Valor Econômico - Especial
14042003
Direito Internacional Público - Introdução:
O Direito Internacional é o conjunto de normas e instituições
jurídicas que regem a sociedade internacional e que visam
estabelecer a paz e a justiça e a promover o desenvolvimento; é
o local de encontro das ideologias que dividem o mundo.
1. Da caracterização da sociedade internacional:
1.1. Os Sujeitos de DI:
Os sujeitos de DI são possuidores de direitos e deveres
outorgados pela ordem jurídica internacional. Estes são:
i. Estados: Sujeitos primários e fundadores da sociedade
internacional.
ii. Organizações Internacionais: Associações estatais com
fins comuns como a ONU, OMC, OTAN, OEA, UNESCO...
iii. Multinacionais*/ Transnacionais**
iv. Blocos de integração: Associações estatais com o objetivo
de promover relações comerciais, culturais, políticas,etc. ex.
MERCOSUL, UE, NAFTA, ALCA, CPLP***.
v. ONG's: Organizações não governamentais, isto é, formada
por particulares com fins comuns. ex: Greenpeace, WWF, Viva Rio,
etc.
vi. Indivíduo: a quem a norma internacional se dirige.
Qual a origem da necessidade de criação de organizações
internacionais?
Pelo fato dos Estados terem compreendido que existem certos
problemas que não podem ser resolvidos por eles sem os demais
membros da sociedade internacional.
1.2. Forças atuantes na vida internacional:
As principais forças que influem na sociedade internacional são:
culturais, econômicas, religiosas e políticas. As forças
culturais se manifestam pela realização de acordos culturais
entre os Estados, na criação de organismos internacionais
destinados à cultura e na aproximação entre os Estados. As forças
econômicas são de extrema importância no plano internacional,
tanto que o comércio internacional é uma das bases sociológicas
para a existência do DI. Um exemplo disso é o extenso número
de acordos comerciais e organizações internacionais de cunho
econômico existentes atualmente. As forças religiosas tiveram
através da história uma influência decisiva no DI. O
catolicismo originou uma série de institutos que tiveram sua
evolução marcada por atos da Igreja. As forças políticas têm
atuação preponderante na vida internacional, a luta pelo poder
e pelo aumento do território estatal ocasionou fenômenos
característicos da sociedade internacional, sendo uma das causas
do imperialismo.
* Empresas que possuem a matriz em um país e as filiais em
outros.
** Empresas que possuem atos constitutivos em vários países,
isto é diversas matrizes, ex. AOL.
*** Comunidade dos países de língua portuguesa.
1.3. Direito Internacional X Relações Internacionais:
Ao passo que o Direito Internacional é o ideal, o "dever
ser" da sociedade internacional, as Relações
Internacionais são sua realidade, a maneira como essas relações
são conduzidas através da política internacional, que ainda é
dominada pelos Estados mais fortes, fato que gera constantes
modificações no plano do Direito Internacional. É válido
ressaltar a ilegitimidade da atual Guerra contra o Iraque, que é
expressamente uma demonstração de ato unilateral fundamentado
na política internacional e que vem levantando inúmeras questões
ao DI, como o fato deste ainda não ter conseguido controlar o
uso da força entre as nações. Felizmente, uma das características
do DI é que suas violações podem e devem se transformar em
direito.
1.4. Pessoas Internacionais:
As pessoas internacionais são também sujeitos internacionais:
i. Estados
ii. Organizações Internacionais
iii. Multinacionais/ transnacionais
iv. Blocos de integração
v. ONG's
vi. Indivíduo
Obs:. A personalidade jurídica das organizações internacionais
não se confunde com a personalidade dos Estados que a compõe.
Em suma, a sociedade internacional é uma coletividade organizada
representada pelos seus entes e pelas forças mais atuantes da
vida internacional.
2. Do Sistema Jurídico Internacional:
a) É uma ordem normativa - norma internacional
b) É dotado de sanção
c) Tem idêntica noção de ato ilícito, que consiste na violação
de uma norma.
O sistema jurídico internacional apresenta certos caracteres
semelhantes ao direito interno, todavia o DI é "primitivo"
em relação ao direito interno e suas sanções ainda são
coletivas.
2.1. Características das normas internacionais:
a) apresentam - se em menor número;
b) são abstratas (a fim de não interferirem na soberania de
cada país);
c) inexistência de hierarquia entre os tratados.
Obs:.Não há tratado universal, uma vez que este somente terá
validade para os Estados contratantes.
2.2. Princípios gerais das normas jurídicas internacionais:
i. Igualdade jurídica: todos os Estados devem ser iguais perante
a norma internacional;
ii. Princípio da não intervenção: a fim de não interferir na
soberania dos Estados;
iii. Proibição do uso da força nas relações unilaterais;
iv. Respeito aos direitos fundamentais.
2.3. Conflito entre normas internacionais - Critérios de resolução:
I) Critério Cronológico: a norma mais recente derroga a mais
antiga, ex. 1999 < 2002;
II) Critério Hierárquico: a preferência é pela norma
superior, ex. tratado > resolução ONU;
III) Critério da Especialidade: a norma especial derroga a genérica;
IV) Critério da Competência: se já existir uma norma com a
competência exclusiva de
regular o fato, esta deverá ser aplicada.
Obs:. Esses critérios podem ser usados indiscriminadamente,
inclusive se complementando.
2.4. Fontes do Direito Internacional:
* Formais: são de aplicação obrigatória, são os tratados e
os costumes internacionais.
* Materiais: são fontes subsidiárias, ex. opinião pública,
solidariedade.
Obs:. O Art 38, CIJ: inclui, além das fontes formais
mencionadas, os princípios gerais do DI, a jurisprudência
internacional e a doutrina como fontes do DI.
Conceito de costume internacional: prova de uma prática geral
aceita como direito pela sociedade internacional.
3. Da formação e do reconhecimento de Estado:
3.1. Formação de Estado:
A formação de um Estado pode se dar por:
* Fusão: ex. a reunificação da Alemanha
* Cessão : ex. a desmembramento da União das Repúblicas
Socialistas Soviéticas, URSS.
3.2. Reconhecimento de Estado:
O reconhecimento de Estado é de natureza declaratória, à
medida que seria uma proposição teórica viciosa a de que o
Estado soberano depende do reconhecimento de outros Estados para
existir. Podemos citar o exemplo do Brasil, que teve sua independência
declarada em 1822, passando a existir como Estado soberano nesse
período, mas que apenas foi reconhecido internacionalmente em
1825. A importância do reconhecimento de Estado é importantíssima
ao passo integra esse novo Estado à sociedade internacional.
3.3. Requisitos fundamentais para o reconhecimento de Estado
segundo o DI:
* Povo
* Território
* Governo soberano
* Elementos de conexão (língua, nacionalidade)
3.4. Formas de reconhecimento de Estado:
1. Expresso:
* Individual
* Coletivo
2. Tácito:
* Individual
* Coletivo
1.1. Reconhecimento expresso individual: A reconhece B
publicamente.
1.2. Reconhecimento expresso coletivo: diversos países assinam
tratado a fim de reconhecer B como soberano.
2.1. Reconhecimento tácito individual: A estabelece embaixada e
envia diplomatas ao
território de B.
2.2. Reconhecimento tácito coletivo: diversos países assinam
tratado com B, porém este
versa sobre qualquer outro assunto diferente do reconhecimento
estatal de B.
