevo embarazo.-

Por otra parte es oportuno referir a la incongruencia contenida en las propias Leyes 17132 y 548, porque obligan a los profesionales Médicos a respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse con la sola excepción de los siguientes casos: inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causas de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos –arts. 19 inc. 3 y 19 inc. c respectivamente. Incongruencia, se dijo, en la medida en que se permite por la sola voluntad de la persona particular, la situación extrema de dejarse morir al oponerse a recibir terapias de tratamiento o curación o incluso a alojarse en centros de atención de salud, se entiende en ambos casos que para superar la dificultad que la afecta.-

Es decir, se atiende a razones de tipo personal que pueda alegar el individuo –objeciones de conciencia, motivos de tipo moral, religioso, económico, político, social, cualquiera fuera, no lo distingue ni exige la ley y se autoriza indirectamente la decisión autónoma de morir, se la respeta, se la excluye de la autoridad judicial, se la jerarquiza a derecho personalísimo para el cual sólo rige la soberanía de la voluntad.-

Entonces debemos preguntarnos por que a la decisión responsable –en cuanto ha sido adoptada libremente- de poner límite a la aptitud reproductora, se la ubica en la ley en otra categoría, con exigencias y restricciones y aún prohibiciones salvo situaciones de excepción. Evidente contradictoriedad cuando en un caso se respeta y valora el derecho a morir, es más, como se dijo, indirectamente se lo autoriza, y en el otro se cercena un derecho tan personalísimo como el anterior, pero menos trascendente porque no refiere a la prolongación de la vida, a evitar una segura muerte, sino a evitar, por propia y fundada decisión, la maternidad no deseada.-

Evidente contradictoriedad también, con la doctrina imperante en la Corte Suprema de Justicia de la Nación que establece claramente el sentido de las acciones privadas que quedan fuera de la reglamentación legal, de lo que se deduce hasta la inconstitucionalidad del precepto prohibitivo contenido en la Ley 17132 y en su par 548. Ha dicho la Corte –6 de Abril de 1963 “Bahamondez Marcelo s/Medida Cautelar” (B-605.XXII): “El sentido del art. 19 de la Constitución Nacional es conceder a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuando les es propio; ha ordenado la actividad humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señoría sujeta a su voluntad. Y esta facultad de obra válidamente libre de todo impedimento conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar dicha prerrogativa”.-

Conducta autorreferente, como se dijera antes, que no compromete a terceros y que por lo tanto se recluye en el ámbito de la privacidad. Es decir, se refiere exclusiva y excluyentemente a la persona que la plantea o en su caso, a las dos personas que implica la reproducción. Siendo autorreferente también el cuidado de la salud –relativo esto a ese respeto a la voluntad cuando se trata de terapias de tratamiento, curación o necesidad de alojamiento en centros de atención de la salud –en tanto la conducta “descuidada” no comprometería a terceras personas sino solamente a sí misma. Deberes finalmente éticos y claramente fuera de la previsión legal –ajenos a la autoridad judicial, médica, familiar, de terceros.-

De allí entonces que deba hacerse una correcta interpretación en el sentido de que ese deber de omisión de prácticas esterilizadoras está orientada a situaciones muy diversas, tales como ejercer por ese medio un control de la natalidad desde una decisión de política social, o promover indirectamente prácticas médicas en procura de mayores réditos económicos, o convertirlo también indirectamente en una actividad usual cuando no estén dadas las condiciones básicas, entre otras que podrían enunciarse.-

Es conveniente reiterar, analizado ya el marco legal de la cuestión planteada, el convencimiento de que no resulta posible interferir en las zonas retraídas al Estado y a los demás particulares. No es posible y aún más, sería inconstitucional, porque se trata de acciones privadas que conforme el principio de clausura del sistema normativo configuran el “no estar prohibido y por tanto estar permitido”.-

Resulta oportuno también, para asumir el problema que nos convoca, observar la convergencia en el mismo de distintos derechos básicos, inherentes al ser humano y reconocidos en la ley positiva: a la privacidad, a la dignidad personal, a la integridad corporal, psíquica y moral. De forma tal que el proyecto personal de vida delineado y decidido por la presentante y que se traduce en conductas autorreferentes queda incluido en sus derechos personalísimos, indisponible para terceros, que da razón sobrada a la no juridicidad del deber (solamente ético) cuando la conducta, justamente por su autorreferencia, no incide en los demás –Germán J. Bidart Campos, “Bioética”, Nota al fallo del Juzgado Criminal y Correccional Nro. 3 de Mar del Plata, 18/9/95, publicada en El Derecho, 11/12/95.-

Lo ha afirmado la Corte –Fallo citado “Bahamondez”- en cuanto a que se invocan en este tema la personalidad humana, el señorío de la persona sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentales; la vida y la LIBERTAD, la libertad de conciencia para no ser obligado a obrar en contra de ella ni impedido de actuar conforme a la misma: la objeción de conciencia; la dignidad humana; el derecho de autonomía individual; las creencias religiosas; la salud; la personalidad espiritual y física; la integridad corporal. Todo lo cual redunda, decisiva y claramente, en el más amplio sentido de indicación terapéutica al dejar librada a la decisión conciente y libre de cada persona la disponibilidad de su salud y de su vida, siempre que con su decisión no comprometa derechos ajenos.-

En definitiva queda planteada y concluida la cuestión en los siguientes términos: existe una Ley nacional que contiene una prohibición, para los profesionales Médicos, de efectuar intervenciones que signifiquen esterilización salvo que haya al respecto una indicación terapéutica; igual precepto legal rige en el orden Provincial. Ahora bien: está claro desde este criterio que esa indicación terapéutica refiere tanto al aspecto físico como al psíquico, entendido este último –conforme el concepto de salud de la Organización Mundial de la Salud, OMS-, como protección de la sanidad mental de quien lo solicita. Esto a su vez tiene otras implicancias: por una parte que la salud psíquica es el complemento junto a la salud física del concepto total de salud, ambas lo conforman; por la otra que resulta claro, de sencilla comprensión y determinación, esa indicación terapéutica en el caso concreto, cuando quien solicita la práctica argumenta razones de esa naturaleza, y de gran envergadura, tales como poder llevar una vida sexual serena, segura, sin riesgo de embarazos; o poder cumplir con su diseño personal de vida –con hijos, en su caso una cantidad determinada o sin ellos-; o miedos profundos causados por la posibilidad de maternidad/es no deseadas: o serias y verdaderas dificultades para la crianza responsable, en su sentido más amplio, de los hijos que ya se tienen o de los que podrían nacer sin estar ello decidido y programado, lo que configura una seria y verdadera dificultad emocional.-

Luego: a las afirmaciones que preceden se suma con carácter definitorio esa reinterpretación del precepto prohibitivo contenido en las Leyes 17132 y 548, concluyéndose en base a la propia sistemática de ambas y por la más básica lógica –incluso por su contradicción con el respeto a la voluntad de la persona negativa a someterse al criterio médico- que refiere y remite a supuestos distintos en los que, en todo caso, cobraría su sentido. Sentido específico pero indudablemente ajeno a la decisión libre y responsable de la persona individual que incluso podría –no “debería”- estar fundada en razones terapéutica físicas o psíquicas.-

  Además: superando las cuestiones antedichas que justificarían la no aplicación de la prohibición al caso particular que aquí se analiza y resuelve, se considera con toda firmeza que esas aludidas prohibiciones son claramente inconstitucionales, en tanto ingresan en el ámbito privado de la persona particular, en su esfera de reserva, en esa zona infranqueable para las leyes y para la autoridad de los Jueces. Zona cobijada, protegida por la norma constitucional –art. 19 reiteradamente citado- que no otra cosa hace que ratificar con toda realidad la diferencia sustancial entre la Moral y el Derecho, las dos componentes de la categoría Etica.

En efecto la actividad, el obrar, el comportamiento, la conducta humana y sólo humana admite la predicación desde dos enfoques especialmente diferentes: el moral y el jurídico. Según sea el cristal a través del cual miremos la conducta veremos moral o veremos derecho. Y el criterio para distinguir estas dos especies de la ética no otro puede ser que el siguiente: todo sujeto en un momento dado de su existencia es libre de preferir, de entre varias acciones posibles que concurren en el campo subjetivo de su conciencia, una determinada. Por lo tanto de manera subjetiva unilateral, en su fuero interno donde interfieren todas las conductas posibles, conceptúa, valora y comprende la conducta particular.

O bien enfoca la misma acción contrastándola no ya con otras acciones posibles para sí mismo sino con las que pueden hacer otros sujetos. De esta forma el hacer de alguien es encarado en su relación o interferencia con el impedir por parte de otros. Por ello el derecho es un modo intersubjetivo y bilateral de conceptuar, valorar y comprender la conducta –definición que acuño hace más de medio siglo Giorgio Del Vecchio y que básicamente conserva su vigencia, completada con los estudios posteriores de Husserl, Heidegger, Ortega y Gasset y Cossio ratificatorios de que el derecho es conducta.

Así es que: no siendo susceptible de impedimento por parte de terceras personas en tanto no las afecta, no las interfiere, es clara e inobjetablemente moral la conducta en cuestión. Es libre en el sentido de no sujeta a sanción por parte del Estado –gran monopolizador del ejercicio de la fuerza, de la coacción para sancionar conductas. Es moral, y por tanto exenta de toda prohibición. Depende, por el contrario, de la voluntad autónoma y soberana de la persona particular.

Se anhela desde aquí y desde esta decisión el mayor respeto a las libertades individuales. A elegir, en tanto cuestiones morales, ideológicas, el hacer o el no hacer. Cada ser individual conforme sus creencias, sus convicciones. Es ése precisamente el campo de lo moral protegido por la exclusión constitucional. En tanto no interfiere en terceras personas, en sus derechos: no tiene el correlato de un deber. Entonces, a respetarlo, cargando sí la responsabilidad por tan trascendente decisión, en la persona particular que la provoca. Igual respecto y por iguales fundamentos que el que se debe a quien por ejemplo profese una fe o se gobierne por imperativos morales autónomos y obre conforme los mandatos que a partir de allí juzgue obligatorios.

Todo lo cual fundamentará, sumado a los veinte pronunciamientos que anteceden al presente y que han adquirido firmeza -expedientes números 1760 al 1779 tramitaados en este Juzgado Correccional 18 en los que hizo lugar a la solicitud concreta- y que la justifican y tornan ahora oportuna, la declaración de Inconstitucionalidad que sobrevendrá. Debe decirse al respecto que sólo podría mantenerse la constitucionalidad en tanto se refiera la prohibición a las situaciones especiales arriba enunciadas, al reinterpretarse el texto legal.

Sería bueno advertir finalmente, que en forma deliberada y por sus propios fundamentos no está centrado este análisis –tan sólo se ha hecho objetivamente, a modo ilustrativo y relevando las características de la solicitante en la cantidad de hijos que tiene, ni en su posición económica, ni siquiera, cuando ello ocurre, en su condición de mujer sola con sus hijos a cargo y los padres ausentes- realidad dolorosa e injusta pero ajena al fundamento de esta decisión.

Lejos de ello y por el contrario cerca de sostener, con honesto y profundo convencimiento, que todas las situaciones están incluidas, en tanto acciones morales, en la protección de la Constitución. Todas las situaciones de esta naturaleza son iguales; todas las acciones de este tipo, sea cual fuere la característica particular -instadas por personas solas, casadas, concubinas, con poder económico, sin él, con hijos o sin ellos- son libres y ajenas al ámbito legal. Sujetas, se reitera, sólo a la conciencia particular. De contenido ideológico y por tanto no oponibles a terceros desde la ley positiva vigente.

Completando el análisis que antecede y como fuera enunciado antes, se dispone del acuerdo del marido de la solicitante en orden a practicar la ligadura tubaria bilateral, basada en la consulta efectuada, en el debido respeto a la otra persona que debe ser considerada en la decisión.

Se agrega también la desvinculación que la cuestión aquí tratada presenta respecto de un delito penal, tal como las Lesiones Gravísimas del art. 91 del Código Penal. Por cuanto están ausentes, le son ajenas, las categorías básicas de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

Por otra parte es oportuno comentar que en el ámbito de Río Negro existe la Ley 3099 que en su art. 1 declara de interés social y sanitario la investigación, el análisis y la difusión de la bioética, en relación a la salud de la población. Y en su art. 2 conforma un Comité Provincial de Bioética con representaciones de los sectores público y privado. Aunque este último no se encuentra aún conformado y por ende no se tiene aquí su pronunciamiento, si se evaluara procedente y adecuado atento el caso particular a resolver.

Resta decir que la decisión a que se arribará, orden de que se realice la intervención quirúrgica solicitada, tiene como correlato el deber del Hospital público de hacerla. Por cuanto si bien éste debe adecuar su funcionamiento a las políticas de salud y a las cuestiones prioritarias que razonablemente hayan sido establecidas en cuanto a las prestaciones sanitarias, se corre el serio riesgo de que ante la burocratización de la cuestión se torne abstracta la presente resolución y se prive a quien como la presentante, tiene absoluta pobreza de medios económicos para solventar una atención privada. De modo que es necesario otorgar operatividad a la resolución, ordenando se cumpla en ese ámbito público.

Razones y argumentaciones las dadas por las que, conforme la Constitución Nacional, la Constitución Provincial, las leyes vigentes y los hechos sometidos a tratamiento

FALLO:

1.-  DECLARANDO la INCONSTITUCIONALIDAD del inc. 18 del art. 20 de la Ley 17132 –Nacional- y del inc. 18 del art. 20 de la Ley 548 –Provincial.-

2.- HACER LUGAR  a la ACCION de AMPARO  interpuesta por la  Sra. Jacqueline del Carmen Cháves Zuñiga  con el patrocinio letrado del  Dr. Luciano Pedro Garrido, y en consecuencia, ordenar que se efectúe a la nombrada la intervención quirúrgica Salpingectomía –ligadura tubaria bilateral.- Para lo cual líbrese oficio al respectivo Hospital público, con copia del presente.-

Notifíquese, regístrese.-

 

Fdo. Dra. María Evelina GARCIA Juez Penal

 

 

DOCTRINA

 

ARGENTINA

EL DERECHO A LAS LIGADURAS TUBARIAS

Garantizan el acceso de dos ciudadanas a la realización de ligaduras tubarias indicadas por sus médicos.

por Marta Rosenberg*

 

(FEMPRESS) La Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (DPCBA) intervino recientemente para garantizar el acceso de dos ciudadanas a la realización de ligaduras tubarias indicadas por sus médicos, en el hospital público.

Una de ellas solicitó a la DPCBA la asistencia necesaria para lograr la autorización y posterior realización de la ligadura de las trompas de Falopio durante una cesárea que debía practicársele con motivo de su próximo parto. Tiene 35 años, y actualmente cursa un embarazo de 27 semanas de gestación, es soltera, ha tenido 9 gestaciones: 2 partos eutócicos, 2 abortos espontáneos y 5 cesáreas anteriores. Por el estado de fragilidad de su útero, se contraindica una nueva gestación, que la expondría a la ruptura uterina y al acretismo placentario, con peligro para su vida y su salud. Debido a razones de índole socioeconómica y culturales, tales como desconocimiento, desinformación y falta de acceso a métodos anticonceptivos, y ante la falta de colaboración de su pareja, conjuntamente con la precaria situación económica que atraviesa, solicita la realización de la ligadura tubaria en la próxima cesárea que se le practicará en ocasión de su próximo parto. El equipo médico que la atiende considera que la indicación médica es indudable y solicita autorización al juez para realizarla.

En otra actuación presentada a la DPCBA, otra mujer, a punto de dar a luz a su sexto hijo, solicita que se le practique una ligadura tubaria. Tiene 28 años, 11 gestas, 5 partos y 6 abortos. Ha concurrido al consultorio ginecológico solicitando asistencia anticonceptiva. Se le indicaron y utilizaron métodos hormonales, que fracasaron, y el DIU, que provocó una enfermedad inflamatoria pelviana. La familia habita con sus 5 hijos en una casa tomada, en situación de hacinamiento junto con 17 familias. La situación conyugal se caracteriza por la falta de soporte económico de su compañero alcohólico y la violencia conyugal y familiar. Depende de instituciones barriales para la cobertura de sus necesidades básicas, y de su trabajo informal y discontinuo. A raíz de su exposición y la de sus hijos a distintas situaciones de riesgo y episodios de violencia, el Hospital da intervención al Juzgado de Menores, que pone a los hijos en custodia institucional externa. La Sra. solicita la ligadura de trompas como único método para poner fin a la sucesión de embarazos no buscados y poder recuperar la tutela de sus hijos. Dice: &nbsp"Yo quiero ligarme las trompas. Me cuide como me cuide quedo embarazada. Quiero trabajar y vivir para los hijos que tengo". El informe del Centro Asistencial interpreta acertadamente esta postura como una toma de responsabilidad sobre su vida, su maternidad y su capacidad reproductiva y solicita autorización al juez para realizar la operación (además de su inserción en programas que garanticen la satisfacción de sus necesidades básicas), en salvaguarda de su salud y la de sus hijos.

Para satisfacer la necesidad de proveer la preservación de la salud psico-física y evitar un verosímil riesgo de vida para las presentantes y considerando "afrentoso para el principio de igualdad republicana que implica imponer reglas morales y procedimientos diferentes respecto de las conductas en el ámbito del hospital público de la que impera en las clínicas privadas donde se asisten quienes tiene medios para pagar los aranceles médicos", la Defensora del Pueblo de la Ciudad, Dra. Alicia Oliveira, resolvió recomendar a las autoridades del Hospital y el Centro de Salud correspondientes, que realicen las intervenciones solicitadas; recomendar al Secretario de Salud que dicte las reglamentaciones o instrucciones necesarias a fin de evitar en lo sucesivo que se le exija autorización judicial a las mujeres que, habiendo indicación médica precisa, requieran en una institución pública que se les practique la ligadura de las trompas de Falopio.

En su fundamentación, la Defensoría recoge los argumentos legales brindados por el derecho internacional público, la Constitución Nacional y de la Ciudad, que incorporan los derechos reproductivos como derechos humanos, así como los derechos al respeto y la protección de la privacidad, la libertad de pensamiento y de conciencia, el derecho a la salud, la asistencia médica y la protección de la maternidad. Se citan ampliamente las Plataformas de Acción de Cairo y Beijing, en los aspectos relacionados con la planificación familiar y la sexualidad y los derechos humanos de la mujer. Aboga para que sea la conciencia moral y las creencias religiosas de cada persona las que gobiernen sus decisiones acerca de sus conductas reproductivas y su sexualidad. Critica la decisión de los médicos de pretender imponer un eventual pronunciamiento judicial sobre la libre autodeterminación de las personas en el ejercicio de un derecho personalísimo que las instancias estatales no pueden regular coactivamente.

El recurso de amparo interpuesto fue resuelto positivamente por la Jueza en lo Civil Dra. M.V. Rejo, quien señala entre otras cosas, que existiendo la indicación terapéutica, el profesional se encuentra habilitado a realizar los actos quirúrgicos necesarios cuando razones terapéuticas así lo aconsejen, no necesitando por lo tanto autorización judicial para llevarlos a cabo.

Tanto la intervención de la Defensoría como la sentencia judicial a la que dio lugar, crean jurisprudencia sustancial acerca del inalienable derecho de las mujeres a decidir si tener o no hijos y cuando hacerlo.

Constituyen al mismo tiempo un logro, una herramienta valiosa para el movimiento por los derechos reproductivos y la salud, en su lucha por conseguir la equidad y libertad de decisión para las mujeres que por su posición económico-social están imposibilitadas de ejercer el derecho a planificar su familia, a gozar de una sexualidad placentera, y a proteger su vida y la de sus hijos, junto con su salud y su educación.

 

* Martha Rosenberg. Foro por los Derechos Reproductivos. Asesora de la Defensoría en temas de salud y derechos reproductivos.

 

Al reproducir cite la fuente: fempress

 

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ASPECTOS BIOETICO-LEGALES DE LA ESTERILIZACION PERMANENTE EN MUJERES CAPACES E INCAPACES

 

Sergio Cecchetto*

 

La ley y las políticas sanitarias han jugado un papel importante en los avances alcanzados en el campo de la salud reproductiva. En los últimos años y a lo largo y ancho del globo ha aparecido legislación, pero también jurisprudencia, decretos gubernamentales, reglamentaciones y normas ministeriales que han afectado de manera directa las decisiones personales relativas a la anticoncepción, el aborto, las enfermedades sexualmente transmisibles y a la esterilización voluntaria o forzada de personas capaces e incapaces. En esos documentos se indica quiénes pueden acceder a los servicios de planificación familiar, reuniendo cuáles requisitos y qué pueden esperar respecto de la atención que se les brindará en esos efectores de salud.

Si centramos nuestro interés en la esterilización definitiva y voluntaria de mujeres nos encontramos con que el ordenamiento legal de pocas naciones ha considerado a la práctica médica que implica como un asunto punible. Algunas disposiciones generales del derecho penal en algunos países, sin embargo, recogen aportaciones que podrían sacarse a relucir para entender la esterilización a la manera de un delito. Así, por ejemplo, aquellas legislaciones que echan mano de los sistemas consuetudinarios anglosajones suelen hablar de la esterilización voluntaria como de una forma particular de causarse un "daño corporal serio", de "agredirse" o "mutilarse criminalmente"; o bien aquellas otras legislaciones influidas por el derecho civil francés que se expresan en términos de "lesiones y heridas intencionales" (coups et blessures volontaires) orientadas a la mutilación, la amputación y privación del uso de un miembro... u otra lesión permanente.1

Estas últimas interpretaciones de corte restrictivo han encontrado acogida en algunos países centro y sudamericanos pero, en líneas generales, las leyes limitativas están siendo reemplazadas paulatinamente por reglamentaciones específicas más abiertas y flexibles en todo el mundo. La confusión reinante en algunas naciones respecto de la esterilización surge en razón de la importancia que allí se le concede a la legislación penal en desmedro de ciertas leyes generales encaminadas a reglar el desempeño de las profesiones médicas. Las únicas soluciones que se han sugerido para sortear estas dificultades y reticencias son, por un lado, recurrir en cada oportunidad a la Justicia para determinar la licitud del procedimiento en cuestión o bien, en el otro espectro del arco, promulgar leyes específicas que traten a fondo la problemática que ella implica. Muchos Estados han optado por esta última vía, e introducido con tal fin diversas reformas en su ordenamiento legal.

Estas modificaciones son de cuatro tipos,2 a saber:

- Las que diseñan estatutos, reglamentaciones ministeriales, decisiones judiciales o decretos presidenciales especiales para permitir la esterilización voluntaria con propósitos de planificación familiar;

- Las que comprenden a la esterilización voluntaria como una práctica legal, en tanto no existe ninguna norma jurídica que pueda interpretarse de manera restrictiva;

- Las que comprenden a la esterilización voluntaria como una práctica lícita si pueden alegarse razones terapéuticas o médicas o de salud para llevarla adelante. El procedimiento deviene punible si se lo implementa con el único propósito de ofrecer un método anticonceptivo o de planificación familiar;

- Las que no aclaran de manera explícita la legalidad de la esterilización voluntaria (Ver Cuadro 1).

Los ordenamientos señalados que permiten la esterilización voluntaria de personas fijan al mismo tiempo condiciones previas que el peticionante ha de cumplir para que su deseo sea atendido. Estas condiciones (o restricciones) son de índole muy diversa y, aún dentro del mismo rubro, las variaciones establecidas son muy grandes. Así, por ejemplo, hay normativas que le fijan una edad mínima a los solicitantes, pero esa edad puede variar entre los 16 años en Inglaterra y los 35 años en Paquistán; alcanza con 20 años si se es mujer en la India, pero no puede pretenderse ser atendido con menos de 25 años si se es varón en el mismo país. Esta y otras variaciones por el estilo vuelven a las condiciones exigidas algo sospechosas, a la vez que permiten intuir la carga ideológica que las acompaña. Otras restricciones frecuentes están dadas por el número de hijos vivos previos que la mujer, especialmente, ha de tener antes de presentar su solicitud (algunas naciones como Chile y Cuba exigen tres y otras apenas uno, o ni siquiera uno); la autorización del cónyuge o de la pareja estable que la acompaña e incluso de los padres de la paciente (costumbre aceptada en México); la existencia de un consentimiento informado y válido de la persona que se someterá a la cirugía; la inclusión de indicaciones médicas precisas que permitan sugerir la esterilización (en particular defectos físicos o distintas enfermedades como consignan los costarricenses, los chilenos, los venezolanos y los checos); el establecimiento de períodos de espera entre la solicitud y la práctica solicitada (en el Estado de California y en la ciudad de New York en los USA, por ejemplo, estos lapsos van desde las 72 horas a los 120 días después de firmada la conformidad); la realización previa de cursos de instrucción sobre temas de  planificación familiar (tal el caso colombiano); el tipo de procedimientos médico-burocráticos a los que serán sometidos los pedidos (aval de un profesional, confirmado por otros dos facultativos independientes; avales de dos médicos independientes en otras naciones; juntas médicas ad hoc; etc); las características de los establecimientos donde se llevará a cabo la operación (en establecimientos públicos solamente, en instituciones sanitarias privadas como en Indonesia, en establecimientos públicos y privados en otros países como Panamá, etc); la posibilidad de publicitar y promover el servicio ofrecido (limitada en ocasiones a los Ministerios de Salud y a sus Direcciones de Maternidad e Infancia: Colombia; prohibida de plano en otras oportunidades por el Código Penal: Indonesia; restringida su difusión en periódicos y revistas, y desaconsejadas las campañas radiales y televisivas: Reino Unido; etc) (Ver Cuadro 2).

