Direito Administrativo
Princípios explícitos no artigo 37, caput, da Constituição Federal (continuação)
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Princípio da Moralidade
Estabelece este princípio, que a Administração Pública deve agir atendendo ao padrão médio de comportamento da sociedade, lembrando que este princípio está inserido nas normas.
Princípio da Publicidade
A Constituição Federal estabelece que os atos da administração pública devem ser públicos e transparentes. Esta publicidade, onde tiver imprensa oficial, esta será utilizada para dar publicidade aos atos da administração pública, em cidades pequenas, onde não há imprensa oficial, pode-se utilizar qualquer meio de publicidade, o mais comum é a fixação dos atos em um mural na prefeitura da cidade.
Princípio da Eficiência
Estabelece que a administração pública deve agir, praticando todos seus atos, de maneira a produzir mais, com maior qualidade e eficiência, mas com menor custo. E do ponto de vista do administrador público, este princípio também deve se aplicar, estabelecendo a eficiência no contexto político do próprio administrador, minimizando os gastos com o dinheiro público. (Ex.: Emenda Constitucional nº 19 e a Lei de Responsabilidade Fiscal).
Vimos até aqui os princípios expressos no texto constitucional - art. 37, CF, veremos agora os princípios implícitos, mas que possuem igual valor e importância, devendo ser observados e respeitados pela administração pública:
Princípio da finalidade
Este princípio estabelece que os atos praticados pela administração pública têm fim normativo, pois o Estado só age em função da lei, podendo apenas praticar atos que a lei estabeleça.
Princípio da autotutela
Segundo este princípio, a administração pública tem o poder de controlar e regular seus próprios atos, quer seja por questões de mérito, ou razões de ilegalidade.
Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular
Este princípio determina que o interesse geral se sobrepõe ao interesse individual, mas nunca desrespeitando os direitos e garantias individuais.
Princípio da proporcionalidade
Determina este princípio que o Estado, na titularidade do interesse público, deve praticar seus atos sem qualquer distinção entre os destinatários destes atos - o povo - devendo observar e respeitar sempre os direitos individuais.
Princípio da motivação
A motivação é a explicitação do motivo, é a fundamentação do motivo. Sua ausência causa a nulidade do ato administrativo, assim como a motivação defeituosa, que também é causa de nulidade do ato.
Regime Jurídico do Direito Administrativo
São todas as normas e princípios que incidirão no Direito Administrativo, é composto por dois elementos: sujeição e prerrogativas. Sendo a sujeição do Estado à lei, que se materializa no princípio da legalidade. Prerrogativas serão necessárias para que o Estado imponha o interesse público, garantindo a supremacia do interesse público sobre o particular. O Estado tem a prerrogativa de alterar cláusulas de maneira unilateral, são as cláusulas exorbitantes, o que é inadmissível num contrato de Direito Civil. A impenhorabilidade do bem público é outra prerrogativa do Estado.
Órgãos Públicos
A Hierarquia se manifesta nos seguintes termos: ordenar, coordenar, estruturar, disciplinar, corrigir. A hierarquia existe desde uma família, até mesmo nas organizações militares, e não seria diferente na administração do Estado, onde é denominada hierarquia administrativa, que regula a estrutura de organização do Estado.
O Fenômeno da Desconcentração é a transferência do poder do Estado para sua própria estrutura. De maneira que cada um dos órgãos receba poderes suficientes e necessários para desenvolver suas atividades.
Segundo Diógenes Gasparini, órgãos públicos são centros de competência hierarquizada da administração pública.
O órgão público é uma ficção jurídica, assim como o Estado, pois para dar existência aos órgãos públicos, há a necessidade de manifestação humana, em resposta à lei. Que resulta na seguinte fórmula:
Órgão Público + Agente Público = Bem Comum
Natureza Jurídica dos Órgãos
São três teorias que explicam a natureza jurídica dos órgãos públicos:
Teoria subjetiva: é ligada ao agente, ela individualiza o órgão público na pessoa do agente, o órgão sendo o agente. Crítica a essa teoria: O Estado corre o risco de desaparecer, pois falecendo os indivíduos, desaparece um órgão, até acabarem todos os órgãos;
Teoria objetiva: segundo a qual o órgão é um complexo de atribuições. Crítica: nada adianta um complexo de atribuições sem a presença do agente que exerça materialmente as funções do Estado;
Teoria mista ou Eclética: estabelece que o órgão é um conjunto de competências, que lhe são imputados para serem executados pelo agente público. Essa é a teoria que mais demonstra a natureza jurídica dos órgãos públicos.
Classificação dos órgãos públicos
a) quanto a posição que ocupam na estrutura da administração pública:
- - Independentes: estão no topo da estrutura da administração pública, correspondendo aos três Poderes da Estrutura - Poder Executivo, Legislativo e Judiciário (artigo 2.º da Constituição Federal), tanto na União, quanto nos Estado e Municípios, possuindo ampla e total independência financeira e administrativa, dentro do quinhão que lhe couber na lei orçamentária;
- - Autônomos: são aqueles localizados logo abaixo dos independentes, como os Ministérios, Secretarias etc. Possuindo ampla e total independência financeira e administrativa dentro de suas competências;
- - Superiores: são aqueles órgãos de assessoramento, sem autonomia administrativa e financeira;
- - Subalternos: são aqueles com reduzidíssimos ou até mesmo sem nenhum poder, sem autonomia administrativa nem financeira. Como a chefia de uma sessão.
Continuação da classificação dos órgãos públicos
Quanto à composição do órgão:
a) a) Simples: são os órgãos formados por um único agente, cuja decisão emana somente deste, temos como exemplo a presidência da República;
b) b) Compostos ou colegiados: são os órgãos formados por mais de um agente, cuja decisão emana deste colegiado, como o Conselho Nacional de Segurança.
Quanto à atuação funcional
a) a) Singulares: são os órgãos que dependem da atuação de um único agente, como a Presidência da República;
b) b) Complexos: quando o órgão depende da atuação de mais de um agente, com a Secretaria da Segurança Pública de um estado.
Agentes públicos
Agente Público é toda pessoa física ou jurídica que, mediante um vínculo ou às vezes sem ele, presta um serviço ao Estado (Administração Pública). Pode uma pessoa jurídica ser um agente público, quando esta presta um serviço público à sociedade.