4. Das formas e do reconhecimento de governo:
4.1. Formas de governo:
* Governo de fato (imposto, ex. regimes militares de 30 e 64)
* Governo de Direito
4.2. Reconhecimento de governo:
Se o reconhecimento de Estado pressupõe quase sempre a sucessão
de fenômenos como a fusão e a cessão, o reconhecimento de
governo parte de premissas diferentes. Neste caso, presume - se
que o Estado já é reconhecido em sua personalidade jurídica de
DI, contudo, uma ruptura na ordem política, do gênero da revolução
ou do golpe de Estado, faz com que se instaure no país um novo
esquema de poder, à margem das prescrições constitucionais
pertinentes à renovação do quadro de condutores políticos,
portanto, não há por que cogitar do reconhecimento de governo
quando, por exemplo, à força das eleições, Lula, finalmente
ascende ao poder no Brasil, sucedendo FHC na presidência, pois
trata- se de um governo de direito.
4.3. Requisitos para reconhecimento de governo:
* Efetividade (aquiescência - controle da máquina
administrativa e população)
* Cumprimento das obrigações internacionais (Princípio da
continuidade)
* Respeito às normas da sociedade internacional
4.4. Formas de reconhecimento de governo:
1. Expresso:
* Individual
* Coletivo
2. Tácito:
* Individual
* Coletivo
1.1. Reconhecimento expresso individual: A reconhece B
publicamente.
1.2. Reconhecimento expresso coletivo: diversos países assinam
tratado a fim de
reconhecer B como soberano.
2.1. Reconhecimento tácito individual: A estabelece embaixada e
envia diplomatas ao
território de B.
2.2. Reconhecimento tácito coletivo: a presença desse novo
Estado com novo governo
em uma organização internacional.
5. Dos tratados:
5.1. Questões terminológicas:
a) Tratado
* Tratado (lato sensu): É um acordo internacional celebrado
entre Estados em forma escrita e regido pelo Direito
Internacional.
* Tratado (strictu sensu): É extremamente formal e é utilizado
para acordos solenes, pois comportam matérias de extrema relevância,
como por exemplo, tratado de paz.
A natureza do tratado é democrática, pois há participação
direta dos Estados em sua elaboração. A Convenção de Viena
estabeleceu regras de elaboração, conclusão e interpretação
dos tratados.
b) Convenção: É o tratado que cria normas gerais, por exemplo,
a Convenção de Viena.
c) Declaração: São acordos que criam princípios jurídicos ou
afirmam uma atitude política
comum, ex. Declaração do Rio, que criou o princípio jurídico
da preservação ambiental
exposta no Art. 225, CRFB.
d) Ato: acordo que estabelece regras de direito que, entretanto,
carecem de
coercibilidade, estando seu caráter normativo no âmbito das
obrigações de cunho
político ou moral. Termo derivado do inglês Act, não é usado
em português
(adotamos, em seu lugar, a expressão Ata),ex. Ato Geral de
Berlim de 1885.
e) Pacto: São tratados solenes, porém mais específicos que o
usual, ex. Pacto de
Renúncia à Guerra de 1928.
f) Estatuto: tratados coletivos geralmente estabelecendo normas
para os tribunais
internacionais, ex. Estatuto da Corte Internacional de Justiça.
g) Protocolo: apresenta dois significados:
1º - ata de uma conferência;
2º - protocolo - acordo: tratado criador de normas jurídicas,
é utilizado geralmente
como instrumento suplementar a um tratado mais complexo, ex.
Protocolo de
Ouro Preto, 1994, que foi suplemento ao Tratado de Assunção,
1990.
h) Acordo: Espécie de tratado lato sensu geralmente usado para
os tratados de cunho
econômico, financeiro, comercial e cultural, ex. GAATT - General
Agreement on Tarifs
and Trade (Acordo Geral de Comércio e Impostos).
i) Modus Vivendi: Designa um acordo temporário, geralmente de
curta duração, ex.
Modus Vivendi de 1936 sobre a navegação no Reno.
j) Concordata: Trata de matéria de competência comum, ao Estado
e a Igreja
(assinado pela Santa Sé).
l) Carta: tratado solene que estabelece direitos e obrigações,
ex. Carta Social Européia.
Também denominada para empregar instrumentos constitutivos de
organizações
internacionais, ex. Carta da ONU.
5.2. Obrigatoriedade dos tratados:
O fundamento dos tratados internacionais está na norma "pacta
sunt servanda", que é um dos princípios constitucionais da
sociedade internacional e teria seu fundamento último no direito
natural. A revogação de um tratado só pode ser feita, em regra
geral, como ocorre com a lei, através de um processo semelhante
ao de sua criação, ou por um modo nele previsto ou fixado pelo
Direito Internacional Geral. A violação deste princípio
acarreta a responsabilidade internacional.
5.3. Fases facultativas dos tratados:
1. Pacto de negociando: Termo que obriga a negociação de boa fé,
isto significa a
ausência de fraude, mentiras e da indução a erros, porém não
obriga à conclusão do
tratado.
2. Pacto de contraendo: Firma termo de conclusão do tratado,
isto é, obriga a sua
conclusão. Sua natureza é preliminar.
5.4. Condições de validade dos tratados (sob pena de nulidade):
I. Capacidade das partes contratantes
O direito de convenção é reconhecido aos Estados soberanos, às
organizações internacionais, aos beligerantes, à Santa Sé e a
outros entes internacionais.
II. Habilitação dos agentes signatários
A habilitação dos agentes signatários de um tratado
internacional é feita pelos "plenos poderes", que dão
aos negociadores o poder de negociar e concluir o tratado. Porém,
esse instituto deriva do período monárquico, e hoje em dia
perdeu a sua importância frente à ratificação.
III. Objeto lícito e possível
Um tratado não pode ter um objeto que viole uma norma imperativa
do Direito Internacional, tão pouco que contrarie a moral, como
um tratado que verse sobre o comércio de entorpecentes. A
possibilidade do objeto jurídico também é fundamental, pois
seria absolutamente inviável um tratado que discorresse sobre a
venda de lotes no paraíso, ou em Marte, por exemplo.
IV. Consentimento Mútuo
O acordo de vontade entre as partes não pode sofrer nenhum vício,
o erro, o dolo e a coação viciam os tratados internacionais,
podendo ser esta última de cunho político, militar e econômico.
5.5. Efeitos dos Tratados:
Os efeitos dos tratados, em virtude do princípio da
relatividade, produzem efeitos apenas às partes contratantes,
entretanto, às vezes, seus efeitos podem estender - se a outros
Estados. Vale ressaltar que um tratado não possui efeito
retroativo.
5.6. Forma dos tratados:
Os tratados se compõe de duas partes:
A. Preâmbulo: contém geralmente um enunciado das finalidades do
tratado e a
enumeração das partes contratantes.
B. Parte dispositiva: é redigida sob a forma de artigos, sendo
nela que estão fixados os
direitos e deveres das partes contratantes.
5.7. Fases do processo de conclusão (tratado strictu sensu):
O tratado internacional, no seu processo de conclusão, atravessa
as seguintes fases: negociação, assinatura, ratificação,
promulgação, publicação e registro.
I. Negociação:
A negociação é a fase inicial do processo de conclusão de um
tratado. Ela é da competência, dentro da ordem constitucional
do Estado, do Poder Executivo. Nela, as partes contratantes são
totalmente livres para escolherem o procedimento a ser adotado,
devendo ter sempre como base o princípio da boa fé. Esta fase
termina com a elaboração de um texto escrito que é o tratado,
que poderá então ser imediatamente assinado, caso seus agentes
possuam devida habilitação.