En ciertos momentos históricos estas restricciones mostraron su arbitrariedad y recibieron duras críticas por parte de sectores sociales combativos. En la década del '50, por ejemplo, la comunidad médica norteamericana se mostraba mayormente dispuesta a aceptar la esterilización femenina. Por ello en 1952 el Hospital Mount Sinaí de New York, vanguardia esclarecida de las instituciones sanitarias de ese país, tomó al toro por las astas y decidió esterilizar por motivos "puramente médicos" a mujeres que tuvieran ocho o más hijos. Sin embargo "la ley del Mount Sinaí" -como se la conoció popularmente- no consiguió arrastrar al resto del gremio médico consigo. Más bien, de manera cauta, muchos expertos tomaron distancia de la propuesta e iniciaron una revisión crítica de la conducta elegida. Alan Guttmacher, pasados tres lustros de la iniciativa, pudo expresar al respecto que "el número de hijos vivos como criterio para la esterilización cuando la madre no está enferma aún se considera una medida bastante radical por muchos integrantes de la profesión médica de los Estados Unidos".3

 Otro de los intentos por pautar la utilización del procedimiento se ensayó también en los Estados Unidos, esta vez en la década del '60, y tuvo alguna aceptación en otros países centro y sudamericanos más tarde. Se lo conoció bajo el nombre de "la ley del 120" y consistía en permitir la cirugía a las mujeres que cumplían con ciertos requisitos de edad y paridad. Así, entonces, cuando la edad de la candidata multiplicada por el número de sus hijos vivos arrojaba una cifra que alcanzaba o excedía de 120, su pedido podía ser atendido (v.g. una mujer de 32 años con 4 hijos vivos, o una de 40 años con 3 hijos vivos). Caso contrario, era desestimado sin más. Esto significaba que mujeres jóvenes, con pocos o ningún hijo vivo, quedaban imposibilitadas de valerse del método para controlar su natalidad. Años después la Justicia norteamericana hizo lugar a reclamos que denunciaban a la norma como discriminatoria y autoritaria. Esto hizo que dejara de aplicársela en aquel país, pero su influencia continúa palpándose en diversos medios hospitalarios públicos y privados de distintas naciones del tercer mundo, las que prosiguen valiéndose de la mencionada norma en forma cotidiana.

Otro criterio que aún goza de muchos seguidores en las naciones donde la esterilización femenina ha devenido legal sólo por razones de índole médica es conocido con el nombre de riesgo reproductivo. Para determinar los riesgos que conlleva o conllevaría un futuro embarazo para la salud de una mujer se han diseñado distintos formularios estándares, que cada región ha implementado apoyándose en motivos algo diferentes y a partir de los cuales se han obtenido resultados disímiles. Los partidarios de este criterio han entrevisto la posibilidad de valerse de él para ofrecer la esterilización a las usuarias dentro del paquete de opciones anticonceptivas. Sus detractores en cambio, opinan que es importante que la opción reproductiva sea realizada con exclusividad por las usuarias y no inducida por el cuerpo médico, sector indebidamente privilegiado en el momento de calcular los riesgos de reproducción. Excepto en aquellas situaciones donde la vida peligra, toda otra ingerencia profesional en el ámbito de las libertades individuales es juzgada por los críticos como medicalización lisa y llana, es decir como una exagerada importancia concedida al área biológica en el proceso de decisión libre e informada.4

No es este el momento de trazar un análisis legal completo de la situación en que se encuentra la República Argentina respecto de la esterilización voluntaria. Es conveniente, con todo, señalar al menos que existe acuerdo entre el art 91 del Código Penal (que califica como delito de lesiones gravísimas a las acciones que tienen como resultado la “pérdida de la capacidad de engendrar o concebir”) y el art. 20, inc.18 de la ley 17.132 que regula el ejercicio de la medicina, e impide la práctica de intervenciones esterilizantes sin una justificante terapéutica adecuada y sin haber agotado todos los recursos tendientes a conservar los órganos reproductores.5 Ahora bien, el art. 19 de la misma ley6 así como también algunos pasajes del Código de Etica Médica de la Provincia de Buenos Aires7 permiten suponer que, en caso de existir una indicación médica adecuada y contando con el consentimiento informado de la paciente o de sus representantes, el médico sí podría intervenir esterilizando a la solicitante. La dificultad estriba, en este caso, en saber si esa indicación y ese consentimiento bastan para desligar al profesional actuante de una eventual responsabilidad futura por daños. Sobre este punto la doctrina y la jurisprudencia se dividen, y hay quienes abogan por solicitar, además, autorización judicial para proceder a la cirugía, y quienes estiman que ese es un trámite redundante ya que sobre el cuerpo propio cada persona es soberana (art. 19 de la Constitución Nacional y art. 75, inc. 22). Los juristas debaten para establecer si la Justicia puede entrometerse en los asuntos de estricto orden médico disponiendo, autorizando o aún ordenando una determinada práctica esterilizante; o bien si su intromisión debe quedar limitada al ofrecimiento de un aval para seguridad de la peticionante, convalidando u homologando judicialmente lo ya acordado entre los profesionales y su paciente.8

Existe asimismo una segunda dificultad que se presenta en aquellas situaciones en las cuales no existe indicación terapéutica clara, pero sí aparecen en cambio elementos psicológicos y sociales de importancia que llevan a pensar en una justificación de la práctica en atención a una "indicación terapéutica" en sentido amplio y a una noción de salud humana holista, ecológica o integradora. También en esta oportunidad la jurisprudencia se ha manifestado por carriles diversos, existiendo magistrados que desestiman su intervención en el asunto (sin llegar a analizar la cuestión de fondo) escudándose en una posición formalista. Según ellos la acción de amparo no se erige para lograr autorizaciones a favor de los pacientes ni de los facultativos, sino tal como lo expresan la ley 7166 y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, es para que el juez conozca actos u omisiones que afectan derechos constitucionales reconocidos. Como resultado de ello, si existe indicación médica los profesionales pueden proceder a la esterilización, y no necesitan de ningún aval judicial extraordinario; si esa indicación no existe, en cambio, se incursiona en el terreno de lo delictuoso, y en tal trance tampoco tienen sentido los oficios de un juez. Otros magistrados, por el contrario, entienden que la salud y el concepto médico de indicación son nociones ampliadas (es decir que abarcan no sólo la esfera biológica sino también la psicológica y la social) y por tanto al consentimiento informado de la paciente y a la indicación médica ha de sumársele una venia judicial, a efectos de extremar el celo en resguardo de los intereses legítimos de la peticionante y de la responsabilidad profesional de los expertos intervinientes.9 En nuestra opinión no resulta fácil hablar aquí de una intromisión de la justicia en un área de apariencia exclusivamente médica, juridizando de modo indebido la relación terapéutica tal como algunos han planteado, sino de una intervención de los estamentos judiciales ocasionada por un interés societario creciente de incluir a la paciente y a su entorno en la toma de decisiones médicas complejas, para salvaguardar de ser posible el libre ejercicio de sus derechos reproductivos. De todas maneras, la diferencia en los criterios sostenidos por unos Juzgados y por otros ha llevado al estamento médico a considerar riesgosa la práctica de la esterilización definitiva, hasta tanto no aparezca una ley lo suficientemente explícita que la regule.10  No debe olvidarse que se han producido demandas judiciales en contra de los profesionales tanto por haber esterilizado pacientes, como por no haber ligado pacientes en ocasiones en que mediaba un oficio judicial que lo autorizaba...11

Precisamente a fines de 1996, a fines de 1997 y en los primeros meses del año 2000 se han presentado distintos proyectos en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación Argentina para reglar la práctica médica de la ligadura tubaria.12 Los profesionales más precavidos y progresistas han visto en ellas una esperanza, los más conservadores una amenaza.13 Dejaremos para más tarde su análisis en aquellos respectos que afectan a las mujeres incapaces, objeto especial de nuestro interés en estas páginas.

 

Este largo rodeo que hemos propuesto nos permitirá ahora abordar con mayor solvencia la especial dificultad que presenta la práctica esterilizante en mujeres con deficiencia mental. Si el supuesto anterior, donde voluntariamente las personas capaces seleccionaban un método quirúrgico irreversible para controlar su natalidad generaba valoraciones diversas y tratamientos encontrados por parte del derecho y de los juristas, el supuesto que plantearemos introducirá elementos nuevos que complejizarán más aún el panorama. El silencio en torno de este asunto por parte de los estudiosos y de los parlamentarios se debe en parte a la mencionada complejidad que encierra, y en parte a que se trata de una cuestión que afecta a un sector social desprotegido y constantemente relegado: el de las mujeres con deficiencia mental.

Para empezar debemos ser conscientes de que el fenómeno de la esterilización humana de caracter contraceptivo o antiprocreativo es, en el caso de las mujeres incapaces, difícil de discriminar de otras intervenciones quirúrgicas realizadas en razón de motivos eugenésicos. Esta última motivación se ha mostrado con claridad en la Alemania nacional-socialista de las primeras décadas del siglo XX, donde la planificación del Ministerio de Sanidad germano apuntaba a la extinción de las patologías hereditarias y a promover la purificación de la raza aria. La célebre Ley de prevención de la descendencia con enfermedades hereditarias del 14 de julio de 1933 echaba mano abiertamente de un criterio eugenésico social o comunitario, pero para entonces otros veinticinco Estados en el mundo ya invocaban idéntico criterio de manera más o menos expresa para autorizar intervenciones directas en el cuerpo de mujeres idiotas, alcohólicas, deformes, etc: entre ellas Noruega, Suiza, Dinamarca, USA...14 Prueba de ello es que las primeras condenas eclesiales contra esta forma de discriminación fueron formuladas por Pío XI en la Encíclica Casti Connubii, es decir que se remontan a los últimos meses del año 1930. Tampoco ha de llamarse a engaño el lector suponiendo que la derrota del III Reich conllevó la caída en desuso de ese criterio tildado de aberrante por las naciones aliadas. Valga citar de manera ilustrativa lo ocurrido en Suecia entre 1935 y comienzos de la década de 1970, cuando 60.000 personas fueron esterilizadas forzosamente por motivos "humanitarios" y de "mejora" poblacional;15 lo ocurrido con la Ley de Esterilización Sexual en la provincia canadiense de Alberta, aprobada en 1921 y derogada recién en 1972 pero con gran número de demandas judiciales aún pendientes de resolución;16 y el sonado caso de Carrie Buck y sus nefastas consecuencias en el Estado norteamericano de Virginia; entre otros tantos sucesos desafortunados que denuncian a las claras el abuso de la esterilización a lo largo del siglo XX.17

Podría sostenerse sin embargo que las motivaciones contraceptivas que algunos alegan para esterilizar definitivamente a mujeres incapaces no necesariamente guardan relación con otras razones de corte eugenista, a pesar de los ejemplos que hemos citado. Es en estos casos donde conviene echar una mirada a la legislación y a la jurisprudencia internacionales para conocer de qué manera los ordenamientos jurídicos se han posicionado ante esta realidad compleja. Cierto es que los derechos extranjeros difieren en cuanto a su naturaleza (primordialmente jurisprudencial en el mundo anglosajón, eminentemente legislativa o normativa en la Europa continental en centro y sudamérica), pero también lo hacen en tanto al tratamiento jurídico dispensado al tema: ciertas naciones confeccionaron documentos específicos referidos a la esterilización de incapaces, otras echaron mano a documentos que regulan la esterilización en general para hacerlos valer analógicamente, y otras -por último- tan sólo se han servido de documentos genéricos que apuntan a las circunstancias en las cuales es lícito consentir lesiones sobre el propio cuerpo.18

La pauta común en la mayoría de los ordenamientos jurídicos continentales (Alemania, Austria, Italia, Portugal, España) es considerar a la esterilización voluntaria un hecho no punible por el Derecho Penal, y regulado a través de un consentimiento en materia de lesiones. Distintos pasajes del Código Civil alemán,19  por ejemplo, así como también Códigos, disposiciones jurisprudenciales y documentos deontológicos italianos,20 portugueses,21 y españoles,22 atienden directamente a la regulación de la esterilización de personas disminuidas psíquicas fijando un conjunto de condiciones o de requisitos de inexcusable cumplimiento en orden a garantizar los derechos de esas personas. Entre ellos se destacan la figura del representante del incapaz para hacer oír por vía indirecta los reclamos del deficiente mental; el carácter indefinido que ha de tener la incapacidad alegada, es decir la no transitoriedad del cuadro patológico que origina se decrete formalmente su incapacidad; los eventuales peligros para la vida o la salud física y psíquica de la mujer incapaz, en caso de atravesar un nuevo embarazo; la inexistencia de otro método anticonceptivo reversible que le proporcione una protección efectiva; cierto consentimiento o asentimiento por parte de la propia incapaz -en caso de ser esto posible-; y aún un listado de los supuestos que pueden invocarse para solicitar ante quien corresponda una ligadura de trompas, sean estos de naturaleza médica, genética, de salud, terapéutica o social.

Quizás escapa al cuadro trazado la legislación francesa, pues en ella es imposible encontrar referencias expresas a la esterilización de mujeres capaces o incapaces como conducta constitutiva de un delito de lesiones, lo cual no representa su inimputabilidad dado que puede castigarse el exceso con arreglo al art. 310 del Código Penal galo. Tampoco existen expresas consideraciones alrededor del consentimiento informado como eximente o justificante de la lesión consentida. Este último "vacío" se apoya en una antigua sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal de Casación en el año 1937, respecto del caso popularmente conocido como "los esterilizados de Burdeos". En aquella oportunidad el Tribunal decidió que el consentimiento de los interesados no eliminaba bajo ningún aspecto la responsabilidad penal que pesaba sobre la persona que llevó adelante la operación esterilizante, agravando la situación en este caso especial, el hecho de que quien practicó la cirugía no era médico diplomado. Ambos considerandos hicieron que se castigara al práctico por el delito de lesiones voluntarias.23  En concordancia con ello la última versión del Código de Deontología Médica francés (1995) reza en su art. 41 que: "No puede ser practicada ninguna intervención mutiladora sin una justificación médica seria y, salvo urgencia o imposibilidad, sin información del interesado y sin su consentimiento"; y otro tanto hace el art. 36.I cuando afirma que "El consentimiento de la persona examinada o tratada debe ser solicitado en todos los supuestos". La doctrina francesa actual entonces admite tan sólo la licitud de la esterilización terapéutica -mediando el consentimiento del interesado-, y persigue como quedó establecido en 1937 a la esterilización contraceptiva tanto voluntaria como involuntaria.

Por su lado, en el Derecho Anglosajón (Australia, Canadá, USA, Reino Unido) se observa un tratamiento mucho más pormenorizado de la situación que estudiamos, si bien por vía casuística. El criterio que campea en esas resoluciones judiciales y en los ordenamientos normativos existentes es el de bienestar y de mayor beneficio o mejor interés (welfare and best interest) de la persona a ser intervenida. Es esclarecedora a este respecto la lectura de un documento reciente, elaborado por la Law Commission inglesa, donde se consigna que "Para decidir si un tratamiento médico propuesto es o se realiza en el mayor beneficio de la persona incapacitada, se deberían tener en cuenta: 1) los deseos y sentimientos comprobables, pasados y futuros -considerados a la luz de su entendimiento en aquella época- de la persona incapacitada; 2) si existe alguna alternativa al tratamiento propuesto, y en particular si existe alguna alternativa que sea más prudente o que resulte menos intrusiva o restrictiva; 3) los factores que podría esperarse que la persona incapacitada tuviese en cuenta de ser capaz de hacerlo, incluyendo las consecuencias probables del tratamiento en su esperanza de vida, su salud, su felicidad, su libertad y su dignidad".24  Junto a los criterios decisorios señalados aparece también la preocupación por establecer la competencia de los Tribunales para autorizar o denegar la práctica de la esterilización de las personas incapaces, haciendo especial mención de la insuficiencia que presenta el solo consentimiento de sus padres o de su representante legal. Así, en el documento socorrido, poco más adelante, se consigna que "Los intereses de personas distintas del incapacitado no deberían tenerse en cuenta salvo que tengan que ver con los intereses individuales de la persona incapacitada".25 Tal como ha ocurrido en Canadá, pareciera que la doctrina inglesa cataloga como no punibles tan sólo a las esterilizaciones tildadas de terapéuticas, ya que la necesidad impondría aquí una lesión a la integridad personal en aras de salvaguardar la vida; y desconfía sobremanera de cualquier otro justificativo que pudiera alegarse para desconocer un derecho humano básico a la reproducción. Esta restricción o "prohibición genérica" ha encontrado firmes oponentes entre los defensores del bienestar y de los mejores intereses, porque éstos reniegan de que estas nociones básicas puedan reducirse a una consideración biológico-médica, excluyendo otras visiones más integrales del hombre. Con todo, el debate no está cerrado, y los próximos años serán el campo de batalla en los cuales se inclinará la balanza en uno u otro sentido.

Se descarta que no es ésta la única cuestión abierta, pues dentro de un mismo país aparecen libertades que se toman cada uno de los Estados miembros. Así, por ejemplo, el Estado de Colorado en los USA prohibe desde 1986 la esterilización de incapaces -excepto que éstos pudieran consentir porr sí mismos-; mientras que en Virginia (1950), Connecticut (1958), Hawaii (1976), North Carolina (1976), West Virginia (1987), Arkansas (1987), Idaho (1987), Oregon (1987), Vermont (1987), Minnesota (1988) y Utah (1988) se le anteponen los criterios de los mejores intereses y del bienestar del incapaz. Por otra parte, al igual que en el Derecho Continental y aún con mayores precisiones, los ordenamientos anglosajones fijan condiciones sustantivas y procedimentales específicas bajo las cuales la esterilización debiene una práctica lícita. Entre ellas la competencia de los Tribunales para autorizar o denegar la esterilización, el respeto por las previsiones legislativas previas de los individuos, la aptitud del incapaz para mantener relaciones sexuales, la aptitud del incapaz para procrear, la inexistencia de alternativas razonables a la esterilización, el juicio de varios expertos independientes, etc.

La recepción en los países americanos de estas dos grandes corrientes de opinión, la continental y la anglosajona, ha sido dispar. Por cierto afán de eclecticismo fuertemente arraigado entre los hombres del derecho se han heredado partes de una y de otra tradición, lo cual ha producido dificultades imprevistas. En principio la situación de la esterilización de incapaces puede regirse en cada nación de acuerdo con estatutos, leyes, decisiones tribunalicias, decretos, reglamentos oficiales, códigos de ética médica o, sencillamente por la práctica aceptada de un gremio profesional. En aquellos países donde la legislación se ha revisado recientemente es dable encontrar referencias explícitas a la práctica en estudio, mientras que en las naciones donde no se ha actualizado el ordenamiento jurídico vigente las referencias son oscuras o están ausentes, lo cual genera doctrinas encontradas e interpretaciones divergentes.

Tomemos un ejemplo de esto último: en el Brasil el estado jurídico de la esterilización es todavía incierto pues el recientemente sancionado Código de Etica Médica se enfrenta con normativas del Ministerio de Salud y otras disposiciones constitucionales que miran con buenos ojos la esterilización permanente, incluida la de incapaces. Mientras que el Senado y la Cámara de Diputados consensuó los artículos del Proyecto de Ley 209 de 1991 que regulaba esa práctica, el mandatario presidencial decidió vetarlo en enero de 1996, en atención a que caracterizó la esterilización como "clara mutilación que, si bien es realizada por un tercero, aunque este sea médico", tipifica el crimen de lesión corporal. Se dejó así sin efecto lo consignado en el art. 10. II. 6º de aquel proyecto legislativo, donde constaba que "la esterilización quirúrgica en personas absolutamente incapaces solamente podrá ocurrir mediante autorización judicial, regulada conforme a ley"; y las penas previstas en el art. 15. IV para quien esta exigencia no cumpliere. Esta polémica entre partidarios y opositores de la esterilización alcanzó grandes proporciones, y su punto más alto estuvo vinculado con el Alcalde de la ciudad de Sao Paulo, Paulo Maluf, quien firmó hacia finales de 1995 una iniciativa aprobada por la Cámara Municipal obligando a los hospitales públicos a ejecutar en forma gratuita los procedimientos de ligadura de trompas y de vasectomía (presuntamente voluntarios). El argumento principal se apoyaba en principios de justicia social, y se sostenía que la planificación familiar no podía continuar siendo un privilegio de los ciudadanos más ricos. Frente a hechos consumados los propios médicos alzaron sus voces para cuestionar la medida por autoritaria, expedita e indiscriminada, pues en ella varones y mujeres aparecen como individuos torpes para administrar su vida reproductiva y necesitan de la acción de un estado fuerte que no tiene otra alternativa que ofrecer esterilizaciones a diestra y siniestra. Resulta obvio que una cosa es ofrecer ligaduras y vasectomías como una opción más dentro de un amplio espectro de medidas reproductivas, y otra muy distinta que se trate de los únicos métodos de control natal ofrecidos gratuitamente por el gobierno paulista. Bien mirado el decreto en cuestión es arcaico, pues un Estado moderno debe facilitar pautas para la planificación familiar y no un simple método de control natal. Estos y otros debates de naturaleza semejante son los que actualmente se eatán sosteniendo en el Brasil, donde el primer plano está ocupado por las opciones reproductivas de los adultos capaces y, en sordina, aparecen también algunas consideraciones tímidas sobre el mundo de la incapacidad.26

En Costa Rica, para citar otra perspectiva, el Reglamento de Esterilizaciones aprobado por el Poder Ejecutivo en 1988 puso fin a una larga batalla entre la costumbre arraigada de cierto sector médico de esterilizar "a pedido", el Código Penal (donde se interpretaba a la esterilización como sinónimo de lesión, y se condenaba a los infractores hasta con diez años de prisión), y a otro grupo de profesionales (parapetados en el Colegio de Médicos y Cirujanos) que se resistían a realizar la operación, incluso si mediaban razones de orden biológico, para poderse sustraer de acusaciones legales. El Estado costarricense intervino en la discusión asumiendo su deber de velar por la salud integral de los ciudadanos, y reconoció que la "esterilización con fines terapéuticos" es una de las formas de proteger la salud. Dentro de la lista de patologías que el documento establece como guía médica básica para solicitar la intervención quirúrgica al Comité de Reproducción Humana y a los Comités de Esterilizaciones de los hospitales públicos y privados, aparecen referencias a los enfermos mentales psiquiátricos. Reza el art 10.10: /Son candidatos a la operación los/  "1. pacientes con enfermedad mental severa como las siguientes: a. paciente con daño cerebral con trastorno de conducta severa y/o psicosis; b. retardo mental comprobado; c. esquizofrenia crónica, que incluya todos los tipos de la misma; d. enfermedad maníaco-depresiva severa; e. psicosis post-parto a repetición. 2. pacientes que se presentan como candidatos a esterilización que sean portadores de caracteropatías o neurosis en los cuales se procederá a evaluación, preparación y seguimiento psiquiátricos que prevengan posibles abusos de procedimientos o complicaciones subsecuentes". De todas formas siempre ha de mediar un consentimiento expreso de los padres y/o de aquel que ejerza la patria potestad o la curatela del incapaz, para poder hacer lugar a la demanda. La referencia citada permite, entonces, canalizar las demandas de mujeres incapaces dentro de los carriles que le marca la ley.

La posición jurídica que detenta la República Argentina es un tanto diferente a las situaciones de los países ya mencionados en aquello que respecta a la esterilización de mujeres incapaces. El debate no ha ganado las calles ni se ha posicionado en la agenda académica, como ha sucedido en el Brasil; tampoco el Estado ha zanjado las diferencias de criterio que detentan distintos grupos de interés, como ha sucedido en Costa Rica. Ni siquiera, a juzgar por la opinión expresada por distintos expertos, hay consenso en considerar a la esterilización bajo la óptica del derecho civil francés (es decir, como lesión y herida intencional) o bajo la óptica del derecho consuetudinario anglosajón (es decir, como daño corporal serio, agresión o mutilación criminal): ambas visiones simultáneamente campean en la doctrina y en la escasa jurisprudencia disponible.27 Lo más frecuente es ver que en los documentos atinentes a la salud reproductiva de la población se omita el tratamiento del tema en referencia a personas incapaces.

Una iniciativa reciente da cuenta de lo señalado. Un grupo de trabajo de la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires elaboró un proyecto de ley cuya historia  -por lo repetida- merece destacarse. A mediados de 1995 el citado organismo giró para su análisis y evaluación al Colegio de Médicos provincial una copia del documento intitulado "Colocación de dispositivos intrauterinos (DIU) a pacientes psiquiátricas".28  Las actuaciones fueron entonces remitidas a las Subcomisiones de Bioética de los Distritos I, III y IX, y esta última, a su vez, convocó para llevar adelante la tarea encomendada a distintas instituciones y a bioeticistas consultores locales. No entraremos ahora a desarrollar las distintas objeciones que el proyecto recibió a causa de su formulación errónea, equívoca en ocasiones y confusa en otras. Sí en cambio interesa resaltar que todo el esfuerzo estaba destinado a reglar la anticoncepción temporaria de las "deficientes y enfermas mentales" (sic, art.1) "sin capacidad de discernir" (art.1) en función de un método anticonceptivo bien determinado. Esto es, que el proyecto no dejaba librado a los facultativos la elección del que se juzgara el mejor método anticonceptivo para cada caso en concreto. En otras palabras: se pretendía obligar por ley (invadiendo incumbencias profesionales) a que los médicos utilizaran tan sólo el método anticonceptivo predeterminado por los legisladores, en cualquier situación posible y para cualquier paciente potencial; hecho que privaba a las enfermas de transitar caminos alternativos que tal vez las beneficiarían en mayor medida que la terapéutica propuesta en el texto del proyecto. La intención clara del documento era cerrar la puerta a distintos métodos contraceptivos -y entre ellos a la esterilización definitiva de varones y mujeres-, que en atención al estado del arte de curar, podían ofrecerse a los incapaces. Esta prevención extrema resultaba fácilmente detectable en los fundamentos de la propuesta y denunciaba con claridad el temor existente a elaborar una normativa amplia, que atendiera integralmente a la persona incapaz y a todas las dimensiones vitales que la afectan.

Otras iniciativas pioneras en el país29  gozan de idéntica ausencia: la esterilización, de personas capaces e incapaces, no se menciona siquiera. Incluso en algunos de los documentos citados aparece un repertorio fijo de prácticas lícitas que los profesionales podrían ofrecer a sus pacientes, dejando en la oscuridad si las cirugías esterilizantes pueden tener carta de ciudadanía entre los métodos de control natal, entre las opciones de planificación familiar, entre los recursos para alcanzar un mejor estado de salud reproductiva.