Espécies de agente público
a) a) Político: é a pessoa física que se ligará à administração pública por um vínculo político, como o Presidente da República, os deputados etc;
b) b) Temporário: é a pessoa física ou jurídica que se liga com a administração pública para o atendimento de uma situação de excepcional urgência e interesse público. Como o artigo 24 da lei 8.666/93, que trata da autorização de dispensa de licitação (para as pessoas jurídicas), para as pessoas físicas, estas poderão ser contratadas em regime de urgência, nos termos inciso 9.º, artigo 37 da Constituição Federal;
c) c) Por colaboração: é o agente que se liga à administração pública por vontade própria (aquele que por sua própria vontade toma administração pública, ocorre nos casos de catástrofe), compulsoriamente (aquele que irá exercer uma atividade na administração pública compulsoriamente, como os mesários em época de eleição) ou por concordância a uma situação jurídica (é aquele que se ligará à administração pública, mediante aceitação, para uma situação jurídica);
d) d) Servidor público: é aquele que se ligará à administração pública profissionalmente, e pode ser:
- - Civil: pessoa física que se ligará profissionalmente à administração pública por meio de um estatuto;
- - Militar: ligar-se-á à administração pública profissionalmente, por legislação específica e regulamentos próprios;
- - Governamental: é uma classificação exclusiva do Diógenes Gasparini, e é aquele que presta um serviço para uma sociedade de economia mista ou para uma empresa pública - entidades denominadas estatais. Liga-se à administração pública pela Consolidação das Leis Trabalhistas, deverão ser aparelhados de prerrogativas para materializar a supremacia do interesse público sobre o particular, mas além das prerrogativas, tem o agente o dever de agir (está ligado ao princípio da legalidade, deverá agir quando a lei determinar, sob pena de responsabilidade administrativa, criminal e civil), eficiência (está ligado ao princípio da eficiência), probidade (honestidade, tem ligação com o princípio da moralidade) e o dever de prestar contas (sempre ao seu superior hierárquico).
Ato administrativo
O conceito de ato jurídico do direito civil não se aplica ao Direito Administrativo, pois neste há a necessidade de o Estado agir em conformidade do que estipula a lei, e das prerrogativas ao Estado inerentes.
Ato administrativo é a manifestação de valor, juízo, conhecimento, predisposta a produção de efeitos jurídicos, praticado pela administração pública ou por quem lhe fizer às vezes, prevista no ordenamento jurídico objetivando o bem comum (fins do Estado).
Quando a própria administração pública realiza o serviço há a administração direta, mas quando os serviços são praticados por terceiros há a administração indireta.
O ato administrativo, para produzir os efeitos pretendidos, deve ser realizado em conformidade de determinados requisitos.
Requisitos dos atos administrativos
I - Competência: (no Direito Civil é capacidade o primeiro requisito, que é mais restrita do que a competência): a lei confere a competência a indivíduos determinados. Temos como exemplo os casos em que determinados atos são de competência exclusiva do Presidente da República.
II - Finalidade: este requisito decorre do princípio da finalidade, determinando que o ato administrativo tem o fim prescrito na lei, a finalidade do ato (praticado pelo agente) é o cumprimento da lei. Como a desapropriação de um imóvel realizada como meio de vingança, isso não respeita a finalidade o ato administrativo.
III - Forma: o ato administrativo tem como única forma, a escrita, devendo ser expresso, é inadmissível a forma tácita no ato administrativo.
IV - Motivo: é a razão que leva a administração pública a praticar o ato. É a explicitação da razão.
V - Objeto: o objeto do ato administrativo deve estar de acordo com as finalidades do Estado, em respeito a lei.
Atributos do ato administrativo (qualidades)
I - Presunção de legitimidade: qualidade que o ato administrativo possui de presumir-se legítimo, por haver cumprido seus requisitos de constituição e validade. Esta presunção é relativa, pois esta admite prova em contrário. Se o administrado percebe um vício nos requisitos de constituição ou de validade do ato, deverá ingressar no Judiciário, podendo anular o ato. E a própria administração pública pode rever seus atos, e verificando que um de seus atos possui qualquer vício que contamine o ato, utiliza-se o princípio da proporcionalidade, que estabelece a verificação dos direitos individuais. Não poderá desfazer o ato, pois é um ato jurídico perfeito, somente o Poder Judiciário poderá desfaze-lo.
II - Auto-executoriedade: é a qualidade conferida ao ato administrativo que possibilita à administração pública executa-lo sem socorrer-se ao Poder Judiciário. Nos processos de desapropriação, não se discute se irá ou não realizar a desapropriação, apenas se discute o valor da indenização, a desapropriação foi executada pela própria administração pública quando da edição do decreto expropriatório.
III - Exigibilidade: é a qualidade que o ato administrativo possui que possibilita à administração pública exigir o cumprimento de seus atos.
IV - Imperatividade: é a qualidade que o ato administrativo possui que possibilita a administração pública impor seu ato. Como forma de garantir a supremacia do interesse público sobre o particular. Impondo sanções, como a multa. Os atos que não prescrevem multa não são respeitados.
Espécies de atos administrativos
Discricionários: são aqueles em que o agente possui uma liberdade de acordo com sua conveniência e oportunidade para praticar o ato administrativo, mas há algumas restrições. Por exemplo uma interdição pode ou não ser praticada pelo agente. Esta discricionariedade é muito próxima à arbitrariedade, é muito difícil diferenciar.
Vinculados: são aqueles atos praticados nos exatos modos estabelecidos pela lei. Por exemplo, quando um indivíduo necessita de uma licença de funcionamento, e ele possui todos os requisitos preenchidos, o agente será obrigado a conceder a licença.
Extinção dos atos administrativos
Revogação: retirada do ato por razões de inconveniência e inoportunidade do ato, é a retirada de um ato discricionário, quem pode lançar mão dessa revogação é a própria administração pública. Nem mesmo o Poder Judiciário se manifesta, a respeito da manifestação volitiva do agente público. A revogação pode ser total, quando retira todo o ato, ou parcial, quando retira parte do ato. O professor entende que o administrado poderá pleitear, quando a revogação fere um ato administrativo perfeito, ou gerou um direito adquirido, que fora prejudicado pela revogação.
Anulação ou invalidação: é a retirada do ato por razões de ilegalidade, estando em desconformidade com o ordenamento jurídico, pelo princípio da autotutela, esta retirada pode ser feita pela administração pública e pelo Poder Judiciário (pelo poder externo que este exerce sobre a administração pública, além da regulamentação constitucional que autoriza esta prática)
Poderes administrativos
Para o agente público realizar suas atividades, ele precisa ter o instrumento posto à sua mão para poder exercer os atos administrativos, ele precisar ter este poder em suas mãos. O poder administrativo é o instrumento posto à disposição do agente para a prática administrativa.
Há um Poder no antecedente e um ato administrativo no conseqüente. Este poder tem a característica de constituir-se como um instrumento para o agente. E são os seguintes poderes:
Poder discricionário
É aquele que o agente possui para o exercício da atividade discricionária, que é aquela baseada na conveniência e oportunidade.
