EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM. 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE TAUBATÉ-SP.

Processo nº 1682/00.

BENEDITO, brasileiro, solteiro, desempregado, portador da cédula de identidade RG nº XXXXXX, inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXX, residente e domiciliado em Taubaté, São Paulo, na rua “X” nº , quadra “X”, Lote X, Cecap, pelo Procurador do Estado infra-assinado, no mister de defensor público, dispensada a juntada de procuração por força do disposto no parágrafo único, artigo 16, da Lei nº 1.060/50, nos autos do processo acima epigrafado, referente à AÇÃO DE RESCISÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE VENDA E COMPRA, CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE, proposta pela COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO - CDHU, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua resposta na modalidade CONTESTAÇÃO, pelos motivos de direito e de fato a seguir expostos.

I - Alegações da autora.

A autora prometeu a venda ao co-réu BENEDITO o imóvel situado na rua “X” nº , quadra “X”, Lote X, Cecap, nesta cidade de Taubaté, mediante pagamento de taxa de ocupação, que se abateria do preço, e compromisso de ocupação como residência pessoal e familiar na referida habitação, sob pena de rescisão contratual.

Todavia, a autora constatou o não cumprimento das obrigações de pagamento e de ocupação residencial pessoal e familiar do referido imóvel, deixando-o em abandono.

Os fatos narrados ensejariam os pedidos cumulados, rescindindo-se a promessa de venda e compra com fundamento em abandono do imóvel e não pagamento das prestações, e a reintegração na posse em favor da autora.

II - Preliminares.

II.a. Falta de pressupostos de desenvolvimento válido do processo.

II.a.1. Depósito parcial da taxa judiciária.

A autora com fundamento na isenção parcial disposta no parágrafo único, do artigo 22, da Lei nº 905, de 18 de dezembro de 1975, depositou metade do importe devido a título de taxa judiciária.

Efetivamente o texto legal estipula em benefício da CECAP uma redução de 50% sobre os valores cobrados pelos serviços registrais, bem assim nas custas dos serventuários do foro extrajudicial, de cartórios, de tabeliães, registros civis, de imóveis, de títulos e documentos.

"Data venia", o preceito legal não se aplica ao sistema processual atual, nem à taxa judiciária prevista na lei nº 4.952, de 27 de dezembro de 1985, que estabeleceu exação fiscal decorrente da prestação dos serviços judiciários.

Elementos históricos devem supedanear a exegese cientificamente correta.

Lembremos que outrora os cartórios judiciais, ainda não oficializados (como designa a atual Lei de taxa judiciária), exerciam serviço público delegado, à semelhança dos cartórios de registro de imóveis e dos cartórios de registro civil de pessoas naturais. O Estado, com o passar dos anos, retomou a função delegada por representar um serviço público essencial e um poder estatal.

A antiga lei citada pela autora não se coaduna com o sistema legal vigente. O artigo 5º da Lei estadual nº 4.952/85, compatível com o sistema constitucional atual, estabelece isenção para a União, o Estado, os Municípios e respectivas autarquias, entretanto, não confere isenção, mesmo que parcial, às entidades da administração pública indireta.

A lei é coerente com o sistema, pois só o prestador do serviço jurisdicional poderia isentar a taxa estadual referida.

Ademais, a interpretação pretendida pela autora da ultrapassada norma confronta dispositivo expresso da Constituição da República. Estabelece o parágrafo 2º, do artigo 173, da nossa Carta Política, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

O pagamento da taxa judiciária é condição do exercício da função jurisdicional, e, conseqüentemente, condição de prossecução válida do processo.

II.a.2. Inexistência de capacidade postulatória.

A capacidade processual das partes compõe-se de três elementos: a). capacidade de ser parte; b). capacidade de estarem em juízo; c). capacidade postulatória.

Falta à autora capacidade postulatória, pois não veio a juízo representada adequadamente por profissional habilitado, necessariamente munido de poderes regularmente conferidos para representar os interesses do cliente

A procuração "ad judicia" de fls. outorga poderes limitados aos nobres causídicos signatários da petição inicial para prestarem serviços de advocacia contenciosa na causa relativa ao contrato especificado numericamente. Entretanto, o contrato objeto da lide anexado aos autos revela numeração diferenciada daquela, consoante documento de fls., tratando-se de contrato diferenciado daquele que deveria rescindir judicialmente.

Descumpriu a autora a obrigação legal de fazer-se representar por advogado, munido de procuração "ad judicia" regular.