Cuatro aportaciones recientes escapan a esta crítica. La primera se remonta a diciembre de 1996 cuando la diputada Liliana Irrazábal, acompañada por otras siete colegas, presentó al Presidente de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley sobre el Régimen de anticoncepción preventiva en la mujer.30 En verdad tras este nombre de fantasía la iniciativa buscaba apuntalar los derechos de las mujeres a gozar de una buena salud sexual y reproductiva (incluida allí la planificación familiar, el número y espaciamiento entre los hijos, etc), normando el procedimiento de ligadura tubaria. El proyecto alcanzó media sanción en la Cámara Baja y admitía llevar adelante esa práctica médica en tres supuestos:

"Art. 3º- El médico podrá realizar la ligadura de trompas preventiva en los siguientes casos:

a) cuando la vida de la paciente se encuentre en peligro por enfermedades causadas y/o agravadas por el/los embarazos;

b) cuando se tenga razonable seguridad de que mediante la esterilización se logrará una mejoría y/o la curación de la paciente;

c) cuando la paciente tenga impedimentos físicos y/o psíquicos que hagan desaconsejable su maternidad."

Además y como complemento, en el proyecto se establecían ciertas condiciones para que el pedido de la mujer fuera considerado: la peticionante debía haber tenido más de cuatro hijos por parto natural o tres mediante cesárea, debía mediar su consentimiento escrito y firmado y el de su cónyuge o de su pareja estable con la cual conviviera por un lapso mayor de dos años (quedando la alternativa de solicitar autorización judicial si no existiera acuerdo entre ellos),31 y demás pormenores que hacen al procedimiento en sí mismo (información a suministrar a la paciente, gratuidad, profesionales intervinientes, etc).

A primera vista parecería que los supuestos antes mencionados y las condiciones establecidas apuntan a un perfil de usuaria que se identifica con la paciente capaz en términos jurídicos y competente en términos morales, dejando a las pacientes incapaces / incompetentes en una zona desdibujada. Una segunda mirada podría hacernos creer que el artículo 3º, inciso c deja abierta la puerta para la consideración de los problemas especiales de este último grupo de mujeres. Si tal fue la intención de las legisladoras puede decirse que el texto acordado en la Cámara Baja presenta muchas lagunas. Dejemos por un momento a un lado el supuesto reconocido en el art. 3º, inc.a, dado que en tal trance el profesional actuaría en ejercicio legítimo de un derecho y en cumplimiento de un deber generado por una situación de urgencia o de emergencia, reconocida ya expresamente por el Código Penal (v.g. art.34, incs.3° y 4°). Los otros supuestos (b y c), en caso de poder aplicarse a mujeres incapaces, no se encuentran luego acompañados por una descripción pormenorizada que indique los pasos a seguir (procedimientos) y los requisitos (sustanciales) a satisfacer. Por ejemplo: ¿cómo se certifica la incapacidad mental de la mujer?, ¿quién o quiénes evalúan la oportunidad de la práctica médica sugerida?, ¿quién o quiénes deben solicitarla?, ¿qué ocurre en tal trance con el consentimiento informado?, ¿qué papel le cabe a los Tribunales aquí?, ¿qué tipo de sanciones se le aplicarán a los infractores?, y un etcétera bastante extenso sobre el que no abundaremos ahora. Conviene apenas destacar por el momento que la atención dedicada en el documento a la frágil posición de las incapaces es tratada de manera superficial y poco exhaustiva. A partir de su media sanción el proyecto ha quedado frenado y no se tienen noticias de su próximo tratamiento.

La segunda iniciativa a que aludimos es, hasta el presente, tan sólo un proyecto de ley ingresado a fines de 1997 en la Cámara de Diputados de la Nación por Gustavo Vaca Narvaja, médico cirujano y legislador provincial del Movimiento Popular Neuquino, acompañado por varios de sus pares. El propósito en este caso es, en concordancia con la ley Provincial 2222 del año 1997, modificar el artículo 91, capítulo 2 del Código Penal de la Nación Argentina,32 estableciendo un nuevo estatuto para la esterilización definitiva, la que pasaría de ser un acto punible a convertirse en acto "voluntario no mutilante", en resguardo de la salud reproductiva tanto de mujeres como de varones. Los legisladores entienden que "la salpingoclasia y la vasectomía voluntaria, bajo registro en foja quirúrgica correspondiente, se considerará como una intervención no mutilante en el marco de lo que se considera salud reproductiva y planificación familiar". Queda claro entonces que la figura delictiva de lesiones gravísimas por causar un daño que afecta la capacidad reproductiva de un ser humano "sólo debe ser aplicada para los casos en que un individuo ocasione, con intención o por negligencia o imprudencia a otro dicho daño, y no cuando la persona decida voluntaria y libremente perder su capacidad reproductiva". Capacidad que, por otra parte, se aduce, podrían eventualmente recuperar echando mano a otros modernos métodos supletorios (v.g. fecundación in vitro, congelamiento de óvulos y espermatozoides, fecundación asistida, etc). Podría catalogarse de acierto esta ampliación del universo de potenciales beneficiarios voluntarios a la vasectomía y a la ligadura de trompas apoyándose en la libertad de cada persona a disponer plenamente de su propio cuerpo pero, una vez más, la propuesta hace agua en todo aquello que refiere a personas con discapacidad mental, donde la voluntad manifestada suele no ser un ingrediente válido a la hora de juzgar moral y judicialmente una práctica médica irreversible.

     Dos diputadas nacionales, Bárbara Espíndola del bloque Frente País Solidario y la rionegrina Marta Silvia Milesi de la Unión Cívica Radical / Alianza, presentaron un proyecto para incluir un artículo 19 bis en la ley 17132 de 1967 cuya incumbencia afecta a la Capital Federal (ciudad de Buenos Aires).33 La intención de las legisladoras es que los profesionales de la medicina, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones vigentes, puedan aplicar métodos de contracepción quirúrgica voluntaria por motivos de salud (“grave riesgo a la salud integral”) o a mera solicitud de la persona interesada. En ambos supuestos se garantizaría el acceso de éstos a la información actualizada sobre las prácticas mencionadas y sobre los distintos métodos capaces de sustituirlas, y se les requerirá su consentimiento libre e informado. El artículo propuesto incorpora, además, una cláusula que reza así: ... “En los casos de incapacidad el método de contracepción quirúrgica voluntaria sólo podrá ser aplicado para evitar un grave riesgo a la salud integral del incapaz, los profesionales requerirán la conformidad del representante legal.”

    Si bien se trata aquí también de un proyecto legislativo del cual desconocemos si podrá prosperar, especialmente cuando su discusión se plantea en momentos en que la opinión pública se encuentra todavía agitada por la tramitación legislativa y posterior sanción de la ley de Salud Reproductiva y Procreación Responsable de la ciudad de Buenos Aires,34 debemos al menos reconocer la rapidez con que esas diputadas respondieron a estímulos provenientes de la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires. La Dra. Alicia Olivera, ombusman porteña, desde este ámbito reclamó que en lo sucesivo se evitara exigir autorización judicial a las mujeres que contando con indicación médica precisa pretendieran practicarse una ligadura de trompas de Falopio, con el objeto de evitar riesgos a la vida o graves lesiones a su salud. En su resolución N° 223/00 fechada el 7 de marzo de 2000, reclamó del Poder Ejecutivo nacional y al Ministerio de Salud se reglamentara esa práctica y no se incluyeran entre las condiciones a exigir la constitución de una junta médica ni se requiriera el consentimiento informado del cónyuge de la interesada.

     Estas recomendaciones, obviamente, atienden al mundo de las personas capaces y no al de las deficientes mentales. La normativa propuesta en la Cámara de Diputados acierta al considerar el mundo de la discapacidad en un renglón aparte, poniéndolo en pie de igualdad con el de otros sectores sociales. Sin embargo a nuestro juicio el gesto permanece desdibujado, falto de precisión y hasta ambiguo: quiénes son  incapaces ¿las personas que portan una deficiencia mental o aquellas incapacitadas que reciben su condición en virtud de sentencia judicial firme, después de sustanciado un proceso de declaración de incapacidad e inhabilitación?, ¿quién establece cuál es un grave riesgo para la salud integral de la incapaz y de qué manera lo hace?, el representante del incapaz que otorgará su conformidad (¿consentimiento informado?) al procedimiento médico ¿debe ser su curador o puede acaso cualquier persona allegada sustituir sus deseos?, ¿les cabe en estas situaciones específicas un rol especial a los tribunales de justicia o acaso, una vez más, su intromisión no hace otra cosa que agregar pasos burocráticos a una decisión que está indisolublemente ligada al ámbito de la privacidad, y por las cuales no se debe rendir cuentas a los magistrados?

     La cuarta iniciativa mencionada es, hasta ahora, la que ha sabido llegar más lejos. Se trata de la legislación aprobada en la Provincia argentina de Río Negro en septiembre de 2000, habilitando legalmente la práctica de métodos anticonceptivos quirúrgicos para mujeres y varones (ligaduras de trompas y vasectomías), en medios hospitalarios públicos, gratuitamente y sin necesidad de contar con autorización judicial previa en aquellos casos en que exista un asesoramiento y un consentimiento informado y válido del interesado. Los legisladores de la Alianza, el Justicialismo –con alguna excepción-, del Movimiento Patagónico Popular y del Frente Grande votaron al proyecto liderado por Marta Silvia Milesi en primera vuelta legislativa, obligando además al Estado a imponer un programa específico destinado a promover la planificación familiar.35  Si bien la iniciativa puede todavía sufrir modificaciones y debe ser aprobada en segunda vuelta, tras lo cual el Poder Ejecutivo tendrá que reglamentarla (es decir fijarle sus límites y alcances), se prevé que la edad mínima de los peticionantes será de 21 años, quedando la situación de menores e incapaces en el ámbito de la Justicia.

     En esta, como en otras materias, los legisladores pretenden caminar solos por un camino que desconocen y en medio de una complejidad que los sobrepasa. Los bioeticistas, por su parte, no han sabido tampoco encontrar canales de diálogo fecundos para influir positivamente en el mundo del derecho. Unos y otros son responsables, cada uno en su justa medida, de las deficiencias que operan en los nuevos ordenamientos ético-legales propuestos. En ellos se juega la salud humana, instrumento concreto de ciudadanía y claro indicador de la dignidad personal que puede contribuir, y así lo espera, para que todos habitantes de la nación se vuelvan física y mentalmente más aptos, capaces de protagonizar la lucha por un destino menos sombrío.  Declinar el convite es un gesto suicida y a todas luces empobrecedor; improvisar las medidas prácticas, las acciones técnicas y las políticas en el área, el abandono de las más caras exigencias públicas.

 

CUADRO Nº 1  Políticas y leyes sobre esterilización voluntaria

                             en países seleccionados del mundo

 

 

 

ESTATUTO POLITICO-LEGAL

PAISES

Esterilización voluntaria legal, con propósitos de planificación familiar

Austria, Cuba, Checoslovaquia, Dinamarca, Dominicana, Ecuador, El Salvador, España, Finlandia, Islandia, Nueva Zelanda, Noruega, Panamá, Singapur, Suecia, Turquía, etc

Esterilización voluntaria legal, a falta de legislación que expresamente la prohiba

Alemania, Bangladesh, Canadá, China, Ghana, India, Inglaterra, Kenia, México, Nigeria, Pakistán, USA, etc

Esterilización voluntaria lícita con propósitos terapéuticos, médicos o de salud.

Ilícita con propósitos de planificación familiar

Arabia Saudita, Birmania, Chile, Costa Rica, Irán, Perú, Somalia, etc

Esterilización voluntaria con estatuto aún poco claro

Bélgica, Francia y la mayoría de los países africanos de habla francesa, Indonesia, y varios países latinoamericanos, entre ellos Argentina

 

 

 

 

CUADRO Nº 2   Situación legal y requisitos para la esterilización en algunos países seleccionados del mundo

 

                            

PAIS

SITUACION

LEGAL

RAZONES

ACEPTADAS

CONSENTIM.

INFORMADO

EDAD MINIMA

(EN AÑOS)

Nª MINIMO Y SEXO DE HIJOS

PUBLICIDAD

OBSERVA-CIONES

Reino Unido

Legal por estatuto

Disponible a solicitud

Sólo terapéuticas para menores de 16 años

Mujer

Cónyuge aconsejable

16

---

Periódicos y revistas. Radio y TV limitadas

 

Bangladesh

Legal por interpretación

Disponible a solicitud

---

Mujer y cónyuge

No clara

2

Ampliamente permitida y promovida

 

China

Legal por interpretación

Disponible a solicitud

---

Mujer

---

---

Ampliamente permitida

 

India

Legal por interpretación

Disponible a solicitud (1963)

---

Mujer

20 mujeres

25 varones

---

Ampliamente permitida

Edad máxima mujeres: 45 años

Indonesia

Situación no clara

En la práctica, disponible a solicitud

 

Médicas

Mujer y cónyuge, por escrito

---

---

Prohibida por Código Penal, pero no se cumple estrictamente

Instituciones acreditadas son privadas (1982)

Japón

Legal (1948)

Salud, genéticas o de vida

Mujer y cónyuge

---

---

---

Menores por razones genéticas únicamente

Paquistán

---

---

Mujer y cónyuge

25

3, uno varón como mínimo

Sin restricción legal, excepto Ley contra la Publicidad Indecente (1963)

 

Turquía

---

---

Mujer y cónyuge

18

---

---

 

Egipto

Sin ley que la prohiba

En la práctica, disponible a solicitud

Salud y eugenésicas, según ley islámica

Mujer por escrito y cónyuge

35

3, uno varón como mínimo

Sin restricción legal

Incapaces: padre o guardián ofrecen su consentimiento informado

Nigeria

Legal por interpretación

Disponible a solicitud

---

Mujer

---

---

Permitida

 

Brasil

En la práctica, disponible a solicitud

Terapéuticas, médicas y de salud (1973-1980)

Mujer y cónyuge

---

---

Permitida (1979)

Seguridad Social la cubre parcialmente en instituciones públicas o privadas acreditadas

Colombia

Legal (1965, 1980, 1984)

Disponible a solicitud

Médicas y sociales

Mujer por escrito

30

2

Limitada al Ministerio de Salud y a su Dirección de Salud Materno-Infantil

Existe período de espera. Mujer debe tomar un curso de instrucción previo sobre planificación familiar y realizarse un reconocimiento médico completo

México

Legal por interpretación

Disponible a solicitud

---

Mujer y cónyuge

En el Programa del Instituto Mexicano de Seguridad Social basta con el de la mujer

---

2, en algunos programas del sector privado

Limitada a programas gubernamentales

Menores: con consentimiento de los padres

Costa Rica

Legal (1988)

Salud

Mujer, por escrito

21

---

Permitida

Requiere aprobación unánime del Comité de Esterilizaciones del efector público o privado. En caso de duda, del Comité de Reproducción Humana del Colegio de Médicos. Menores: consentimiento de padres y del Patronato de Infancia. Incapaces: consentimiento de padres o curadores

USA

Legal

Disponible a solicitud

---

Mujer, y cónyuge en algunos Estados

18 o 21, según el estado. Si reciben fondos federales 21

---

Por impresos, correo y formularios de instituciones sanitarias. Medios masivos más renuentes

Períodos de espera de 30 a 120 días, según Estado, exceptuando partos prematuros o cirugía abdominal de emergencia realizada por lo menos 72 hs. después de la solicitud

 

Fuente: Hatcerra, R. A. et al.: Tecnología anticonceptiva, 1989.

 

 

 

 

 

 

Fuentes: Vermehm, H. M., Jezowski,T.Ww (1992), Hatcher, R. A. (1994).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CLARIN Miércoles 27 de febrero de 2002

FALLO INEDITO SOBRE UN METODO ANTICONCEPTIVO
La Justicia autoriza a una menor de edad a que le coloquen un DIU

Es a una madre soltera de 18 años, internada en un instituto de menores. En primera instancia se lo negaron, pero apeló el fallo.

Pablo Abiad. DE LA REDACCION DE CLARIN.

La chica tiene 18 años y vive en un hogar para madres solteras de La Plata. Desde hace un tiempo está de novia y, como no quiere quedar embarazada otra vez, pidió que la dejaran ponerse un dispositivo intrauterino anticonceptivo (DIU). El juez que está a cargo de su custodia le contestó que no. Pero ella insistió. Y en un fallo inédito, basado en el derecho a la planificación familiar, una Cámara de Apelaciones finalmente le dio la razón.

Ahora se está haciendo los estudios médicos necesarios para que le coloquen ese DIU, precisaron a Clarín fuentes judiciales. La sentencia —que se conoció ayer— la dictó la Cámara Civil y Comercial de La Matanza: los jueces dijeron que, más allá de que se trate de una menor, su decisión es estrictamente personal y no hay motivos para que el Estado interfiera en ella.

Los camaristas tomaron el recaudo —según destacaron en el fallo— de que la chica hubiera tomado su determinación después de conocer bien cómo funciona un DIU. Habiendo existido un "previo consentimiento informado, libre y esclarecido" —escribieron— su deseo "importa el ejercicio de un derecho personalísimo en orden a la procreación responsable, de su propia salud y del bienestar de su familia".

La adolescente —cuyo nombre no se publica por razones legales y para preservar su intimidad— había llegado al Instituto Materno Infantil Casagrande hace dos años, poco antes de que naciera su bebé. La Justicia decidió su internación porque ella misma denunció que su padrastro la violaba y que su pareja de entonces —el padre de su hijo— la obligaba a vender drogas. Al actual novio, de su misma edad, lo conoció en una de sus salidas permitidas por los alrededores de La Plata.

Su madre vive en la localidad de Gregorio de Laferrere, en el suroeste del Gran Buenos Aires, con otros tres nenes. Las fuentes agregaron que la mujer acompañó el pedido de su hija mayor de colocarse el DIU, lo mismo que las autoridades del Instituto Casagrande. Pero para eso necesitaban de la autorización del juez de Menores de La Matanza Rodolfo Brizuela.

Este juez explicó ayer a Clarín que su negativa obedeció a que considera que el uso de este anticonceptivo podía resultar contraproducente. Opinó: "Lo que se debe hacer con estas chicas tan jóvenes es apuntar a su educación sexual. Si permitimos la utilización de estos elementos agresivos para el cuerpo, ¿para qué las internamos en institutos especializados?".

El DIU es uno de los métodos anticonceptivos más conocidos. Se trata de una banda de plástico moldeado que se coloca dentro del útero; altera su fisiología y la de las trompas de Falopio de manera de evitar el embarazo. La Iglesia Católica sostiene que el DIU es abortivo. Y la comunidad científica en general asegura que no lo es.

El fallo de Brizuela fue apelado por la asesora de Menores Viviana Georgi, que sostuvo en un memorial: "La Justicia no puede ser ciega —señaló la defensora— frente a la petición de la joven de su derecho a criar al hijo que ya tiene y a otras expectativas de vida, como lo son seguir trabajando y estudiando". Y citó los tratados internacionales de derechos humanos que, a su criterio, se estaban violando al retacearle el permiso a la adolescente.

Las fuentes consultadas contaron que, antes de pronunciarse, los camaristas recibieron a la chica en una audiencia especial, en su despacho de San Justo. Es bajita, morocha y no tiene vergüenza al hablar en público. Cuando el presidente del tribunal le preguntó por qué elegía ese método anticonceptivo y no otro, ella contestó: "Es para mayor seguridad. Voy a usar el DIU, pero también preservativos".

Los camaristas José Taraborrelli, Ramón Posca y Eduardo Alonso se convencieron. Explicaron en su fallo que en los expedientes judiciales sobre personas menores de 21 años —edad en la que se alcanza la mayoría de edad en la Argentina— debe privilegiarse siempre "el interés superior del menor". Y determinaron que, en este caso puntual, lo mejor era que se otorgara el permiso.

Empezaron mencionando la Convención sobre los Derechos del Niño, uno de los tratados internacionales a los que la Argentina les dio jerarquía constitucional en 1994. Allí se establece que a los menores de edad les corresponden los mismos derechos básicos que a los mayores. También hicieron referencia a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y al Pacto de San José de Costa Rica.

En el Instituto Casagrande la chica aprendió a trabajar como pintora. Y con los 50 pesos que recibe por mes por las changuitas que le mandan a hacer ya se compró algunas cosas. El DIU se lo van a colocar gratis en un hospital de La Plata.

 

OPINION
"El fallo coloca las cosas en su lugar"
Stella Maris Martínez. Defensora oficial ante la Corte Suprema de la Nación.

Este fallo, de gran calidad jurídica y compromiso bioético, tiene dos puntos altamente destacables. Por un lado, la incorporación de la reflexión bioética a las sentencias judiciales, por cuanto va por un camino de mayor protección de los derechos humanos por parte de la Justicia. Y por otro, el hecho de que los jueces, realizando una actividad que muchos magistrados en nuestro país olvidan, han privilegiado la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos incorporados en la Carta Magna desde de la reforma de 1994.

Sobre la legislación interna, en nuestro país ocurre el siguiente contrasentido: tenemos incorporado a la Constitución —es decir, con el mismo nivel constitucional— tratados de derechos humanos como la Convención sobre los derechos del Niño y la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la Mujer. Sin embargo, en el tema específico de los niños, tenemos leyes vetustas en la mayoría de los órdenes y en las mayorías de las provincias.

La Constitución contiene una legislación mucho más protectora, mucho más de avanzada, que reconoce derechos privilegiados. Por ejemplo, el derecho a la salud, el derecho a bienes esenciales o el derecho a la autodeterminación de los menores de edad.

Este fallo tiene la importante ventaja de resaltar e ir tocando todos los convenios de derechos humanos. Y así deben actuar los jueces: primero deben aplicar la Constitución y los tratados de derechos humanos, y si las leyes parecen no adecuarse (este fallo es dictado en el ámbito derecho civil) pues adecuarlas, modificarlas, porque los que predominan son los tratados.

Aquí estábamos hablando de una joven madre de 18 años a la que un juez de primera instancia le niega el derecho de que le sea colocado un DIU. En un país en el que a veces se descuida tanto la salud, donde todavía tenemos deudas tan grandes para con los ancianos y sobre todo para con los niños, este es un fallo con una visión realista, no lírica, totalmente acorde y amparada por nuestras normas fundamentales. La sentencia coloca las cosas exactamente en su lugar: no podemos manejarnos con ficción.

También es muy resaltable la actitud que ha tenido la Asesora de Menores, al presentarse ante una instancia superior reclamando que se defiendan los derechos de su asistida y ha logrado que se haga justicia. La senda de este fallo es la que se debe continuar.

 

 

 

 

ESTERILIZACION MASCULINA PERMANENTE.

 

ASPECTOS MEDICOS, DISPONIBILIDAD, ACCESIBILIDAD

Y ACEPTACION DE SERVICIOS

 

(Publicado en Quirón 31 (1) 2000: 39-52)

 

SERGIO CECCHETTO*

 

 

RESUMEN

El presente artículo analiza los procedimientos de esterilización masculina permanente (vasectomía) tomando en consideración los aspectos médicos implicados así como también la disponibilidad, accesibilidad y aceptación de esos servicios por parte de los potenciales usuarios, como paso inicial que nos permita realizar sobre bases firmes una valoración moral del fenómeno en estudio.

 

Palabras clave: esterilización masculina – servicios médicos – disponibilidad - accesibilidad – aceptabilidad

 

 

SUMMARY

The present paper review the procedures about permanent male esterilization (vasectomy), considering the physician’s aspects involved, the disponibility, the accessibility, and the acceptability of this meted, between the potential patients, as the first sep to make therefore a moral value about the vasectomy.