Poder vinculado
É o poder que o agente possui para o exercício da atividade vinculada do Estado.
Poder hierárquico
É o poder conferido ao agente para organizar, estruturar, coordenar e ordenar a administração pública (artigo 84 da Constituição Federal, por exemplo). Deste poder decorre, por exemplo, o poder do chefe chamar para si a resolução de um determinado problema da administração pública.
Poder disciplinar
É o poder conferido ao agente hierarquicamente superior de corrigir os atos de seus subordinados, da conjunção do poder hierárquico com o poder disciplinar, surge o processo administrativo.
Poder regulamentar
É o poder conferido ao chefe do executivo para explicitar o conteúdo da norma e legiferar no âmbito de sua competência. O chefe do executivo utiliza o decreto para legislar, em sua atividade atípica.
Poder de polícia
Significa a restrição pelo Estado ao exercício dos direitos de liberdade e de propriedade, são direitos constitucionalmente amparados, como garantia individual, podem apenas ser restringidos (Exemplo: lei de zoneamento, que surge a partir do estatuto da cidade, para adequar ao interesse público a utilização das vias públicas)
Poder de polícia - continuação...
Significa a restrição pelo Estado ao exercício dos direitos de liberdade e de propriedade, são direitos constitucionalmente amparados, como garantia individual, podem apenas ser restringidos (Exemplo: lei de zoneamento, que surge a partir do estatuto da cidade, para adequar ao interesse público a utilização das vias públicas).
Os atos de polícia possuem todos os requisitos dos atos administrativos, mas, segundo o professor Diógenes Gasparini, o ato de polícia possui, ainda, mais um requisito, é o requisito da Proporcionalidade. Se este requisito não for observado, configurará um abuso e não será um ato de polícia, mas será um ato administrativo (pois continuará tendo todos os requisitos dos atos administrativos).
A auto-executoriedade não estará presente nos atos de polícia, pois a administração pública, por exemplo, quando da aplicação do código penal, para punir um infratos, deverá recorrer ao Poder Judiciário. Este poder decorre do fenômeno da desconcentração
O poder de polícia encontra-se em todos os órgãos da administração pública e está determinado em lei.
Quando se trata de lei penal, será competente a polícia judiciária; Quando se tratar de lei comum, a polícia administrativa será a competente.
O poder de polícia existe para manter a ordem pública e, manter a ordem pública é prevenir e reprimir a ocorrência de delitos.
O Artigo 114, Constituição Federal estabelece as atribuições de cada polícia:
Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
§ 1º - A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
§ 2º - A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.
§ 3º - A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.
§ 4º - Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
§ 5º - Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
§ 7º - A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.
§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.
§ 9º - A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.
* § 9º acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998.
Processo Administrativo
O Processo Administrativo pode ser definido como uma série de atos ordenados lógica e cronologicamente tendentes à satisfação de um resultado na administração, resultado obtido de uma controvérsia ou não. No âmbito da administração pública sempre deve haver a instauração de um processo administrativo, pois a administração pública deve utilizar a forma escrita em seus atos. Por este motivo, qualquer requerimento feito à administração pública será respondido com a instauração de um processo administrativo.
Princípios do processo administrativo
a) a) Princípio do contraditório: é a contraposição de argumentos no processo;
b) b) Princípio da ampla defesa: o princípio da ampla defesa está intimamente ligado ao contraditório, a ampla defesa admite a utilização de qualquer tipo de prova lícita;
c) c) Princípio do formalismo moderado: o processo civil é extremamente formal, pois deve seguir rigorosamente as regras do Processo Civil. Alguns autores denominam este princípio, como princípio do informalismo, mas esta denominação é muito errônea, pois passa uma idéia de despreocupação total. Pois apesar de o processo administrativo não obedecer ao rigor formal do processo civil, ele possui alguns regramentos a serem observados, pois este está presente em todos os órgãos da administração pública, cada órgão possui sua regra própria. Cada órgão tem autonomia para estabelecer as regras de tramitação de seu processo. O Processo Administrativo não é codificado;
d) d) Principio da verdade material: no processo civil o juiz, ao decidir o processo, deve estar adstrito às provas que foram produzidas no processo, não poderá utilizar outro tipo de prova que não aquela que esteja nos autos, esta é a verdade formal, já no processo administrativo é permitida a verdade material, a autoridade, no âmbito da administração pública poderá se utilizar de outras provas que não somente aquelas que estão agregadas ao processo;
e) e) Princípio da oficialidade: é um princípio típico do processo penal, onde o processo caminha pelo impulso oficial, emanado pela autoridade competente.
Procedimentos o processo administrativo
a) a) Ordinário: fase inicial, instrutória e decisória;
b) b) Sindicância: parecido com o procedimento sumário. Há uma divergência doutrinária quanto à sindicância: alguns autores dizem que esta não é instrumento para se punir o servidor faltoso, pois este é meio preparatório, para colher provas, para depois se instaurar um processo; outros autores acreditam que se pode punir o servidor faltoso, mesmo com uma sindicância. Na prática a sindicância serve sim para punir o servidor faltoso.
c) c) Verdade sabida: está prevista no estatuto do servidor público do estado de São Paulo, mas é inconstitucional, pois não dá a possibilidade de defesa ao servidor punido, é instrumento pelo qual a administração pune seu servidor apenas por tomar conhecimento de um ato faltoso do servidor.
No sentido estrito o processo administrativo pode ser:
a) a) Processo administrativo disciplinar;
b) b) Processo administrativo fiscal.
Licitação em contratos administrativos (Lei n.º 8.666/93)
É o proceso ou procedimento pelo qual a administracao pública vai selecionar a proposta mais vantajosa para a aquisicao de bens, obras, serviços, compras e efetivas alienacoes e locacoes.
Quando diz "proposta mais vantajosa", significa que a administração pública objetiva adquirir, por um menor preço, algo de boa qualidade, mas às vezes procura-se a melhor técnica ou qualidade, não importando o menor preço, como serviços especializados, por exemplo.
Natureza jurídica
A doutrina diverge com relação à natureza jurídica da licitação. Para alguns autores a licitação é um processo, outros entendem que a natureza jurídica da licitação é de procedimento, pois a licitação é o meio pelo qual a administração pública irá adquirir algo. Mas esta discussão é meramente doutrinária, sem utilidade prática. Utiliza-se na administração pública de todos os poderes.
Esta lei estabelece normas gerais sobre a licitação, pois os Municípios, Estados e a União poderão legislar sobre licitação, devendo respeitar as normas gerais da lei.
