Exma. Sra. Dra. Juíza de Direito da MM. Vara
Distrital de Tremembé da Comarca de Taubaté – São Paulo.
Processo nº 228/00.
Apelante: Nome.
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Nome,
já qualificado nos autos do processo-crime proposto pelo Ministério Público
do Estado de São Paulo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência,
pelo Procurador do Estado infra-assinado, no mister de defensor público
estadual, interpor recurso de apelação, com fundamento no artigo 593, inciso I,
do Código de Processo Penal, por não se conformar com a condenação veiculada
pela r. sentença de fls. 76 a 82.
Segue
concomitantemente as razões do apelo, aguardando recebimento do recurso e
prosseguimento do feito nos termos legais.
Por
ser medida de JUSTIÇA, espera deferimento.
E Taubaté para Tremembé, 13 de novembro de
2000.
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Colenda Câmara.
Ínclitos Desembargadores.
Razões de Apelação.
Entendeu a preclara
julgadora do MM. Juízo “a quo” devesse condenar o Réu, ora Apelante,
como incurso nas penas do artigo 12 c.c. artigo 18, inciso IV, da Lei nº
6.368/76, conferindo-lhe 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em
regime fechado, e pena pecuniária de 66 (sessenta e seis) dias-multa no valor de um trigésimo do salário mínimo.
“Data venia”, não
enfrentou a insigne Magistrada os fundamentos das teses defensivas, acolhendo
as argumentações da acusação independentemente de aprofundada análise do caso
concreto.
1. A norma penal em branco prevista na Lei nº 6.368/76 e a inconstitucionalidade da Portaria nº 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e Portaria nº 28/86 do DIMED.
Instintivamente
o homem procura agrupar-se para enfrentar suas próprias limitações e
vicissitudes.
Inconcebível a coexistência
humana sem a estipulação de certos parâmetros traçados nas regras. Perceberam
alhures os romanos: “ubi societas, ibi ius” (onde está a sociedade, está o
Direito).
O Direito limita as
liberdades individuais indubitavelmente, todavia, inexistentes as limitações
reinaria o abuso do mais forte sobre o mais fraco.
Não deve ser um instrumento
da opressão dos poderosos, mas uma necessária convenção social de harmonização
e pacificação, propiciadora do desenvolvimento humano.
Atribui o Direito poderes e
deveres aos homens uniformemente, quando não existe motivo para
distinções, portanto, a liberdade de cada um vai até onde não agride a do
outro.
A lei trata a todos de forma
igual, conforme os ditames da justiça distributiva. Considera todos os iguais
igualmente, e desiguala os desiguais. Ou seja, a lei, expressão maior do
Direito, pode diferenciar os homens quando apresentam desigualdades no mundo
fenomênico, mas há sempre uma reciprocidade de poderes e deveres.
A balança que representa o
Direito ilustra esse equilíbrio entre poderes e deveres, de forma justa. A
diferenciação deve calcar-se em critérios equânimes.
O
Direito, portanto, não se satisfaz com a simples coexistência social. Visa,
como dito, a estabilidade e a paz social como meio propiciador de
desenvolvimento do ser humano. O homem é sempre o protagonista principal do
Direito e seu aperfeiçoamento é sua finalidade principal.
Eis a
noção de Direito fornecida pelo professor Vicente Ráo: “é o direito um sistema
de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações
entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhe
atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais
e, em conseqüência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo
poder público”.
Para o direito, a lei é uma regra geral
que, emanada de autoridade competente, é imposta, coativamente, à obediência de
todos (Clóvis Beviláqua).
Preceito comum, norma geral, a lei
refere-se a todos indistintamente sem excluir ninguém. A lei alberga a noção de
isonomia, pois seus comandos dirigem-se a todos os súditos.
A lei,
principal instrumento normativo do Direito, deve tratar a todos com igualdade,
seja homem ou mulher, seja idoso ou jovem, seja criminoso encarcerado ou
cidadão liberto – princípio da isonomia. Este o norte indicado na Carta Magna e
adotado por tratados internacionais, vigentes como norma interna nacional.
Constituição
da República Federativa do Brasil.
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
.............................................................................................................
§ 1.º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2.º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
Artigo 26. Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da lei. A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra qualquer natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação.
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).
Artigo 24.
Igualdade perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.
O
Direito Penal é o ramo do direito público de tutela e garantia dos valores
máximos da sociedade, atribuindo ao ilícito criminal a sanção mais grave, a
pena ou a medida de segurança.
