ICMS

ICMS: DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA

    Tendo em vista a diferença entre as alíquotas internas (17% ou 18%) e as alíquotas interestaduais (7% ou 12%), o legislador constituinte estabeleceu a necessidade de recolhimento do chamado diferencial de alíquota nas operações interestaduais com mercadorias destinadas a ativo imobilizado e uso ou consumo do estabelecimento destinatário (artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII da CF/88).

    Embora a Constituição Federal discorra sobre o assunto, é de competência da Lei Complementar definir o sujeito passivo da obrigação tributária, bem como o aspecto quantitativo da exação (artigo 146, III, alínea "a" da CF).

    Com o intuito de regulamentar o assunto, foi celebrado o Convênio ICMS nº 66/88 que disciplinava expressamente a ocorrência do fato gerador do ICMS na entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado destinada a consumo ou a ativo fixo (art. 2º).

    Isto era uma verdade até a edição, em 13 de setembro de 1996, da Lei Complementar nº 87 (Lei Kandir) que omitiu, quando da descrição das hipóteses de ocorrência do fato gerador do ICMS, a aquisição de bens ou mercadorias oriundas de outro Estado com destino a ativo fixo ou consumo no estabelecimento.

    Esta omissão é de simples explicação pois, nos termos do artigo 20 da LC nº 87/96, ficou assegurado ao contribuinte o direito ao crédito do imposto anteriormente cobrado em relação as aquisições de mercadorias destinadas a uso/consumo ou ativo imobilizado do estabelecimento adquirente.

    Em brilhante estudo, Hugo de Brito Machado assevera :

    "Adotado o regime de crédito financeiro, tornou-se inteiramente irrelevante e inócua a figura do diferencial de alíquota. De fato, se o contribuinte tem direito de creditar-se da entrada de bens destinados ao consumo ou ativo fixo, a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual será paga, ao Estado no qual está localizado o destinatário da operação interestadual, quando das saídas subseqüentes, na medida em que o creditamento respectivo é menor nas operações interestaduais."

    Apesar disso, os Estados continuam cobrando o referido diferencial de alíquota, mediante previsão dessa incidência em lei estadual ou decreto regulamentar.

    É posição assente no STF, entretanto, que é descabida a cobrança de imposto pelos Estados, sem que haja a necessária previsão dos aspectos de sua incidência em Lei Complementar. Em outras palavras, a simples autorização constitucional não é bastante para que os Estados possam cobrar validamente o imposto.

    Cite-se, como precedente, a declaração de inconstitucionalidade do extinto Adicional de Imposto de Renda Estadual

    A doutrina, entretanto, não é pacífica sobre o assunto, conforme podemos observar na lição de Roque Antonio Carrazza, in "ICMS", Ed. Malheiros, 3ª. Edição, pág 209:

    "em que pese o silêncio desta lei complementar acerca da questão do diferencial de alíquota nas operações interestaduais que destinem bens, para uso, consumo ou ativo fixo, a consumidor final que seja contribuinte do ICMS, temos para nós que continua íntegra a legislação estadual que cuida do assunto e que - é bom ressaltarmos - busca fundamento de validade diretamente na Constituição."

    Apesar disso, com base nos argumentos anteriormente apresentados, concluímos que a cobrança do diferencial de alíquota por parte dos Estados e Distrito Federal, ainda que regulamentado por lei estadual, não é legítima.

    Desta forma, entendemos que as empresas podem pleitear judicialmente a recuperação dos valores recolhidos indevidamente a título de diferencial de alíquota de ICMS desde a edição da LC 87/96, bem como a suspensão, doravante, do seu recolhimento

 FONTE: www.fiscosoft.com.br  - 04/04/2002.

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