 

Key words: male sterilization – medical services – accessibility – disponibility – acceptability

 

 

 

* Doctor en Filosofía, Magister en Ciencias Sociales

CONICET / Universidad Nacional de Mar del Plata

 

 

 

 

 

 

 

I -  ASPECTOS MEDICOS

Los varones suelen mantener la capacidad fértil durante toda su vida. Es por ello que, una vez alcanzado el número de hijos deseado, ponen sus ojos en las ciencias biomédicas para que éstas les solucionen un riesgo que a su entender puede transformarse en problema; esto es, la probabilidad de volver a ser padres. Las respuestas científicas a esa paternidad no deseada han sido múltiples y, aunque desde hace decenios se están ensayando distintos métodos anticonceptivos reversibles (v.g. gosipol, análogos químicos de la hormona luteinizante -LHRH-, inhibina, esteroides de acción prolongada, etc),1 lo cierto es que ningún sendero ha proporcionado mayores satisfacciones que el conformado por la esterilización quirúrgica permanente en razón de su eficacia -cercana al 99%-, simpleza -el procedimiento médico es muy llano y se lleva adelante una sola vez-,2  economía -no exige exámenes posteriores constantes-3  y escaso riesgo para los usuarios.4 

 

La intervención quirúrgica que se requiere para esterilizar en forma permanente a un varón es sencilla. El procedimiento convencional es la vasectomía, que  consiste identificar por palpación los conductos deferentes (dos estructuras tubulares, una a cada lado del escroto) e inmovilizarlos con los dedos o con un instrumento atraumático. Se realizan luego una o dos pequeñas incisiones en el escroto y se separan las capas superficiales de tejido con el objeto de aislar un vaso deferente y seccionarlo, retirando generalmente de él una porción. Para finalizar los extremos del vaso se sellan echando mano a distintas técnicas: mediante ligadura, mediante electrocoagulación o termocoagulación, o bien mediante grapas.5 En cualquier caso el propósito es impedir que los espermatozoides producidos por los testículos se abran paso hasta la uretra y participen de la eyaculación, es decir interrumpir la continuidad del ductus espermático. Cumplido esto se suturan las incisiones producidas en el escroto y se realiza el mismo procedimiento en el contracampo. Algunos cirujanos prefieren no suturar siquiera o hacerlo con sutura absorbible.6

 

Los riesgos que acarrea la operación citada son mínimos, ya que se trata de una cirugía menor, realizada con anestesia local y en un lapso que ronda los quince minutos. Los cuidados posoperatorios que los pacientes requieren son sencillos y, por lo general, éstos, una vez intervenidos se retiran por sus propios medios después de descansar 15 o 30 minutos en una habitación contigua al quirófano. Los trastornos posoperatorios más frecuentes se desvanecen casi siempre espontáneamente pasadas las dos semanas de la cirugía (hinchazón del tejido del escroto, contusiones, dolores leves, epididimitis, sensación de incomodidad), mientras que molestias más serias como los hematomas, los granulomas espermáticos7 y las infecciones ocurren en un porcentaje muy bajo, aunque puede llegar a necesitarse otra cirugía para su efectivo control.8 Las muertes notificadas en relación con el procedimiento son muy raras y, por lo general, se entiende que guardan relación con las malas condiciones de asepsia antes, durante o después de la intervención.9  

 

Párrafo aparte merece la consideración de los efectos secundarios a largo plazo, pues aunque los estudios recientes10 aseguran que los varones vasectomizados no presentan tendencias mayores que otros grupos a contraer determinadas enfermedades, físicas o mentales, el temor entre los potenciales usuarios permanece. El fantasma se encarnó en principio en la ateroesclerosis11  motivado por varios estudios que mencionaban la condición cardíaca vulnerable de monos sometidos al procedimiento en relación con otros grupos de simios.12  Más tarde comenzó a especularse con la respuesta del sistema inmunológico y el significado de la frecuente aparición de anticuerpos antiespermatozoides entre los vasectomizados.13 Después la inquietud se trasladó a las hipotéticas asociaciones entre vasectomía y cáncer de próstata,14 para recalar luego en los efectos de la práctica sobre los órganos reproductivos y la producción hormonal, la satisfacción y el funcionamiento sexuales.15 La relación causal entre una patología y un factor desencadenante particular sólo alcanza crédito cuando existe un mecanismo biológico conocido y aceptado por la comunidad científica que da cuenta de la relación propuesta. Las diversas teorías presentadas a lo largo del tiempo son especulativas ya que, aunque plausibles, no alcanzaron hasta el momento confirmación alguna. En razón de ello, actualmente tanto el National Health Institute de los USA como la Organización Mundial de la Salud, continúan recomendando no efectuar cambios en las políticas de planificación familiar que incluyan la vasectomía y, al mismo tiempo, alientan los estudios epidemiológicos comparativos de larga duración para disipar o bien confirmar las dudas que planean sobre la práctica en cuestión. Igualmente infundados han resultado los estudios que preveían efectos psicológicos adversos como consecuencia directa de la intervención esterilizante.16 Muchos de los acusadores enrolados en esta causa no pudieron presentar pruebas concluyentes de sus dichos y, con suma frecuencia, no incluyeron grupos de control en sus estudios, razón por la cual las quejas registradas entre los varones vasectomizados ("debilidad", disminución de la libido, depresión, insomnio, nerviosismo, ansiedad, pérdida de peso, etc) bien podrían encontrarse entre toda la población masculina, sin discriminación. Quizá incluso esos síntomas y reacciones psicológicas adversas a la práctica esterilizante puedan estar influidas por las condiciones bajo las cuales se llevó adelante la intervención, si existió coerción o se incumplieron promesas de resarcimiento, si preexistía una mala relación conyugal, etc.

 

Algunos estudiosos, haciendo gala de un lenguaje eufemístico y rebuscado, anotan como "efecto indeseado" principal la ocurrencia de embarazos con posterioridad a la operación esterilizante. Tales intervenciones fallidas se deben, en la mayor parte de los casos, a que la infecundidad no acontece inmediatamente después de la cirugía, como sí ocurre en cambio después de la ligadura de trompas en la mujer. Los espermatozoides del varón quedan acumulados en el aparato reproductor (zona uretral) y deben restar inmóviles o irse expulsando en sucesivas eyaculaciones de manera completa, antes de que el individuo y su pareja puedan sentirse plenamente protegidos. Hasta entonces se hace necesario que la pareja se valga de otro método que los proteja contra embarazos indeseados. Si pasado ese período -hasta diez semanas después de la intervención quirúrgica y con un mínimo de 10 poluciones después- se producen embarazos pueden atribuirse a fallas técnicas (inexperiencia del cirujano que por equivocación liga y secciona un haz de tejido conectivo en vez del vaso deferente, aplicación incorrecta de las grapas o anillos, electrocoagulación incompleta de los conductos, equipo defectuoso, etc), o a una recanalización o repermeabilización espontánea del conducto deferente.17 Sería de gran utilidad conocer el número de embarazos pos-esterilización que el método ofrece meses y años después de la intervención quirúrgica, pero no es este un dato disponible en la literatura mundial. Los embarazos informados, que son pocos, se encuentran a la vez minimizados por los autores que cargan las tintas sobre "la esposa errante". De todos modos pretender que la concepción de un niño representa un "efecto indeseado" del método, un "daño" o un "perjuicio" para los padres es un alegato altamente especulativo18 que, a la par, desconoce la dignidad y el respeto debido al  por nacer.

 

Cierto es también que la intervención en estudio provoca en el varón, pasado un breve lapso de días, un estado de infertilidad que debe ser considerado permanente, ya que no definitivo. Esto porque en caso de pretender el vasectomizado tener descendencia no quedarán otros recursos que apelar a  costosas técnicas de procreación médicamente asistida, o bien someterse a una nueva cirugía encaminada a revertir la condición infértil. Dentro del primer rubro se está ensayando combinar a la esterilización con la recolección y criopreservación de esperma, previo a la operación. Estas últimas son técnicas habituales, que no entrañan extensos desarrollos experimentales ni acarrean largos debates jurídicos, aunque sí implican capacitación específica de los equipos biomédicos y costos elevados, ya que el método que deberá utilizarse luego para producir nuevos embarazos es la inseminación artificial en centros de salud de alta complejidad.19  El segundo rubro apunta en cambio a una nueva cirugía para revertir el estado de infertilidad alcanzado con la intervención esterilizante, conocida técnicamente como reanastomosis deferencial o vasovasotomía.20 Si bien se desconoce la demanda mundial de este tipo de cirugía, algunos autores han planteado que el interés de los varones en ella es muy bajo.21 Entre las razones que los varones aducen para desandar lo andado se cuentan especialmente dos: la primera de ellas ocupa el lugar de preferencia en los países desarrollados: tras un divorcio o la viudez los varones vuelven a establecer uniones estables y pretenden concebir nuevos hijos con sus nuevas parejas;22 la segunda refiere a los países en desarrollo, donde la muerte prematura de uno o más hijos -especialmente varones- permite que se piiense en su pronto "reemplazo".23 De todas maneras la reversión de la vasectomía, a diferencia de la operación inicial, no es sencilla, debe ser efectuada por personal altamente capacitado y experimentado en un medio hospitalario de cierta complejidad, con instrumental sofisticado, demanda entre 1 y 3 horas, conlleva riesgos anestésicos y quirúrgicos mayores, exige erogaciones importantes y, por sobre todo, la tasa de éxitos obtenidos es relativamente baja con lo cual, bajo ningún punto de vista, puede garantizarse.24 Esto último depende no sólo de la técnica empleada por el cirujano o el microcirujano para la reversión (técnicas macroquirúrgica o microquirúrgica), sino también de la técnica empleada en la vasectomía inicial, además de la personal respuesta de cada organismo a nivel anatómico y fisiológico. A ello se suma que, si bien un porcentaje de varones recanalizados alcanzan con el correr de las semanas concentraciones de espermatozoides normales, no puede esperarse que la pareja obtenga el hijo que desea. Aquí entran a jugar otras variables que exceden en mucho a la práctica en estudio, como por ejemplo la edad y el estado de fecundidad de la nueva mujer. Además, queda claro, no es la concentración de espermatozoides en el eyaculado lo que se persigue sino alcanzar un embarazo, cuestión mucho más azarosa.

 

Otro procedimiento para provocar la esterilidad masculina se ideó en el Instituto Chongking de Investigaciones Científicas en Planificación Familiar durante 1974. Su creador, el médico Li Shunkiang, quien diseñó también una pinza sujetadora y una pinza de disección especial para la sección de los conductos deferentes, se puso al frente de un programa de adiestramiento técnico para capacitar a los prestadores de salud de su país en su ingenioso método, que se difundió desde 1978 por otras tantas naciones del globo y constituye hoy la técnica estandard en la China. Este procedimiento, conocido vulgarmente como vasectomía sin bisturí o técnica de puntura, consiste en inmovilizar el conducto deferente con una pinza de anillo y realizar -anestesia local mediante- una pequeñísima punción en la piel del escroto en lugar de las tradicionales incisiones de 1 o 2 centímetros.25 A continuación con una maniobra que requiere destreza se estira la piel para agrandar el diminuto orificio de la punción y dejar expuesto un conducto deferente. Entonces se procede a seccionarlo y a ocluirlo con ayuda de las técnicas ya conocidas. Vuelve luego a utilizarse la misma abertura para hacer lo propio con el otro conducto. Obviamente no se requieren suturas para cerrar la pequeña punción efectuada, y los cuidados posoperatorios son aún menores que los ya reseñados.26 Otra ventaja adicional del procedimiento es que puede practicarse extensamente en áreas rurales, sin necesidad de contar con especialistas clínicos.27 

 

El mismo Li Shunkiang ensayó con éxito un camino diverso años antes. Partió de la base de que algunos varones se mostraban renuentes a aceptar la vasectomía apenas oían hablar de incisiones.28 Orientó sus investigaciones entonces hacia el campo de la química, tratando de identificar una sustancia no tóxica ni patógena que se inyectara directamente en el deferente, se coagulara y formara un tapón para bloquear el paso del esperma. Luego de probar con varios compuestos el Dr. Shunkiang pareció encontrar el indicado y lo testeó con  muchos pacientes. Los inconvenientes que el método aún presenta están dados por la necesidad de estudiar en detalle y a largo plazo los efectos secundarios que la sustancia puede provocar en varones sanos y, por otro lado, por la tasa de ineficacia, que ronda el 2.4% .

 

Otros senderos de la planificación familiar que hacen foco en el varón se muestran promisorios, pero están sujetos a innovación y revisión constantes. Entre ellos la vasectomía de extremo abierto (que produce mínimo daño tisular) y los variados dispositivos removibles para implantar en el conducto deferente que se vienen ensayando desde la década de 1970 en los USA, India, China y Corea del Sur. La mayoría de estos métodos experimentales tienen como preocupación principal alcanzar la efectividad de otras técnicas corrientes de oclusión y aumentar los índices de reversión, en caso de ser éste un deseo de la persona intervenida.29

 

A diferencia de la cirugía de esterilización en la mujer (que puede alegar en su favor indicaciones médicas, obstétricas, genéticas, además de las anticonceptivas), la esterilización en el varón no se emprende en razón de indicaciones terapéuticas propiamente dichas.30 Obviamente no es el varón el que se protege para no cursar un embarazo. Bien mirado uno de los motivos más claros para solicitar sobre sí la intervención médica es altruista, pues podría pretenderse al obrar de esa manera proteger la salud de la mujer que se tiene como compañera. Otra motivación se abraza, en cambio, cuando se exhiben motivos estrictamente anticonceptivos, es decir cuando surge la pura voluntad de no tener hijos propios o de no aumentar el número de hijos que ya se tiene.

 

II - DISPONIBILIDAD, ACCESIBILIDAD Y ACEPTACION DE SERVICIOS DE ESTERILIZACION MASCULINA PERMANENTE

Los derechos reproductivos, reconocidos como derechos humanos básicos desde 1968,(31) se sustentan en el principio de autodeterminación de las personas para elegir y materializar libremente sus planes de vida, tópico que incluye entre otros aspectos sus capacidades reproductivas. Los programas y las políticas de salud reproductiva implementados por los gobiernos tienen como objeto por tanto brindar las condiciones económicas, sociales, jurídicas y culturales que posibiliten el pleno goce y ejercicio de esos derechos.

La República Argentina se ha caracterizado por desconocer total o parcialmente los derechos citados desde el mismo momento de su promulgación (32) pero, además, cuando se han materializado estrategias sanitarias en este terreno han estado orientadas con exclusividad hacia la población femenina.(33) Resulta una idea ampliamente aceptada postular que son las mujeres, dentro de la pareja, las que han de responsabilizarse por la anticoncepción y la reproducción. Los varones, por causas que no son fáciles aún de detectar, han quedado al margen de ese esfuerzo, y su presencia  resulta muy tenue no sólo dentro de las  normativas que atienden a la salud reproductiva sino también por lo general dentro de los análisis que de ella realizan los estudiosos. Tratar de encontar una explicación satisfactoria sobre este hecho obliga a repasar cuál es la situación de la esterilización masculina permanente respecto de su disponibilidad, de su accesibilidad y aceptación.

En primer término, entonces, podemos hacer un rápido repaso de la noción de disponibilidad, entendiendo por ella la posibilidad cierta de utilización por parte de la población masculina de servicios de vasectomía prestados por agentes sanitarios experimentados. Las Encuestas Demográficas y de Salud  llevadas adelante en distintos países por la ONU en los últimos veinte años demuestran que esa práctica es más difícil de obtener que otros métodos importantes de planificación familiar, como por ejemplo los condones, los anticonceptivos orales o la propia esterilización femenina permanente. Por otra parte también es cierto que contamos con datos fidedignos sobre disponibilidad de vasectomías en unos pocos países, entre los que no se encuentra Argentina. Lo que no alcanza a vislumbrarse es si la escasa disponibilidad del método se debe al desinterés de los potenciales usuarios o si, por el contrario, ese desinterés está condicionado por otros factores entre los que se cuenta, también, una pobre disponibilidad. Se ha establecido suficientemente que cuando comienzan a prestarse los servicios mencionados, la demanda aumenta. Recordemos en tal sentido las experiencias de Kenia, Madagascar, Nigeria, Ruanda, Guatemala y Colombia. Por el contrario, cuando no está el servicio disponible, las prácticas igualmente se realizan -aunque en menor medida- de manera clandestina y al margen de las estadísticas oficiales.

La Association for Voluntary Surgical Contraconception ha identificado algunos obstáculos que acaban por lesionar la disponibilidad del servicio estudiado.(34) Uno de ellos, quizás el fundamental, es el escaso interés profesional por liderar un movimiento que genere compromisos y acciones conducentes a una liberalización de la práctica, previo debate comunitario con líderes de opinión, legisladores, etc. El clima político imperante en un país, así como también los patrones culturales y las tradiciones religiosas, se tornan decisivos a la hora de interpretar el ordenamiento jurídico vigente en un sentido permisivo, que habilite el libre ofrecimiento de la práctica a los ciudadanos interesados. El cuerpo profesional argentino, en trazos gruesos, no ofrece abiertamente vasectomías, y de manera prejuiciosa o acrítica no promueve tampoco su utilización porque supone poca inclinación del público por el método.(35) La mala predisposición hacia él, las ideas erróneas que pueden alimentar acerca de sus efectos indeseados sobre la salud o el desempeño sexual son campos que no han sufrido hasta ahora una exploración sistemática, a pesar de que son estos expertos los que construyen socialmente imágenes y conceptos en torno del método.

La accesibilidad es otro concepto central a ser analizado pero depende, en principio, de la disponibilidad del servicio en el mercado de la salud.(36) Si se ofrecen programas para realizar vasectomías, entonces aparecen factores que determinan la facilidad o la dificultad en el acceso de los pacientes a la práctica propuesta. Entre esos determinantes hay que mencionar la ubicación geográfica de los servicios, la suficiencia de recursos para montarlos, los circuitos de derivación o referencia-contrareferencia, la información para publicitar sus actividades, los costos implicados y otra serie de detalles indispensables de ponderar a la hora de proveer servicios de buena calidad.

Actividades de vigilancia, de supervisión y de evaluación son funciones administrativas orientadas a garantizar esa calidad.(37) Sin embargo las evaluaciones tradicionales de los servicios de planificación familiar a lo largo del mundo han sido establecidas en función de parámetros cuantitativos: indicadores que apuntan al número de servicios, a su ubicación, cobertura, prestaciones, suministros, equipamiento, personal adiestrado, costos, etc. Pero también se persigue información relacionada con la utilización y prevalencia de métodos anticonceptivos, transformaciones en la morbimortalidad, tasas de fecundidad y todo un grupo de datos que permiten establecer la eficacia de un programa.

Ensayar una medición de la calidad de servicios de planificación familiar es una tarea que sólo se ha revelado necesaria hace poco tiempo, si consideramos la desatención en que se mantuvo el interés por conocer de qué manera perciben los propios pacientes las ofertas recibidas. En este caso los indicadores no pueden construirse en base a estadísticas, recopilación de datos numéricos y encuestas demográficas sino en torno a percepciones subjetivas de los usuarios recogidas en encuestas, entrevistas y observaciones. Y aún así el material recolectado sufre las limitaciones propias que aqueja a todo el material derivado de investigaciones cualitativas.

La noción de calidad remite a dos áreas clave: por un lado la seguridad y eficacia médicas brindadas por el procedimiento, y por otro los aspectos relacionados con la decisión bien fundada. La calidad en la primera de estas áreas sólo se alcanza cuando el servicio de vasectomía incorpora en su oferta la debida evaluación pre-operatoria del presunto paciente, realiza la intervención quirúrgica respetando las normativas técnicas internacionales (anestesia, métodos de oclusión, etc), y ofrece luego atención médica pos-operatoria y tratamiento eficaz frente a eventuales complicaciones. Para ello emplea personal adecuadamente adiestrado, divulga en la comunidad sus ofertas mediante un sólido plan de difusión entre proveedores de servicios y en los medios de comunicación y, por sobre todo, responde a las necesidades expresadas por los propios consultantes.(38) Se ha propuesto que una manera óptima de conseguir esa satisfacción consiste en que sean los varones aquellos que diseñen los servicios,(39) prestando atención a lugares y horarios convenientes; a la contratación de personal masculino para realizar la orientación y el procedimiento quirúrgico; a la separación de la oferta contraceptiva destinada a las mujeres de la destinada a varones;(40) a la integración del servicio con otros servicios de medicina general, urología, sexología, tratamientos contra enfermedades de transmisión sexual, análisis y tratamientos contra la esterilidad, etc.(41)

La segunda de las áreas mencionadas hace centro en la decisión bien fundada del varón interesado en ser sometido al procedimiento quirúrgico esterilizante. El concepto de "decisión informada" fue caracterizado en un estudio del Center for Communication Programs como el "acceso adecuado a la información sobre los diferentes métodos de anticoncepción y a la orientación, los servicios y los suministros para asistir a las personas en la selección y utilización de métodos apropiados de planificacción familiar".(42) A través de ella se intentó recalcar las necesidades con que el paciente se encuentra al momento de seleccionar métodos para planificar su familia, entre ellas la de contar con información veraz y la de alcanzar una comprensión acabada de la información recibida para poder elegir libre y voluntariamente la opción que se le presenta más apetecible. Esto significa, una vez trasladado al terreno que nos ocupa, que la esterilización permanente no debe ser la única alternativa ofrecida al usuario en caso de haber distintas alternativas al alcance de la mano. Puede sospecharse además que la información manejada por el cuerpo profesional puede pecar de prejuiciosa tanto si exalta los beneficios como si subestima las desventajas de la vasectomía, porque en ambos casos compromete la integridad de la posterior decisión informada.

Tal como se ha estudiado para otras áreas de la biomedicina contemporánea, es el propio paciente el que arriba a una decisión meditada y firme sobre el tratamiento o procedimiento que está dispuesto a aceptar, después de recibir la información adecuada, actuando sin que medie coacción y siendo absolutamente capaz (competente) en el momento de emitir su juicio.(43) Este derecho que asiste a la persona consultante de ser incorporado al proceso de toma de decisiones médicas en un rol activo, como agente y no como paciente, tiene su contrapartida en la obligación responsable del equipo profesional de velar porque esa información se suministre en las mejores condiciones.  Dejaremos ahora a un lado consideraciones más detalladas respecto de la práctica del consentimiento del paciente informado, haciendo la salvedad de que el consentimiento es siempre aceptación o rechazo de una acción bajo cierta descripción, que jamás aparece como neutra. Y, por otra parte, que la teoría elaborada en torno de este asunto esconde un debate aún mayor relacionado con el fin primario que se persigue al poner en funcionamiento dicho instrumento, que para algunos responde a un claro paradigma autonomista mientras que, para otros, alude a un modelo beneficientista de atención de la salud.(44)

Pero todavía hay un aspecto central que hace a la accesibilidad, y es el criterio de selección de pacientes. Sin duda este tópico está emparentado con aquello que las leyes permiten o no hacer dentro de un estado de derecho, cosa que ofrece gran variación de un país a otro: edad, número de hijos vivos, edad o sexo de ellos, etc.(45) De todas maneras puede aceptarse que las personas que desean para sí una intervención quirúrgica esterilizante deben comprender de manera plena que la vasectomía es un método permanente para controlar su fertilidad. Si bien no es correcto hablar de esterilización definitiva (dado que existen posibilidades virtuales de reversión), en la práctica la vasectomía ofrece una seguridad tal que linda con lo definitivo. Por otra parte, se acepta también que la decisión a la que arriba el interesado es el resultado de un proceso deliberativo interno, signado por la libertad (ausencia de coacción interna) y el manejo de informaciones de buena calidad. En otras palabras, cualquier criterio selectivo de pacientes para vasectomía debe asegurarse, en primer término, de que el varón esté firmemente decidido a no tener hijos en adelante; en un segundo momento, de que dispone de la información relevante y la comprende (implicancias negativas y positivas del método, existencia de otros recursos para planificar su descendencia -especialmente los fácilmente reversibles-, etc); y por último de que es capaz y competente para pronunciarse sobre el particular.

Los criterios de selección deben estar acompañados por mecanismos que permitan detectar cuándo una decisión esterilizante fue tomada por el varón en un momento vital altamente conflictivo como, por ejemplo, después de un divorcio, de un aborto o de la muerte de un hijo. Estos factores, entre otros de parecido calibre, han podido asociarse con la insatisfacción y el arrepentimiento posterior a la cirugía.(46) Por tanto la intervención quirúrgica debería aplazarse hasta que se disipen los sentimientos confusos que podrían ocasionar reacciones negativas pasado un tiempo.(47) Esto no significa tomar a esos factores como excusa arbitraria para denegar el servicio sin más sino como indicadores de riesgo a los que habrá de considerarse con sumo cuidado durante el proceso de asesoramiento personalizado, previo a cualquier cirugía.

 A poco de atender al hilo de nuestra argumentación, el lector comprenderá que está en el centro de nuestras preocupaciones la situación de los varones adultos, con capacidad para tomar decisiones por sí y moralmente competentes. Existen con todo otros sectores de la población masculina que quedan al margen de los planteos esbozados, ya sea en razón de su corta edad o de que sufran algún grado de deficiencia mental. En el primer supuesto entendemos que los menores de edad no están habilitados para sugerir por propia voluntad su esterilización permanente y, en cualquier caso, serán sus padres o tutores los que soliciten formalmente el procedimiento quirúrgico justificando con largueza su necesidad imperiosa.  Pero además, como medida precautoria, deberán dar intervención al Tribunal de Menores respectivo para poner en marcha un conjunto de mecanismos institucionales que apuntan a la salvaguarda de los intereses del niño, a la preservación de su bienestar y calidad de vida. Prácticamente todos los programas de esterilización masculina en ejecución excluyen a los estratos de población muy jóvenes(48) porque o bien estas personas aún no han tenido oportunidad de reproducirse, o bien porque se presume que no son lo suficientemente maduras, o bien porque a lo largo de su vida adulta podrán arrepentirse de una decisión de tamaña envergadura tomada tempranamente.

Pero, si ese no es el supuesto ideal que responde a las notas anteriormente elaboradas por nosotros, tampoco el de varones con deficiencia mental -al menos en un grado severo o profundo- encaja con el planteo enunciado.  También aquí se torna necesario recurrir a los representantes legales del incapaz -incapacitado por el público ministerio- para obtener la venia judicial correspondiente. No ha de verse esta incorporación del derecho como una intromisión indebida en un asunto de naturaleza estrictamente médica sino, como ya hemos sostenido argumentativamente en otra parte, como una diligencia en la que la sociedad a través de sus instituciones normativas sale en defensa de sus miembros más débiles y vulnerables para evitar abusos y avasallamientos.(49) El ordenamiento legal vigente en cada país ha pautado con mayor o menor detalle esta circunstancia, que constituye por sí sola un campo de estudio especial en razón de las características personales que presentan los sujetos involucrados en él. Su incorporación dentro de los criterios habituales de selección de usuarios queda excluida, pudiéndose atender las solicitudes interpuestas por otros adultos competentes y plenamente capaces en favor de sus representados con deficiencias por otra vía procesal.

Ninguno de los dos supuestos consignados entonces, pueden ser incluidos inicialmente dentro de los criterios para la selección de usuarios del método quirúrgico en estudio aunque, de acuerdo con nuestros intereses actuales, no nos ocuparemos ahora de ellos ni nos detendremos a explorarlos con mayor detalle.

Como último elemento de nuestro análisis debemos hablar de la elegibilidad o aceptabilidad del método anticonceptivo radical por parte de los varones, tópico que se ha presentado condescendiente con las presunciones, fantasías e hipótesis más variadas. Desgraciadamente los estudios serios encaminados a establecer niveles de aceptación son pocos, y llevarlos adelante requiere de muchos recursos. Sin embargo, ya en la Primera Conferencia Internacional sobre Vasectomía (Sri Lanka, 1982),(50) pudieron identificarse dos escollos difíciles de sortear a la hora de elegir la esterilización permanente: uno de ellos constituido por los prejuicios que sobre el método sostienen profesionales y administradores de servicios de salud; el otro por las creencias y valoraciones culturales inherentes a los presuntos beneficiarios.

Dentro del primer escollo ha de consignarse no sólo la falta de servicios prestados en condiciones adecuadas, sino también la renuencia de los programas de salud reproductiva a incorporar servicios de vasectomía y la falta de información y formación profesional específica acerca de la cirugía y demás cuestiones que ella implica. Por regla general los administradores de programas de salud reproductiva están convencidos de antemano -es decir, de manera acrítica- de que los varones no aceptarán por razones de índole cultural, o religiosa, o psicológica la oferta que se les haga para controlar su fecundidad. Previendo una negativa, optan entonces por no poner a su disposición el servicio. En otros casos lo que falla es el diseño del servicio, por ejemplo cuando no está bien orientado hacia sus potenciales usuarios varones, o cuando existe una fuerte insistencia en suministrar esterilización permanente para mujeres antes que proponérsela a los varones. Esta puja promocional entre una y otra práctica se ha visto en los últimos años incentivada por el desarrollo de nuevas técnicas quirúrgicas para la mujer (laparoscopía, minilaparotomía), seguras, simples y efectivas. Por otro lado se pregona que la opción femenina ofrece beneficios inmediatos de caracter preventivo, para aquellas personas a las que un nuevo embarazo o parto les ocasionaría un riesgo serio en su salud, mientras que la opción masculina apenas tiene una mera utilidad anticonceptiva.

