SUBSTITUIÇÁO TRIBUTÁRIA PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE

    Com a vigência da CF/88, a Lei Complementar nº 44/83 restou derrogada, não mais vigindo seus postulados, por serem totalmente incompatíveis com a nova ordem constitucional e com os princípios adotados na Carta de 1988; e, nomeadamente em face das disposições expressas nos seus arts. 146, III, e 155, XII.

    Assim, a substituição tributária imposta coercitivamente por lei estadual e convênios de ICMS (v. g., como no caso das peças e acessórios para veículos motorizados, pneus, câmaras sobressalentes etc.), somente será constitucional se o princípio da não–cumulatividade for mantido na Integra ao lado da manutenção da vedação de estornos de créditos.  

    O direito de o contribuinte substituto aproveitar os créditos de ICMS nas entradas, com saídas oneradas, é inderrogável e inelidível por leis estaduais ou por convênios de ICMS. 

       Macula-se a Constituição, com a criação empírica, por pauta fiscal genérica, de base de cálculo, de margem de lucro para efeito de imposição do recolhimento pela fonte ou pelo substituto.

    Fundamentos relevantes de ordem constitucional embasam a tese exposta, entre as quais destacamos:

    lº) se a própria lei complementar nacional (CF/88, arts. 146, III, e 155, XLI), a quem a Magna Lei comete a tarefa de regulamentá-la, não pode inserir em seu contexto qualquer limitação aos direitos-garantia que a constituição assegura a todos (v. g., o princípio da não-cumulatividade, a vedação do confisco tributário, ainda que pelas vias oblíquas, como o estorno imotivado de crédito de ICMS etc.), nem criar condições que importem em relegar ao mais completo desprezo os princípios implícitos e explícitos da Carta de 1988, muito menos poderão fazê–los os famigerados convênios de ICMS ou as leis estaduais ou do Distrito Federal. Qualquer limitação ao princípio da não–cumulatividade será inconstitucional, porque o que a Lei Maior não limitou nem condicionou, nenhuma outra lei poderá fazê–lo;

    2º) por outro lado, tanto os convênios de ICMS quanto às leis estaduais ou do Distrito Federal , devem se curvar à hierarquia das leis (CF/88, art.59, II);

    3º) é oportuno ainda frizar que, fato gerador, base de cálculo (matéria tributável ou valor tributável), momento da ocorrência do fato gerador, compensação de créditos, contribuintes substitutos, são matérias de exclusiva competência da lei complementar nacional (CF/88, arts. 146, III, e 155, XII), e assim, as leis estaduais, federais, municipais ou do Distrito Federal, não podem dispor sobre tais temas fora ou contra a previsão expressa constante da aludida lei complementar nacional, sob pena de incorrerem em invasão de competência, ao se sobreporem ou desvirtuarem a própria Constituição, legislando contra esta, pela ofensa à lei complementar nacional;

    4º) diante da taxatividade do art. 155, XII, "b", da CF/88, pode–se afirmar que sendo matéria de competência exclusiva da lei complementar nacional a substituição tributária, a lei estadual ou o convênio, podem ser declarados inconstitucionais pelo STF, quando, sem a lei complementar nacional, regularem ou criarem a substituição tributária em tema de ICMS, criando obrigação para os contribuintes–substitutos funcionarem como fontes de arrecadação do Estado e do Distrito Federal, sem no entanto, tais entes políticos, terem qualquer competência constitucional para inovar no mundo jurídico da substituição tributária. 

Samuel Monteiro, Tributos e Contribuições, 1º edição – 1990.  

Veja também,          ICMS - Tributo sem lei
                           ICMS - IPI - ISS - IVV - regime discriminatório
                           ICMS: Supremo derruba devolução de ICMS antecipado

 

 

 

 

 

 

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