II. Assinatura:
A assinatura:
a) autentica o texto do tratado;
b) atesta que os negociadores estão de acordo com o texto do
tratado;
c) confere aplicabilidade aos dispositivos referentes ao prazo
para a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação e à
adesão;
d) veda aos contratantes a prática de atos que afetem
substancialmente o valor do instrumento assinado;
e) é dotada de representatividade política;
f) pode significar o reconhecimento de normas costumeiras como
convencionais.
Todavia, vale lembrar que com o desenvolvimento da ratificação
como ato discricionário, a assinatura teve seu valor
consideravelmente reduzido.
III. Ratificação:
A ratificação é o ato pelo qual a autoridade interna de um país
reconhece e torna obrigatório o tratado. De acordo com o Art. 84,
VIII, CRFB/88, a ratificação é um instituto discricionário do
Poder Executivo, pois envolve diretamente a soberania do país.
Sua natureza jurídica é sui generis, pois além de ser parte do
processo de conclusão dos tratados, da mesma forma, os confirma
e valida. A ratificação acontece da seguinte forma no Direito
Brasileiro: após a assinatura do tratado, o presidente o remete
para apreciação do Congresso Nacional, conforme Art. 49, I,
CRFB/88. Em seguida, os atos internacionais voltam ao Executivo,
para então serem ratificados. A ratificação é a fase mais
importante do processo de conclusão dos tratados.
IV. Promulgação:
A promulgação é o ato jurídico de natureza interna pelo qual
um governo atesta a existência do tratado a fim de garantir sua
execução no direito interno. É considerada obrigatória para a
o tratado vigorar internamente no país, pois sua fonte não é
de direito interno. No Brasil, a promulgação se dá por decreto
do presidente da República, no qual figura o texto do tratado e
é ordenada a sua execução.
V. Publicação:
No Brasil, o decreto de promulgação, devidamente acompanhado
pelo texto do tratado é publicado no Diário Oficia da União, e
a partir deste momento o tratado passa a vigorar no País. A
publicação também é incluída na "Coleção de Leis do
Brasil" e no "Relatório do Ministério das Relações
Exteriores".
VI. Registro
Segundo o Art. 102 da Carta da ONU, todos os atos internacionais
devem ser registrados, após a efetivação de sua vigência.
Cabe ao depositário do tratado registrá-lo junto ao
Secretariado da ONU (Convenção de Viena). A finalidade do
registro de um tratado é torná-lo público perante a sociedade
internacional, ao notificar a sua existência aos países -
membros da ONU. A sanção inflingida ao tratado não registrado
é a proibição de sua invocação diante de qualquer órgão
das Nações Unidas, porém a sanção para a ausência de
registro só é válida ao âmbito da ONU, isto é, o tratado não
registrado continuará sendo obrigatório para as partes
contratantes.
6. Dos Conflitos entre o Direito Interno e o Direito
Internacional:
I. Há separação entre o ordenamento jurídico nacional e o
internacional?
Sobre este assunto figuram divergências históricas, porém
basta notar que basicamente existem duas correntes originárias:
Teoria Dualista: há distinção entre a ordem jurídica
internacional e a ordem jurídica interna.
Teoria Monista: há uma única ordem jurídica, com projeções
interna e internacional. As leis seriam expressão da ordem
interna, enquanto os tratados de ordem internacional.
II. Sobre o momento em que a norma internacional passa a ter eficácia
interna:
Para os dualistas, para que uma norma internacional tenha eficácia
interna, ela precisa ser incorporada ao direito interno por um
ato da autoridade competente, no caso do Brasil, cuja corrente
que figura em nosso ordenamento jurídico é dualista, a eficácia
interna se dá via decreto presidencial, condicionando à
promulgação seu momento de integração ao ordenamento jurídico
nacional e à publicação sua vigência.
Para os monistas, como não há limites entre o direito
internacional e o direito interno, deve - se abrir mão de todas
as formalidades seguintes à ratificação, pois as normas
internacionais têm por si mesmas, força obrigatória, tanto no
âmbito internacional como interno.
III.Posição hierárquica das normas internacionais dentro do
ordenamento jurídico interno:
Segundo os monistas de primazia do Direito Internacional, os
tratados encontram- se no mesmo patamar da Constituição. Esta
posição é a doutrinariamente dominante e deriva do Princípio
pacta sunt servanda, conferindo superioridade da norma
internacional em face da lei interna.
Para os dualistas e monistas de primazia do direito interno, os
tratados internacionais situam- se no mesmo nível das leis ordinárias,
essa foi a posição adotada pelo STF, salvo em tratado que versa
sobre direitos humanos.
IV. Conflito entre norma constitucional e tratado:
A inconstitucionalidade intrínseca remonta à internalização
defeituosa dos tratados de que o Brasil é parte. O mais grave
deles resulta da ratificação imperfeita, isto é, O Poder
Executivo ratifica um tratado sem tê-lo submetido ao legislativo.
Desde que um Estado não está obrigado a conhecer o Direito
Constitucional do outro, a não submissão dos tratados ao poder
Legislativo é questão de direito interno e obviamente o tratado
será válido na ordem internacional, porém no plano interno a
doutrina tem tomado a seguinte posição: necessitando a conclusão
do tratado se sujeitar aos critérios formais dispostos na
Constituição dos Estados, e sendo esta violada, pode-se argüir
sua invalidade pois, na verdade, o tratado não chegou a ser
devidamente concluído. É, outrossim, característico do Estado
democrático que o Executivo submeta as propostas de tratados à
apreciação do Legislativo, sendo que o Direito Internacional não
pode considerar tal ponderação irrelevante.
Brasil recolhe apoios para vaga no Conselho de Segurança da ONU
Agência Lusa
BRUXELAS Os países latino-americanos se mostram favoráveis à
aspiração brasileira de ocupar uma cadeira permanente no
Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas (ONU).
O apoio foi confirmado pelo chileno Jorge Pizarro, presidente
alterno do Parlamento Latino-Americano (Parlatino).
A entrada do Brasil para o Conselho de Segurança da ONU é vista
como uma.alternativa à necessidade de uma representação mais
equilibrada no Conselho de Segurança por parte dos latino-americanos,
que está indicada na declaração final da XVI Conferência
Interparlamentária União Européia (UE) - América Latina. Essa
declaração final, ratificada em plenário pelos parlamentares
latino-americanos e europeus, tem corno um dos pontos centrais o
"multilateralismo e o respeito ao direito.internacional no
âmbito das Nações Unidas como forma de assegurar a paz e
segurança internacional".
Pizarro, que é senador pelo Partido Cristão chileno, diz que é.fundamental
que se reforce e reforme o atual sistema das Nações Unidas,
tema que foi abordado em vários debates durante a conferência.
Nela, nenhum país latino-americano foi cogitado publicamente,
mas nos bastidores corre a informação de que pode haver uma
ofensiva diplomática para que o Brasil seja candidato a uma
cadeira permanente no Conselho de Segurança da ONU, o que não
foi desmentido pelo senador chileno. O desejo dos parlamentares
latino-americanos é de que exista "representação justa
das distintas regiões do mundo no sistema das Nações Unidas,
assegurando uma representação equilibrada no Conselho de
Segurança".
Atualmente, o Conselho de Segurança é formado por cinco membros
permanentes - Estados Unidos, Reino Unido, França, Rússia e
China - e outros dez rotativos. Outros países também têm os
nomes cogitados para assumir uma cadeira entre os permanentes
entes são Japão, Alemanha e índia. Os britânicos estão em
campanha diplomática para expandir de 15 para 24 cadeiras a
formação do Conselho de Segurança, o que o tornaria assim um
organismo mais representativo no mundo atual, segundo defende o
governo de Tony Blair. Com esse raciocínio, a América Latina e
a África, indicariam um membro cada. O assunto estará em debate
nos próximos dois meses, período em que o presidente brasileiro
Luiz Inácio Lula da Silva participa de diversos eventos
internacionais.