III. Do mérito.

III.a. Direito constitucional de moradia.

Inconcebível a autora, ente público da administração indireta, abalar-se por rescindir o contrato, que jamais foi inadimplido pelo réu, no intuito de desalojá-lo e seus familiares do casebre, negando-lhes o direito fundamental de moradia, recentemente esculpido em nossa Constituição da República.

Os critérios subjetivos da autora de ocupação e desocupação das casinholas construídas não devem servir de amparo à negativa do direito constitucional à moradia, conferido aos réus por serem pobres, nos termos legais. Normas administrativas poderiam regular a disponibilização das minúsculas moradas, mas não para negar-lhes o mencionado direito.

O ente deveria cumprir o preceito constitucional, estendendo o benefício a todos os necessitados, e não conferi-lo a conta gotas, quando lhe aprouver.

Talvez alegue ser a norma constitucional de eficácia restringível, programática, ou alguma outra eficácia diferenciada, sempre no sentido de negar os direitos dos cidadãos, mas certamente sua conduta fere a normatividade superior, que indica como princípio basilar do nosso Estado Democrático de Direito a dignidade humana, também conferida e sustentada pela moradia.

Considerando-se constitucional o critério espúrio, labora em imensurável equívoco a autora, pois não existe a pretendida inadimplência contratual reputada.

III.b. Inexistência de inadimplência contratual.

A autora imputa ao réu o abandono do suso mencionado casinhoto, o que representaria o descumprimento de cláusula do compromisso de compra e venda, firmado entre os litigantes.

Efetivamente o co-réu obrigou-se a ocupar em trinta dias o malsinado imóvel, e esta ocupação deveria servir de residência pessoal e familiar, vedada a cessão dos referidos direitos, salvo com a anuência expressa e escrita da promitente-vendedora.

Desde então o réu ocupa o habitáculo como sua morada, mantendo o imóvel em condições de uso e efetuando benfeitorias úteis e necessárias, que a autora pretende indevidamente apoderar-se, sem qualquer ressarcimento.

Embora sua companheira tenha partido recentemente e haja efetiva mora no pagamento das contribuições de ocupação, não existe inadimplência.

O Sr. Oficial de Justiça localizou facilmente o réu no imóvel objeto do contrato, onde efetivou a citação, pois ali reside com ânimo definitivo desde a aquisição propalada.

Embora tenha havido ausências constatadas pela autora, não representam abandono ou desocupação imputada ao réu, que muito viajava.

Aponte-se a regra hermenêutica que determina interpretação restritiva das cláusulas contratuais sancionadoras e a norma expressa do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, que determina interpretação favorável ao consumidor.

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

A autora não poderia alegar que houve inadimplência, pois o réu sempre permaneceu no casebre. A autora confunde ocupação com reclusão...

O réu viu-se em dificuldades financeiras e deixou de pagar as mensalidades, todavia, pretendia saldar o débito para garantir seu direito constitucional a moradia. Repise-se, há mora e não inadimplência...

Todavia, desconsiderando os ditames do princípio da moralidade administrativa previsto no artigo 37 da Constituição Federal, a autora resolveu retomar o imóvel, suspendendo as tratativas de negociação do débito não discriminado na petição inicial. Nada quis receber mais do autor... apenas ceifar seu direito constitucional à moradia lhe interessa!!

Registre-se que o fundamento alegado de não pagamento das prestações devidas pela ocupação, simplesmente lançado na petição inicial sem qualquer especificação, impede o exercício da ampla defesa, não devendo ser aceito como fundamento dos pedido cumulados.

A interpretação do contrato pela autora é abusiva e sua conduta destoa da necessária boa-fé que deve conduzir as relações obrigacionais.

Inicialmente, o contrato anexado, em verdade, corresponde à promessa de compromisso de venda e compra do imóvel, e confere direitos abusivos à autora, que desigualam ilegalmente a relação jurídica contratual.

Apresenta referida promessa de contrato várias cláusulas nulas de pleno direito, desconformes com o sistema garantidor do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

V - segundo as circunstâncias, e em particular, segundo a aparência global do contrato, venham, após sua conclusão, a surpreender o consumidor; (Vetado)

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2º. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

§ 3º. O Ministério Público, mediante inquérito civil, pode efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais, cuja decisão terá caráter geral. (Vetado)

§ 4º. É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

A jurisprudência continuamente distribui justiça aos consumidores, estabelecendo a nulidade de várias cláusulas semelhantes existentes no contrato padrão, de caráter iníquo e abusivo.