Princípios (artigo 3.º da Lei n.º 8.666/93)
Princípio da isonomia
Segundo este princípio a administração pública deve conferir igualdade de condições aos participantes da licitação, pois a licitação tem o caráter competitivo, e para garantir a competitividade, é necessário dar igualdade de condições aos licitantes;
Princípio da legalidade (artigo 237 da CF)
Segundo este princípio a administração pública só poderá agir sob a vontade da lei, no processamento e julgamento da licitação, deverá se respeitar a vontade da lei;
Princípio da impessoalidade
Segundo este princípio a administração pública deve tratar a todos, sem diferenças. Este princípio decorre do princípio da isonomia;
Princípio da moralidade
Segundo este princípio segundo a autoridade administrativa, no processamento e julgamento da licitação, deve atuar de acordo com a moral;
Princípio da igualdade
Segundo este princípio, no processamento e julgamento da licitação deverão ser todos os licitantes tratados de maneira igual;
Princípio da publicidade
Segundo este princípio todos os atos da administração pública devem ser transparentes, ainda mais na licitação, em seu processamento e julgamento, até mesmo para garantir o princípio da isonomia;
Princípio da probidade administrativa
Este princípio estabelece que a licitação deve ser processada e julgada de maneira honesta;
Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
A fase de edital dá início à licitação, pelo instrumento convocatório, depois de publicado o edital, a administração pública estará vinculada ao seu teor, o edital é o instrumento convocatório, que vincula também o licitante;
Princípio do julgamento objetivo
Segundo este princípio a licitação deve ser julgada nos termos do edital, o agente público, no julgamento da licitação não poderá utilizar-se de aspectos subjetivos, somente os aspectos objetivos relacionados no edital;
As vedações dos parágrafos do artigo 3.º da Lei n.º 8.666/93 estão ligadas com os princípios, pois uma atitude pode macular vários princípios de uma só vez.
Modalidades (artigos 22 e 23 da Lei n.º 8.666/93)
Concorrência
É uma modalidade de licitação utilizada pela administração pública para aquisições de grande porte;
Tomada de preço
É uma modalidade de licitação utilizada pela administração pública para aquisições de médio porte;
* A concorrência e a tomada de preço têm rigor excessivamente formal, o que não ocorre nas demais modalidades de licitação, que possuem um menor rigor.
Convite
É uma modalidade de licitação utilizada pela administração pública para aquisições de pequeno valor;
Concurso
É uma modalidade de licitação utilizada pela administração pública para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante prêmio ou remuneração ao vencedor;
Leilão
É uma modalidade de licitação utilizada pela administração pública para a venda de bens inservíveis ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados;
Pregão
Esta modalidade de licitação foi criada pela Medida Provisória n.º 2.182/2001 para dar celeridade às pequenas aquisições, esta modalidade de licitação não é bem aceita, pois, primeiramente, foi introduzida por Medida Provisória, e deveria ser por lei ordinária, e, em segundo lugar, o processamento do pregão mistura o procedimento do convite com outros procedimentos. No pregão interessado se cadastra na administração pública, coloca preços aos seus produtos, que serão atualizados periodicamente, então, o agente público consulta um terminal e compra do mais barato. Esta modalidade acabaça com o caráter de transparência das licitações. É utilizável para aquisições no valor de 10% do valor aceito no convite.
Na licitação a administração pública vai chamar os interessados e fornecer o objeto da licitação, essa fase tem dois momentos: fase interna e externa. A interna é a preparação do edital, a externa se dará com sua publicação.
Licitação (continuação)
Depois da publicação do edital o interessado irá acudir as condições do edital, que será a fase de habilitação. Na Habilitação o interessado irá demonstrar que reúne condições de fornecer aquilo que a administração pública deseja adquirir, irá demonstrar que reúne condições subjetivas e objetivas para tanto.
Com relação às condições subjetivas o interessado em fornecer irá demonstrar para a administração pública que ele pessoalmente tem condições de fornecer aquilo que a administração pública necessita, demonstrando o seguinte (art. 27 e seguintes, da lei 8.666/93):
1) 1) Deverá habilitar-se juridicamente, esta está ligada à capacidade do interessado, uma pessoa física adquire esta capacidade comprovando sua maioridade, as pessoas jurídicas se provam pelo contrato social ou pelos seus atos constitutivos, devidamente registrados na Junta Comercial, ou no órgão competente, quando ela passa a ser sujeito de direitos e obrigações, por este motivo que não poderá ser uma sociedade de fato, para participar de uma licitação;
2) 2) A documentação necessária para o interessado se habilitar está no artigo 28 da referida lei;
3) 3) O interessado tem que demonstrar que ele tem capacidade econômico-financeiro para suportar o cumprimento de todo o contrato (art. 31), deve ser idôneo. A documentação necessária está no art. 31 da lei;
4) 4) Regularidade fiscal deve ser demonstrada, ou seja, deve estar quite com suas obrigações fiscais, não devendo para o fisco. A CND (certidão negativa de débito) é documento hábil que demonstra que o interessado está com sua condição fiscal regular. Na hipótese de execução fiscal, se ainda estiver discutindo, terá o direito de exigir da administração pública que não considere sua dívida como efetivada, pois a execução só se aperfeiçoará com o trânsito em julgado da sentença, pede uma certidão positiva, com efeito negativo, pois ainda se está discutindo o débito fiscal, isto está no Código Tributário Nacional.
Habilitação objetiva: é a qualificação técnica do interessado em fornecer o que a administração pública necessita (art. 30).
A próxima fase da licitação é o julgamento, que é quando a administração pública irá verificar as condições pessoais do interessado e verificar também a qualificação técnica, junto com a proposta e o preço.
Depois do julgamento vem a homologação do resultado, momento em que a administração pública irá consagrar o vencedor deste processo de licitação. Depois haverá a adjudicação, momento em que a administração pública irá se comprometer a contratar com o vencedor da licitação.
* Na pratica estes dois últimos podem ser invertidos de ordem, pois não há previsão legal estabelecendo a ordem, valendo a regra do edital.
A cada uma das fases da licitação cabe recurso administrativo (arts. 109 e 110 da lei 8.666/93), e, ainda, pode-se recorrer ao Poder Judiciário. Se der empate na licitação, será resolvido por sorteio (art. 45).
Exceções em que se pode dispensar a licitação (arts. 24 e 25 da lei 8.666/93). Esta possibilidade existe, pois a licitação demora muito, e o atendimento de uma situação emergencial ou de uma calamidade ficaria prejudicado. Então, em caso de urgência, de real e efetiva necessidade, ou, ainda para aquisições de reduzidíssimo valor, poderá se deixar de efetuar a licitação (art. 24).