El segundo escollo no remite ya a una cuestión programática o a una insuficiente formación profesional sino a lo que los propios usuarios potenciales del método piensan de él. Haciendo a un lado las opiniones de aquellos varones que sí se han sometido a la operación, se ha de bucear en las representaciones de los otros varones que sienten aversión por la vasectomía o una lisa y llana falta de interés en ella. Resulta obvio que para manifestarse en tales sentidos primero los varones tienen que haber oído hablar del método en estudio y de otros métodos alternativos, cosa que no ocurre con idéntica frecuencia en todos los países y regiones, y aún en otras naciones -como Argentina, por ejemplo- es este un dato que se desconoce.(51)  Pero si atendemos a las opiniones vertidas por personas ya anoticiadas de la existencia del método esterilizante no nos sorprenderá encontrar factores culturales, psicológicos o cognitivos y religiosos que actúan de manera adversa contra la aceptación. En primer lugar y especialmente para las naciones de América Latina se ha mencionado al machismo como trasfondo cultural, determinante en cuanto expresa incapacidad para distinguir entre masculinidad y posibilidad de causar embarazos, desentendimiento de las cargas que implica la anticoncepción,(52) estereotipia en la división de roles dentro de la pareja y en la sociedad, menor aceptación masculina de riesgos respecto de la salud a causa de las necesidades familiares de asistencia y manutención, etc. En ciertos sectores sociales se le atribuye además un alto valor a la fecundidad, y en ocasiones para las capas más desfavorecidas la prole es el único bien con el que cuentan para subsistir.(53)

Este patrón cultural aparece asociado en la región con las creencias religiosas de la parte mayoritaria de la población. La Iglesia Católica se ha manifestado contraria a los métodos anticonceptivos quirúrgicos permanentes, tanto para varones como para mujeres, aunque a la vista del común esta oposición pueda interpretarse a veces como ambivalencia, especialmente cuando está en juego la salud física de la grávida o los profesionales deciden preventivamente por reducir los riesgos implicados en una futura gestación.(54) De cualquier manera, cuanto mayor peso alcanzan los valores religiosos dentro de una sociedad, mayor es la actitud de acatamiento de sus fieles a las recomendaciones expresadas por sus guías espirituales que, en caso de abjurar de la vasectomía, generan una resistencia extraordinaria a las pretensiones de ofrecer libremente el servicio.

A estos factores de índole cultural y religiosa hay todavía que sumarles otro, referido a la manera en que cada individuo particular se relaciona con la práctica estudiada. La circulación de información errada o distorsionada sobre el procedimiento de vasectomía hace que los varones acaben por temerle: algunos creen que la operación les acarreará impotencia o pérdida del apetito sexual;25  otros que aumentarán de peso, se debilitarán o decaerán; estos que se reducirá su capacidad para trabajar y que ya no eyacularán más; aquellos aprensión porque están persuadidos de que los varones esterilizados y los castrados son una y la misma cosa.(56) Es probable que también el umbral del dolor e incomodidad que los varones estén dispuestos a soportar sea menor que aquellos tolerados por las mujeres; que sus propias esposas se opongan al procedimiento por albergar, también ellas, ideas infundadas acerca del menoscabo físico y psíquico que acompaña a la esterilización,(57) o que duden de otorgarles libertad sexual a sus maridos para mantener relaciones extraconyugales sin que pese sobre ellos el fantasma de los embarazos indeseados... (58)

La exploración de este universo de creencias y representaciones es todavía bastante pobre y hasta el momento conocemos las opiniones de varones que residen en pequeñas zonas bien determinadas (una provincia, una localidad, un barrio, etc), y no las de un gran número de potenciales usuarios en un país o grupo de países, estudios multicéntricos de envergadura, etc.(59) Ello permitiría hacernos una idea más acabada de aquello que está en juego y, por supuesto, manejarnos con datos más fiables que la simple intuición o presunción al momento de establecer resistencias específicas y actitudes masculinas renuentes a la vasectomía. De todas maneras algunos de los reparos señalados más arriba que se desprenden de investigaciones empíricas, pueden reducirse o eliminarse por completo con buenas campañas informativas para potenciales usuarios (60) orientadas al conocimiento y a la comprensión del proceso de vasectomía lideradas por publicistas, expertos reconocidos y varones satisfechos ya vasectomizados; servicios de salud reproductiva de excelencia -con óptimo desempeño de su área de consejería u orientación-;(61) y educación del público en general adoptando formas no directivas y respetuosas de los patrones culturales de una comunidad. Es un hecho palmario que personas de sexo masculino pertenecientes a las culturas más disímiles han optado por la esterilización permanente, o han expresado de manera franca su interés en el método. Esto significa, entonces, que los temores y las resistencias de toda índole pueden ser superados o, que al menos, no son tan monolíticos como algunos estudiosos pretenden hacérnoslo creer.

 

 

 

 

Referencias bibliográficas

1 Cfr. ZATUCHNI GI, GOLDSMITH A, SPIELER JM, SCIARRA JJ (eds). Male Contraception. Advances and Future Prospects. Philadelphia, Harper & Row, 1986

2 WORLD FEDERATION OF HEALTH AGENCIES FOR THE ADVANCEMENT OF VOLUNTARY SURGICAL CONTRACEPTION, VOLUNTARY CHOICE & SURGICAL CONTRACEPTION. Safe and Voluntary Surgical Contraception. New York, WFHA, 1988

3 ASSOCIATION FOR VOLUNTARY STERILIZATION. The Cost of Sterilization. AVS News 1983, 21 (2); FORREST JD, BENSON GOLD R, KENNEY AM. The Need, Availability and Financing of Reproductive Health Services. New York, A.Guttmacher Institute, 1989; TORRES A, FORREST JD. The Costs of Contraception. Family Planning Perspectives 1983, 15 (2). En nuestro medio, Argentina, la cirugía en cuestión ronda los 300-600 dólares estadounidenses.

4 ACKMAN CFD, MACISAAC SG, SCHUAL R. Vasectomy: Benefit and Risk. International Journal of Gynaecology and Obstetrics 1979, 16 (5); POLICAR M. Medical Aspects (in Fertility Control), en: REICH WT (ed). Encyclopedia of Bioethics. New York, Macmillan, 1995, 2a.ed.

5 El uso de cada una de estas técnicas implicará un porcentaje diferente de recanalizaciones espontáneas del vaso seccionado y la aparición de efectos colaterales diversos, en contadas ocasiones. Por otro lado, algunas variantes que ofrecen los medios de oclusión pueden incrementar la confiabilidad del resultado de la operación, pero dificultar una futura anastomosis.

6 FEDERACION INTERNACIONAL DE GINECOLOGIA Y OBSTETRICIA. Manual de reproducción humana. España, Parthenon, 1994

7 Absceso no bacteriano formado mayormente por espermatozoides, células epiteliales y linfocitos. Se desarrolla como una reacción inflamatoria a la filtración de espermatozoides en el tejido circundante, sea en el epidídimo o en el mismo sitio de la vasectomía.

8 Estas dificultades de mayor importancia acontecen en menos del 5% de los varones intervenidos. Ver  BARNSTEIN GS, CHOPP R, COSGROVE M, et al. A Controlled, Prospective Study on the Effects of Vasectomy, en: LEPOW IH, CROZIER R (eds). Vasectomy: Immunologic and Pathophysiologic Effects in Animals and Men. New York, Academic, 1979; PETITTI DB. Epidemiologic Studies in Vasectomy, en: ZATUCHNI GI, GOLDSMITH A, SPIELER JM, SCIARRA JJ (eds). Male Contraception: Advances and Future Prospects. Philadelphia, Harper & Row, 1986.

9 Una muerte por cada 300.000 procedimientos. Las infecciones letales suelen atribuirse al tétanos. ROSS JA, HONG S, HUBER DH. Voluntary Sterilization: An International Fact Book. New York, Association for Voluntary Sterilization, 1985

10 MASSEY FJ, BERNSTEIN GS, SCHUMAN LM, O'FALLON WM. Results from the Collaborative Vasectomy Study. Dallas, American Public Health Association, 1983; NATIONAL INSTITUTE OF CHILD HEALTH AND HUMAN DEVELOPMENT COLLABORATIVE STUDY. The Health Status of American Men. Dallas, American Public Health Association, 1983; PETITTI DB, KLEIN R, KIPP H, KAHN W, SIEGELAUB AB, FRIEDMAN GD. A Survey of Personal Habits, Symptoms of Illness, and Histories of Diseases in Men with and without Vasectomies. American Journal of Public Health 1982, 72 (5): 476-480; PETITTI DB, KLEIN R, KIPP H, FRIEDMAN GD. Vasectomy and the Incidence of Hospitalized Illness. Journal of Urology 1983, 129 (4): 760-762; RATHORE SHS. After-Effects of Vasectomy and Its Social Acceptance. Journal of Family Welfare 1972, 19 (2)

11 Acumulación de materia adiposa en las paredes de las arterias

12 Desestiman la asociación entre monos y varones, así como también el pretendido aumento de enfermedades coronarias en los vasectomizados LEPOW IH, CROZIER R (eds). Vasectomy: Immunologic and Pathophysiologic Effects in Animal and Man. New York, Academic, 1979; y MASSEY FJ, BERNSTEIN GS, O'FALLON WM, SCHUMAN LM. Vasectomy and Health: Result from a Large Cohort Study. JAMA 1984, 252: 1023-1029

13 Denuncia la inexistencia de evidencia patológica resultante del aumento de anticuerpos antiespermatozoides entre los vasectomizados PETITTI DB. A Review of Epidemiologic Studies of Vasectomy. Biomedical Bulletin 1988, 5 (2)

14 Para una revisión de la cuestión ver SCHWINGL PJ, GUESS HA. Vasectomía y cáncer: una actualización. Foro de Ginecología 1998, 1 (1): 24-28

15 Para balances globales ver, por ejemplo, el citado artículo de MASSEY FJ, BERNSTEIN GS, SCHUMAN LM, O'FALLON WM. Results from the Collaborative Vasectomy Study. Dallas, American Public Health Association, 1983; o bien SHAIN RN, MILLER WB, HOLDEN AEC, ROSENTHAL M. Impact of Tubal Sterilization and Vasectomy on Female Marital Sexuality. Results of a Controlled Longitudinal Study. American Journal of Obstetrics and Gynecology 1991, 164: 763-770. También ALI MR, DEY MK, SARDAR A, SORCAR NR. Psycho-Sexual after Effects of Vasectomy and Tubal Ligation: A Survey and Analysis of Research Literature in Developing and Developed Countries. London, IPPF, 1978; DIAS PL. The Long-Term Effects of Vasectomy on Sexual Behavior. Acta Psychiatrica Scandinavica 1983, 67 (5); FREUND M, DAVIS JE. A Follow-Up Study of the Effects of Vasectomy on Sexual Behavior. Journal of Sex Research 1973, 9 (3); KAKAR DN. After Effects of Vasectomy on Sex Behavior: An Exploratory Investigation. Journal of Family Welfare 1970, 17 (2)

16 KOHLL KL, SOBRERO AJ. Vasectomy: A Case Study of Psychosexual and General Reaction. Social Biology 1973, 20; MASCHHOFF TA, FANSHIER WE, HANSEN DJ. Vasectomy: Its Effect upton Marital Stability. Journal of Sex Research 1976, 12 (4); RODGERS DA, ZIEGLER FJ. Psychological Aspects of Surgical Contraception, en: HAFEZ ESE (ed). Human Semen and Fertility Regulation in Men. St Louis, Mosby, 1976; SHUKLA GD, NIGAM P, VERMA BL. Psychiatric Complications of Vasectomy. Health and Population Perspectives and Issues 1978, 1 (3); SMITH EM, FRIEDRICH E, PRIBOR EF. Psychological Consequences of Sterilization: A Review of the Literature and Preliminary Findings. Comprensive Psychiatry 1994, 35 (2); SWENSON I. Psychologic Considerations in Vasectomy: A Review of the Literature. Journal of Obstetric, Gynecology and Neonatal Nursing 1975, 4 (6)

17 Este proceso se inicia con el acúmulo de semen alrededor de la oclusión, que secreta espermatozoides y acaba por formar un granuloma cerca de los extremos seccionados. Ese granuloma espermático permite la formación de un canal que restablece la continuidad, y con ella la fertilidad

18 Cfr. el análisis que hace DE ANGEL YAGÜEZ R. Diagnósticos genéticos prenatales y responsabilidad (I y II). Revista de Derecho y Genoma Humano 1996, 4 y 5 del caso californiano Turpin vs. Sotini de 1982

19 Sus tasas de éxito rondan el 75%, pero esto depende sobre todo de la capacidad fértil del semen a congelar. Asimismo el índice de fertilidad del esperma congelado es menor que el del esperma fresco. Cfr. AA. ¿Qué hay de nuevo en anticoncepción masculina? Medical Mag 1994, 5 (45); CUNNINGHAM GR, SCHILL WB, HAFEZ ESE (eds). Regulation of Male Fertility. The Hague, Nijhoff, 1980

20 Ver WORLD FEDERATION OF HEALTH AGENCIES FOR THE ADVANCEMENT OF VOLUNTARY SURGICAL CONTRACEPTION, VOLUNTARY CHOICE & SURGICAL CONTRACEPTION. Sterilization Reversal: Issues and Implications for Voluntary Surgical Contraception. New York, WFHA, 1986. En nuestro medio, Argentina, la cirugía en cuestión rondaría los 5000-6000 dólares estadounidenses

21 SCIARRA JJ, ZATUCHNI GI, SPEIDEL JJ (eds). Reversal of Sterilization. Maryland, Harper & Row, 1978

22 AMELAR RD, DUBIN L. Vasectomy Reversal. Journal of Urology 1979, 121 (5): 547-550; FALLON B, JACOBO E, BUNGE RG. Restoration on Fertility by Vasovasostomy. Journal of Urology 1978, 119 (1): 85-86; JENKINS IL, BLACKLOCK NJ. Reversal of Vasectomy. International Journal of Gynaecology and Obstetrics 1979, 17 (2): 144-147; SOONAWALLA FP. Reversal of Male Sterilization. International Planned Parenthood Federation Medical Bulletin 1978, 12 (6): 3-4

23 FALLON B, JACOBO E, BUNGE RG. Ib.; LEE HY. Observation of the Results of 300 Vasovasostomies. Journal of Andrology 1980, 1 (1): 11-15; SCIARRA JJ, ZATUCHNI GI, SPEIDEL JJ (eds). Ib.

24 Según estudios que utilizan metodologías harto distintas la recanalización exitosa se obtiene entre el 15 y el 80% de las veces, rondando la mayoría de ellos el 50% de los casos seleccionados para la vasovasostomía. Es de hacer notar que cuanto más tiempo transcurre entre la operación inicial y la de reversión, los índices de éxito disminuyen. Así también cuando el número de anticuerpos antiespermatozoides está aumentado, BRADSHAW LE. Vasectomy Reversibility. A Status Report. Population Reports 1976, Series D, nº 3

25 Ello torna a la esterilización quirúrgica aún menos dolorosa, menos traumática, más rápida y con menores complicaciones que las habituales, puesto que la mayoría de ellas se derivan de las incisiones practicadas -sangrado, hematomas, infección. Posiblemente también los costos sean más bajos y la productividad del personal implicado en la operación más alta debido a la reducción de los tiempos quirúrgicos.

26 LI S, GOLDSTEIN M, ZHU J, HUBER D. The No-Scalpel Vasectomy. Journal of Urology 1991, 145: 344-350

27 HATCHER RA (ed). Contraceptive Technology. New York, Irvington, 1994, 16a. ed.; INTERNATIONAL PROJECT OF THE ASSOCIATION FOR VOLUNTARY STERILIZATION. Thai Paramedical Trainning Pilot Study on Vasectomy. IPAVS Newsletter 1978; y Minimum Medical Service Standards for Male Voluntary Surgical Contraconception Programs. New York, IPAVS, 1980

28 Cfr. el trabajo realizado con posterioridad por el PROGRAM FOR APPROPIATE TECHNOLOGY IN HEALTH. Attitudes of Men towars the No-Scalpel Technique: Interim Report. AVSC, 1988, mimeo

29 Cfr. WORTMAN J, PIOTROW PT. Vasectomy. Old and New Techniques. Population Reports 1973, Series D, nº1

30 Cfr. GALLEN ME, LISKIN L, KAK N. Men: New Focus for Family Planning Programs. Population Reports 1986, Series J, nº 33; KLEINMAN RL. Male and Female Sterilization. London, IPPF, 1986

31 ONU. Declaración de Teherán. 1968; y una multitud de documentos internacionales posteriores.

32 CECCHETTO S. Bioética, salud reproductiva y derechos humanos. Jurisprudencia Argentina 1999, 6066: 1-9

33 RAMOS S, GOGNA M, ROMERO M. La salud reproductiva en la Argentina: dimensiones epidemiológicas y sociodemográficas; y ROSENBERG MI. Las mujeres como sujetos..., ambos en: AAVV. Nuestros cuerpos, nuestras vidas. Propuestas para la promoción de los derechos sexuales y reproductivos. Buenos Aires, Foro por los Derechos Reproductivos, 1998: 15-28 y 53-64 respectivamente.

34 VERME CS, JEZOWSKI TW. Esterilización voluntaria en América Latina, en: OPS. Salud reproductiva en las Américas. Washington, OPS, 1992: 335

35 Pueden exhibirse como prueba en contrario algunos sondeos en Guatemala -BERTRAND JT, SANTISO R, LINDER S, PINEDA MA. Evaluation of a Communications Program To Increase Adoption of Vasectomy in Guatemala. Studies in Family Planning 1987, 18 (6): 361-370; SANTISO R, BERTRAND JT, PINEDA MA, GUERRA S. Public Opinion on and Potential Demand for Vasectomy in Semi-Rural Guatemala. American Journal of Public Health 1985, 75 (1): 73-75

36 Un reporte señala que estos servicios son accesibles en Colombia para el 50% de los varones, mientras que en Costa Rica, Ecuador, México, El Salvador y Guatemala la cifra ronda el 20% y en Brasil el 5%. LISKIN L, BENOIT E, BLACKBURN R. Vasectomy: New Oportunities. Population Reports 1992, Series D, nº5

37 VERME CS, JEZOWSKI TW. Op.cit.: 336

38 WHO. Technical and Managerial Guidelines for Vasectomy Services. Geneve, WHO, 1988

39 Cfr. VERNON R. La investigación operativa sobre la promoción de la vasectomía en tres países de América Latina. Perspectivas Internacionales en Planificación Familiar 1996, n° esp.: 12-17 y 33

40 Aunque generalmente se acepta que el enfoque del servicio debe ser diferente para los varones en relación al utilizado para mujeres, se oponen la separación física de la oferta en clínicas para varones, por un lado, y clínicas exclusivamente para mujeres, por otro, VERNON R, OJEDA G, VEGA A. Ofrecer la vasectomía de manera más aceptable a los hombres. Perspectivas Internacionales en Planificación Familiar 1991, n° esp.: 8-13 y 40

41 DE CASTRO MPP. Vasectomía. Sao Paulo, Roca, 1983, entre otros

42 CENTER FOR COMMUNICATION PROGRAMS. Informed Choice: Report of the Cooperating Agencies Task Force. Baltimore, John Hopkins University, 1989

43 APPELBAUM PS, LIDZ CW, MEISEL A. Informed Consent. Legal Theory and Clinical Practice. New York, Oxford University Press, 1987

44 Para estas cuestiones y otras conexas cfr. CECCHETTO S. Antecedentes históricos del consentimiento del paciente informado en Argentina; y Consentimiento del paciente informado: dificultades procedimentales. Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal, en prensa. También CAPRON A. Informed Consent in Catrastrophical Disease Research and Treatment. University of Pennsylvania Law Review 1974, 123

45 CECCHETTO S. Aspectos bioético-jurídicos de la esterilización permanente. Cuadernos de Bioética (Arg), en prensa

46 Por ejemplo, el usuario no disponía de acceso a otros métodos anticonceptivos, confiaba demasiado en la probabilidad de reversión del proceso, no tenía sentimientos definidos sobre una nueva paternidad en caso de volverse a casar.

47 MUMFORD SD. The Vasectomy Decision-Making Process. Studies in Family Planning 1983, 14 (3): 83-88

48 Admitimos que la noción de joven es variable, y que remite a realidades distinatas en contextos culturales diversos.

49 CECCHETTO S. Bioética y salud reproductiva: esterilización permanente de mujeres incapaces. Mar del Plata, CONICET, 1998-1999

50 ATKINS BS, JEZOWSKI TW. Report on the First International Conference on Vasectomy. Studies in Family Planning 1983, 14 (3): 89-95

51 Cfr. DE ALMEIDA MMG. Status sociais e métodos anticoncepcionais. Revista Baiana de Enfermagem 1988, 4 (2): 9-62 hizo un estudio sobre 310 estudiantes de enfermería y detectó que apenas el 7% de su muestra conocía el método; ONI GA, McCARTHY J. Family Planning Knowledge, Attitudes and Practices of Males in Ilorin, Nigeria. International Family Planning Perspectives 1991, 17 (2): 51-54 seleccionaron para su estudio entre 1988-1989  esposos de mujeres entre 15 y 49 años al azar y obtuvieron un 17% de conocimiento de la vasectomía para los varones sin instrucción y un 50% entre los instruidos; RODRIGUEZ PAREDES CE. Frecuencia y razones de uso de los métodos anticonceptivos en varones con pareja estable. Arequipa, UNSA, 1995 en un estudio sobre 100 varones chilenos encontró que el 58% tenía un conocimiento inadecuado del método, y que sólo el 8% estaría dispuesto a someterse a la intervención quirúrgica; en la misma zona del país TORRES VELARDE LA. Conocimientos y actitudes sobre vasectomía como método de planificación familiar en padres de Pueblo Joven Alto Jesús. Arequipa, UNSA, 1995 captó un conocimiento deficiente en el 69% de sus entrevistados y una actitud favorable hacia la vasectomía del 68%; WARD V, BERTRAND J, SUAZO M. Assessment of Barriers to Vasectomy in Honduras and Implementation of Strategies to Increase Demand for Voluntary Male Surgical Contraception. Final Report to AVSC, 1988, citado en: VERME CS, JEZOWSKI TW. Op.cit. seleccionaron 900 varones entre 30 y 50 años, de entre los cuales 300 oyeron hablar de la vasectomía, el 30% manifestó tener interés en el método y el 90% deseo de recibir más información al respecto. Existen estudios similares en distintas regiones del Brasil, Gambia, Haití, Jamaica, Kenia, Zimbawe, etc

52 INTERNATIONAL PLANNED PARENTHOOD FEDERATION. Male Involvement in Family Planning: Some Approaches for FPAs. London, IPPF, 1981

53 Cfr. por ejemplo la importancia del valor fecundidad en tres contextos harto diferentes: las consideraciones de CALDWELL JC, CALDWELL P. The Cultural Context of High Fertility in Sub-Saharan Africa. Population and Development Review 1987, 13 (3): 409-437; las de Oscar LEWIS en su clásico Los hijos de Sánchez (México, Grijalvo, 1982) y las de MASCHHOFF TA, FANSHIER WE, HANSEN DJ. Vasectomy: Its Effect upon Marital Stability. Journal of Sex Research 1976, 12 (4): 295-314

54 CECCHETTO S. La esterilización femenina permanente y los teólogos católicos. CM publicación médica 1999, 12 (1)

55 AHN KC, KIM OK. A Study on the Acceptability of Male Fertility Regulating Methods in Korea. Journal of Family Planning Studies 1978, 5: 112-159; GOLDSMITH A, GOLDBERG R, ECHEVERRIA G. An In-Depth Study of Vasectomized Men in Latin America: A Preliminary Report. Journal of Reproductive Medicine 1973, 10 (4): 150-155; entre varios otros

56 En muchas lenguas se carece de palabras sencillas para elaborar una distinción ilustrativa entre un procedimiento y otro.

57 BAGSHAW HA, MASTERS JRW, PRYOR JP. Factors Influencing the Outcome of Vasectomy Reversal. British Journal of Urology 1980, 52 (1): 57-60; BERTRAND JT, MATHU N, DWYER J, THUO M, WAMBWA G. Attitudes towards Voluntary Surgical Contraception in Four Districts of Kenya. Studies in Family Planning 1989, 20 (5): 281-288; LYNAM P, DWYER J, WILKINSON D, LANDRY E. Vasectomy in Kenia: The First Steps. AVSC Working Paper 1993, 4

58 MASCHHOFF TA, FANSHIER WE, HANSEN DJ. Op.cit.

59 VIVEROS M, GOMEZ F, OTERO E. Las representaciones sociales sobre la esterilización masculina. Cadernos de Saúde Pública (Rio de Janeiro) 1998, 14 (supl.1): 97-103; WARD V, BERTRAND J, SUAZO M. Assessment of Barriers to Vasectomy in Honduras and Implementation of Strategies to Increase Demand for Voluntary Male Surgical Contraception. Final Report to AVSC. 1988, citado en: VERME CS, JEZOWSKI TW. Op.cit.: 333; y unos pocos más

60 ASSOCIATION FOR VOLUNTARY STERILIZATION. Reversal of Vasectomy. Biomedical Bulletin 1981, 2 (3): 1-4; CHURCH CA, GELLER J. ¡Luz, cámara, acción! Promoviendo la planificación familiar por TV, video y cine. Population Reports 1990, Serie J, nº38

61 Para algunas precisiones ver HAWS JM, FEIGIN J. Vasectomy Counseling. American Family Physician 1995, 52 (5): 1395-1399

II - DISPONIBILIDAD, ACCESIBILIDAD Y ACEPTACION DE SERVICIOS DE ESTERILIZACION MASCULINA PERMANENTE

 

 

Los derechos reproductivos, reconocidos como derechos humanos básicos desde 1968,(31) se sustentan en el principio de autodeterminación de las personas para elegir y materializar libremente sus planes de vida, tópico que incluye entre otros aspectos sus capacidades reproductivas. Los programas y las políticas de salud reproductiva implementados por los gobiernos tienen como objeto por tanto brindar las condiciones económicas, sociales, jurídicas y culturales que posibiliten el pleno goce y ejercicio de esos derechos.