A Nova Fronteira da Música Digital
Deborah Sztajnberg Professora da Graduação da Universidade Estácio
de Sá
Campus Centro e Copacabana, Mestranda e Advogada Especializada em
Entretenimento.
A partir do momento em que a Internet saiu da exclusividade do
campo acadêmico e se transformou em um dos instrumentos
fundamentais do processo de globalização, os juristas não
puderam se eximir de começar um complexo estudo sobre as regras
que deveriam vigorar naquele "ambiente". As preocupações
jurídicas que aparecem constantemente em qualquer "revolução"
aqui não foram diferentes: a questão da privacidade individual
(tão presente na Revolução Francesa), e a tributação do comércio
(Revolução Industrial) são alguns desses inúmeros exemplos.
Se existe um setor que foi definitivamente "revolucionado"
pela Internet é o controle, distribuição e arrecadação de
direitos autorais. Novamente voltamos à dicotomia entre o exercício
das liberdades em contraponto à proteção dos direitos
constitucionalmente garantidos principalmente na Internet. Ao
contrario do que a maioria das pessoas pensam, não é pelo
simples fato de determinado conteúdo estar na Internet que ele
seja público. Como muito bem ressaltou o Prof.Henrique Gandelman
"a veiculação via Internet é incontestavelmente uma forma
de publicação, ato claramente definido em nossa legislação
sobre a matéria autoral (Lei 9610/98)".
Antes de analisarmos a questão do formato MP3 - que permitiu a
compressão de arquivos bem como o desenvolvimento posterior do
programa Napster - frente a legislação brasileira, devemos
situar o impacto de tal formato no contexto mundial. Com a
referida compressão de arquivos para o formato MP3, a musica
ficou muito mais fácil de ser "buscada" em diversos
bancos de dados, armazenadas e até "transportadas"
para aparelhos reprodutores portáteis. O grande intercâmbio
musical entre os internautas motivou as maiores gravadoras
internacionais a ajuizarem uma ação judicial em face da empresa
Napster Inc. e obtiveram uma liminar expedida pela juíza Marilyn
Patel (corte distrital de São Francisco) no sentido de se
bloquear todos os "links" que contivessem músicas
disponíveis para "download" (baixadas para os
computadores dos usuários) restando na página ("home page")
somente as listas de discussão e as faixas musicais autorizadas
por seus compositores e/ou interpretes. O impacto da referida ação
judicial foi tamanho que os usuários do sistema "napster"
já contam com uma lista de 75.000 (setenta e cinco mil)
assinaturas alegando estarem todos de acordo em não mais comprar
fonogramas caso a RIAA (associação formadas pelas referidas
gravadoras) não entre em acordo com a empresa Napster Inc. Esta
última por sua vez alega contar atualmente com mais de 22 milhões
de assinantes cadastrados, colocando-a em confortável posição
para tentar um acordo. Entretanto, o presidente da dita companhia
afirma que varias possibilidades de acordo já foram feitas mas
restaram fracassadas. Atualmente, em função da referida ação
judicial que a RIAA (Recording Industry Association of America)
moveu contra a Napster.Inc, (empresa que desenvolveu o primeiro
programa de busca e distribuição musical através da Internet),
a pergunta que não quer calar é: será este o fim da remuneração
por títulos musicais? A resposta, ao que nos parece, há de ser
não.
A Associação Brasileira da Propriedade Intelectual, através da
sua Comissão de Direitos Autorais, acompanhando a tendência
internacional no assunto, vem conduzindo estudos sobre a problemática
atual da indústria musical, que, não mais que de repente, foi
surpreendida por sistemas digitais "on-line" de
distribuição de músicas, tais como o Napster, Gnutella e Go!Zilla.
Diante do que estatui a Lei Brasileira de Direitos Autorais (Lei
9610/98) o formato MP3 em si não constitui nenhuma violação ao
direito autoral, uma vez que o MP3 nada mais é do que um novo
formato de gravação de obras musicais que "suporta"
uma grande quantidade de informações, porque trata-se de um
formato compactado. Na verdade, a eventual "antijuridicidade"
da conduta só se caracterizará diante da utilização e exploração
dos referidos arquivos em formato MP3 não autorizada pelo
artista. O legislador sabiamente previu a evolução da
tecnologia (art.5o da Lei 9610/98) tão presente na seara dos
direitos autorais quando dispôs:
"Art.5o - Para efeitos desta lei considera-se: I -...VI -
reprodução - a cópia de um ou vários exemplares de uma obra
literária, artística ou cientifica, ou de um fonograma, de
qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento
permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer
outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido;" (grifos
nossos)
Com muita propriedade, o legislador no inciso VI do art.5o previu
a reprodução lícita, ou seja, autorizada, enquanto que no
inciso VII define a contrafação, ou seja, a cópia ilícita, a
reprodução desautorizada, que pode se dar em qualquer forma de
suporte (meio de fixação). Até muito antes da Lei Brasileira
de Direitos Autorais, a própria Convenção de Berna (que trata
do mesmo assunto) de 1886, em seu art.9o alínea 3 se limitou a
determinar que "qualquer gravação sonora ou visual é
considerada como uma reprodução no sentido da presente Convenção".
Temos, portanto, que só haverá verdadeira lesão aos direitos
do autor da obra ou do titular dos direitos conexos (i.e. art.93
da Lei 9610/98 - direitos do produtor do fonograma), se houver o
armazenamento não autorizado de conteúdo musical comprimidos no
formato MP3, principalmente em virtude do que determina o art.29
da supra mencionada Lei 9610/98 quanto à autorização prévia e
expressa do autor. Conseqüentemente, nestes casos não se deve
jamais aceitar eventual "autorização tácita". Isto
porque também se concordou que a veiculação de obra musical na
Internet equipara-se à execução pública mencionada no art.68
do mesmo diploma legal.
Outra discussão que veio à baila por ocasião da disponibilização
de arquivos MP3 no âmbito da Internet foi se o caso dos títulos
musicais não disponíveis para reprodução (via "download"
) mas tão somente para audição, configurariam violação legal.
Aponta a maioria dos estudiosos sobre o assunto que sim, a
resposta seria positiva, pois a armazenagem da obra no computador
do usuário possibilita sua reprodução ilegal. O mesmo raciocínio
foi usado em outro caso famoso aonde as empresas Warner Music e
BMG Publishing entraram em acordo com a empresa responsável pela
página <www.mp3.com> no valor aproximado de US$ 20 milhões
por infrações de direitos autorais de ambas.
Em síntese, repousa no caso "Napster" e no caso MP3.com,
por seu ineditismo, os verdadeiros esclarecimentos sobre os
limites e as responsabilidades das empresas e organizações que
atuam no âmbito da Internet, principalmente no ramo do direito
autoral.