A lei
penal garante o mínimo ético social, devendo cautela maior na distribuição entre
os súditos dos deveres e direitos suso referidos. Foi-se o tempo em que os
nobres mereciam penas diversas daquelas cominadas aos plebeus!
Portanto,
injusta e injurídica a discriminação realizada pelo Estado ao imputar pena
criminal a condutas de consumo e comercialização de algumas drogas, dentre elas
a denominada vulgarmente como maconha, e permitir o uso e comercialização de
outras, com as quais aufere receitas gigantescas.
O consumo do álcool e do cigarro,
cientificamente considerados drogas tóxicas, com potencialidade lesiva à saúde
pública, causadores de vícios e danos dos mais variados, começam a receber
algumas restrições legais. Todavia, não há interesse estatal na proibição do
consumo, embora os considere droga tóxica publicamente, especialmente em
campanhas publicitárias.
O THC, tetrahidrocanabinol,
princípio ativo da maconha, por ocasionar dependência psicológica, foi
proscrito ao ser incluído no item 43, do anexo 1, lista “F”, da Portaria nº
344/98 da Secretária de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
O álcool, embora não seja
proibido, também ocasiona vício e sujeita o usuário, nos casos extremos, à
absoluta incapacidade, atingindo o seu consumo os mesmos interesses do consumo
da substância maconha.
Qual
a razão jurídica da discriminação? Seria válido proibir o consumo de uma
droga e permitir o consumo de outra similar? Ainda, a autoridade competente
para editar a norma penal suplementar à Lei de Tóxicos, Secretaria de
Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, poderia arbitrariamente proibir o
consumo de determinadas drogas?
O Réu não pretende elucidar todas as questões jurídicas sobre o assunto, e talvez ver considerada a discussão como filosófica, ou pior, nefelibática. Mas questiona a constitucionalidade da norma penal em branco incriminadora, pois o ente estatal permite o uso, comercialização e publicidade do consumo de algumas drogas tão lesivas quanto a apreendida pela polícia em seu poder.
Qual a
razão jurídica para considerar pessoas em situações iguais diferentemente?!
As
grandes empresas produtoras de bebidas alcoólicas e de produtos derivados do
tabaco recebem tratamento diferenciado, embora agridam cotidianamente os
idênticos interesses guarnecidos pela Lei nº 6.368/76.
Importante
relembrar a lição do mestre Damásio E. de Jesus (in “Direito Penal”, 1º volume
– Parte Geral, 22ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1999, página 23).
“Daí resulta que, podendo o complemento ser elaborado por autoridades municipais e estaduais, e anotando que só a União pode legislar sobre Direito Penal, excepcionalmente o conteúdo da lei penal incriminadora pode ser completado por órgão outro que não aquela. Certa, pois, a observação de Soler, segundo a qual a lei penal em branco, que defere a outro a fixação de determinadas condições, não é nunca uma carta branca outorgada a esse poder para que assuma funções repressivas, e, sim, o reconhecimento de uma faculdade meramente regulamentar...”
O
órgão regulamentador complementa a norma penal em branco nos limites legais e
constitucionais estabelecidos, com razoabilidade e justiça.
Destoa
referida norma do princípio constitucional da isonomia, e dos artigos da Lei
Maior e Tratados Internacionais indicados, pois confere a casos idênticos
tratamento jurídico oposto, em prejuízo à liberdade do Apelante!!
O
Apelante reitera a alegação de inconstitucionalidade da norma complementar à
lei penal em branco, por ser discriminatória e contrária ao princípio da
isonomia insculpido nas Convenções Internacionais apontadas e na Carta Magna.
2. Dúvidas sobre a lesividade da droga apreendida e
a mácula ao direito à ampla defesa.
Os
exames periciais desenvolvidos e elaborados no inquérito policial constataram
que a substância apreendida é “cannabis sativa L”, devido a presença de
tetrahidrocannabinol (THC).
A
perícia não evidenciou a potencialidade lesiva do cânhamo, pois somente ao se
identificar a concentração de THC na maconha há a possibilidade de mensurar se
a substância pode despertar efeitos alucinógenos próprios da droga proscrita e
desenvolver o vício, sempre danoso à saúde pública e individual.