La República Argentina se ha caracterizado por desconocer total o parcialmente los derechos citados desde el mismo momento de su promulgación (32) pero, además, cuando se han materializado estrategias sanitarias en este terreno han estado orientadas con exclusividad hacia la población femenina.(33) Resulta una idea ampliamente aceptada postular que son las mujeres, dentro de la pareja, las que han de responsabilizarse por la anticoncepción y la reproducción. Los varones, por causas que no son fáciles aún de detectar, han quedado al margen de ese esfuerzo, y su presencia  resulta muy tenue no sólo dentro de las  normativas que atienden a la salud reproductiva sino también por lo general dentro de los análisis que de ella realizan los estudiosos. Tratar de encontar una explicación satisfactoria sobre este hecho obliga a repasar cuál es la situación de la esterilización masculina permanente respecto de su disponibilidad, de su accesibilidad y aceptación.

En primer término, entonces, podemos hacer un rápido repaso de la noción de disponibilidad, entendiendo por ella la posibilidad cierta de utilización por parte de la población masculina de servicios de vasectomía prestados por agentes sanitarios experimentados. Las Encuestas Demográficas y de Salud  llevadas adelante en distintos países por la ONU en los últimos veinte años demuestran que esa práctica es más difícil de obtener que otros métodos importantes de planificación familiar, como por ejemplo los condones, los anticonceptivos orales o la propia esterilización femenina permanente. Por otra parte también es cierto que contamos con datos fidedignos sobre disponibilidad de vasectomías en unos pocos países, entre los que no se encuentra Argentina. Lo que no alcanza a vislumbrarse es si la escasa disponibilidad del método se debe al desinterés de los potenciales usuarios o si, por el contrario, ese desinterés está condicionado por otros factores entre los que se cuenta, también, una pobre disponibilidad. Se ha establecido suficientemente que cuando comienzan a prestarse los servicios mencionados, la demanda aumenta. Recordemos en tal sentido las experiencias de Kenia, Madagascar, Nigeria, Ruanda, Guatemala y Colombia. Por el contrario, cuando no está el servicio disponible, las prácticas igualmente se realizan -aunque en menor medida- de manera clandestina y al margen de las estadísticas oficiales.

La Association for Voluntary Surgical Contraconception ha identificado algunos obstáculos que acaban por lesionar la disponibilidad del servicio estudiado.(34) Uno de ellos, quizás el fundamental, es el escaso interés profesional por liderar un movimiento que genere compromisos y acciones conducentes a una liberalización de la práctica, previo debate comunitario con líderes de opinión, legisladores, etc. El clima político imperante en un país, así como también los patrones culturales y las tradiciones religiosas, se tornan decisivos a la hora de interpretar el ordenamiento jurídico vigente en un sentido permisivo, que habilite el libre ofrecimiento de la práctica a los ciudadanos interesados. El cuerpo profesional argentino, en trazos gruesos, no ofrece abiertamente vasectomías, y de manera prejuiciosa o acrítica no promueve tampoco su utilización porque supone poca inclinación del público por el método.(35) La mala predisposición hacia él, las ideas erróneas que pueden alimentar acerca de sus efectos indeseados sobre la salud o el desempeño sexual son campos que no han sufrido hasta ahora una exploración sistemática, a pesar de que son estos expertos los que construyen socialmente imágenes y conceptos en torno del método.

La accesibilidad es otro concepto central a ser analizado pero depende, en principio, de la disponibilidad del servicio en el mercado de la salud.(36) Si se ofrecen programas para realizar vasectomías, entonces aparecen factores que determinan la facilidad o la dificultad en el acceso de los pacientes a la práctica propuesta. Entre esos determinantes hay que mencionar la ubicación geográfica de los servicios, la suficiencia de recursos para montarlos, los circuitos de derivación o referencia-contrareferencia, la información para publicitar sus actividades, los costos implicados y otra serie de detalles indispensables de ponderar a la hora de proveer servicios de buena calidad.

Actividades de vigilancia, de supervisión y de evaluación son funciones administrativas orientadas a garantizar esa calidad.(37) Sin embargo las evaluaciones tradicionales de los servicios de planificación familiar a lo largo del mundo han sido establecidas en función de parámetros cuantitativos: indicadores que apuntan al número de servicios, a su ubicación, cobertura, prestaciones, suministros, equipamiento, personal adiestrado, costos, etc. Pero también se persigue información relacionada con la utilización y prevalencia de métodos anticonceptivos, transformaciones en la morbimortalidad, tasas de fecundidad y todo un grupo de datos que permiten establecer la eficacia de un programa.

Ensayar una medición de la calidad de servicios de planificación familiar es una tarea que sólo se ha revelado necesaria hace poco tiempo, si consideramos la desatención en que se mantuvo el interés por conocer de qué manera perciben los propios pacientes las ofertas recibidas. En este caso los indicadores no pueden construirse en base a estadísticas, recopilación de datos numéricos y encuestas demográficas sino en torno a percepciones subjetivas de los usuarios recogidas en encuestas, entrevistas y observaciones. Y aún así el material recolectado sufre las limitaciones propias que aqueja a todo el material derivado de investigaciones cualitativas.

La noción de calidad remite a dos áreas clave: por un lado la seguridad y eficacia médicas brindadas por el procedimiento, y por otro los aspectos relacionados con la decisión bien fundada. La calidad en la primera de estas áreas sólo se alcanza cuando el servicio de vasectomía incorpora en su oferta la debida evaluación pre-operatoria del presunto paciente, realiza la intervención quirúrgica respetando las normativas técnicas internacionales (anestesia, métodos de oclusión, etc), y ofrece luego atención médica pos-operatoria y tratamiento eficaz frente a eventuales complicaciones. Para ello emplea personal adecuadamente adiestrado, divulga en la comunidad sus ofertas mediante un sólido plan de difusión entre proveedores de servicios y en los medios de comunicación y, por sobre todo, responde a las necesidades expresadas por los propios consultantes.(38) Se ha propuesto que una manera óptima de conseguir esa satisfacción consiste en que sean los varones aquellos que diseñen los servicios,(39) prestando atención a lugares y horarios convenientes; a la contratación de personal masculino para realizar la orientación y el procedimiento quirúrgico; a la separación de la oferta contraceptiva destinada a las mujeres de la destinada a varones;(40) a la integración del servicio con otros servicios de medicina general, urología, sexología, tratamientos contra enfermedades de transmisión sexual, análisis y tratamientos contra la esterilidad, etc.(41)

La segunda de las áreas mencionadas hace centro en la decisión bien fundada del varón interesado en ser sometido al procedimiento quirúrgico esterilizante. El concepto de "decisión informada" fue caracterizado en un estudio del Center for Communication Programs como el "acceso adecuado a la información sobre los diferentes métodos de anticoncepción y a la orientación, los servicios y los suministros para asistir a las personas en la selección y utilización de métodos apropiados de planificacción familiar".(42) A través de ella se intentó recalcar las necesidades con que el paciente se encuentra al momento de seleccionar métodos para planificar su familia, entre ellas la de contar con información veraz y la de alcanzar una comprensión acabada de la información recibida para poder elegir libre y voluntariamente la opción que se le presenta más apetecible. Esto significa, una vez trasladado al terreno que nos ocupa, que la esterilización permanente no debe ser la única alternativa ofrecida al usuario en caso de haber distintas alternativas al alcance de la mano. Puede sospecharse además que la información manejada por el cuerpo profesional puede pecar de prejuiciosa tanto si exalta los beneficios como si subestima las desventajas de la vasectomía, porque en ambos casos compromete la integridad de la posterior decisión informada.

Tal como se ha estudiado para otras áreas de la biomedicina contemporánea, es el propio paciente el que arriba a una decisión meditada y firme sobre el tratamiento o procedimiento que está dispuesto a aceptar, después de recibir la información adecuada, actuando sin que medie coacción y siendo absolutamente capaz (competente) en el momento de emitir su juicio.(43) Este derecho que asiste a la persona consultante de ser incorporado al proceso de toma de decisiones médicas en un rol activo, como agente y no como paciente, tiene su contrapartida en la obligación responsable del equipo profesional de velar porque esa información se suministre en las mejores condiciones.  Dejaremos ahora a un lado consideraciones más detalladas respecto de la práctica del consentimiento del paciente informado, haciendo la salvedad de que el consentimiento es siempre aceptación o rechazo de una acción bajo cierta descripción, que jamás aparece como neutra. Y, por otra parte, que la teoría elaborada en torno de este asunto esconde un debate aún mayor relacionado con el fin primario que se persigue al poner en funcionamiento dicho instrumento, que para algunos responde a un claro paradigma autonomista mientras que, para otros, alude a un modelo beneficientista de atención de la salud.(44)

Pero todavía hay un aspecto central que hace a la accesibilidad, y es el criterio de selección de pacientes. Sin duda este tópico está emparentado con aquello que las leyes permiten o no hacer dentro de un estado de derecho, cosa que ofrece gran variación de un país a otro: edad, número de hijos vivos, edad o sexo de ellos, etc.(45) De todas maneras puede aceptarse que las personas que desean para sí una intervención quirúrgica esterilizante deben comprender de manera plena que la vasectomía es un método permanente para controlar su fertilidad. Si bien no es correcto hablar de esterilización definitiva (dado que existen posibilidades virtuales de reversión), en la práctica la vasectomía ofrece una seguridad tal que linda con lo definitivo. Por otra parte, se acepta también que la decisión a la que arriba el interesado es el resultado de un proceso deliberativo interno, signado por la libertad (ausencia de coacción interna) y el manejo de informaciones de buena calidad. En otras palabras, cualquier criterio selectivo de pacientes para vasectomía debe asegurarse, en primer término, de que el varón esté firmemente decidido a no tener hijos en adelante; en un segundo momento, de que dispone de la información relevante y la comprende (implicancias negativas y positivas del método, existencia de otros recursos para planificar su descendencia -especialmente los fácilmente reversibles-, etc); y por último de que es capaz y competente para pronunciarse sobre el particular.

Los criterios de selección deben estar acompañados por mecanismos que permitan detectar cuándo una decisión esterilizante fue tomada por el varón en un momento vital altamente conflictivo como, por ejemplo, después de un divorcio, de un aborto o de la muerte de un hijo. Estos factores, entre otros de parecido calibre, han podido asociarse con la insatisfacción y el arrepentimiento posterior a la cirugía.(46) Por tanto la intervención quirúrgica debería aplazarse hasta que se disipen los sentimientos confusos que podrían ocasionar reacciones negativas pasado un tiempo.(47) Esto no significa tomar a esos factores como excusa arbitraria para denegar el servicio sin más sino como indicadores de riesgo a los que habrá de considerarse con sumo cuidado durante el proceso de asesoramiento personalizado, previo a cualquier cirugía.

 A poco de atender al hilo de nuestra argumentación, el lector comprenderá que está en el centro de nuestras preocupaciones la situación de los varones adultos, con capacidad para tomar decisiones por sí y moralmente competentes. Existen con todo otros sectores de la población masculina que quedan al margen de los planteos esbozados, ya sea en razón de su corta edad o de que sufran algún grado de deficiencia mental. En el primer supuesto entendemos que los menores de edad no están habilitados para sugerir por propia voluntad su esterilización permanente y, en cualquier caso, serán sus padres o tutores los que soliciten formalmente el procedimiento quirúrgico justificando con largueza su necesidad imperiosa.  Pero además, como medida precautoria, deberán dar intervención al Tribunal de Menores respectivo para poner en marcha un conjunto de mecanismos institucionales que apuntan a la salvaguarda de los intereses del niño, a la preservación de su bienestar y calidad de vida. Prácticamente todos los programas de esterilización masculina en ejecución excluyen a los estratos de población muy jóvenes(48) porque o bien estas personas aún no han tenido oportunidad de reproducirse, o bien porque se presume que no son lo suficientemente maduras, o bien porque a lo largo de su vida adulta podrán arrepentirse de una decisión de tamaña envergadura tomada tempranamente.

Pero, si ese no es el supuesto ideal que responde a las notas anteriormente elaboradas por nosotros, tampoco el de varones con deficiencia mental -al menos en un grado severo o profundo- encaja con el planteo enunciado.  También aquí se torna necesario recurrir a los representantes legales del incapaz -incapacitado por el público ministerio- para obtener la venia judicial correspondiente. No ha de verse esta incorporación del derecho como una intromisión indebida en un asunto de naturaleza estrictamente médica sino, como ya hemos sostenido argumentativamente en otra parte, como una diligencia en la que la sociedad a través de sus instituciones normativas sale en defensa de sus miembros más débiles y vulnerables para evitar abusos y avasallamientos.(49) El ordenamiento legal vigente en cada país ha pautado con mayor o menor detalle esta circunstancia, que constituye por sí sola un campo de estudio especial en razón de las características personales que presentan los sujetos involucrados en él. Su incorporación dentro de los criterios habituales de selección de usuarios queda excluida, pudiéndose atender las solicitudes interpuestas por otros adultos competentes y plenamente capaces en favor de sus representados con deficiencias por otra vía procesal.

Ninguno de los dos supuestos consignados entonces, pueden ser incluidos inicialmente dentro de los criterios para la selección de usuarios del método quirúrgico en estudio aunque, de acuerdo con nuestros intereses actuales, no nos ocuparemos ahora de ellos ni nos detendremos a explorarlos con mayor detalle.

Como último elemento de nuestro análisis debemos hablar de la elegibilidad o aceptabilidad del método anticonceptivo radical por parte de los varones, tópico que se ha presentado condescendiente con las presunciones, fantasías e hipótesis más variadas. Desgraciadamente los estudios serios encaminados a establecer niveles de aceptación son pocos, y llevarlos adelante requiere de muchos recursos. Sin embargo, ya en la Primera Conferencia Internacional sobre Vasectomía (Sri Lanka, 1982),(50) pudieron identificarse dos escollos difíciles de sortear a la hora de elegir la esterilización permanente: uno de ellos constituido por los prejuicios que sobre el método sostienen profesionales y administradores de servicios de salud; el otro por las creencias y valoraciones culturales inherentes a los presuntos beneficiarios.

Dentro del primer escollo ha de consignarse no sólo la falta de servicios prestados en condiciones adecuadas, sino también la renuencia de los programas de salud reproductiva a incorporar servicios de vasectomía y la falta de información y formación profesional específica acerca de la cirugía y demás cuestiones que ella implica. Por regla general los administradores de programas de salud reproductiva están convencidos de antemano -es decir, de manera acrítica- de que los varones no aceptarán por razones de índole cultural, o religiosa, o psicológica la oferta que se les haga para controlar su fecundidad. Previendo una negativa, optan entonces por no poner a su disposición el servicio. En otros casos lo que falla es el diseño del servicio, por ejemplo cuando no está bien orientado hacia sus potenciales usuarios varones, o cuando existe una fuerte insistencia en suministrar esterilización permanente para mujeres antes que proponérsela a los varones. Esta puja promocional entre una y otra práctica se ha visto en los últimos años incentivada por el desarrollo de nuevas técnicas quirúrgicas para la mujer (laparoscopía, minilaparotomía), seguras, simples y efectivas. Por otro lado se pregona que la opción femenina ofrece beneficios inmediatos de caracter preventivo, para aquellas personas a las que un nuevo embarazo o parto les ocasionaría un riesgo serio en su salud, mientras que la opción masculina apenas tiene una mera utilidad anticonceptiva.

El segundo escollo no remite ya a una cuestión programática o a una insuficiente formación profesional sino a lo que los propios usuarios potenciales del método piensan de él. Haciendo a un lado las opiniones de aquellos varones que sí se han sometido a la operación, se ha de bucear en las representaciones de los otros varones que sienten aversión por la vasectomía o una lisa y llana falta de interés en ella. Resulta obvio que para manifestarse en tales sentidos primero los varones tienen que haber oído hablar del método en estudio y de otros métodos alternativos, cosa que no ocurre con idéntica frecuencia en todos los países y regiones, y aún en otras naciones -como Argentina, por ejemplo- es este un dato que se desconoce.(51)  Pero si atendemos a las opiniones vertidas por personas ya anoticiadas de la existencia del método esterilizante no nos sorprenderá encontrar factores culturales, psicológicos o cognitivos y religiosos que actúan de manera adversa contra la aceptación. En primer lugar y especialmente para las naciones de América Latina se ha mencionado al machismo como trasfondo cultural, determinante en cuanto expresa incapacidad para distinguir entre masculinidad y posibilidad de causar embarazos, desentendimiento de las cargas que implica la anticoncepción,(52) estereotipia en la división de roles dentro de la pareja y en la sociedad, menor aceptación masculina de riesgos respecto de la salud a causa de las necesidades familiares de asistencia y manutención, etc. En ciertos sectores sociales se le atribuye además un alto valor a la fecundidad, y en ocasiones para las capas más desfavorecidas la prole es el único bien con el que cuentan para subsistir.(53)

Este patrón cultural aparece asociado en la región con las creencias religiosas de la parte mayoritaria de la población. La Iglesia Católica se ha manifestado contraria a los métodos anticonceptivos quirúrgicos permanentes, tanto para varones como para mujeres, aunque a la vista del común esta oposición pueda interpretarse a veces como ambivalencia, especialmente cuando está en juego la salud física de la grávida o los profesionales deciden preventivamente por reducir los riesgos implicados en una futura gestación.(54) De cualquier manera, cuanto mayor peso alcanzan los valores religiosos dentro de una sociedad, mayor es la actitud de acatamiento de sus fieles a las recomendaciones expresadas por sus guías espirituales que, en caso de abjurar de la vasectomía, generan una resistencia extraordinaria a las pretensiones de ofrecer libremente el servicio.

A estos factores de índole cultural y religiosa hay todavía que sumarles otro, referido a la manera en que cada individuo particular se relaciona con la práctica estudiada. La circulación de información errada o distorsionada sobre el procedimiento de vasectomía hace que los varones acaben por temerle: algunos creen que la operación les acarreará impotencia o pérdida del apetito sexual;25  otros que aumentarán de peso, se debilitarán o decaerán; estos que se reducirá su capacidad para trabajar y que ya no eyacularán más; aquellos aprensión porque están persuadidos de que los varones esterilizados y los castrados son una y la misma cosa.(56) Es probable que también el umbral del dolor e incomodidad que los varones estén dispuestos a soportar sea menor que aquellos tolerados por las mujeres; que sus propias esposas se opongan al procedimiento por albergar, también ellas, ideas infundadas acerca del menoscabo físico y psíquico que acompaña a la esterilización,(57) o que duden de otorgarles libertad sexual a sus maridos para mantener relaciones extraconyugales sin que pese sobre ellos el fantasma de los embarazos indeseados... (58)

La exploración de este universo de creencias y representaciones es todavía bastante pobre y hasta el momento conocemos las opiniones de varones que residen en pequeñas zonas bien determinadas (una provincia, una localidad, un barrio, etc), y no las de un gran número de potenciales usuarios en un país o grupo de países, estudios multicéntricos de envergadura, etc.(59) Ello permitiría hacernos una idea más acabada de aquello que está en juego y, por supuesto, manejarnos con datos más fiables que la simple intuición o presunción al momento de establecer resistencias específicas y actitudes masculinas renuentes a la vasectomía. De todas maneras algunos de los reparos señalados más arriba que se desprenden de investigaciones empíricas, pueden reducirse o eliminarse por completo con buenas campañas informativas para potenciales usuarios (60) orientadas al conocimiento y a la comprensión del proceso de vasectomía lideradas por publicistas, expertos reconocidos y varones satisfechos ya vasectomizados; servicios de salud reproductiva de excelencia -con óptimo desempeño de su área de consejería u orientación-;(61) y educación del público en general adoptando formas no directivas y respetuosas de los patrones culturales de una comunidad. Es un hecho palmario que personas de sexo masculino pertenecientes a las culturas más disímiles han optado por la esterilización permanente, o han expresado de manera franca su interés en el método. Esto significa, entonces, que los temores y las resistencias de toda índole pueden ser superados o, que al menos, no son tan monolíticos como algunos estudiosos pretenden hacérnoslo creer.

 

 

Referencias bibliográficas

31 ONU. Declaración de Teherán. 1968; y una multitud de documentos internacionales posteriores.

32 CECCHETTO S. Bioética, salud reproductiva y derechos humanos. Jurisprudencia Argentina 1999, 6066: 1-9

33 RAMOS S, GOGNA M, ROMERO M. La salud reproductiva en la Argentina: dimensiones epidemiológicas y sociodemográficas; y ROSENBERG MI. Las mujeres como sujetos..., ambos en: AAVV. Nuestros cuerpos, nuestras vidas. Propuestas para la promoción de los derechos sexuales y reproductivos. Buenos Aires, Foro por los Derechos Reproductivos, 1998: 15-28 y 53-64 respectivamente.

34 VERME CS, JEZOWSKI TW. Esterilización voluntaria en América Latina, en: OPS. Salud reproductiva en las Américas. Washington, OPS, 1992: 335

35 Pueden exhibirse como prueba en contrario algunos sondeos en Guatemala -BERTRAND JT, SANTISO R, LINDER S, PINEDA MA. Evaluation of a Communications Program To Increase Adoption of Vasectomy in Guatemala. Studies in Family Planning 1987, 18 (6): 361-370; SANTISO R, BERTRAND JT, PINEDA MA, GUERRA S. Public Opinion on and Potential Demand for Vasectomy in Semi-Rural Guatemala. American Journal of Public Health 1985, 75 (1): 73-75

36 Un reporte señala que estos servicios son accesibles en Colombia para el 50% de los varones, mientras que en Costa Rica, Ecuador, México, El Salvador y Guatemala la cifra ronda el 20% y en Brasil el 5%. LISKIN L, BENOIT E, BLACKBURN R. Vasectomy: New Oportunities. Population Reports 1992, Series D, nº5

37 VERME CS, JEZOWSKI TW. Op.cit.: 336

38 WHO. Technical and Managerial Guidelines for Vasectomy Services. Geneve, WHO, 1988

39 Cfr. VERNON R. La investigación operativa sobre la promoción de la vasectomía en tres países de América Latina. Perspectivas Internacionales en Planificación Familiar 1996, n° esp.: 12-17 y 33

40 Aunque generalmente se acepta que el enfoque del servicio debe ser diferente para los varones en relación al utilizado para mujeres, se oponen la separación física de la oferta en clínicas para varones, por un lado, y clínicas exclusivamente para mujeres, por otro, VERNON R, OJEDA G, VEGA A. Ofrecer la vasectomía de manera más aceptable a los hombres. Perspectivas Internacionales en Planificación Familiar 1991, n° esp.: 8-13 y 40

41 DE CASTRO MPP. Vasectomía. Sao Paulo, Roca, 1983, entre otros

42 CENTER FOR COMMUNICATION PROGRAMS. Informed Choice: Report of the Cooperating Agencies Task Force. Baltimore, John Hopkins University, 1989

43 APPELBAUM PS, LIDZ CW, MEISEL A. Informed Consent. Legal Theory and Clinical Practice. New York, Oxford University Press, 1987

44 Para estas cuestiones y otras conexas cfr. CECCHETTO S. Antecedentes históricos del consentimiento del paciente informado en Argentina; y Consentimiento del paciente informado: dificultades procedimentales. Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal, en prensa. También CAPRON A. Informed Consent in Catrastrophical Disease Research and Treatment. University of Pennsylvania Law Review 1974, 123

45 CECCHETTO S. Aspectos bioético-jurídicos de la esterilización permanente. Cuadernos de Bioética (Arg), en prensa

46 Por ejemplo, el usuario no disponía de acceso a otros métodos anticonceptivos, confiaba demasiado en la probabilidad de reversión del proceso, no tenía sentimientos definidos sobre una nueva paternidad en caso de volverse a casar.

47 MUMFORD SD. The Vasectomy Decision-Making Process. Studies in Family Planning 1983, 14 (3): 83-88

48 Admitimos que la noción de joven es variable, y que remite a realidades distinatas en contextos culturales diversos.

49 CECCHETTO S. Bioética y salud reproductiva: esterilización permanente de mujeres incapaces. Mar del Plata, CONICET, 1998-1999

50 ATKINS BS, JEZOWSKI TW. Report on the First International Conference on Vasectomy. Studies in Family Planning 1983, 14 (3): 89-95

51 Cfr. DE ALMEIDA MMG. Status sociais e métodos anticoncepcionais. Revista Baiana de Enfermagem 1988, 4 (2): 9-62 hizo un estudio sobre 310 estudiantes de enfermería y detectó que apenas el 7% de su muestra conocía el método; ONI GA, McCARTHY J. Family Planning Knowledge, Attitudes and Practices of Males in Ilorin, Nigeria. International Family Planning Perspectives 1991, 17 (2): 51-54 seleccionaron para su estudio entre 1988-1989  esposos de mujeres entre 15 y 49 años al azar y obtuvieron un 17% de conocimiento de la vasectomía para los varones sin instrucción y un 50% entre los instruidos; RODRIGUEZ PAREDES CE. Frecuencia y razones de uso de los métodos anticonceptivos en varones con pareja estable. Arequipa, UNSA, 1995 en un estudio sobre 100 varones chilenos encontró que el 58% tenía un conocimiento inadecuado del método, y que sólo el 8% estaría dispuesto a someterse a la intervención quirúrgica; en la misma zona del país TORRES VELARDE LA. Conocimientos y actitudes sobre vasectomía como método de planificación familiar en padres de Pueblo Joven Alto Jesús. Arequipa, UNSA, 1995 captó un conocimiento deficiente en el 69% de sus entrevistados y una actitud favorable hacia la vasectomía del 68%; WARD V, BERTRAND J, SUAZO M. Assessment of Barriers to Vasectomy in Honduras and Implementation of Strategies to Increase Demand for Voluntary Male Surgical Contraception. Final Report to AVSC, 1988, citado en: VERME CS, JEZOWSKI TW. Op.cit. seleccionaron 900 varones entre 30 y 50 años, de entre los cuales 300 oyeron hablar de la vasectomía, el 30% manifestó tener interés en el método y el 90% deseo de recibir más información al respecto. Existen estudios similares en distintas regiones del Brasil, Gambia, Haití, Jamaica, Kenia, Zimbawe, etc

52 INTERNATIONAL PLANNED PARENTHOOD FEDERATION. Male Involvement in Family Planning: Some Approaches for FPAs. London, IPPF, 1981

53 Cfr. por ejemplo la importancia del valor fecundidad en tres contextos harto diferentes: las consideraciones de CALDWELL JC, CALDWELL P. The Cultural Context of High Fertility in Sub-Saharan Africa. Population and Development Review 1987, 13 (3): 409-437; las de Oscar LEWIS en su clásico Los hijos de Sánchez (México, Grijalvo, 1982) y las de MASCHHOFF TA, FANSHIER WE, HANSEN DJ. Vasectomy: Its Effect upon Marital Stability. Journal of Sex Research 1976, 12 (4): 295-314

54 CECCHETTO S. La esterilización femenina permanente y los teólogos católicos. CM publicación médica 1999, 12 (1)

55 AHN KC, KIM OK. A Study on the Acceptability of Male Fertility Regulating Methods in Korea. Journal of Family Planning Studies 1978, 5: 112-159; GOLDSMITH A, GOLDBERG R, ECHEVERRIA G. An In-Depth Study of Vasectomized Men in Latin America: A Preliminary Report. Journal of Reproductive Medicine 1973, 10 (4): 150-155; entre varios otros

56 En muchas lenguas se carece de palabras sencillas para elaborar una distinción ilustrativa entre un procedimiento y otro.