7. Das cláusulas especiais dos tratados:
a) Cláusula da nação mais favorecida
Esta cláusula confere vantagens a um terceiro Estado. Sua
utilização apresenta benefícios como uma adaptação das
convenções às necessidades econômicas sem a necessidade da
conclusão de outros tratados, assim como traz uma certa
uniformidade ao tratamento dado por um Estado aos países
estrangeiros. Porém, o equilíbrio jurídico, regra na teoria,
é difícil de se alcançar na prática, quando existe desequilíbrio
nas relações econômicas.
b) Cláusula de adesão
A adesão ou acessão permite que um Estado não - contratante
possa fazer parte do tratado. Tem sido muito utilizada em
tratados multilaterais, e a princípio, só é possível quando o
tratado a prevê expressamente. A adesão pode estar aberta a
todos os Estados, ou apenas a um grupo deles, o que pode
condicionar a participação no tratado, a critérios geográficos,
políticos ou econômicos. A ratificação na hipótese de adesão
é considerada anômala pela doutrina, pois se um Estado decide
fazer parte de um tratado após a elaboração deste, já deve
ter meditado previamente sobre suas regras, contudo, o instituto
da ratificação referente à cláusula de adesão foi consagrado
na Convenção de Havana (Art 9º) e é freqüentemente utilizado
na prática internacional.
c) Cláusula si omnes1
A cláusula si omnes é uma cláusula restritiva nos tratados,
visto que limita a aplicação do tratado a certas condições,
como determinado número de ratificações (Tratado de Roma) ou
ratificações de partes essenciais à matéria do tratado, como
os beligerantes na Convenção de Haia de 1906.
d) Cláusula constitucional
A cláusula constitucional é aquela que declara que o tratado só
terá aplicação enquanto as normas constitucionais não
contrariarem seu conteúdo.
e) Cláusula rebus sic stantibus2
A cláusula rebus sic stantibus se admite como subentendida em
todos os tratados com prazo muito longo ou indeterminado e
acarretará na revisão ou término deste quando as circunstâncias
que lhe deram origem forem substancialmente modificadas de modo
imprevisível. A imprevisibilidade é fator determinante para se
invocar a cláusula rebus sic stantibus, ao passo que também a
diferencia da condição resolutória, que é determinada
previamente pelas partes.
8. Do término dos tratados:
Algumas das hipóteses do término dos tratados:
a) execução integral do tratado: quando o ideal estipulado
pelas partes é concretizado, ex. o Tratado de Itaipu, entre
Brasil e Paraguai, quando a usina foi construída o tratado
findou;
b) termo: quando o prazo determinado no tratado para seu termino
expira;
c) consentimento mútuo: representa o fim do interesse pelas
partes;
d) denúncia unilateral: ato pelo qual uma das partes
contratantes comunica à outra ou às outras partes a sua intenção
de dar fim ao tratado ou de se retirar do mesmo, na regra geral,
a hipótese de denúncia deve estar prevista expressamente no
tratado para ocorrer;
e) fato de terceiro: os contratantes dão a um terceiro o poder
de terminar o tratado;
f) condição resolutória: quando as partes condicionam o fim do
tratado a produção (condição afirmativa) ou não (condição
negativa) de um fato ou efeito;
g) caducidade: quando o tratado deixa de ser aplicado por um
longo espaço de tempo, ou mesmo quando se formar um costume
contrário a este;
h) inexecução do tratado por uma das partes3: quando uma das
partes contratantes viola o tratado conseqüentemente dá direito
à outra ou às outras de suspender ou terminar o tratado no todo
ou em parte;
i) guerra entre as partes.
9. Da sucessão e extinção de Estados:
9.1. Da sucessão:
A sucessão de Estados ocorre quando o Estado sofre transformações
que atingem a sua personalidade no mundo jurídico internacional.
Sob o prisma sociológico, a sucessão nada mais é que uma
simples substituição de soberania sobre um território, ao
passo que sob a égide jurídica é um instituto que ocorre a fim
de preservar as próprias relações jurídicas, ao proteger a
personalidade de um de seus titulares e deste modo contribuindo
com a segurança social através da segurança jurídica, uma das
principais finalidades do direito.
9.2. Das hipóteses de sucessão:
a) emancipação: independência em face da metrópole, ex. o
Brasil, ao se tornar independente de Portugal;
b) fusão: quando dois ou mais Estados se reúnem e formam um
terceiro Estado com personalidade jurídica internacional, ex. em
1990, o Iêmen do Norte e do Sul se fundiram na República do Iêmen;
c) anexação total: quando um Estado é absorvido por outro e
sua qualidade de pessoa internacional desaparece, ex. Etiópia ao
ser anexada pela Itália no governo de Mussolini;
d) anexação parcial: quando um Estado perde parte de seu território
em proveito de outro, ex. a Alemanha, pelo Tratado de
Francoforte, incorporou a Alsácia e a Lorena, que pertenciam à
França.
Obs1:. Existe sucessão universal nos casos de fusão e anexação
total, ao passo nos casos de emancipação e anexação parcial
caracteriza-se sucessão parcial.
Obs2:. A sucessão geralmente tem por base um tratado, a fim de
regulamentar a transferência de soberania de um território para
o outro e facilitar a resolução da questão.
9.3. Dos tratados em face da sucessão:
9.4. Dos bens públicos em face da sucessão:
Os bens públicos passam de pleno direito ao Estado sucessor,
incluindo a moeda e as reservas de ouro, contudo o domínio
privado do sucedido continua sendo de sua propriedade (como um
simples particular), a não ser que seja convencionado o contrário.
9.5. Das leis em face da sucessão:
No caso da anexação, as leis do Estado sucessor passam a ser
aplicadas imediatamente no território objeto da sucessão,
enquanto na fusão, a situação da ordem jurídica interna é
regulamentada no momento em que ela se realiza.
9.6. Da responsabilidade internacional e do status de membro numa
organização internacional em face da sucessão:
tanto a responsabilidade internacional quanto o status de membro
em uma organização internacional não são transmitidos através
da sucessão.
9.7. Dos institutos da sucessão:
o Direito Internacional criou dois institutos que visam proteger
o indivíduo na sucessão de Estados no caso de anexação, o
plebiscito e a opção.
* Plebiscito: consulta realizada antes da anexação, à população
do território anexado, através de voto secreto e individual,
controlada por terceiros4, a fim de que esta se manifeste sobre a
sucessão.
* Opção: direito concedido aos indivíduos de um território
anexado para escolherem entre a sua nacionalidade e a do Estado
anexante.
Obs:. As principais diferenças entre o plebiscito e a opção são
que o plebiscito ocorre antes da anexação ao passo que a opção
posteriormente e que os efeitos produzidos pelo plebiscito são
coletivos enquanto os da opção são individuais.
9.8. Das dívidas públicas em face da sucessão:
a) anexação total: o Estado sucessor herda as dívidas do
sucedido;
b) anexação parcial: o Estado sucessor deve assumir uma quota -
parte da dívida do sucedido referente às dividas gerais sobre
todo o seu território, porém, se as dívidas forem locais,
relativas ao território anexado, estas deverão ser absorvidas
em sua integridade;
c) emancipação: aplica - se o mesmo critério da anexação
parcial;
d) fusão: o novo Estado deve assumir as dívidas dos Estados que
o formam, todavia pode haver exceções se as partes negociarem.
9.9. Da extinção:
* Total: derivada de eventos como o desaparecimento do território
ou sua absorção por outro Estado.
* Parcial: derivada do desaparecimento ou restrição da
soberania, ex. protetorados, principados como Mônaco.
10. Dos direitos e deveres fundamentais dos Estados:
10.1. Dos direitos dos Estados:
a) direito à liberdade ou independência: uma expressão da
soberania estatal, é o direito que um Estado possui de realizar
os atos que lhe aprouver, sem o consentimento de qualquer outro
Estado;
b) direito à igualdade jurídica: paridade entre os Estados;
c) direito à legitima defesa: é uma defesa contra o uso ilícito
da força a fim de conservar o Estado, para se configurar é
necessário um ataque injusto e atual, bem como que a defesa não
ultrapasse a agressão, ex. o Iraque teve o direito de invocar a
legítima defesa contra os recentes ataques americanos a fim de
depor o regime de Saddam Hussein;
d) direito à jurisdição: o Estado tem o direito de exercer a
sua jurisdição sobre todas as coisas e pessoas no seu território
nacional, salvo exceções imposta pelo DI.