Exceções à regra da licitação (arts. 24 e 25 da lei 8.666/93)
São os casos em que a administração pública pode adquirir algo sem utilizar-se de licitação, pode ocorre nos casos de dispensa de licitação e de inexigibilidade de licitação:
A dispensa de licitação se caracteriza para o atendimento de uma situação urgente ou calamitosa, ou em razão do reduzidíssimo valor daquilo que será adquirido pela administração pública. As hipóteses estabelecidas em lei são taxativas, não são meramente exemplificativas.
A inexigibilidade se caracteriza pela ausência de competição, pela inviabilidade de competição, é o caso do fornecedor exclusivo, porém é vedada a preferência de marca. A inexigibilidade pode se ver nos casos, por exemplo, da aquisição de softwares para determinada área específica em que haja apenas uma empresa que desenvolva tal produto. E para a contratação de serviços técnicos, de notória especificação (especificados no art. 13 da lei de licitação) também se pode deixar de exigir a licitação. Estas hipóteses estabelecidas em lei também são taxativas, não são meramente exemplificativas.
O art. 26 da referida lei estabelece que tanto a dispensa quanto a inexigibilidade de licitação devem ser fundamentadas.
Contratos administrativos
Será o ajuste celebrado pela administração pública, previsto em lei sob o regime jurídico administrativo que confere à administração a prerrogativa de desestabilizar a relação contratual.
O contrato administrativo é sempre expresso, somente se materializa através de um instrumento escrito, devendo, portanto, possuir cláusulas.
Nos contratos administrativos existem dois tipos de cláusulas, as necessárias e as exorbitantes. As necessárias são as cláusulas obrigatórias (art. 55, da lei 8.666/93), as cláusulas exorbitantes conferem à administração pública a prerrogativa de desestabilizar o contrato (art. 58), podendo, até mesmo promover a mudança unilateral do contrato, pela administração pública, para adequar o contrato às finalidades do interesse público, porém deve-se respeitar o princípio da proporcionalidade, não podendo o contratado sofrer prejuízos, e a administração pública não pode enriquecer as custas do contratado. Os arts. 58, 78 e 79 estabelecem as hipóteses taxativas de rescisão unilateral, e seus requisitos e conseqüências.
Inexecução do contrato administrativo
A inexecução do contrato administrativo ocorre de duas formas:
a) por ação do contratado, onde o contratado por seu próprio ato acarreta a inexecução do contrato, total ou parcialmente.
b) por circunstância superveniente, para a qual o contratado não deu causa, aplica-se a teoria da imprevisão.
A cláusula exorbitante (que possibilita ao Estado rescindir o contrato unilateralmente) pode ser aplicada quando o contratado dá causa à inexecução do contrato, esta cláusula não pode ser aplicada quando o contratado cumpre com suas obrigações, então se aplica a teoria da imprevisão no contrato administrativo.
Teoria da imprevisão no contrato administrativo: as circunstâncias supervenientes, às quais o contratado não deu causa, atingem o contrato administrativo diretamente em seu objeto, de maneira a causar a inexecução total ou parcial do contrato administrativo. Estas circunstâncias podem ter duas origens:
1) ordem natural: evento natural, chamado caso fortuito. Deve ser um evento imprevisível. Neste caso pode haver a revisão do contrato administrativo.
2) ação humana: não pode ser uma ação do contratado, e deve ser totalmente imprevisível, esta é a força maior.
Pode haver uma revisão de caráter geral, que irá atingir o contrato indiretamente, no aspecto econômico-financeiro, esta hipótese é denominada de fato do príncipe, são medidas emitidas pelo poder público, de caráter geral que atingem o contrato no seu aspecto econômico-financeiro, indiretamente, onerando-o de tal forma que impossibilite a sua execução. Exemplo: aumento excessivo no imposto de importação de um componente que o contratado utiliza na produção do bem que fornece ao poder público. O fato do príncipe é este, pois atingiu todos os importadores indistintamente, onerando o contrato de tal maneira que impossibilitou sua execução. Neste caso aplica-se a revisão do contrato, para o restabelecimento econômico-financeiro do contrato, pois a administração pública não pode se enriquecer às custas do administrado (art. 65, da lei 8.666/93).
Se o contratado não cumpre suas obrigações, num contrato de engenharia, por exemplo, onde há medição periódica, poderá a administração pública rescindir unilateralmente o contrato.
O contrato administrativo é um contrato personalíssimo (com intuitu personae), não pode haver subcontratação, subempreitada, salvo se autorizado no edital ou no contrato administrativo. Se forem constatadas estas práticas poderá haver a rescisão unilateral do contrato.
Serviços públicos
Os serviços públicos têm dois aspectos:
- Aspecto institucional: serviço público confundido com a própria administração pública;
- e o serviço público como atividade da administração pública, que esta disponibiliza para o administrado.
Serviço público é toda comodidade criada por lei, oferecida pelo Estado, fruível, preponderantemente pelo administrado, executada pela administração pública ou por quem lhe faça as vezes.
É comodidade, pois o Estado objetiva atingir o bem comum, o bem estar da coletividade, portanto o Estado oferece estas comodidades, como o transporte, saúde, segurança, educação etc. Essa comodidade, por ter como destinatário o administrado, será este quem irá diretamente gozar desse serviço.
É criada por lei, em razão do princípio da legalidade, pois a administração pública só pode fazer algo através de lei, a lei cria o serviço público, e este somente por lei poderá ser extinto. Será prestado sob ordem do regime jurídico que o criou, possuindo as prerrogativas necessárias para satisfazer.
Estes serviços podem ser prestados pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, o estado é o titular do serviço, é ele que, em nome da lei, pode executar o serviço público. Alguns casos, como o art. 144 da Constituição Federal somente podem ser prestados pelo Estado, como a segurança pública, por exemplo, estes são os serviços centralizados ou típicos da administração direta é aquele que somente o Estado pode prestar. Por outro lado existem outros serviços que podem ser prestados por outras pessoas, como forma de atender ao interesse público, satisfazendo o interesse da coletividade, assim o Estado delega a outra pessoa o serviço público, nestas hipóteses, é um serviço típico da administração pública indireta, ou um serviço executado de forma descentralizada.
O serviço público é outorgado para cada pessoa política, cada uma delas tem competência exclusiva, como o transporte coletivo urbano que é de competência do município. Esta competência é indelegável, mas pode ocorrer a transferência às outras pessoas, como no caso de telefonia.