EXCEÇÃO - Incompetência - Ação fundada em compromisso de compra e venda de casas populares - Deslocamento da competência para o foro de domicílio da construtora - Inadmissibilidade - Nulidade da cláusula que fixa o foro de eleição reconhecida - Questão, ademais, que envolve promessa de aquisição de imóvel, sendo competente o foro da situação da coisa - Recurso não provido Deslocar a competência para o foro do domicílio da construtora, é estabelecer o desequilíbrio entre as partes contratantes, dada as condições de miserabilidade dos promissários adquirentes dos imóveis. Esta cláusula que determina o foro de eleição é abusiva, e por isso deve ser declarada nula. (Relator: Egas Galbiatti - Agravo de Instrumento n. 244.727-2 - Tanabi - 26.09.94).

COMPETÊNCIA - Dúvida - Contrato de adesão - Cláusula eletiva de foro diverso do local em que a parte aderente está domiciliada - Inadmissibilidade - Artigo 51, XV, do Código de Defesa do Consumidor - Nulidade absoluta - Conflito procedente. A cláusula eletiva de foro diverso do local em que a parte aderente está domiciliada, inserida em contrato de adesão, por dificultar a defesa do consumidor em juízo, é abusiva. (Conflito de Competência n. 19.803-0 - Garça - Relator: NEY ALMADA - CESP - V.U. - 09.03.95).

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Nulidade - Ocorrência - Cláusula resolutiva desprovida de alternativa ou opção à escolha do comprador - Aplicabilidade da Lei Federal n. 8.078, de 1990 - Hipótese de contrato de adesão, onde a cláusula resolutória só poderá ser admitida, desde que alternativa - Impossibilidade de pela prestação jurisdicional suprir a falta de opção em favor do comprador - Artigo 51, § 2º da Lei Federal n. 8.078/90 - Recurso não provido - Voto vencido Não se pode, por abusiva, decretar apenas a nulidade da cláusula resolutória, porque, pela atividade jurisdicional, não é possível suprir a falta de opção ou alternativa em favor do comprador (Artigo 51, § 2º da Lei Federal n. 8.078, de 1990). (Relator: Gildo dos Santos - Apelação Cível n. 216.702-2 - São Paulo - 09.12.93).

CONSÓRCIO - Imóvel - Contrato - Desistência - Penalização - Devolução singela do valor pago, mesmo após o encerramento do grupo - Inadmissibilidade - Vedação de "cláusula abusiva" - Aplicação da Súmula nº 35, do Superior Tribunal de Justiça - Recurso não provido. Consideram-se abusivas as condições gerais que atribuam vantagens demasiadas ao predisponente e onerosidade excessiva ao aderente. A nulidade das cláusulas abusivas (denominação usual desse tipo de condições gerais) atende ao princípio do justo equilíbrio de direitos e obrigações. (Relator: Silveira Paulilo - Apelação Cível n. 198.361-1 - São Paulo - 19.10.93)

Há cláusula que implica renúncia tácita ao direito de adquirir o habitáculo, estabelecendo relação iníqua entre os “ocupantes” (o termo denota e revela as excessivas vantagens da autora), que ingressam na posse do imóvel sem qualquer direito, vindo a assinar uma hipotética promessa de venda e compra ao critério exclusivo da autora num futuro remoto e incerto...

A relação contratual com o ente da administração pública indireta rege-se também pelas normas privadas, dentre elas as protetivas do consumidor, impeditivas de relações contratuais desequilibradas.

Inaceitável o poderio conferido pela “promessa de promessa de contrato” à autora, que pode vir a estabelecer o contrato definitivo, se e quando o consumidor, sempre hipossuficiente, cumprir, provar e comprovar todo o cumprimento das miúdas cláusulas contratuais redigidas nos sempre complicados instrumentos padronizados.

Juridicamente a autora não pode exigir o cumprimento da cláusula nula, alegando inadimplemento, o que, é bom lembrar, jamais aconteceu.

Se existe mora ou inadimplência, deve-se à conduta ilícita da autora, e dela não pode beneficiar-se.

Embora a cláusula referida seja nula, mesma sorte não terá “a promessa de promessa de contrato”, por força do disposto no § 2º, do artigo 51, do referido Código, permanecendo o réu no imóvel residencial familiar.

Repisando-se, não havendo a anunciada inadimplência do co-réu, pois jamais deixou de ocupar o imóvel como sua morada e pagou várias prestações devidas, seus direitos referentes ao citado imóvel devem ser preservados pela justiça.