Obs:. A igualdade jurídica entre os Estados é mera ficção,
pois de fato, os Estados são desiguais, e aqueles que possuírem
maior responsabilidade internacional sempre obterão certas
vantagens em face dos demais, como no caso dos cinco países que
possuem poder de veto no Conselho de Segurança da ONU (EUA,
URSS, Grã- Bretanha, França e China).
10.2. Da restrição aos direitos fundamentais (sobre a jurisdição):
a) nas embaixadas estrangeiras: são as denominadas imunidades
diplomáticas;
b) na servidão internacional: ex. um Estado utiliza o território
de outro(s) a fim de realizar atos essenciais ou previamente
determinados, ex. Estado A precisa utilizar parte do território
de B e C a fim de chegar ao mar;
c) nos condomínios internacionais: territórios que se encontram
submetidos à competência de mais de um Estado em regime de
igualdade jurídica, ex. Saint Martin e São Tomé e Príncipe.
10.3. Dos deveres dos Estados:
a) respeito aos direitos fundamentais dos demais Estados;
b) cumprimento dos tratados, que devem ser públicos;
c) não intervenção;
d) não utilização da força, procurando servir - se de métodos
diplomáticos, salvo em caso de legítima defesa;
10.4. Da intervenção:
10.5. Do dever de ingerência
O direito ou dever de ingerência visa dar assistência humanitária
às vítimas de catástrofes naturais ou de conflitos internos.
Essa assistência seria dada por Estados, organizações
internacionais ou organizações não governamentais. A tese é
que a assistência humanitária é um dos direitos do homem, vez
que ela contribui aos direitos à vida e à saúde. Deve-se
lembrar que a assistência humanitária não é considerada
intervenção como afirmou a CIJ. Um exemplo prático da invocação
do dever de ingerência seria a assistência da Cruz Vermelha à
população civil iraquiana contra os recentes bombardeios norte-
americanos.
11. Proteção internacional à pessoa humana
Uma vez que o indivíduo é sujeito de direito internacional,
este lhe outorga direitos e deveres, entre seus direitos versa a
proteção do maior bem que o ser humano possui, a liberdade.
11.1. Do tráfico:
A escravidão é a forma mais violenta de atentado à liberdade,
e ainda hoje pode ser encontrada, a proteção à pessoa no
trabalho não nos deixa negar sua existência ao tutelar a
incolumidade humana em face da insalubridade e de condições
semi- humanas de trabalho similares à escravidão. Porém, um
novo tipo de escravatura tem surgido paralelamente ao
desenvolvimento tecnológico, artifícios que controlam os
trabalhadores são verdadeiras correntes eletrônicas que
monitoram as ações dos indivíduos diante do interesses
unilaterais de seus empregadores numa espécie de escravidão
digital.
O tráfico de mulheres destina- se a colocá-las na prostituição
e pouco importa ao direito internacional se a mulher em questão
consentiu o fato, o direito não pode acolher esse tipo de
comportamento, pois vai totalmente contra a moral, a ética e a
dignidade humana.
O tráfico de entorpecentes é uma das principais questões
debatidas no âmbito internacional, pois além de ser reconhecido
como uma questão de saúde pública, em razão aos danos que
causa à pessoa humana também acarreta enormes gastos aos próprios
Estados em investimentos que vão desde a saúde até a segurança.
Outros tipos de tráfico que podemos citar são o tráfico de
crianças a fim de comerciar ilegalmente placenta e órgãos, o
tráfico de bebidas e o tráfico de armas.
Em suma, podemos listar os principais tipos de tráfico que
concernem ao direito internacional:
* escravos;
* mulheres;
* entorpecentes;
* crianças;
* bebidas;
* armas.
11.2. Do direito das minorias:
Uma minoria é um grupo étnico existente dentro de um Estado ao
qual não se assimila; seus membros se integram através de
fatores de identidade como idioma, nação, religião, entre
outros atributos psicológicos, sociais e históricos.
Os tratados sobre minorias consagraram os seguintes direitos
entre outros:
a) vida e liberdade;
b) nacionalidade e opção;
c) igualdade; 5
d) liberdade religiosa;
e) liberdade de ensino;
f) livre uso da língua;
11.3. Do genocídio:
Obs:. Um crime direcionado a exterminar um determinado grupo de
homossexuais numa localidade não seria considerado genocídio,
pois sua classificação está intrinsicamente ligada a elementos
de identidade como etnia e nação, e que não incluiriam a opção
sexual.
11.4. Dos crimes puníveis perante o Direito Internacional:
a) crimes contra a paz: dizem respeito aos crimes e conspirações
planejados a fim de violar tratados, acordos ou garantias
internacionais;
b) crimes de guerra: violação de leis e costumes de guerra,
como os maus- tratos, assassinato ou deportação para trabalhos
forçados ou qualquer outro fim de populações civis ou de
territórios ocupados, maus- tratos ou assassinato de
prisioneiros de guerra, de pessoas no mar, execução de reféns,
pilhagem de propriedade pública ou privada, destruição sem
motivo de cidades, vilas e aldeias e devastação não
justificada por necessidade militar;
c) crimes contra a humanidade: assassinato, extermínio, redução
à escravidão ou qualquer outro ato desumano cometido contra
populações civis, ou perseguição por motivos políticos,
raciais ou religiosos quando cometidos em conexão com qualquer
outro crime contra a paz ou contra a guerra.
Obs:. Um novo crime internacional foi criado pela convenção de
1995 a fim de garantir a segurança do pessoal das Nações
Unidas e associados. As infrações cometidas intencionalmente
contra os indivíduos acima mencionados, sua liberdade ou locais
oficiais devem ser punidas ou seu autor extraditado.
12. Da nacionalidade:
* Nacionalidade: qualidade jurídica que um indivíduo possui de
ser membro de um Estado - nação.
* Princípio das nacionalidades: sustenta o direito de toda nação
se organizar em Estado;
* Um dos efeitos da nacionalidade no direito interno é o princípio
consagrado quase que universalmente que não se concede a extradição
de nacional7.
12.1. Da natureza jurídica da nacionalidade:
A natureza jurídica da nacionalidade tem sido objeto de inúmeras
discussões doutrinárias, entre estas podemos citar duas
correntes de maior relevância:
a) contratualista;
b) jurídica - política.
a) A corrente contratualista define a nacionalidade como um
contrato entre o indivíduo e o Estado; deste contrato
resultariam direitos e deveres para os contratantes, contudo esta
teoria pode ser refutada pelo argumento que um recém - nascido não
manifesta a sua vontade em se tornar nacional e mesmo assim o é,
então como essa relação poderia ser contratual se inexiste seu
elemento fundamental que é a manifestação de vontade?
b) A corrente jurídica - política defende que a nacionalidade
é um vínculo jurídico - político que une o indivíduo ao
Estado. A nacionalidade é jurídica e política pois, ao mesmo
tempo que o sujeito detém direitos gerais, e em especial,
direitos políticos, nos quais o nacional se integra à vontade
estatal, também possui deveres, que caracterizam uma relação
de poder do Estado sobre o indivíduo.
12.2. Das formas de nacionalidade:
* originária: aquela concedida ao indivíduo em virtude de seu
nascimento e aferida pelos sistemas jus solis, jus sanguinis e
misto;
* adquirida: aquela adquirida através de manifestação de
vontade;
12.3. Dos critérios atributivos de nacionalidade originária:
* jus sanguinis: a nacionalidade é dada em virtude da filiação,
ou seja, é transmitida pelos pais, ex. Arábia Saudita, Áustria
e Bélgica;
* jus solis: a nacionalidade depende da territorialidade, isto é,
o indivíduo é nacional do Estado onde nasceu, ex. Argentina e
Austrália;
* misto: admite ambos critérios atributivos de nacionalidade, ex.