Classificação dos serviços públicos
a) serviço público uti universi: este é aquele que está posto à disposição de todos os administrados, podendo ou não ser utilizado pelo administrado. Alguns autores classificam este serviço como compulsório. Exemplo: serviço de segurança pública.
b) serviço público uti singuli: também denominado como facultativo, é o serviço criado para o administrado, e este pode utilizar quando quiser, como a energia elétrica, o gás etc.
c) Quanto à pessoa política que cria o serviço, esta pode ser: federal, estadual, municipal ou distrital.
d) quanto à essencialidade do serviço público:
- - essencial: é aquele também conhecido como "de necessidade pública", e é criado por lei, sendo, portanto, indispensáveis. Ex.: transporte coletivo;
- - não essencial: é aquele criado por lei e se caracteriza pela utilidade pública. Ex.: serviço funerário (em São Paulo é essencial, noutras cidades não o é).
* a lei criadora do serviço irá determinar sua natureza.
Remuneração do serviço público
O serviço público é remunerado de duas formas: através de taxa e de tarifa ou preço público. Art. 78 do Código Tributário Nacional determina o conceito de taxa.
Para que se deflagre a norma tributária é necessário o acontecimento de um fato (hipótese), como no caso do IPTU (imposto), este tributo incide sobre a propriedade imóvel, sendo de competência do município, o administrado ser proprietário do imóvel é o acontecimento que gera sua aplicação, é a hipótese de incidência, também denominada "fato gerador".
Para que se possa exigir o pagamento de taxas, deve haver duas hipóteses de incidência, um é o exercício do poder de polícia, e o outro é a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos.
O serviço deve ser específico (determinado) e divisível (forma da administração pública poder mensurar o quanto o administrado fruiu do serviço, às vezes isso não é possível. Mas, no caso do asfaltamento de uma rua, por exemplo, o administrado deverá pagar, e cada casa irá pagar proporcionalmente ao tamanho da área do imóvel, pois este é um serviço mensurável. O esgoto também e cobrado proporcionalmente).
Por ser a taxa uma espécie tributária, está sujeita aos princípios tributários:
a) a) princípio da estrita legalidade: estabelece que a taxa, como uma espécie de tributo, somente pode ser criada por lei. O tributo é criado pela pessoa dotada de poder legislativo;
b) b) princípio da anterioridade: (art. 150, da CF), Depois de criado o tributo somente pode ser exigido no exercício financeiro subseqüente (lembrando que o ano fiscal se inicia no dia 01/01 até o dia 31/12 de cada ano).
O que não é divisível não pode ser taxado, a lei estabelece essas características. No Rio de Janeiro se tentou cobrar taxa de iluminação pública, mas foi considerada inconstitucional, pois não é mensurável.
A anualidade é princípio de direito financeiro o qual determina que para cobrar o tributo no ano subseqüente, deve estar previsto na LDO (lei de diretrizes orçamentárias) como receita, pois as receitas do estado estão todas previstas na LDO. Se não estiver nela, não é receita e não pode ser gasto. Classifica a receita e a despesa. Se a LDO não é votada não há recesso do legislativo para os vereadores da cidade de São Paulo.
Constituição Federal
Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
Tarifa ou preço público: a tarifa não é tributo, portanto não se submete aos princípios do Direito Tributário, mas depende de uma figura normativa para se exteriorizar, e esta é o decreto do chefe do executivo. Uma vez criada, ela pode entrar em vigor imediatamente, como a tarifa do transporte coletivo urbano.
Execução do serviço público: esta se dá de duas formas, são elas:
1) de forma centralizada: que é o denominado serviço direito, e a administração é criando e executando o serviço, como a segurança pública, por exemplo;
2) de forma descentralizada: onde a administração pública poderá transferir a titularidade juntamente com a execução do serviço ou somente a execução deste serviço. É também denominado serviço indireto, administração indireta, onde a execução é feita por outra pessoa que não a própria administração pública, ou uma pessoa que somente executa o serviço público.
Execução do serviço público
Quando se passa apenas a execução do serviço, será para uma pessoa com personalidade jurídica de direito privado (sociedade de economia mista e as empresas públicas) e quando se transfere a execução e a titularidade será para uma pessoa com personalidade jurídica de direito público, e transferirá apenas a titularidade, e nunca a competência, esta é indelegável, pois fora outorgada por força da Constituição Federal. (art. 173 da CF).
Autarquia e fundações públicas
Autarquia no grego que dizer, andar por ela. A autarquia é a entidade criada por lei sob o regime jurídico-administrativo, dotada de personalidade jurídica de direito púbico que executa um serviço específico, de titularidade do Estado, possuindo patrimônio próprio e gestão administrativa e financeira descentralizada (ou seja, são próprios). Somente a lei poderá extingui-la.
A autarquia está sujeita à lei e gozará das mesmas prerrogativas do Estado, para alcançar o bem comum, seu objetivo. Estará sujeita à lei, terá personalidade jurídica de direito público, lhe é transferida a titularidade do serviço. Possui patrimônio próprio, lhe será destinado um patrimônio público, com gestão administrativa e financeira própria (estrutura administrativa e financeira).
Administração autárquica é aquela em que o órgão se estrutura e se organiza. Os servidores das autarquias têm a mesma regulamentação dos servidores diretos. A lei 8.112/90 aplica-se aos servidores.
A autarquia possui gestão independente, essa é a diferença das autarquias para as empresas estatais, o resto é igual. Terá as mesmas prerrogativas do Estado. Seus imóveis não podem ser usucapidos, seus débitos e débitos em regras prescrevem em prazo especial, a execução dos seus créditos são feitos por lei especial (lei 6.830/80, lei de execução fiscal), possuem prazo processual privilegiado, deve fazer licitação, seu contrato administrativo terá cláusulas exorbitantes etc. Exceção: o serviço público é pago por taxa ou tarifa, embora a autarquia receba a titularidade, ela não pode criar um tributo, pois somente o Poder Legislativo poderá faze-lo. O INSS, autarquia federal está sujeito às leis 8.212 e 8.213/91 e recebe as contribuições sociais. A Contribuição social é de competência exclusiva da União, e a competência tributária é indelegável, todavia a união pode transferir a fiscalização (arrecadação), é a capacidade tributária (aptidão que uma pessoa possui para fiscalizar e arrecadar o tributo, é o caso do INSS). Empregador que arrecada o INSS e não repassa, é crime, apropriação indébita.
Agências reguladoras (tipo de autarquia)
Foi criado o PND (programa nacional de desestatização), para que o Estado possa atuar em setores mais importantes da sociedade, transferindo a execução de serviços. As agências reguladoras são autarquias que vão regulamentar e fiscalizar os serviços executados pelos concessionários (Lei 8.987/95). Há um contrato de concessão (contrato administrativo) onde o Estado irá transferir a execução do serviço, e será por tempo determinado. As agências reguladoras não serão remuneradas por taxa, receberão parte do valor cobrado do administrado, isso não é privatização, como veiculado nos meios de comunicação.