A caudalosa jurisprudência, de outra banda, determina o respeito ao direito obrigacional conferido pelo contrato de transmissão dos direitos referentes ao imóvel prometido à venda, bem como a justa posse dele decorrente.

Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

NP.: 00564037-6/00 TP.: APELACAO CIVEL

NA.: 564037 PP.1

CO.: SAO PAULO

DJ.: 23/08/94 OJ.: 7 A. CAMARA

DP.: MF 3022/NP

Rel. ARIOVALDO SANTINI TEODORO

DEC.: Unânime

FRAUDE A EXECUCAO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - CITACAO EFETIVADA ENTRE O CONTRATO FIRMADO, SEM REGISTRO E A LAVRATURA DA ESCRITURA - EXAME DA JURISPRUDENCIA - FRAUDE NAO CARACTERIZADA - EMBARGOS DE TERCEIRO PROCEDENTES.

EMBARGOS DE TERCEIRO - PENHORA - INCIDENCIA SOBRE IMOVEL OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA NAO REGISTRADO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - PROCEDENCIA - RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM.

Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

NP.: 00591067-4/00 TP.: APELACAO CIVEL

NA.: 591067 PP.6

CO.: SAO BERNARDO DO CAMPO

DJ.: 18/04/95 OJ.: 6 A. CAMARA

DP.: MF 2/NP

Rel. OSCARLINO MOELLER

DEC.: Unânime

EMBARGOS DE TERCEIRO - POSSE ORIUNDA DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - POSSIBILIDADE - ANTERIORIDADE A ACAO DE EXECUCAO - POSSIBILIDADE DA DEFESA EXCLUSIVA DA POSSE DECORRENTE DO COMPROMISSO POR FORCA DA SUMULA 84 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA, SUPERADO O ENTENDIMENTO ISOLADO DA SUMULA 621 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - EMBARGOS PROCEDENTES - RECURSO PROVIDO PARA EXCLUIR O IMOVEL DA CONSTRICAO LAVRADA.

"EMBARGOS DE TERCEIRO - CREDOR HIPOTECÁRIO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Assiste direito à credora hipotecária, de até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta, opor embargos. (Art. 1.048 do CPC). O compromisso de compra e venda mesmo não registrado, possibilita a interposição de Embargos de Terceiro para livrar o imóvel da constrição judicial. (TRF 3ª R. - AC 90.03.40343-0 - SP - 2ª T. - Rel. Juiz Roberto Haddad - DJU 15.02.1995)".

"EMBARGOS DE TERCEIRO - CONSTRIÇÃO ILEGÍTIMA - ESBULHO - CONFIGURAÇÃO - DIREITO A RESTITUIÇÃO - RECONHECIMENTO - Tem direito à restituição do bem objeto de indevida constrição judicial o possuidor que sofre esbulho resultante de ato executório praticado nos autos de ação de execução em que não figura como parte. (TACRJ - AC 14906/92 - (Reg. 4027) - Cód. 92.001.14906 - 8ª C. - Rel. Juiz Wilson Marques - J. 10.02.1993) (Ementário TACRJ 36/93 - Ementa 36362)".

IV – Conclusão.

Diante do exposto, o réu pleiteia a declaração de improcedência das ações cumuladas de rescisão contratual e de reintegração na posse, caso não se acolham as preliminares expostas, o que acarretaria a extinção do processo sem julgamento do mérito, e, em todos os casos, com a condenação da autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública Estadual, pelos motivos minudentemente suso mencionados.

Caso assim não entenda o douto Magistrado, em respeito ao princípio da eventualidade, deve ser conferido o direito de retenção ao co-réu Benedito, enquanto não é indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis no imóvel, que deverão ser avaliadas em perícia oportuna, e vê restituídas as prestações pagas, incidindo correção monetária e juros desde o desembolso.

Pugna pela produção de provas, utilizando-se dos meios testemunhal, documental, pericial, inspeção judicial e depoimento pessoal do representante da autora.

Requer a concessão da assistência judiciária gratuita, com fundamento nos artigos 2º e 4º da Lei nº 1.060/50, por ser hipossuficiente, não podendo arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento e o de sua família. O réu é pessoa pobre por ter participado do programa habitacional da autora, merecendo o benefício da assistência pleiteado.

Nestes termos, espera deferimento.

Taubaté, 6 de dezembro de 2000.

Fabiano Brandão Majorana

Procurador do Estado

OAB/SP nº 128.357