Diante
disso, o Apelante, no momento processual oportuno, requereu a elaboração de
laudo pericial para constatar na substância apreendida a concentração de THC,
perquirindo-se a potencialidade lesiva junto a médicos especialistas em
questões toxicológicas.
Ressalte-se
ser comum a venda de “palha”, ou seja, “cannabis sativa L” com ínfima
concentração de THC, de valor pecuniário inexistente, devido a inexistência de
efeitos farmacológicos, e lucratividade enorme.
Se não
houver potencialidade lesiva à saúde o crime é impossível, merecendo o processo
as conseqüências desta declaração judicial.
Todavia,
não foi acolhido o requerimento de produção de prova pericial em desprestígio
frontal ao princípio do devido processo legal, no qual abarca-se a ampla defesa
e o contraditório.
À
acusação o Estado-juiz possibilitou todas as chances de prova admissíveis em
direito, entretanto, quando em situação similar, mas inversa, o douto Juízo
negou a prova sem qualquer esclarecimento plausível!!
A
defesa concordou que a substância realmente era a popularmente denominada
maconha, mas nada veio ao processo que comprovasse seu efeito lesivo. Na
verdade, impediu-se legítima prova neste sentido...
Houve
novamente afronta ao princípio da isonomia e, agora, também aos preceitos do
artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República, portanto, o processo
conformou-se maculado pela inconstitucionalidade.
3. A inadmissibilidade da prova ilícita.
A
epístola, anexada aos autos do processo crime às fls. 46, deve ser
desconsiderada, pois é garantia constitucional a proteção ao sigilo de
correspondência, direito fundamental incondicionado.
Constituição
da República Federativa do Brasil.
Art. 5.º . Omissis
XII – é inviolável o sigilo da correspondência...;
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
A Constituição da República é clara ao garantir a inviolabilidade da correspondência, e não condiciona a garantia a regulamentação legal. O ser humano, seja nacional ou estrangeiro, preto, amarelo ou branco, adulto ou criança, mulher ou homem, preso, liberto ou impoluto, todos, indiscriminadamente, detém essa garantia contra o Estado.
Se vivemos em um Estado Democrático de Direito, onde se preserva a liberdade e o cumprimento das leis, o Poder Judiciário deve ser o primeiro Poder a defender as limitações constitucionais do poder de polícia estatal.
Roga o Réu que se rompa definitivamente os grilhões da intolerância e do preconceito, próprio da era ditatorial, quando o acusado necessariamente deveria ser condenado, independentemente de um processo legalmente regulamentado, em respeito aos princípios constitucionais.
A interpretação acolhida uniformemente pela doutrina desmerece maiores argumentações, sendo a afronta às normas constitucionais apontadas evidente, ensejadora de nulidade do processo como um todo, pois a “maçã podre” contaminou todo o trabalho instrutório.
4. Considerações sobre as demais provas.
Efetivamente,
relembre-se sempre, comprovou-se estar o Apelante portando a substância
eventualmente lesiva, no momento da revista.
Os
agentes policiais surpreenderam-no com a droga em revista pessoal ao tentar
adentrar ao presídio.
Os
fatos comprovados pela acusação não infirmam as alegações do Apelante. Em
interrogatório esclareceu não ser sua a droga, e sim de outro presidiário, cujo
nome preferiu não declinar por questão de segurança.
Exigir,
sob risco de vida, que o Apelante decline o nome de traficante dentro de
estabelecimento prisional, representa impingir sanção extraordinária ao
acusado...
A
delação em presídios ocasiona certamente a morte, justiça privada no seio da
instituição carcerária, onde o mais forte e poderoso, elimina friamente o
fraco. Talvez Hobbes estivesse com a razão...
“Ad
argumentandum tantum”, se fosse do Apelante a maconha, a pouca quantidade
apreendida representaria o intento de consumo pessoal. A divisão em pequenas
bolsas caracteriza apenas meio organizacional de facilitar a confecção de cigarros,
que exigem preparo rápido do detento em celas sempre vigiadas.
TÓXICO - Tráfico - Desclassificação para uso próprio - Ocorrência - Elementos carreados aos autos se direcionam com maior segurança para o delito do art. 16 da Lei 6368/76 - Hipótese em que a cocaína apreendida, embora embalada em pequenas porções individuais, se destinam ao uso, considerando a quantidade apreendida de um grama no total. (Relator: Bento Mascarenhas - Apelação Criminal 101.009-3 - São Paulo - 04.03.91)
O
pouco dinheiro encontrado com o Apelante testifica não auferir renda de
traficante. Os R$ 10,00 (dez reais) encontrados consigo revelam sua necessidade
em adquirir a droga, seu possível estado de toxicômano.
