ICMS - TRANSFERÊNCIA DE ESTABELECIMENTO
SAÍDA FÍSICA DE MERCADORIAS
Sendo o fato gerador do ICMS uma circulação econômica ou jurídica de mercadorias, a transferência da propriedade da mercadoria, ainda que pelo endosso do conhecimento de transporte, pelo endosso do conhecimento de depósito em armazéns-gerais etc.), segue-se que o mero deslocamento físico, a mera saída física ou a mera movimentação física entre estabelecimentos da mesma firma ou da mesma sociedade, instituição ou entidade, sem que ocorra, portanto, a transferência da propriedade da mercadoria, sem transferência de posse para terceiros, não configura fato gerador do ICMS, que, repita-se, exige sempre uma circulação econômica ou jurídica, e, em ambas ocorre a transferência da propriedade para um terceiro.
Mas, a exigência do ICMS nas hipóteses exemplificadas, ofende a constituição de 1988 (art. 155, I, "b"), como já reconhecera o STF, em relação ao art. 23, II, da CF/69.
Em resumo, também não ocorre o fato gerador do ICMS nas remessas de produtos semi-elaborados, ou em fabricação, ou em fase de acabamento, de um estabelecimento para outro da mesma pessoa jurídica, a mesmo acontecendo em relação às matérias-primas, embalagens, materiais intermediários ou de consumo.
O fato gerador do ICMS está ligado a um ato de comércio, em sua objetividade, o que ocorre comumente na venda a comerciantes, a atacadistas ou ao consumidor final, pelo industrial ou fabricante; ou nas vendas do atacadista para o varejista; ou, finalmente, nas vendas que o estabelecimento comercial faz para o consumidor final, podendo-se invocar aqui o fundamento de um antigo acórdão do STF, enfocando à objetividade do ato de comércio, na RTJ 35/678.
Mesmo na transferência de propriedade da mercadoria, produto, matéria-prima, material de embalagens, material intermediário, quando a posse e o domínio saem da esfera de titularidade de "A" para a de 'B", ainda que associadas, coligadas ou pertencentes ao mesmo grupo, não se pode deixar de concluir que ocorreu um ato de comércio objetivo, porque ninguém troca, pratica o escambo, nem transfere a propriedade de um bem móvel de comércio, gratuitamente - STF AG. 34.272-SP, 2ª T., RTJ 35/677-678.
É importante que o leitor tenha em mente que, em direito comercial não há gratuidade, porque a finalidade da mercancia (prática habitual de comércio) é o auferimento de lucro.
Beneficiamento de ICMS - Saída com diferimento
Nas operações de beneficiamento feito por terceiros, sobre encomenda a firma "A" envia com nota fiscal para a firma "B" beneficiar determinados produtos, seja por galvanoplastia, seja por tratamento metalográfico de superfície, seja por processo mecânico: usinagem, torneagem, frezamento, corte, repuxo, etc.), devendo tais produtos, após a execução dos serviços industriais ou beneficiamento, serem devolvidos por "B" para a firma "A", também como nota fiscal; ocorrerá o fato gerador do ICMS sobre o valor da operação com os produtos ou materiais que receberam o beneficiamento, quando de sua circulação. sempre e quando eles se destinarem a comercialização ou industrialização. A hipótese estava elencada no item 47 da lista do Decreto-lei nr. 834/69 e na Lei Complementar nr. 56/87, esta no item 72.
Observe-se que a tributação pelo ICMS está ligada à finalidade dos produtos ou materiais beneficiados: se se destinam ao uso próprio do encomendante (a firma "A"), a operação sofrerá carga do ISS pelo prestador do serviço (firma "B"). Mas, como se disse, se a finalidade é a comercialização ou a industrialização, então haverá a incidência somente do ICMS (e do IPI. conforme o caso) a cargo da fuma "A", mas o ISS fica afastado.