Colômbia, EUA e Brasil (Art. 12, I, a, b, c, CRFB/88).
Obs:. É válido ressaltar sobre o critério jus solis que deve-
se incluir na aferição de nacionalidade todo o território por
ficção jurídica do Estado que o adota, que inclui elementos
como seu espaço aéreo, marítimo e consulados.
12.4. Dos critérios atributivos de nacionalidade adquirida:
a) pela vontade ou permissão da lei: ocorre quando a lei dá aos
indivíduos a que esta se dirige nacionalidade sem a necessidade
de manifestação de vontade destes (vontade) ou quando o sujeito
para adquirir ou conservar uma nacionalidade precisa manifestar a
sua vontade (permissão);
b) casamento: dependendo da legislação na qual este critério
é utilizado a mulher adquire automaticamente a nacionalidade do
marido ou ambos podem escolher entre a sua nacionalidade originária
ou a de seu cônjuge;
c) mutações territoriais: derivada da cessão ou anexação e
garantida pelo direito de opção;
d) jus laboris: decorrente do exercício laborativo no Estado.
12.5. Da naturalização:
Princípios da naturalização:
a) esta deve ser efetiva;
b) um indivíduo não pode adquirir a nacionalidade de um Estado
estrangeiro por naturalização, se residir no Estado que já é
nacional;
c) a naturalização não retroage, isto é, somente produz
efeitos a partir de sua concessão.
Obs:. O principal efeito da naturalização é a perda da
nacionalidade anterior que o indivíduo que a requereu possuía.
12.6. Da apátrida:
A apátrida é um dos aspectos do Direito Internacional que se
procura eliminar, uma vez que esta viola um dos direitos do
homem, que é o de todo indivíduo possuir uma nacionalidade,
entretanto esta não é um ilícito internacional, mas uma situação
excepcional reconhecida pelo Direito Internacional, tanto que
este proíbe os Estados de elaborarem leis que ocasionem a apátrida.
O indivíduo que sofre a apátrida denomina-se apátrida, ou
seja, uma pessoa sem nacionalidade.
Fatores que podem ocasionar a apátrida:
a) conflito de legislações consagrando jus solis e jus
sanguinis;
b) o indivíduo se naturaliza nacional de um Estado, perde a sua
nacionalidade originária e, posteriormente a naturalização que
lhe foi concedida é retirada;
c) fatores políticos, como a legislação da revolução
comunista, que retirava a nacionalidade russa dos emigrados;
d) a guerra, através da perda ou destruição dos bens e
documentos dos refugiados pelo conflito ou mesmo até por opção
própria a fim de não serem identificados e perseguidos por sua
nacionalidade.
Obs:. Apesar de não possuir nacionalidade o apátrida está
submetido à legislação do Estado onde ele se encontra. Ele é
regido pela lei do domicílio, em falta deste, pela da residência.
12.7. Da polipátrida:
A polipátrida assim como a apátrida é considerada uma situação
de exceção. O indivíduo que a sofre possui mais de uma
nacionalidade e é denominado polipátrida.
A polipátrida pode ser ocasionada por diversos fatores como o
conflito entre o jus sanguinis e o jus solis, a aquisição de
nacionalidade pelo casamento, etc. Inúmeros problemas surgem com
a polipátrida, como no serviço militar e na proteção diplomática.
Alguns princípios estabelecidos sobre a polipátrida, em 1930,
na Conferência de Haia:
a) a proteção diplomática não pode ser exercida por um Estado
de que o indivíduo é nacional em relação a outro Estado de
que ele também seja nacional;
b) cada Estado tem o direito de considerar o polipátrida como
seu nacional;
c) em um terceiro Estado o polipátrida deverá ser tratado como
tendo apenas uma nacionalidade;
d) o polipátrida pode renunciar a uma nacionalidade que ele
tenha adquirido sem manifestar sua vontade, se o Estado permitir,
e esta autorização deve ser dada quando ele tiver a sua residência
habitual no exterior.
12.8. Da perda na nacionalidade:
O indivíduo pode perder a nacionalidade por diversas razões:
a) ao adquirir outra por benefício da lei;
b) naturalização;
c) por cessões ou anexações territoriais;
d) renúncia8 (direito resultante do princípio da autonomia da
vontade);
e) punição.
Obs:. A Constituição de 1988 consagra a perda da nacionalidade
em seu Art. 12, §4º e incisos.
Obs2:. É permitido a um indivíduo que tenha perdido a sua
nacionalidade a readquira. Em nossa legislação este princípio
consta nos arts. 36 e 37 da Lei nº 818.
13. Do direito penal internacional:
O direito penal internacional é o ramo do direito penal que
determina a competência do Estado na ordem internacional para a
repressão dos delitos. A grande diferença entre o direito
internacional penal e o direito penal internacional é que o
primeiro é formado de normas de origem internacional, enquanto o
segundo de normas de origem interna do Estado. É de se salientar
que esta distinção na prática não é clara, tendo em vista o
entrelaçamento destes dois tipos de direito. Podemos tomar como
exemplos o caso da extradição, que é tanto regulamentada por
normas internas quanto por tratados ou da pirataria que é uma
infração internacional, porém seu agente é julgado pelos
tribunais dos Estados, em virtude de norma internacional.
Elementos do crime internacional:
a) elemento material: que é a violação à norma, provocada por
uma conduta humana voluntária;
b) elemento legal: uma determinada norma jurídica internacional
que defina o ato como crime, a norma internacional não prescreve
pena, daí ter ela ter um conceito diverso do existente do
direito interno;
c) elemento moral: a infração é um ato culposo.
A prática dos delitos também interessa ao Direito Internacional
quando estes são cometidos no estrangeiro ou por estrangeiro.
Diversos sistemas e princípios existem sobre a competência da
punibilidade:
a) Sistema da territorialidade:
Segundo o sistema da territorialidade, o delito deve ser punido
no território do Estado em que este foi praticado, pois este, em
virtude de sua soberania, tem competência exclusiva sobre os
atos praticados no seu território. Este sistema está consagrado
no Art 5º de nosso Código Penal.
b) Sistema da extraterritorialidade:
Este sistema diz respeito às pessoas que gozam de imunidade de
jurisdição, constitui uma exceção ao sistema de
territorialidade. É o caso dos chefes de Estado, agentes diplomáticos,
tropas militares e funcionários internacionais. Estas pessoas,
quando cometerem crimes em Estado estrangeiro, não serão aí
julgadas; entretanto, isto não significa que elas ficarão
impunes, mas apenas serão julgadas no Estado de que são
nacionais ou no Estado que representam.
c) Princípio da competência pessoal:
O princípio da competência pessoal pode ter personalidade ativa
ou passiva. Este é ativo quando a lei penal nacional é aplicada
ao indivíduo nacional do Estado que pratica o delito em território
estrangeiro, em nossa legislação pode ser encontrado no art. 7º,
II, b, CP e pode ser passivo quando a vítima do delito á
nacional; neste caso, aplica- se a lei penal nacional ao autor do
delito, apesar de ele ser estrangeiro e o delito tenha também
ocorrido fora das fronteiras nacionais, o CP brasileiro prevê a
sua aplicação no art. 7º, §3º.
d) Princípio da competência real:
No princípio da competência real o que interessa é a
nacionalidade do bem jurídico que foi atingido pela prática do
delito. Na legislação brasileira este encontra- se consagrado
no art. 7º, I, CP.
e) Princípio da competência universal:
O princípio da competência universal permite a qualquer Estado
punir um criminoso, não importando a sua nacionalidade, ou a do
bem jurídico atingido ou, ainda, o local em que tenha sido
cometido o delito. O nosso código penal o prevê no art. 7º,
II, a.
f) Princípio da representação:
No princípio da representação o Estado julgará os crimes
cometidos em aeronaves e navios privados nacionais que se
encontrarem em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
Este princípio está consagrado em nosso código penal no art. 7º,
II, c.