57 BAGSHAW HA, MASTERS JRW, PRYOR JP. Factors Influencing the Outcome of Vasectomy Reversal. British Journal of Urology 1980, 52 (1): 57-60; BERTRAND JT, MATHU N, DWYER J, THUO M, WAMBWA G. Attitudes towards Voluntary Surgical Contraception in Four Districts of Kenya. Studies in Family Planning 1989, 20 (5): 281-288; LYNAM P, DWYER J, WILKINSON D, LANDRY E. Vasectomy in Kenia: The First Steps. AVSC Working Paper 1993, 4

58 MASCHHOFF TA, FANSHIER WE, HANSEN DJ. Op.cit.

59 VIVEROS M, GOMEZ F, OTERO E. Las representaciones sociales sobre la esterilización masculina. Cadernos de Saúde Pública (Rio de Janeiro) 1998, 14 (supl.1): 97-103; WARD V, BERTRAND J, SUAZO M. Assessment of Barriers to Vasectomy in Honduras and Implementation of Strategies to Increase Demand for Voluntary Male Surgical Contraception. Final Report to AVSC. 1988, citado en: VERME CS, JEZOWSKI TW. Op.cit.: 333; y unos pocos más

60 ASSOCIATION FOR VOLUNTARY STERILIZATION. Reversal of Vasectomy. Biomedical Bulletin 1981, 2 (3): 1-4; CHURCH CA, GELLER J. ¡Luz, cámara, acción! Promoviendo la planificación familiar por TV, video y cine. Population Reports 1990, Serie J, nº38

61 Para algunas precisiones ver HAWS JM, FEIGIN J. Vasectomy Counseling. American Family Physician 1995, 52 (5): 1395-1399

 

 

EDUCACIÓN SEXUAL. DERECHO DEL NIÑO A PESAR DE LOS PADRES

Duran de Costa, Mabel  y y otro c/ Municipalidad de Vicente Lopez.

 

Sumarios:

 

1.- Las leyes de salud reproductiva garantizan la información y el acceso a los métodos y prestaciones de anticoncepción a las personas que lo requieran para promover su libre elección, respetan el derecho a la vida privada de los individuos, contenido en el art. 19 de la Constitución al aceptar la libre elección individual en la anticoncepción. Además estimo que no se puede imponer coactivamente a toda la población la utilización de los métodos de contracepción que ninguna religión imponga a sus fieles, ni impedir el acceso a la contracepción , ni a personas casadas ni a personas solteras, ya que una imposición de está naturaleza sería violatoria del derecho a la vida privada de los individuos.

 

2.- De la interpretación gramatical de la norma no surge que la misma resulte ser inconstitucional o arbitraria, muy por el contrario una política estadual que busque coordinadamente con los progenitores preservar la salud sexual y reproductiva de los menores, sin imponer formas de anticoncepción obligatorias, sino a través de la información coordinada con los progenitores a los fines de evitar la maternidad precoz, la infección de SIDA y el traspaso de enfermedades venéreas se ajusta a los preceptos de nuestra Constitución nacional.

 

3.- Cuando se hace hincapié en un análisis histórico de los antecedente remotos de la norma, resulta ser que la actividad del Estado es subsidiaria en relación con la Patria Potestad, se piensa en que no pueden ser avasallados los derechos de los padres por los intereses del Estado ni desplazados por estos como ocurrió en la Alemania Nazi y en la Rusia Socialista Soviética. En este sentido, resulta incomparable el hecho sustraer a los hijos del poder paterno para brindarles educación comunista o adoctrinarlos en el nazismo con brindarles educación sexual en orden a la prevención del embarazo precoz y la transmisión del SIDA, no se puede en este último caso hablar de una intromisión arbitraria del estado, ni de una sustracción del menor del poder paterno - materno.

 

4.- Cabe señalar que el art 1° de la 23798 declara de interés nacional la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia adquirida, y pone especial énfasis en educar a la población. Y en su artículo 4to la ley inciso a obliga a las autoridades a desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art 1ro. Y en su art se establece que las autoridades sanitarias deben cumplir con el sistema de información que se establezca. Es indiscutible que la Ordenanza en cuestión no hace sino ajustar las normas comunales a las necesidades de brindar educación sexual frente al SIDA que es una forma de preservar la salud y en definitiva la vida de los habitantes.

 

5.- La razonabilidad de brindar educación sexual como una forma de luchar contra una pandemia que azota al mundo no parece irrazonable, ni violatoria a los derechos de los padres en el ejercicio de la patria potestad. La lucha contra el SIDA es una cuestión de interés general que compromete a la totalidad de la población por lo tanto el derecho deber de los padres de educar a sus hijos en lo atinente a la educación sexual, no es invadido arbitrariamente cuando se dictan reglamentaciones que establecen que se va a informar sobre el SIDA lo que lógicamente conlleva información sobre educación sexual.

 

 

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En la ciudad de San Isidro, a los 8 días del mes de mayo de mil dos mil uno se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores Roland ARAZI, Carmen CABRERA y Graciela MEDINA, para dictar sentencia en el juicio: "DURAN DE COSTA, Mabel y otro c- MUNICIPALIDAD DE VICENTE LOPEZ s- amparo", y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. MEDINA, ARAZI y CABRERA resolviéndose plantear y votar la siguiente:

 

C U E S T I O N

 

¿Es justa la sentencia apelada?

 

V O T A C I O N

 

A LA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA MEDINA DIJO:

 

1 .- Vienen estos autos a conocimiento de esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia ( fs. 192-210 ) que hace lugar al recurso de amparo interpuesto.

 

Los actores en autos se presentan por su propio derecho y en representación de sus hijos menores planteando acción de amparo en contra de la Ordenanza Municipal 14.487 "Programa de Salud Sexual y Reproductiva" dictada por la Municipalidad de Vicente Lopez, por considerar que esta es inconstitucional ya que violenta el derecho - deber de los padres de brindar educación sexual a sus hijos, ponen de resalto que la actitud del estado frente a la patria potestad es subsidiaria y entienden que la mencionada ordenanza constituye una intromisión del estado en un área que es privativa de los padres.

 

La sentencia dictada por el Tribunal de Familia Colegiado Nº 2 de San Isidro hace lugar al amparo en voto dividido, la mayoría sostiene que la referida ordenanza violenta la Convención de Derechos del Niño a la que nuestro país adhirió haciendo la reserva con relación al art. 24 inc. f. que dice que "se considera que las cuestiones vinculadas a la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpretándose que es obligación de los Estados adoptar medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable".

 

El Tribunal en su mayoría estimó que la ordenanza era inconstitucional porque implicaba una intolerable intromisión del estado en el ejercicio paterno de la patria potestad.

 

En agravios que se agregan a fs.212- 213 el demandado se queja de la resolución recurrida porque 1) no advirtió que la referida ordenanza requiere que se de un consentimiento informado y que en el caso de menores éste debe ser dado por los padres 2) Que la ordenanza de salud reproductiva no viola en ningún momento el derecho — deber de los padres de educar a sus hijos, sino que busca cumplir las obligaciones estaduales en materia de salud y de prevención, coordinando la información y educación con la brindada por los progenitores 3) Que el estado con el dictado de la norma no desplaza la autoridad de los padres, ni impone coercitivamente una educación sexual ética moral determinada.

 

Planteada en estos términos al cuestión a decidir advierto que hay dos derechos de claro contenido constitucional en aparente pugna por un lado el derecho — deber de los padres en orden al ejercicio de la Patria Potestad , derecho de contenido natural, anterior mismo a la constitución del estado, y que el ordenamiento jurídico debe reconocer e intervenir en el solo subsidiariamente; frente a éste se encuentra el deber del estado en cuanto a la salud y su deber primordial de prevención. A fin de dilucidar la cuestión para una mayor claridad, creo necesario hacer realizar el análisis de algunas cuestiones previas que necesariamente se vinculan con la decisión a tomar.

 

.Función de los jueces frente a los pedidos, de declaración de inconstitucionalidad. La necesidad de una interpretación integradora.

 

.Las leyes de salud reproductiva.

 

.La Ordenanza de Salud sexual y Reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez .Interpetación de la ordenanza cuestionada.

 

.Enumeración de algunos precedentes comparados.

 

.El interés del menor como pauta para interpretar la Convención de Derechos del Niño

 

2. Interpretación de la constitución

 

Estimo prudente poner de resalto que la inconstitucionalidad solo debe declararse cuando resulta imposible hacer compatible una norma o un acto estatales con las normas de la Constitución; por eso, antes de declarar la inconstitucionalidad hay que hacer el esfuerzo de procurar la interpretación que concilie aquellas normas o actos estatales con la Constitución (Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino), Tomo I-A, Bs.As, 1999-200, pág 382)..

 

En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido que en "materia de interpretación de las leyes, debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados por la Constitución Nacional. De manera que solamente se acepte la que es susceptible de objeción constitucional cuando ella es palmaria, y el texto discutido no sea legalmente susceptible de otra concordante con la Carta Fundamental" (CSJN Fallos 14:425; 200:187; 105:22).

 

En este marco, existiendo una interpretación de la ordenanza de "salud reproductiva" que lleva necesariamente a su declaración de inconstitucionalidad y otra interpretación que permite defender la constitucionalidad de dicha norma, la jurisprudencia de la Corte Suprema nos enseña que debemos inclinarnos por esta última alternativa.

 

Para determinar cual es el camino a seguir debo realizar un test de constitucionalidad de la norma de una manera, tratando de determinar su razonabilidad, para lo cual lo primordial es que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin (Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Bs.As., 1995, pág. 362).

 

3. Leyes de salud reproductiva.

 

En la década del 90 se han dictado en diversas provincias, leyes de salud reproductiva que en general tienen como objetivo brindar la información sobre las diversas técnicas de control de la natalidad, sobre la necesidad de la utilización de preservativos para evitar el contagio de HIV y establecer claramente que los médicos podrán ordenar estas prácticas ( La Pcia. De La Pampa aprobó en 1991 la Ley 1363 "LA 1992-A-914" "Programa Provincial de Procreación responsable". Mendoza dictó la ley 6433 de Salud Reproductiva, en 1996 (LA 1996-C-4207). Neuquén dicto en 1997 la Ley 2222 de Salud Sexual y Reproductiva (LA 1998-A-963). San Juan dictó en 1997 la Ley 6794 (LA 1997-C-3267), Formosa dictó la Ley 1230 en 1997 (LA 1997-B-2087). Río Negro dictó en el año 2000 la Ley de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana (LA 2000-6367). La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictó la Ley de Salud Reproductiva y Procreación responsable el 22 de junio de 2000.)-

 

Estas leyes han sido cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad, por mi parte pienso — en términos generales luego analizaré el tema de los menores - que en tanto las leyes de salud reproductiva garantizan la información y el acceso a los métodos y prestaciones de anticoncepción a las personas que lo requieran para promover su libre elección, respetan el derecho a la vida privada de los individuos, contenido en el art. 19 de la Constitución al aceptar la libre elección individual en la anticoncepción.

 

 

Además estimo que no se puede imponer coactivamente a toda la población la utilización de los métodos de contracepción que ninguna religión imponga a sus fieles, ni impedir el acceso a la contracepción , ni a personas casadas ni a personas solteras, ya que una imposición de está naturaleza sería violatoria del derecho a la vida privada de los individuos.

 

Es de recordar dos famosos precedentes de la Corte de Estados Unidos que indicaron que era violatorio al derecho a la privacidad matrimonial el prohibir métodos anticonceptivos a personas casadas "Griswold vs. Connecticut 381 U.S. 479 ( 1965)" y el fallo posterior que consideró que era violatorio al derecho a la intimidad el impedir las prácticas contraceptivas a personas casadas y solteras. "Eisenstard v. Baird" ( 405 U.S 428 ( 1972) Variando entre uno y otro precedente el hecho de que en uno se defendía la privacidad matrimonial y en el otro la privacidad de toda persona.

 

4. La Ordenanza de salud sexual y reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez

 

Para una mejor comprensión de esta delicada cuestión conviene transcribir la Ordenanza en cuestión en sus dos artículos fundamentales.

 

Artículo 3:

 

Los objetivos del Programa Integral de Salud sexual y Reproductiva son:

 

a) Garantizar el derecho al goce del más alto nivel de salud física y mental durante todo el ciclo vital, especialmente en la esfera de la salud sexual y reproductiva, sobre la base de la igualdad entre hombres y mujeres.

 

b) Garantizar el acceso igualitario de varones y mujeres a la información, a la educación y a las prestaciones, métodos y servicios necesarios para el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.

 

c) Garantizar a las mujeres la atención integral durante el embarazo, parto y puerperio.

 

d) Disminuir la morbimortabilidad materna e infantil.

 

e) Establecer políticas específicas de información, educación, orientación, prevención y atención a la salud sexual y reproductiva de los/las adolescentes.

 

f) Prevenir los embarazos no deseados, especialmente, mediante educación e información.

 

g) Brindar información respecto de las edades y períodos intergenésticos más adecuados para la reproducción.

 

h) Garantizar la información, acceso, prescripción y colocación de los diversos métodos anticonceptivos y prestaciones para evitar embarazos no deseados, brindando asesoramiento sobre la efectividad, ventajas, contraindicaciones y la correcta utilización para cada caso en particular y promoviendo la libre elección.

 

i) Desarrollar acciones tendientes a la prevención, diagnóstico temprano y tratamiento oportuno de las patologías geniotomamario y/o prostáticas.

 

j) Difundir la información necesaria para la prevención del VIH/SIDA y otras enfermedades de transmisión sexual; adoptar las acciones necesarias para su diagnóstico temprano y oportuno tratamiento.

 

k) Implementar servicios de psicoprofilaxis del parto.

 

l) Promover la participación de los varones en el cuidado del embarazo, el parto y puerperio, la salud reproductiva y la paternidad responsable.

 

m) Orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad tanto masculina como femenina.

 

n) Otorgar prioridad a la atención de la salud reproductiva de las/os adolescentes, en especial a la prevención del embarazo adolescente y la asistencia de la adolescente embarazada.

 

o) Garantizar la existencia en los distintos servicios y centros de salud de profesionales y agentes de salud capacitados en la salud sexual y reproductiva desde una perspectiva de género.

 

p) Articular con la familia, instituciones educativas, organizaciones comunitarias y demás organizaciones no gubernamentales, la instrumentación de acciones de información, educación y orientación sobre la sexualidad humana, la salud sexual y reproductiva y al paternidad responsable: en especial sobre la prevención eficaz de las enfermedades de transmisión sexual y del VIH/SIDA.

 

Artículo 4:

 

Se garantiza la implementación de las siguientes acciones:

 

a) Información completa, exacta y personalizada sobre la variedad de métodos anticonceptivos, los beneficios y posibles consecuencias secundarias, así como su correcta utilización para cada caso en particular, resguardando la privacidad, confidencialidad y el derecho al consentimiento informado.

 

b) Estudios y controles necesarios y previos a la prescripción del método anticonceptivo elegido y los controles de seguimiento que requiera dicho método.

 

c) Prescripción de los siguientes métodos anticonceptivos no abortivos, que en todos los casos serán de carácter reversible y transitorio, aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación; elegidos libre y voluntariamente por los/las beneficiarias/as, salvo contraindicaciones médicas especificas, luego de recibir información completa y adecuada por parte del profesional interviniente:

 

1 Abstinencia periódica.

 

2 De barrera: preservativos femeninos y masculinos y diafragma.

 

3 Químicos: cremas, jaleas, espumas, óvulos vaginales y esponjas.

 

4 Hormonales: ambulatorios orales, inyectables mensuales, gestágenos de depósitos.

 

5 Dispositivos intrauterinos.

 

6 Cualquier otro método no abortivo que en el futuro sea debidamente investigado y autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación (ANMAT).

 

d) Provisión de recursos necesarios y en caso de ser requerido, la realización de la práctica médica correspondiente el método anticonceptivo elegido.

 

e) Evaluación periódica de las prestaciones.

 

f) Desarrollo de la atención integral del embarazo, parto, puerperio y lactancia en condiciones apropiadas, resguardando la intimidad y dignidad de las personas asistidas.

 

g) Diseño e implementación de estrategias de comunicación y educación dirigidas de manera particular a los /las adolescentes, dentro y fuera del sistema educativo.

 

h) Promoción de la reflexión conjunta, en la medida que sea posible, entre adolescentes y sus padres sobre la salud sexual y reproductiva y la prevención de enfermedades de transmisión sexual.

 

i) Información acerca de que el preservativos es por el momento el único método anticonceptivo que, al mismo tiempo, previene de la infección por VIH/SIDA y del resto de las enfermedades de transmisión sexual.

 

j) Adopción y desarrollo de sistemas de registro, supervisión y seguimiento de los servicios orientados hacia los/las usuarias y las acciones previstas por la presente ordenanza para mejorar la calidad de las prestaciones, con estadísticas desagregadas por sexo y edad.

 

k) Diseño e implementación de campañas de difusión, orientación y educación pública en apoyo de la salud y los derechos sexuales y reproductivos; en especial sobre cuestiones prioritarias como: la igualdad de género, la violencia y la discriminación contra las mujeres, la responsabilidad masculina, la planificación de la familia, las enfermedades de transmisión sexual y el VIH/SIDA, el embarazo adolescente, la maternidad sin riesgo, la prevención, detección y tratamiento temprano del cáncer de mama, del cáncer cervicouterino y de otros tipos de cáncer del sistema reproductivo.

 

l) Capacitación permanente, con un abordaje interdisciplinario, a todos los/las agentes de salud, de educación, organismos no gubernamentales y líderes barriales, y los/as profesionales que prestan los servicios indicados en la presente Ordenanza, incorporando la perspectiva de género.

 

m) Coordinación de acciones con diferentes organismos públicos, privados y no gubernamentales que, por su naturaleza y fines, pueden contribuir a la consecución de los objetivos del Programa Integral de Salud Sexual y Reproductiva.

 

n) Coordinación de acciones entre los distintos prestadores a efectos de conformar una red de servicios .

 

5) Interpretación de la ordenanza de "salud sexual y reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez".

 

El Tribunal de primera instancia considera que hay una contradicción insalvable de esta norma con el texto constitucional. Según el maestro Nino para que exista contradicción normativa tiene que haber dos o mas normas que se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad y que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente diferentes ( NINO, Carlos Santiago " Introducción al análisis del derecho" Astrea 1988, p 273) Para determinar si ellos es lo que ocurre con la ley Ordenanza en estudio y la convención de los derechos del Niño de jerarquía constitucional realizaré una interpretación de la primera; a tal fin considero necesario seguir el método interpretativo de Savigny quien sostuvo que existen cuatro elementos en la interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático, y que no se trata de utilizarlos separadamente, sino que cada uno de ellos es útil para descubrir el sentido de la ley en un caso determinado.

 

Por otra parte el valor de la interpretación se encierra en la plena ponderación del factor teleológico ( resultado de la interpretación) y en su exacta evaluación frente al texto literal y al uso del lenguaje, como asimismo los argumentos sistemáticos e históricos.

 

En definitiva como estoy convencida que el arte de la interpretación reside en el equilibrio de todos sus elementos básicos, abordaré la interpretación de la "Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva" desde la perspectiva gramatical, lógica, histórica , sistemática y teleológica, teniendo en cuenta las particularidades propias de las leyes en las que están interesados los intereses de los menores.

 

6. Desde una interpretación gramatical la "Ordenanza de Salud sexual y reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez no es inconstitucional."

 

La interpretación gramatical es aquella que se atiene al sentido de las palabras. Una de las dudas que se genera en esta materia es si la interpretación ha de ceñirse al sentido técnico de las palabras o al sentido vulgar; la mayor parte de la doctrina ha concluido que debe predominar el sentido técnico, pues se presume que es parte del lenguaje especializado empleado por el legislador (RIVERA, Julio César Instituciones de Derecho Civil- Parte General I, 2ª ed., actualizada- Abeledo Perrot, Bs As. , 1998, p. 193. NINO, Carlos)

 

Nuestra Corte Suprema afirma que las leyes deben interpretarse según el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico (CSN 27/7/1976, fallos 295:376) pero por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente., sin prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma.

 

La ordenanza en Cuestión establece en su artículo 3 inc p) Articular con la familia, instituciones educativas, organizaciones comunitarias y demás organizaciones no gubernamentales, la instrumentación de acciones de información y educación y orientación sobre la sexualidad humana, la salud sexual y reproductiva y la paternidad responsable; en especial sobre la prevención de ...

 

Por su parte el artículo 4 inc. H establece " promoción de la reflexión conjunta entre adolescentes y padres sobre la salud sexual reproductiva y la prevención de enfermedades de transmisión sexual."

 

Por último el art. 4to. inc. A habla del consentimiento informado el que en principio debe ser dado por los representantes de los menores.

 

Del propio texto de la ley surge claro que:

 

No se impone a las familias una educación determinada.

 

No se excluye a los padres de la educación sexual y preventiva.

 

No se inmiscuye el estado en una área protegida como es el derecho al ejercicio razonable de la patria potestad.

 

Se resguarda el derecho al consentimiento informado y este en principio debe ser realizado por los representantes de los menores (en otro párrafo aclarare porque en principio, ya que estimo que hay excepciones.)

 

Que el Estado busca actuar coordinadamente con la familia en aras de la prevención para la salud, evitando la maternidad precoz, la infección de SIDA y el traspaso de enfermedades venéreas.

 

De la interpretación gramatical de la norma surge claro que no resulta arbitraria y por ende no es inconstitucional una política estadual que busque coordinadamente con los progenitores preservar la salud sexual y reproductiva de los menores, sin imponer formas de anticoncepción obligatorias, sino a través de la información coordinada con los progenitores.

 

7. Una interpretación histórica lleva a afirmar que la Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez no es inconstitucional

 

La interpretación histórica parte de afirmar que en la interpretación de las leyes nacionales deben tenerse en cuenta los antecedentes denominados remotos y los llamados inmediatos.

 

En relación a los antecedentes remotos cuando se hace incapie en que la actividad del Estado es subsidiaria en relación con la Patria Potestad se piensa en que no pueden ser avasallados los derechos de los padres por los intereses del Estado ni desplazados por estos. Como ocurrió en la Alemania Nazi y en la Rusia Socialista Soviética, en que en aras al interés del estado se sustrajo a los hijos del poder paterno.

 

Pero resulta incomparable sustraer a los hijos del poder paterno para brindarles educación comunista o adoctrinarlos en el nazismo con brindarles educación sexual en orden a la prevención del embarazo precoz y la transmisión del SIDA, no se puede en este último caso hablar de una intromisión arbitraria del estado, ni de una sustracción del menor del poder paterno - materno.

 

Dentro de los antecedentes denominados próximos podemos mencionar a la ley de SIDA 23.798 del 31-3-89 que reconoce al Sida como una pandemia contra la cual se lucha mediante la información y la prevención. En esta ley el estado se obliga a realizar campañas de prevención en general que incluyan los tres niveles de Educación,; por otra parte el decreto reglamentario 1244-91 que obliga a las Provincias a adecuar su legislación y a cumplir con estas campañas..

 

Cabe señalar que el art 1° de la 23798 declara de interés nacional la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia adquirida, y pone especial énfasis en educar a la población. Y en su artículo 4to la ley inciso a obliga a las autoridades a desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art 1ro. Y en su art se establece que las autoridades sanitarias deben cumplir con el sistema de información que se establezca.

 

Es indiscutible que la Ordenanza en cuestión no hace sino ajustar las normas comunales a las necesidades de brindar educación sexual frente al SIDA que es una forma de preservar la salud y en definitiva la vida de los habitantes.

 

La razonabilidad de brindar educación sexual como una forma de luchar contra una pandemia que azota al mundo no parece irrazonable, ni violatoria a los derechos de los padres en el ejercicio de la patria potestad.

 

La lucha contra el SIDA es una cuestión de interés general que compromete a la totalidad de la población por lo tanto el derecho deber de los padres de educar a sus hijos en lo atinente a la educación sexual, no es invadido arbitrariamente cuando se dictan reglamentaciones que establecen que se va a informar sobre el SIDA lo que lógicamente conlleva información sobre educación sexual.

 

8. Una interpretación lógica permite afirmar que la "Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva" de la Municipalidad de Vicente Lopez es constitucional.

 

La interpretación lógica es aquella que por vía de la inducción y deducción busca obtener principios generales en número cada vez mas reducido. Por otra parte el valor Por otra parte el valor lógica de lo actual de la interpretación lógica es el de la "lógica de lo razonable".