Finalmente, sendo o ato de comércio integral, o beneficiamento, como uma das etapas do ciclo mercantil ou industrial, não desnatura o mesmo, e o fundamento da incidência do ICMS sobre o beneficiamento e demais operações elencadas no item 47 da lista do Decreto-lei nr. 834/69, ou agora. no item 72 da Lei Complementar nr. 56/87, reside na finalidade do beneficiamento ou do serviço executado sobre o produto ou o material: sua comercialização ou industrialização por parte do encomendante, a firma "A" (STF , RE nr. 98.923-MG, 2ª T., RTJ 108/ 1.240-45. J.X. Carvalho de Mendonça, ob. cit., 2ª edição, I/524, nota 335. STF, RE nr. 92.812-MG, 2ª T., RTJ 101/1.124-32 (anodização p/ fins industriais ou comerciais: item 4º da tabela do Decreto-Lei nr. 834/69, e item 72 da tabela da Lei Complementar nr. 56/87)
Filiais. ICMS - Fatos geradores autônomos
Nas mercadorias que transitam por filiais, ainda que em municípios limítrofes entre Estados, a circulação ocorrida em cada uma das filiais será considerada como fato gerador autônomo e independente observando-se que nas circulações caracterizadoras de fato gerador do ICMS, de um Estado para outro, ainda que as mercadorias saiam de uma filial num Estado diferente, incidirá as regras do art. 155, VII, "a", da CF/88. ( STF RE, nr. 94613-SP, 1ª T., 113/1.124-54.
José Afonso da Silva, "Tributos e Normas de Política Fiscal da Constituição do Brasil, 1968, pp.193/194".
José Souto Maior Borges " Aspectos Constitucionais do ICM " in Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, junho de 1977, pp.21 e ss. Geraldo Ataliba, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, 1978, I/120-122.
Alberto Xavier, "Direito Tributário Empresarial" - Pareceres, 1982, p.294.
José Nabantino Ramos, " Conceito de Circulação" - RDP 2/36 e " Conceito de Circulação - ICM-IPI, RDP 11/109-117 e Hamilton Valente Ferreira RDP 5/213 ) entre outros.
Incorporação de firma ou sociedade. ICMS
Não constitui circulação de mercadorias, nem fato gerador do ICMS, a incorporação de uma firma individual por uma limitada (nem de uma sociedade por outra), com a integralização das cotas de capital da limitada, subscrito pelo títular da firma individual (ou pelos sócios das sociedade incorporadas), com o acervo da firma individual ou da sociedade incorporada, isto é, com o patrimônio líquido que resultar da diferença entre ativo real e passivo real.
Mas, fazemos uma ressalva à não-incidência do ICMS sobre a operação: se os sócios da sociedade incorporada ou o titular da firma individual incorporada receberem, não apenas cotas de capital na limitada (incorporadora), mas, um over- price em dinheiro, em mercadorias, ou em bens, o excesso caracterizará venda de bens móveis, ocorrendo então o fato gerador do ICMS, se na incorporação havia transferência pela incorporadora apenas de bens imóveis, já que o ICMS, gravando ato de comércio, não alcança atos com imóveis, que estão fora do ato de comércio.
O ativo líquido incorporador foi de 10.000 (diferença positiva entre o ativo real de 50.000 e o passivo real de 40.000). Pelos 10.000 o titular da firma individual ou os sócios da sociedade incorporada deverão receber cotas de capital limitada, porque o valor que exceder daí é over-price, e se na incorporação somente havia bens móveis, ocorre a hipótese retro aventada. Mas, o fisco do ICMS não pode presumir, nem criar ficção: deverá auditar a contabilidade da incorporadora, para detectar qualquer pagamento de excesso da incorporação e provar que na operação só havia bens móveis.
Samuel Monteiro, Tributos e Contribuições - 1ª edição - 1990
Veja também, ICMS e IPI - transferência de mercadorias (movimentação)