Fundação pública
É um patrimônio público destinado a uma finalidade específica, afetado a um fim. Tudo que se aplica à autarquia aqui se aplica. Só muda o controle, a fundação pública é controlada pela administração pública ou por órgão externo, como o Tribunal de Contas e Poder Judiciário.
Transferência de execução
As empresas com personalidade jurídica de direito privado podem receber a transferência apenas da execução dos serviços públicos. E esta transferência pode ocorrer das seguintes maneiras:
Autorização é a modalidade de transferência de execução do serviço público onde o Estado autorizará a execução de uma atividade meramente material. Tal como ocorre nos casos em que uma empresa cuida de uma praça pública, podendo, então, divulgar sua marca. Também a lavra de minério (ouro, diamante, areia) é efetivada através de autorização. A União concede a autorização independentemente da propriedade (pode ingressar em propriedade privada, inclusive com a possibilidade de utilizar força policial para tanto).
Concessão a doutrina conceitua como sendo o contrato administrativo pelo qual a administração pública concederá a alguém a execução de um serviço público. Por possuir natureza de um contrato, a transferência se dá por um grande lapso de tempo, pois se trata de um serviço de maior envergadura.
Permissão a doutrina conceitua como o ato administrativo de caráter precário pelo qual a administração pública outorga a alguém a execução de um serviço público. A precariedade conferida visa exclusivamente possibilitar a administração pública revogar, a qualquer tempo, esta permissão, pressupondo uma outorga efetivada por um curto lapso temporal.
A Lei 8.987/95 equipara tanto a concessão quanto a permissão à natureza jurídica de um contrato administrativo.
Intervenção estatal na exploração de atividade econômica
Constituição Federal
Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
O relevante interesse coletivo e os imperativos de segurança não foram definidos em lei, portanto é algo subjetivo.
As sociedades de economia mista e as empresas públicas são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, e podem possuir participação do Estado (art. 173, da CF).
Sociedade de economia mista é a entidade criada por lei dotada de personalidade jurídica de direito privado para que o Estado explore uma atividade econômica sob a forma de sociedade anônima, onde obrigatoriamente o Estado irá deter a maioria das ações com direito a voto, possuindo, então, o controle da companhia. O controle de uma sociedade anônima se dá por duas formas: ou uma pessoa com maioria de ações com direito a voto, ou por um acordo de acionistas. Mas neste caso, deverá o Estado, individualmente, deter a maioria das ações com direito a voto. Exemplo: Banco do Brasil, Petrobrás.
Empresa pública é entidade criada por lei para que o Estado explore uma atividade econômica, e é exteriorizada sob qualquer forma permitida em direito, não apenas como S/A. Mas neste caso o capital é exclusivo da pessoa jurídica criadora. Exemplo: a Caixa Econômica Federal (que possui capital inteiramente da União).
As empresas acima não gozarão das prerrogativas típicas do Estado. As duas se submetem à Lei 8.666/93, portanto suas aquisições precedem licitação (art. 173, § 1º, III da CF), mesmo sendo uma empresa com personalidade jurídica de direito privado.
Na sociedade de economia mista, a CF privilegiou a participação do acionista minoritário nos conselhos de administração e fiscal, a CF inovou antes da lei específica que ratificou esta idéia.
Concessão e permissão
- - Espécies de concessão (art. 2o da Lei 8.987/95)
o o Concessão pura e simples de serviço público, como a concessão de transporte coletivo;
o o Concessão precedida de obra pública, como o modelo que temos nas concessões de rodovia.
- - A modalidade de licitação para a concessão é a concorrência. Na permissão há a possibilidade da utilização de outras modalidades de licitação.
Sabemos que o ato administrativo requer a fundamentação, na concessão há a obrigatoriedade de motivação, art. 5o da lei 8.987/95. O objetivo é que a administração pública deve mostrar ao administrado o que a levou a tomar sua decisão da maneira como o fez. Por isso que existe a ocorrência das audiências públicas (prévias) onde a administração pública irá demonstrar todo o projeto de uma obra e todos os motivos que a levaram a decidir pela execução ou aquisição de uma obra ou serviço. A motivação decorre do princípio constitucional da publicidade.
- - Direitos e obrigações dos usuários (art. 7o da lei 8.987/95): além dos direitos do código de defesa do consumidor, o usuário dos serviços públicos possuem esses direitos previstos nesta lei específica:
Art. 7o Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99)
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
As tarifas das concessões são diferentes das demais tarifas dos serviços públicos, pois ela já vem prevista desde a licitação. O aumento de todas as tarifas se dá por Decreto emanado do Poder Público.
Política tarifária
Na concessão de serviço público a tarifa já é prevista desde a proposta de licitação, pois a proposta de menor valor de tarifa é considerada como um dos critérios de julgamento dessa licitação. O que devemos observar quanto a política tarifária é que esta prestigia o equilíbrio econômico financeiro do contrato. Utiliza-se a revisão de tarifas para garantir o equilíbrio econômico financeiro do contrato. O valor da tarifa somente poderá ser diminuído se houve ilegalidade.
A licitação para concessão (art. 14): os critérios de julgamento é que serão diferenciados dos critérios das licitações em geral, e são específicos para a concessão de serviços públicos.
A concessão de serviço público não tem caráter de exclusividade, não se permite a invocação do concessionário exclusivo, diferentemente da licitação, que aceita o fornecedor exclusivo. No caso de inviabilidade técnica ou econômica poderá ser admitida a exclusividade, mas esta inviabilidade deverá estar devidamente motivada.
O contrato de concessão (art. 23): o contrato administrativo possui cláusulas necessárias, e também as cláusulas exorbitantes (que permite à administração pública alterar unilateralmente o contrato). O contrato de concessão possui cláusulas essenciais e obrigatórias, a ausência de uma dessas cláusulas acarreta a nulidade do contrato. Essas cláusulas estão nos incisos e no parágrafo único do art. 23.
O contrato administrativo é personalíssimo, aquele que venceu a licitação é quem deve executar o serviço, mas pode ser permitida a subcontratação, no edital ou no contrato. Já o art. 26 estabelece que o poder público pode autorizar expressamente que haja subconcessão, e esta será também precedida de licitação e só permitida depois de autorização do poder público.
No contrato de concessão existem prerrogativas do Estado, como a intervenção, e no contrato de concessão a lei estabelece ao Poder Público obrigações taxativas.