O
Apelante confessou ser usuário de maconha, e a condenação exacerbada no crime
de tráfico de entorpecentes evidencia desconformidade com o contexto probatório
desenhado no processo, pois calcada em suposições e indícios racionalmente
espancados.
O
princípio da não-culpabilidade previsto na Constituição da República e o
princípio da inocência estabelecido nas suso mencionadas convenções
internacionais, conferem ao Réu segurança processual. O Ministério Público
enfrenta o ônus de comprovar a materialidade e a autoria delituosa, não havendo
inversão do ônus probatório. O Réu não carece provar inocência.
Todavia,
neste processo, “data venia”, o Juízo inverteu os ônus probatórios,
conferindo à argumentação da acusação “status” de verdade, mesmo que baseada em
suposições , indícios e ilações duvidosas!!
5. Conclusão.
O fato
de o Apelante não ter logrado adentrar ao presídio com a droga demonstra a
inexistência de crime consumado. Se crime houve, deve ser considerado crime
tentado.
CRIME - Tóxico -Tráfico - Desclassificação para a forma tentada - Admissibilidade - Hipótese em que o delito não se consumou - Recurso parcialmente provido. A recorrente tentou levar maconha a um companheiro que se achava preso, mas não logrou êxito, posto que interceptada por agentes de segurança. Entende-se que o delito passa a ser tentado, se o agente não atingir seus objetivos, por circunstâncias alheias a sua vontade. Deve-se, pois, afastar a agravante prevista no art. 18, inc. IV da Lei Federal 6.368/76 e dar parcial provimento ao recurso para reduzir a pena, mantendo-se, no entanto, o regime prisional fechado. (Relator: Carlos Bueno - Apelação Criminal 121.806-3 - São Paulo - 27.04.92).
A
causa de aumento de pena não incide no caso em tela, consoante a maciça
jurisprudência, pois o Apelante não teria como sair do presídio para praticar a
conduta, não existiria, portanto, outra escolha ou possibilidade de efetuar
conduta diversa. Ademais, com a necessária desclassificação do crime para porte
de entorpecente, incabível a incidência do artigo 18 da Lei de Tóxicos.
CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - Tráfico de entorpecente - Desclassificação para porte - Decisão mantida - Agravante do art. 18, III da Lei 6.368/76 incabível - Declaração de voto - Inteligência dos arts. 12 e 16 do citado diploma (Ement.) RT 555/343.
TÓXICO - Tráfico - Caracterização - Quantidade de cocaína que é sério indício de que ela não se destinava ao uso próprio - O próprio apelante diz não ser usuário dessa substância - Recurso parcialmente provido para afastar a causa de aumento de pena do inciso IV do art. 18 da Lei 6368/76. (Relator: Barreto Fonseca - Apelação Criminal 100.983-3 - Jacareí - 14.04.91)
TÓXICO - Tráfico - Caracterização - Cocaína - Exclusão, todavia, da associação do art. 18 da Lei 6368/76. (Relator: Bento Mascarenhas - Apelação Criminal 100.381-3 - São Paulo - 04.03.91)
Sabe-se que o legislador não diferenciou a causa de aumento de pena quanto ao agente, mas a norma penal exige labuta interpretativa fundada nos mais criteriosos elementos da hermenêutica. Não basta a mera interpretação literal do dispositivo penal.
Diante
de todo o exposto, indevida a condenação aplicada ao Apelante como incurso no
artigo 12 c.c. artigo 18, inciso IV, da Lei nº 6.368/76, à 4 (quatro) anos e 6
(seis) meses de reclusão, em regime fechado, e à pena pecuniária de 66 (sessenta
e seis) dias-multa no valor de um trigésimo do salário mínimo, merecendo
anulação integral o presente processo pelos motivos acima apontados de
inconstitucionalidades e nulidades.
Caso não seja aceita a
argumentação recursal preliminar, em respeito ao princípio da eventualidade,
pleiteia o Recorrente a reforma da r. sentença para estabelecer a
desclassificação, não incidência da causa de aumento do artigo 18 da Lei de
Tóxicos e a consideração do fato delituoso como mera tentativa, conforme a respeitável
argumentação supra.
Tremembé, 13 de novembro de 2000.