APREENSÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS
ATO ADMINISTRATIVO REGRADO E FATO GERADOR

    Os livros e documentos fiscais são provas que militam em favor do contribuinte ou do responsável tributário e devem ser conservados (além de serem escriturados em conformidade com a legislação fiscal) no estabelecimento, enquanto não prescrita ação de cobrança do tributo ou contribuição; nem tenha ocorrido a decadência do direito do fisco lançar ou constituir o crédito público de tributos ou quaisquer contribuições (CTN/66, art.195 e seu parágrafo único, CCm, art.10, caput e nrs. 1 e 3 . Decreto-lei nr. 1598/77, arts.7º, caput, e 9º, caput e §§ 1º e 2º).

    Em princípio, tais elementos (livros ou documentos contábeis ou fiscais) não podem ser retirados do estabelecimento pelo fisco em geral; mas, devem estar sempre a disposição, para exibição a fiscalização, quando solicitado por esta e no prazo por ela marcado (geralmente 72 horas, salvo em se tratando de ocorrências excepcionais que compro- vem, ainda que em tese, a existência de delitos, a seguir analisadas). Admite-se, porém, que fiquem em poder do escritório de contabilidade, para que ai, ou no estabelecimento pertinente, sejam exibidos à fiscalização (o auto de infração, porém, deve ser lavrado no local da verificação da falta). 

    Situações excepcionais e sempre como medida in extremis, podem justificar a apreensão de livros fiscais e documentos contábeis-fiscais.  Essas situações excepcionais dizem respeito as circunstâncias indiciárias materializadas (e nunca simples presunção, suposição da existência do fato delituoso) da existência de delitos, ainda que em tese, tais como: sonegação fiscal, apropriação indébita, falsidade ideológica, falsificação material, estelionato, notas frias, sub-faturamento, notas calçadas, notas-sanfonadas; conluio, simulação e outras fraudes fiscais. Ainda assim, a apreensão se dará apenas e tão-somente em relação aos documentos contábeis ou fiscais e aos livros fiscais diretamente relacionados com os delitos. 

    Os livros diários (ainda quando através de fichas, de diários computadorizados ou outros meios modernos que os substituam) devem ser xerocopiados e devolvidos de imediato ao contribuinte ou ao seu representante, devendo no caso, ser lavrado o termo de guarda e depósito, que valerá até o final do processo administrativo ou do inquérito policial ou da respectiva ação penal que daí se originar.

    Para que se proceda à apreensão, os agentes do fisco lavrarão termo de apreensão ou auto de apreensão, narrando os fatos relevantes e todo material apreendido, que deve ser individualizado; lavratura essa que será no ato e no local da de apreensão, colhendo-se a assinatura de testemunhas e do contribuinte ou representante legal, deixando com qualquer deles cópia autenticada pelos apreensores (CF/88, art.37, caput. Decreto nr. 70.235/72, art.8º. CNT/66, art.196 e seu parágrafo único. LEI nr.8.027/90, arts. 2º, III, e 8º)

    A retenção dos livros e documentos não pode ser, porém, ad eternitatem. Periciados os livros e documentos, seja pela fiscalização dos tributos ou contribuições ou pela polícia científica e feito o respectivo laudo conclusivo, sujeito a contra prova e ao contraditório pleno e amplo (CF/88, art. 5º, LV), sob pena de nulidade do respectivo processo, serão devolvidos mediante termo recebimento.
    A não devolução antes do início do prazo para a defesa administrativa ou judicial caracteriza cerceamento de defesa e quebra do princípio do contraditório assegurado pela constituição, para todo e qualquer  processo administrativo, inquérito policial ou processo judicial (CF/88, art.5º,LV).

APREENSÃO OU RETIRADA DE LIVROS E DOCUMENTOS
AUTO DE APREENSÃO - TERMO DE RETIRADA

    Não pode o fisco retirar ou apreender livros, documentos, correspondências, papéis, notas fiscais ou talonários, sem lavrar o competente termo de recebimento ou auto de apreensão no ato e no local, relacionando individualmente e analiticamente um por um, os elementos, livros, papéis, notas (esta por nr.) ou talonários etc., sob pena de ficar materializado e caracterizado o abuso de poder, com a ocorrência e a consumação do delito de abuso de autoridade (Lei nr. 4.898/65, art. 4º, "h"), que constitui crime de ação penal pública incondicionada, podendo acarretar a perda do cargo público, ainda que obtido por concurso, ação essa que independe até de representação.

    O contribuinte tem a seu favor o direito de comparecer ao distrito policial mais próximo para impedir a retirada ou a apreensão arbitrária de livros, notas, documentos, talonários, borradores etc., sem que no ato e no local seja lavrado o termo de recebimento ou o auto de apreensão. 
    Cabe ainda mandato de segurança contra o fiscal, com pedido de liminar para devolução ou cautelar de busca e apreensão, em segredo de justiça, sempre que houver retirada ou apreensão manu militare, sem o procedimento cautelar acima referido, que é dever e constitui obrigação fiscal (lavrar a peça que individualiza o que ele recebeu ou apreendeu).

    Sempre que ocorre retirada arbitrária ou apreensão em idênticas condições a finalidade é uma só: extorquir dinheiro dos sócios, do titular da firma individual, dos diretores, sócios-gerentes, mediante ameaça de lavratura de auto de infração, se não houver "acerto" com os agentes do fisco ou com as chefias destes. Milhares e milhares de casos práticos e concretos têm ocorrido no Brasil, estando os anais da polícia e dos fóruns criminais cheios de ocorrências reais e concretas (CTN/66, art.196 e seu parágrafo único. Decreto nr. 70.235/72, arts. 7º e 8º)

AUTO DE INFRAÇÃO INIDÔNEO - ARBITRAMENTO FISCAL - LEVANTAMENTO ARBITRÁRIO

    O fisco pode efetuar quantos levantamentos quiser; verificar a exatidão de contas, de estoques, de valores; pedir esclarecimentos por escrito e nos prazos da lei; examinar a contabilidade; efetuar perícia contábil-fiscal, para daí analisar e tirar conclusões baseadas em elementos materiais de convicção tributária, sob a exatidão do auto-lançamento ou do lançamento por homologação. 
    De tudo lavrará o competente auto ou termo, anotando-os nos livros do contribuinte.
Não poderá, porém, sob pena de nulidade do respectivo auto de infração ou notificação fiscal, por desvio de finalidade, abuso de poder e ato ilegal, com objetivo ilícito, inidôneo e motivação irreal e inexistente proceder como nos exemplos abaixo:

1º) Arbitrar receitas, lucros, vendas, com total desprezo da contabilidade, dos lançamentos insertos nos livros mercantis e fiscais, quando os registros estiverem em dia, em ordem e corroborados com documentação idônea e contemporânea.

2º) O arbitramento fiscal será doloso, quando o agente do fisco sem desclassificar , fundada e motivadamente, a contabilidade, a escrituração, os balanços e as contas de resultado: estimar , criar ou fixar receitas, faturamento, vendas, aplicando sobre tais procedimentos o maior preço de venda da última nota fiscal ou fatura do período, com critério abusivo, arbitrário e ilegal; sem observar que durante o período houve alteração nos preços de vendas, criando-se, assim, um faturamento ou receita fictícia, inexistente e irreal e falso (CP, art.299).

Samuel Monteiro, Tributos e Contribuições, 1ª edição - 1990