O concessionário pode, por outorga, realizar desapropriações. Existe a servidão administrativa, que ocorre, por exemplo, nos casos em que o imóvel é utilizado para a passagem de torres de energia elétrica, a área em que passam será utilizada em servidão administrativa, onde o administrado, proprietário do imóvel, não poderá alterar.
Encargos da concessionária
São obrigações da concessionária que guardam uma contraprestação do poder concedente, na medida que este tem a obrigação, conforme vimos no art. 29 da lei 8.987, terá o concessionário os seus deveres. Todos os encargos estão no Art. 31, em seu inciso VI, estabelece que deve, por exemplo, promover desapropriações. Pode haver um novo encargo no contrato.
No contrato de concessão não há todas as prerrogativas devidamente elencadas. O Art. 32 da lei estabelece a intervenção do Estado na concessão do serviço público. Esta intervenção é a prerrogativa que o poder concedente possui para assegurar a continuidade e adequação do serviço público, bem como o cumprimento do contrato, normas e regulamentos incidentes no contrato. A continuidade deveria estar prevista no art. 32, como causa da intervenção, mas não está, deveria estar, pois a continuidade expressa o fim do serviço público que é o próprio bem comum, depois de criado o serviço para o administrado, não mais poderá ser interrompido.
Esta intervenção tem um requisito essencial, que é decreto do chefe do executivo, e esse decreto tem três requisitos de constituição e validade, a ausência desses causa a nulidade da intervenção, e são os seguintes: 1) a designação do interventor; 2) o prazo da intervenção; 3) a delimitação da intervenção (são os objetivos e limites da intervenção, pois o poder púbico não pode intervir ilimitadamente, sob pena de nulidade da intervenção). Enquanto durar a intervenção, o interventor comandará um processo administrativo, para apurar irregularidades do concessionário. Processo este que deverá assegurar ao concessionário a ampla defesa e o contraditório, se não for dado o direito de se defender, será nulo o processo.
O resultado do processo administrativo pode ser: ou o estado entende que as irregularidades são sanáveis, então devolverá a execução do serviço ao concessionário; ou as nulidades são irreparáveis, neste caso a execução do serviço passará a ser feita diretamente pela administração pública.
Se o concessionário continuar a executar o serviço, será o caso do art. 34 da lei. Ou seja, o administrador durante a intervenção deverá prestar contas do ocorrido durante o período de intervenção, todo o arrecadado irá para o concessionário, e não ficará com o Estado. Lembrando que interventor terá responsabilidade civil, penal e administrativa em face do concessionário.
Extinção da concessão
Art. 35 da Lei 8.987, casos que levam à extinção do contrato:
Pelo advento do termo contratual;
Pela encampação (art. 37), a encampação se dá por interesse público, a intervenção se dá para a continuidade do serviço, o veículo legal que materializa a encampação é lei, a intervenção é decreto do chefe do executivo, antes da encampação do serviço o poder público deve indenizar o concessionário, na intervenção esta indenização só ocorre no final da intervenção.
O judiciário não pode se manifestar sobre o interesse público que levou o administrador público a aplicar a encampação, apenas a legalidade da lei é que poderá.
Pela caducidade (art. 38): pela inexecução parcial ou total ou parcial do contrato, a caducidade é uma faculdade concedida à Administração Pública para extinguir a concessão para punir negativo comportamento do concessionário.
Pela rescisão: esta pode ser proposta pelo Estado, como sua prerrogativa ou pelo concessionário, pelo concessionário deve ser motivada, em razão de um comportamento negativo do Estado, uma obrigação que ele deveria cumprir e não o fez, e só pode se dar judicialmente (art.39).
Pela anulação: em razão de irregularidade ou ilegalidade na execução do serviço e por falência ou extinção da empresa do concessionário, ou falecimento ou incapacidade do titular da empresa, no caso de empresa individual.
* ? O Art. 40 estabelece que tudo que é aplicável à concessão se aplica à permissão.
Responsabilidade Civil do Estado
Na Idade Média a figura do rei personificava o Estado, portanto este nunca era responsabilizado. A partir da Revolução Francesa passou a surgir a responsabilidade do Estado, surgiram as teorias civilistas para a responsabilidade civil do Estado, os criadores destas teorias entendiam que o Estado poderia ser responsabilizado. Surgiram, ao depois a teoria dos atos de gestão e a teoria dos atos de império. A primeira determinando que, quando o Estado pratica atos de gestão estaria no mesmo patamar do administrado, podendo, portanto, ser responsabilizado, porém, nos exercício dos atos de império, seriam atos de soberania, não sendo responsável o Estado. Essas teorias duraram até pouco tempo nos EUA e na Inglaterra, hoje não mais existem.
Decorrente das teorias civilistas surgiu a Teoria da culpa administrativa, estabelecendo que, pelo mau funcionamento de um serviço, ou pela prestação de um serviço inadequado ou mal prestado, mas esta teoria se mostrou ineficiente, pois é difícil caracterizar um bom e um mau serviço. Então, ainda pelo Direito Civil surgiu a teoria da culpa subjetiva do Estado, esta era baseada na hipótese do dano causado pelo Estado, desde que identificado o agente causador do dano, o que tornara muito difícil a responsabilização, pois existem muitos agentes do Estado, sendo que o prejudicado nunca iria conseguir indicar exatamente o agente causador do dano, caindo em desuso.
Então surgiram as teorias publicistas da responsabilidade civil do Estado, com base no Direito Público, surgindo a teoria do risco administrativo, esta se divide em duas espécies, a teoria do risco administrativo total, onde o Estado seria responsabilizado por qualquer dano, independentemente de dolo ou culpa, bastando este estar presente, a qual não é aplicada, a outra é a teoria do risco administrativo, esta teoria estabelece que o Estado será responsabilizado pelo dano que seu agente causou desde que por dolo ou por culpa, essa é a teoria que esta em nosso ordenamento constitucional, que materializa a responsabilidade objetiva do Estado (Art. 37, § 6o, da CF).
Os requisitos para se responsabilizar objetivamente o agente são os seguintes:
- - A existência de um nexo causal entre o ato do Estado e o dano. Provado o nexo de causalidade, o Estado é responsável pela reparação.
- - A presença do agente público no exercício do serviço de sua atividade, de uma das entidades definidas na Constituição Federal.
No referido artigo temos a responsabilidade objetiva do Estado e subjetiva do agente, pois o Estado terá direito de regresso contra o agente que causou o dano.
Há duas formas de pedir a indenização, para a reparação de um dano, ou seja, temos a via administrativa e a via judicial. Mas a via mais utilizada é a judicial, por ação de indenização, a qual, dependendo do valor poderá correr pelo rito ordinário, sumário, ou ainda pelo procedimento dos juizados especiais.