1 que atinge apenas alguns
2 manutenção das coisas no estado que se encontram
3 a Convenção de Viena considera violação material do tratado
o repúdio ao mesmo e a violação de dispositivo essencial para
a realização de seu objeto ou finalidade.
4 Estados, observadores neutros ou organismos internacionais.
5 igualdade jurídica nos direitos civis e políticos, na admissão
nos empregos públicos, na capacidade de exercer todas as profissões
e no tratamento igual e nas garantias de direito de fato
6 palavra derivada do grego "genos" (raça, nação,
tribo) e do sufixo latino "occidere" (matar)
7 poucos países concedem a extradição de nacional quando
consagrada em tratado, como os EUA e a Inglaterra.
8 ocorreu principalmente no período da Guerra Fria, no qual
nacionais influentes que iam contra a doutrina de sua pátria
renunciaram sua nacionalidade num ato político
O ESTADO COMO SUJEITO DO DIREITO INTERNACIONAL
Para iniciar a série de artigos sobre direito Internacional,
nada mais "clássico" que discursar sobre o primeiro
elemento, a base, da disciplina que é o Estado, sujeito originário
da ordem jurídica internacional.
Hegel já dizia: "O direito internacional é o resultado das
relações entre Estados independentes" (Princípios da
Filosofia do Direito). Os critérios tradicionais de identificação
do Estado em direito internacional foram pela primeira vez
consolidados na convenção de Montevidéu sobre os direitos e
deveres dos Estados, aprovada na 7a. Conferência Internacional
dos Estados Americanos (1933). Em seu artigo 3°, fica disposto
como costume em matéria de critérios de identificação do
Estado que "o Estado, para ser considerado como sujeito do
direito internacional, deve conter os seguintes critérios: a)
uma população permanente; b) um território delimitado; c) um
governo; e d) capacidade de entreter relações com os demais
Estados". Esse último critério está vinculado ao conceito
de independência. Quanto aos três primeiros, esses definem a
"teoria dos três elementos". A construção
intelectual é antiga e foi confirmada no primeiro parecer da
Comissão de Arbitragem da Conferência para a paz na Iugoslávia
(29 de novembro de 1991) que lembra que "o Estado é
definido como uma coletividade que se compõe de um território e
de uma população submetidos a um poder político organizado".
Porém, para alguns autores, os critérios tradicionais são
insuficientes e esbarram em problemas de identificação. Os critérios
referidos sofrem de carências e, para supri-las, foi proposto o
acréscimo de outros critérios. Alguns afirmaram que a entidade
do Estado se caracterizava por "um certo grau de civilização"
e de uma duração de vida mínima. Outros pleitearam que a
identificação de um Estado seja vinculada à sua vontade de se
submeter ao direito internacional ou até mesmo do exercício
efetivo de uma "função de serviço público" pelo seu
governo. Outros, enfim, exigiram o reconhecimento do Estado por
um número significativo de seus pares ou ainda o imperativo de
uma criação sem violação do direito internacional. Podemos
citar, para esta última exigência, os Estados que nascem em
violação do artigo 2 § 4 da Carta das Nações Unidas, isto é,
em conseqüência ao uso da força. Crawford (The creation of
States ín International Law) condena com veemência tal
configuração. Mas isso não impediu ao Bangladesh de se tornar
um Estado graças à intervenção pela força da Índia ou ainda
a criação do Estado federal turco de Chipre.
Por mais interessantes que possam ser tais propostas, elas não
fazem a unanimidade. Porém, tais propostas são reveladoras de
uma carência em direito internacional: uma análise
demasiadamente geral da identificação do Estado autoriza uma
margem muito ampla de interpretação bem como um posicionamento
possivelmente diferente para cada caso.
Tal como escreveu Joe Verhoeven, "a identificação de um
Estado foge de qualquer critério preestabelecido e não obedece
qualquer regra: ela se realiza de modo puramente empírico ao
sabor dos interesses e das ideologias dos Estados". Houve
uma esperança de critério claro e de preenchimento de lacuna na
ocasião da criação das Nações Unidas. De fato, o artigo 4 §
1 estabelece que "podem tornar-se membros das Nações
Unidas todos os (...) Estados pacíficos que aceitam as obrigações
da presente Carta e que segundo julgamento da Organização são
capazes de preenche-Ias". No entanto, a ocorrência da
guerra fria e a politização dos processos de admissão deram um
termo a tal esperança.
Destarte, não nos espantamos que na presença de algumas
entidades, o direito esteja confrontado a problemas de identificação.
Encontramos de fato algumas "entidades estaduais contestadas"
segundo a expressão de Nguyen Quoq Dinh. Dentre essas entidades
estaduais contestadas, encontramos por exemplo:
O Vaticano, território de 44 hectares no qual a Santa-Sé se viu
reconhecer uma autoridade exclusiva pelo Tratado de Latrão em
1929. Podemos falar de Estado? O artigo 2 do referido texto se
contenta em outorgar, ao Vaticano uma "personalidade jurídica
funcional" dispondo que a Itália reconhece a soberania da
Santa-Sé no plano internacional como um atributo inerente à sua
natureza, de acordo com as exigências de suas missões pelo
mundo.
O problema surge também para as cidades internacionalizadas.
Esses enclaves situados em território de um Estado forma muito
utilizadas para resolver algumas contestações territoriais. Os
exemplos mais comuns são Cracóvia, reconhecida
internacionalmente pelo relevante Tratado de Viena de 1815; de
Tanger que foi cidade internacional no século passado; de
Dantzig (atual Gdansk); de Trieste. Podemos também mencionar o
caso de Jerusalém para o qual várias propostas de
internacionalização foram formuladas desde a resolução 181 (II)
de 1947. Podemos ainda mencionar o caso, não de cidades, mas de
territórios geográficos como o caso do Taiwan. Lembramos ainda
o caso de países que adotaram o federalismo, como a antiga URSS,
que conseguiu inserir as Bielorussia e a Ucrânia como membros
integrantes das Nações Unidas. Tais entidades não são, no
entanto, consideradas como Estados pelo direito internacional que
as qualifica de pessoas internacionais sui generis.
Diante do exposto, é flagrante a falta de rigor que caracteriza
a qualificação de Estado pelo direito internacional. Embora
haja uma vontade de teorização e de sistematização, a matéria
aparenta ser regida essencialmente pelo empirismo. As regras
estabelecidas têm um caráter demasiadamente geral para serem
consideradas como outra coisa que simples princípios indicadores.
A origem dessa situação se confunde com a gênese do jus
gentium. Esse conjunto particular de regras, criado pelos Estados
e para os Estados declarou que estes são os sujeitos originários
da ordem jurídica internacional. A situação á paradoxal pois
o "sujeito" é submetido a uma autoridade soberana que
é, em última análise, a emanação de sua própria vontade. A
"Ordem" assim estabelecida, na ausência de uma
autoridade "superior", distinta de seus sujeitos, pode
se considerar como estável ou então ela pode ser condenada a se
enquadrar numa arquitetura caótica.