 

En esta interpretación de lo razonable, no es razonable que el Estado no pueda brindar información sobre educación sexual, métodos anticonceptivos cuando el interés de la población en general esta en defender el derecho a la vida y a la salud.

 

La ordenanza de salud sexual y reproductiva dictada por la Municipalidad de Vicente López es razonable ya que los medios elegidos para proteger la salud son apropiados al fin y no avanzan sobre los derechos de los padres sino que se complementan con estas como ya lo afirmáramos en el considerando....

 

9. Una interpretación teleológica induce a decir que una norma de salud sexual y reproductiva que tiene como fin prevenir y evitar el embarazo precoz, luchar contra el SIDA y proteger la salud, mediante la información en forma conjunta entre estado y familia no puede ser tachada de inconstitucional..

 

El elemento teleológico admite una doble formulación, por un lado la interpretación debe estar vinculada con la finalidad de la ley, con los motivos que determinaron su sanción y con la ocasión en que fue dictada, es decir con la rattio y con la ocassio legis.

 

Por otra parte el interprete no puede desvincularse con el resultado de la interpretación.

 

La C.S.J.N ha dicho que el interprete no puede desvincularse de las consecuencias de un fallo toda vez que el constituye uno de los índices mas seguros para verificar la razonabilidad ( C:S:J:N E.D. 95-554 y E.D. 116-308).

 

Ello nos lleva a preguntarnos cual es la consecuencia de que se impida al estado enseñar y prevenir sobre los riesgos del SIDA o de un embarazo precoz a los menores.

 

Las consecuencias en muchos casos sería la desinformación y la desinformación es en este caso irrazonable, fundamentalmente porque las consecuencias en el caso del sida incumben a leyes de política de salud pública que son obligatorias para la población. Así como la población no puede negarse a una campaña de vacunación masiva tampoco pueden negarse los padres a una información general que tiene como fin prevenir la muerte, ayudar a la paternidad responsable y que no establece métodos coactivos.

 

Desde el punto de vista del derecho privado también resulta irrazonable negarle a los menores el conocimiento y el acceso a los métodos de anticoncepción

 

Aquí se plantea un punto interesante, y es si el estado puede informar a los menores sobre los métodos anticonceptivos y si los médico deben prescribir estos métodos a menores teniendo en cuenta los menores se encuentran sujetos a la Patria Potestad de los padres ( art. 264 del Código Civil).. En principio hace falta el consentimiento informado, pero además la negativa a ese consentimiento por parte de los padres en menores mayores de 16 años no pasaría el test de la razonabilidad por dos cuestiones.

 

A) En nuestro país los menores mayores de 16 años no necesitan autorización paterna para reconocer hijos extramatrimoniales. Así lo expresa claramente el artículo 286 del código civil al decir que " El menor adulto no necesitará autorización de sus padres......para reconocer hijos......"

 

Es absolutamente claro que si el menor adulto debe reconocer hijos extramatrimoniales sin autorización de sus padres, también puede adoptar las prácticas anticonceptivas lícitas para evitar tenerlos.

 

B) Además si el menor no reconoce estos hijos extramatrimoniales responde por los daños y perjuicios ( MEDINA, Graciela "Responsabilidad por falta de reconocimiento de hijo", Revista de Daños Nº) por su no reconocimiento, ello así carece de justificación alguna negarle a los menores el acceso a las técnicas de control de la natalidad y cargarlos con el deber del reconocimiento de la prole que se les impide evitar y con los daños que ello genera.

 

Si el menor a partir de los 16 años tiene la obligación personal de reconocer a sus descendientes y es personalmente responsable por no hacerlo, no se le puede impedir el acceso a las técnicas de control de la natalidad en aras a la patria potestad, cuando los padres que se oponen nunca serán los responsables del hijo concebido, ni del no reconocimiento.

 

10. Antecedentes de derecho comparado. El origen de la mayoría anticipada.

 

Las normas de capacidad son normas que rigen en el ámbito de los contratos mientras que la idea de competencia se encuentra en relación con os derechos personalísimos y con la noción del propio cuerpo de allí que en orden a la disposición de su propio cuerpo se señala que los menores tienen una "competencia anticipada."

 

Acabo de señalar que en orden a capacidad para reconocer hijos solo hace falta contar con 16 años de edad, mientras que para contratar se requieren 21 años de edad., aparece entonces como que existe una mayoría anticipada en el derecho del menor a su propio cuerpo y en la responsabilidad que debe tener por el fruto de su concepción. En tal orden de ideas también se le debe permitir evitar la concepción mediantes métodos lícitos es decir no abortivos.

 

En el derecho anglosajón este concepto surgió a partir de leyes sobre anticoncepción surgió para evitar la contradicción existene entre las normas generales y la legislación penal. En Efecto el código penal condenaba toda relación sexual con una niña menor de 16 años y comenzó a plantearse el problema de la distribución de anticonceptivos en personas que no han llegado a la mayoría de edad. El Departamento Inglés de la Salud emitió una resolución sobre el uso e preservativos por parte de menores que no habían alcanzado los dieciseis años; de algún modo se incitaba a los médicos a proveer estos elementos cuando eran requeridos, agregando que en lo posible debía obtenerse el consentimiento de los padres. La Señora Victoria Gillick, madre de cinco niñas menores quiso qu las autoridades locales le asegurasen a sus hijas no recibirían anticonceptivos sin su consentimiento, la administración no contestó su requerimiento por lo que demandó judicialmente; argumentó que qu la entrega de anticonceptivos a menores interfería en el ejercicio de su derecho a la Patria Potestad. La Corte de los Lores rechazo su proposición señalando que los derechos de los padres existen solo para beneficios de sus hijos y para permitirles cumplir sus deberes y que el derecho de los padres a elegir si sus hijos seguirán o no un tratamiento médico concluye cuando los hijos están en condiciones de aprehender la opción propuesta ( Conf. Kemelmajer de Carlucci, Rosa Aida " El derecho del menor a su propio cuerpo" " La persona humana " obra colectiva dirigida por Borda, Guillermo, ed La Ley 2001-. P . 258).

 

Al caso Gillick se le atribuye una enorme importancia en toda la legislación Europea y Canadiense posterior en cuanto a la menor edad en la capacidad del menor para autorizar tratamientos médicos.

 

11.-El derecho a la salud

 

El derecho a la salud e integridad física son objeto de reconocimiento en la Carta Magna argentina, y en los diversos tratados a los cuales nuestro ordenamiento jurídico ha acordado jerarquía constitucional a partir de la reforma operada en el año 1994 (art. 75 numeral 22 de la CN).

 

La salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional (art. 75 numeral 22 de la Constitución reformada en el año 1994), a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 8; Pacto Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales, art. 12 numeral 1 y 2 ap. D; Convención Americana sobre derechos humanos, arts. 4 numeral a, 5 numeral 1 y 26; Convención sobre los derechos del niño, art. 24 inc. 2°. En suma, dentro de los derechos humanos fundamentales reconocidos en los diversos documentos que tienen aplicación en el ámbito interno del Estado Argentino, se encuentra el derecho a la salud física y mental. Es dable recordar la ya clásica definición del concepto de salud dada por la OMS, interpretando por tal no la simple ausencia de enfermedad, sino ya el "equilibrio físico-psíquico y emocional".-

 

En el preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (OMS) se afirma que "el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica" ( Ver GIOVANNI BERLIGNER, Ética de la Salud, Edit. Lugar, Consejo de Médicos de la Pcia. de Córdoba, 1996, p. 31, citado por HOOFT, Pedro F., in re "Navas, Leandro v. Instituto de Obra Médico Asistencial", LL-1991-D-77 y E.D. 144-225). Derecho cuya violación era históricamente apreciada mediante las agresiones físicas que causaban una lesión en el cuerpo, y que hoy en día, ha adquirido una nueva dimensión en su faz preventiva, relacionada con el derecho a la calidad y dignidad de vida (SAUX, Edgardo I., Responsabilidad por transmisión de enfermedades, en VV.AA La responsabilidad, ob. cit. n° 5, p. 629 y ss. Sobre los alcances y numerosos puntos de vista a partir de los cuales se ha intentado definir el concepto de "calidad de vida", ver Quality of Life. The new medical dilema, Edited by James J. Walter y Thomas A. Shannon, Paulist Press, EEUU, 1990.)

 

En el caso traído a resolución está implicado el derecho a la salud de la población en general y de los individuos en particular. Resulta indiscutible que el Estado debe garantizar el derecho a la salud y por lo tanto es inadmisible tachar de inconstitucional una norma que busca prevenir mediante la información enfermedades mortales como el SIDA, enfermedades gravísimas como las venéreas, o causas de muerte como son los embarazos prematuros. Máxime cuando los medios adoptados no son irrazonables y no importan prácticas eugenésicas, ni abortivas, ni coactivas.

 

12. El interés superior del menor como norte para interpretar la Convención de Derechos del niño

 

He interpretado la norma cuya consitucionalidad se cuestiona desde los aspectos clásicos, pero no puedo ignorar que en cuanto se interpreta la convención de los Derechos del Niño no se puede ignorar que hay pautas básicas que sirven de guia; la mas importante de ellas es el " interés superior del menor".

 

Señala Weingbert de Roca en la obra que dirige " Convención sobre los derechos del niño" que El artículo 3ro. de la Covención dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que adopten las instituciones públicas, privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberá atenderse primordialmente al " interés del menor". Este principio tradicional en los textos legislativos y vigentes en nuestro país, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. El principio proporciona una pauta objetiva que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño" ( WEINBERG, Inés " Convenión sobre los derechos del niño" Ed.Rubinzal — Culzoni p. 44)

 

En el caso aparece como mejor para el interés del menor que se le brinde educación sexual preventiva, para evitar los perjuicios a la salud que antes hemos señalado, máxime cuando una vez mas insistimos que no importan establecer una contracepción obligatoria como en China, prácticas eugenésicas como en la Alemania Nazi, olvido de la Patria Potestad porque esto no libera a los padres de sus deberes educativos y preventivos en orden a la salud de su prole.

 

Voto, pues, por la NEGATIVA.-

 

A idéntica cuestión los Dres.ARAZI y CABRERA DE CARRANZA también votaron por la NEGATIVA.-

 

Con lo que concluyó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

 

S E N T E N C I A

 

Por lo que instruye el Acuerdo que antecede, y normativa citada precedentemente, se revoca la sentencia apelada, no haciéndose lugar al amparo solicitado por los demandantes, con costas de ambas instancias a la actora (art.68 CPCC).-

 

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y mérito de los trabajos desarrollados en las presentes actuaciones por la Dra. Laura López, por el Dr. José Ognio y por el Dr. Eduardo Costa, ante este Tribunal, fíjanse sus honorarios en la suma de CIENTO CINCUENTA, TRESCIENTOS Y DOSCIENTOS OCHENTA pesos respectivamente (art. 2, 14, 16 inc. b), c), 31, 49 y cc de la ley 8904).-

 

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.-

 

 

 

 

 


* Doctor en Filosofía por la Universidad del Salvador, Magíster en Ciencias Sociales y Especialista en Bioética. Miembro de la carrera de investigador científico Conicet. Integrante del Programa Interdisciplinario en Bioética, Universidad Nacional de Mar del Plata, y del Comité de Bioética Conjunto de los Hospitales HIEMI-HIGA (Hospital Interzonal Especializado Materno-Infantil “V.Tetamanti” y Hospital Interzonal General de Agudos “Dr.O.Alende”), Mar del Plata. Socio Fundador y Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Argentina de Bioética; Director del Consejo Regional Buenos Aires de la Asociación Argentina de Investigaciones Eticas.

1 Se sobrentiende que no entran dentro de este rubro las esterilizaciones realizadas por motivos terapéuticos. Por lo demás el nuevo Código de Etica  Médica del Consejo Médico Francés (1983) deja librado a los profesionales las decisiones acerca de la  esterilización de personas, por cuanto separa tajantemente a la castración de la esterilización voluntaria.

2  Hatcher, R. A. (ed.): Contraceptive Technology, New York, Irvington, 1994.

3 Guttmacher, A. F.: “The United States Medical Profession and Family Planning”, en: Berelson, B. (ed.): Family Planning and Population Programs, Chicago, University Chicago Press, 1966.

 

4 Entre el grupo de detractores se enrolan las feministas, los libertarios y distintos sectores eclesiales. Ver por ejemplo Episcopato Degli Statti Until: “La stérilisation dans le hôpitaux catholiques”, La Document Catholique 1733, 1978: 46

5 Ley 17.132, art.20 "Queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina: (...) inc. 18- practicar intervenciones que provoquen la esterilidad sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores."

6 "Los profesionales que ejerzan la medicina están ... obligados a) ... 3) ... En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad los profesionales solicitarán la conformidad del representante del incapaz."

7 Este Código provincial no tiene rango de ley sino que sirve como indicador de los principios éticos que rigen a la profesión médica. De todas maneras otras provincias del país lo utilizan de manera analógica. En su art. 23 dispone que "El cirujano no podrá esterilizar a un hombre o una mujer sin una indicación terapéutica perfectamente determinada y no reemplazable por otro método de igual eficacia. De no presentarse una situación de urgencia, deberá recabar el consentimiento del enfermo o de un familiar próximo a aquel, si por distintas circunstancias no estuviere en condiciones de otorgarlo. Podrá, si lo considera necesario, solicitar el consentimiento por escrito o ante testigos válidos."

8 Sobre estos asuntos puede consultarse el resumen de Peralta, J. L.: Curso sobre responsabilidad civil y penal de los médicos, Mar del Plata, Colegio de Médicos IX Distr., 1995, vol. 2 y 3, o bien los interesantes trabajos de Blanco, L.G.: “Autonomía personal, esterilización electiva y planificación familiar”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia 15, 1999: 137-184; y Zaffaroni, E. R.: “Consentimiento y lesión quirúrgica”,  JA, Doctrina 1973-381

9  Como paradigma de la primera postura pueden verse las causas tramitadas por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 7 del Dpto.Judicial Mar del Plata entre 1992 y el presente. Como paradigma de la segunda, la Causa Nº 34732 tramitada por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 3 de ese Dpto. Judicial (cfr. ED, 145-439, 1993), es una pieza antológica que ha recibido comentarios de Albanese, S.: “La autorización judicial para una intervención quirúrgica frente a una situación límite”, LL, 1995-E, pp. 565-572; de Blanco, L. G.:  “Esterilización terapéutica de adultos capaces (consideraciones bioético-jurídicas)”, ED, 161. pp. 204-219, 1995; y de Rolla, E. D.: “La ley y la ligadura tubaria”, FASGO 13 (2) 1997: 5-6

10 Ver el balance efectuado por Bernal, M.: Regulación legal sobre ligadura de trompas, Mar del Plata, 1996, mimeo; Comité de Ética del Hospital Privado de Comunidad: Reflexiones éticas y jurídicas acerca de la esterilización quirúrgica de personas, Cuadernos de Bioética, año 3, n° 4, 1999, pp. 239-251

11  Cfr. la notable causa Nº 51800 del Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 7 del Dpto. Judicial Mar del Plata, acción de amparo encaminada a conseguir una venia que permitiera proceder a una ligadura tubaria, y que concluyó con el  intento de procesar por incumplimiento de los deberes de funcionario público a diversos médicos del Hospital Interzonal Especializado Materno-Infantil "V.Tetamanti".

12  Irrazabal, L., Dragicevic, C. N., González, M. L., Bertolozzi, A. R., Carca, E. B., Melogno, E., Liponetzky, S. G., Aban, G. S.: “Proyecto de Ley Nacional sobre el régimen de anticoncepción preventiva en la mujer”, Boletín del H.. Congreso de la Nación Argentina, dic. 1996: 8092-8094; Vaca Narvaja, G.: Proyecto de Ley Nacional para la modificación del art. 91 del Código Penal, dic. 1997, mimeo; Milesi, Espíndola: Proyecto de modificación del articulado de la ley 17132 sobre las Normas para el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración, 2000, mimeo.

13  Sosa Cazales, J.: “¿Votadas para vetar la vida?”,  Diario La Capital (Mar del Plata), 9/2/97, p. 8.

14  Cfr. TROMBLEY, S.: The Right to Reproduce: A History of Coercitive Sterilization, Weidenfeld & Nicholson, London, 1988. En los USA la historia comienza con la legislación del Estado de Indiana durante 1903, en la cual se permite por razones de índole eugenésica la esterilización definitiva de personas débiles mentales e insanas. En 1927, cuando ya otros veintidos Estados de la unión habían abrazado la misma causa, la Suprema Corte sostuvo la constitucionalidad de esa legislación. Para más detalles ver CECCHETTO, S.: “El devenir de una técnica de esterilización permanente en un contexto latinoamericano. Tres estampas de la historia reproductiva reciente”, en: Irrgang, B., Maliandi, R. (eds). Philosophie der Technik in Lateinamerika. Dresden, UTD, en prensa; LABDMAN, J. N.: “The History of Human Sterilization in the Unit States. Theory, Statutes, and Adjudication”, Illinois Law Review 23, 1929.

15   La ley, propuesta por los socialdemócratas, se centró  primero en las personas incapacitadas para educar hijos, incluyó luego a los "asociales" y los "indeseables", madres de varios hijos, jóvenes con problemas de conducta y de atención, internadas en institutos correccionales, etc. Su prolongada vigencia recién se hizo pública a mediados de los '90. Diario Clarín 25/.9/97, Suplemento Cultura y Nación, p. 12; AA: “Esterilizaciones forzosas en Suecia”, Cuadernos de Bioética (España) 8 (31) 1997: 1235-1237.

16 Durante su vigencia más de 2800 personas fueron esterilizadas en la Escuela Provincial de Formación para deficientes mentales en Red Deer. La Columbia Británica, otra de las provincias canadienses que contaba con este tipo de leyes, exigía la autorización judicial y el consentimiento del propio paciente, de uno de sus padres o tutor. Estos requisitos mínimos fueron "olvidados" en Alberta. Cuadernos de Bioética (España) 7 (28) 1996: 545. Ver además las consideraciones de la Law Reform CommissionA of Canada, en Sterilization: Implications for Mentally Retarded and Mentally Ill. Working Paper 24, 1979: 50-57, y en Consent to Medical Care. Ottawa, 1980.

17 La historia alcanzó repercusión mundial con el lanzamiento del film Against Her Will: The Carrie Buck Story, dirigido por John David Coles. Durante 1936 el gobierno alemán condecoró al Dr. Harry Laughlin -médico y legislador norteamericano por el Estado de Virginia- en reconocimiento a su empeño en pro de medidas antinatalistas forzadas para los grupos de mujeres con deficiencia mental. Gracias a las leyes que él ayudó a decretar, 60.000 americanos y más de 2.000.000 de europeos fueron esterilizados contra su voluntad entre las décadas del '30 y del '70 en los USA. Para este y otros sucesos ligados a la esterilización compulsiva de personas capaces e incapaces ver Sarvis, B., Rodman, H. y Beckwith, J.: “Social and Political Uses of Genetics in the United States: Past and Present”, en: Lappe, M., Morrison, R (eds.): Ethical and Scientific Issues Posed by the Human Uses of Molecular Geneticis, New York Academy of Sciences, New York, 1976. También Gennaro, A.: “La sterilizzazione sessuale volontaria o coatta”, en Tre giorni di teologia morale,  Torino, 1950; Fonseca, A.: “Sterilizzazione obbligatoria in India”, La civiltà cattolica III, 1976: 153-162. En la segunda parte del siglo XX  pocos abogaron por la esterilización eugenésica, entre ellos el polémico moralista Joseph Fletcher (cfr. Morals and Medicine: The Moral Problems of the Patient's Right to Know the Truth, Contraception, Artificial Insemination, and Sterilization, Beacon, Boston, 1960).

18  Seoane Rodríguez, J. A.: La esterilización de incapaces en el derecho español, Fundación Paideia, A Coruña, 1996, pp. 26/7.

19  BGB parágrafos 1899, 1900 y 1905 en referencia a personas adultas, y parágrafo 1631 referido a menores de edad.

20  Constitución Italiana arts. 2 y 32; Código Civil, art. 5; Código Penal, art. 50; Ley del 22-5-1978, art. 22; Código de Deontología Médica Italiano de 1989 -especialmente art. 46

21  Código Penal, art. 149 y 159; Código de Deontología Médica Portugués de 1985, especialmente art. 38.

22  Ley Orgánica 3/1989 de actualización del Código Penal; art. 428.II, inc c., del Código Penal; sentencia de constitucionalidad del Tribunal Constitucional 215/1994; Proyectos de Ley Orgánica del Código Penal de 1992 -art.164-, de 1994 -art.156- y de 1995 -art. 156-; circulares de la Fiscalía Genneral de Estado; Ley Orgánica 10/1995 de actualización del Código Penal art. 156.II. Cfr. Seaone Rodróguez, J. A.: ob. cit.,. y comentario bibliográfico de la misma obra por Cecchetto, S., en Cuadernos de Bioética (Argentina) 3 (2-3) 1998: 313-315 Del mismo autor véase también su tesis doctoral publicada bajo el título de La esterilización: derecho español y derecho comparado. Universidade da Coruña-Dykinson, Madrid, 1998. Otro punto de vista interesante ofrece Arroyo Zapatero, L.: “Los menores de edad y los incapaces ante el aborto y la esterilización”, en: Estudios penales y criminológicos. Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 1988.

23  El dictamen aseguraba que la esterilización no debía confundirse con la castración -supuesto penado por el art. 316 del Código Penal francés-, pues esta no implica ablación ni mutilación alguna; aunque sí constituye un delito de lesiones voluntarias.

24 Law Commision: Mentally Incapacitated Adults and Decission-Making. Medical Treatment and Research. HMSO, London, 1993. Apdo. 3.56

25  Ib, Apdo 3.58. Una postura semejante fue sostenida por la Fiscalía General de España (cfr. “El consentimiento de los padres no basta para autorización de un deficiente”, en Cuadernos de Bioética (España) 2 (5) 1991: 8-9).

26  Para un panorama más completo ver Aguiagua, H. y  Schiavio, M. R.: Esterilizacao: realidade e mitos, Pathfinder International, Río de Janeiro, 1991; Barros, F. C. et al: “Epidemic of Caesarian Sections in Brazil”, Lancet 338, 1991: 167-169; Barroso, C.: A esterilizacao no Brasil, Comissao de Estudos de Direitos da Reproducao / Ministério da Saúde, Brasilia, 1988; Berquo, E.: “A esterilizacao feminina hoje”, Ciência e Tecnología 88, 1989: 598-610; Berquo, E.: Brasil, um caso exemplar à espera da uma acao exemplar: anticoncepcao e partos cirúrgicos, Ministério das Relacoes Exteriores / NEPO/UNICAMP, Campinas, 1993; Conselho Regional de Medicina do Estado de Sao Paulo: “Aspetos éticos que envolvem à esterilizacao”, Etica Médica 1, 1988: 67; Faundes, A. y Ceccatti, J. G.: “Which Policy for Caesarean Sections in Brazil? An Analysis of Trends and Consequences”, Health Policy and Planning 8, 1993: 33-42; La Rotta, A.: “El aborto y la esterilización se abren paso en Brasil”, Diario La Nación 1/10/95, p. 5. Otros aspectos referidos a experimentaciones que involucran seres humanos (especialmente aquellos incapaces para otorgar su consentimiento para participar en ellas) se encuentran considerados en las Resoluciones 1/88 y 196/96 del Conselho Nacional de Saúde, cap. IV y cap. IV respectivamente.

27   Conviene mencionar aquí la causa N°45920 de 1996, promovida por el Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal Gral. de Agudos “Dr.Alende” por ante el Juzgado Criminal y Correccional N°3, Dpto. Judicial Mar del Plata (cfr. L.L.1997-1165 y J.A. 1997-III-384 con comentario de Morello, A.M.; o Hooft, P.F.: “Sexualidad, contracepción y bioética en una paciente psicótica”. Quirón 28 (2) 1997: 48-57 con nota de Maglio I.). El mismo juez intervino con posterioridad en la causa N°3/52985 en 1999, promovida por el Sr. RFA en representación de la Sra.ASM por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición N°1 (publicada bajo el título “Una experiencia judicial de consentimirento subrogado. La sentencia”. Quirón 31 (2) 2000: 46-55, con comentarios de Tinant E.L. y de Tau J.M.)

28  Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: Colocación de DIU a pacientes psiquiátricas. Proyecto de ley. La Plata, 1995,  mimeo.

29  Vg. el Programa de Procreación Responsable de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires -1987-, el Programa Provincial de Procreaación Responsable de la Provincia de La Pampa -1991-, la congelada Ley Nacional de Procreación Responsable -1995-, las frustradas legislaciones provinciales sobre el tema en Córdoba y en el Chaco -1996-, las leyes  de Salud Reproductiva sancionadas en Mendoza y Neuquén -1996-, y en la ciudad de Buenos Aires –2000- y otros emprendimientos de alcance municipal, como los impulsados por el bloque de la Unión Cívica Radical y del Partido Socialista Democrático en el Partido de General Pueyrredón, Provincia de Buenos Aires -1996. Para mayores detalles consultar Cecchetto, S.: “Bioética, salud reproductiva y derechos humanos”. J.A. 1999-IV-878.

30  Irrazábal, L., Dragicevic, C. N., González, M. L., Bertolozzi, A. R., Carca, E. B., Melogno, E., Liponetzky, S. G., Aban, G. S.: “Proyecto de Ley Nacional sobre el régimen de anticoncepción preventiva en la mujer”, Boletín del H.. Congreso de la Nación Argentina, dic. 1996: 8092-8094.

31  Exceptuando la situación planteada en el art. 3ª.a

 

32  El  art. 91 del Código Penal Argentino considera como delito penal de lesiones gravísimas la "pérdida...  de la capacidad de engendrar o concebir"

33  Espíndola, Milesi: Proyecto de modificación del articulado de la ley 17132. Buenos Aires, 2000; mimeo

34  Ley 418 (BO CABA, 21/7/2000), modificada por ley 439 (BO CABA, 28/7/2000).

35 Esta medida establece modificaciones a la Ley Provincial 3059 y crea nuevas obligaciones a los Ministerios de Salud y Desarrollo Social y de Educación, específicamente las que atañen al Programa Provincial de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana.