13a. aula 8.5.3

Jusnaturalismo moderno - Características (questão de prova)

. LEIGO (feito por filósofos laicos e não por teólogos)
. RACIONAL (apóia-se na razão e não na revelação
. trabalha sobre a NATUREZA HUMANA e não mais sobre o universo ou vida transtemporal
. PRAGMÁTICO - prático
. defende a LIBERDADE do indivíduo (individualismo/liberalismo)
. vê o HOMEM como titula de direitos anteriores ao Estado
(o qual resulta de um pacto ou contrato social

Obs: ato o século 19 a única visão do direito é a divina (jusnaturalismo)

O PENSAMENTO JURÍDICO DE KANT (1724-1806)

. O idealismo transcendental (nome da filosofia de Kant): Não e\é o que está além de toda experiência, mas o que antecede a experiência (a priori) embora não seja destinado a outra coisa senão tornar possível a experiência. Trancendental é o que pertence ao sujeito ou à consciência enquanto condição dos objetos, isto é, da própria realidade. Na consciência subjetiva estão as condições de toda realidade.

. A metafísica dos costumes: Fundamentação a priori e necessária das leis morais e o estudo dos princípios racionais a priori de nossa conduta

14a. aula 15.3.03

Idealismo transcendental é a doutrina segundo a qual todo o objeto de conhecimento é determinado à priori pela própria natureza de nossa faculdade de conhecer.

Texto do Kant:
Razão determina a moral (liberdade, e outros)
Metafísica dos costumes: doutrina do direito e doutrina da virtude
Método exegético = método interpretativo
Objeto da Metafísica dos costumes: moral
Kant aproveita a divisão da ciência do estoicismo (Lógica, Física, Ética) e diz que a lógica é a forma do raciocínio não permitindo a contradição. A física é material só preocupada com o conteúdo não podendo ser transgredida. Já a lógica e ética podem ser transgredidas. Caso contrário não existiria o Direito
A moral que Kant procura definir é Pura, trancendental, a priori, metafísica

MORAL:
* Se realiza por ela mesma por respeito ao dever. É motivada pela vontade autônoma - boa vontade. Liberdade interna = liberdade dos meus desejos, emoções, sentimentos, paixões, interesses; Liberdade moral; Legislação Moral = onde nós prestamos cumprimento somente a nós mesmos.

DIREITO:
* Se realiza por coação ou interesse; Liberdade externa = liberdade de agir sem a limitação da liberdade dos outros; Liberdade jurídica; Legislação Jurídica = prestamos cumprimento frente aos outros; Vontade jurídica é heterônomas.

6. Autonomia e Heteronomia

A lei e a moral para Kant também se distinguem pela sua vontade. Podem ser heterônoma ou autônoma respectivamente.
Tendo a lei a obrigação da legalidade; coação; desfrutando de uma liberdade externa; se adequando à lei racional; e determinando-se através da lei, Kant chegou a conclusão que a vontade jurídica é heterônoma.
Enquanto a vontade moral é autônoma pois só entra em conformidade exterior à lei; gozando de uma liberdade interna; se adequa à lei da razão independente do direito dos outros; não se deixa determinar por inclinações ou cálculos interesseiros, cálculos estes que não impõe coação.
Tal conceito de vontade autônoma é muito parecido com o da liberdade de Rousseau.

9. A justiça como liberdade

Na definição de direito para Kant vê-se o objetivo de estabelecer aquilo que deveria ser o direito como ideal de justiça. Visa ele ao ideal do direito e não o que o direito é na realidade. Ao dizer que uma ação é justa, quando, por meio dela a liberdade do arbítrio de um pode continuar com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei universal, Kant está se preocupando em distinguir uma lei justa da injusta, e não uma ação jurídica de uma não jurídica. Nesse ponto vemos Kant apresentar um ideal de justiça. Teoria de justiça foram muitas vezes apresentadas, como a da justiça como ordem, baseada em Platão; da justiça como igualdade, baseada em Aristóteles; e Kant apresenta a sua: Justiça é liberdade.
Para entendermos melhor é necessário lembrar que liberdade aí trata-se da liberdade externa, conceito de liberdade como não-impedimento. A idéia de coexistência das liberdades externas como coexistência de tantas esferas de não-impedimento. A injustiça seria interferir na esfera da liberdade dos outros, colocando obstáculos nas liberdades dos outros.
Kant, após ter feito distinção entre direito inato e adquirido, sendo o primeiro transmitido pela natureza e o segundo como àquele que precisa de um ato jurídico para transmissão, diz: "O direito inato é um só. E qual é este único direito? É o direito da liberdade externa". Outros direitos considerados como inato, como igualdade, etc, estão compreendidos no princípio da liberdade inata e não são diferente dela.

15a. aula 22.5.3

Questões de prova: Diferença entre moral e Direito?; Explique definição de direito para Kant.

KANT:
Quem fica se apegando a lei em si não consegue ver o justo e o injusto. Tem que se ver antes da lei.
O que é Direito: Entendimento da lei, procurando as questões morais, sociológicas, filosóficas, etc.
O que é de Direito: a lei, nua e crua; Dura lex se di lex
. Toda experiência, as coisas como vemos vêem de nossa capacidade racional. É transcendental.
Direito é uma relação entre sujeitos que tem arbítrio numa forma de relação jurídica, embutindo aí certa moral.
Finalidade do Direito - liberdade
Lei injusta é aquela que limita arbitrariamente a liberdade.
Um direito só é justo para garantir a liberdade.
Qualquer restrição da liberdade é para maior liberdade da maioria.

NILO HOMSY ALBERTO CARNEIRO HELION FRANÇA MOREIRA MARCELO PAREDES DE CASTRO ROBERTA SANTOS DE BARROS OS PROBLEMAS FUNDAMENTAIS DO DIREITO NO PENSAMENTO DE KANT Trabalho acadêmico apresentado como atividade complementar da disciplina Filosofia Geral e Jurídica Metodologia , Prof. Celso Azar, do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá, Campus Dorival Caymmi. RIO DE JANEIRO 2003 2. Metafísica Dos Costumes Para Kant, cada conhecimento racional ou é material, e refere-se ao objeto, ou é formal, e ocupa-se unicamente na forma do intelecto e da razão, sem distinção do objeto. No sistema kantiano a razão pura haveria de ser um conjunto de conceitos puros 'a priori', deduzidos pela razão da experiência. Enquanto que, no campo da moral e do direito, deveria abranger o exercício da razão prática, proporcionando os princípios básicos de sustentação a uma metafísica dos costumes. Ao justificar esta metafísica, Kant afirma: se um sistema de conhecimento 'a priori'por puros conceitos se chama metafísica, uma filosofia prática, que não tem por objeto a natureza, mas a liberdade de arbítrio, pressuporá e requererá uma metafísica dos costumes. Como costumes em geral, Kant entende como toda àquela complexidade de regras de conduta ou de leis, que disciplinam a ação do homem como ser livre, pertencente ao mundo dos costumes. Na metafísica, Kant distingue uma parte empírica de qualquer forma de conhecimento e uma parte não-empírica ou racional. Somente esta pode receber o nome de metafísica. Assim, para Kant, a metafísica dos costumes tem por objeto o estudo dos princípios 'a priori'da conduta humana, compreendendo as condições que estão sendo submetidas o homem, livre de toda a mistura empírica, e nestas condições, a vontade torna-se a constituidora da ética. A vontade, para Kant, constitui a própria razão pura. 3. Moralidade E Legalidade Em oposição às leis da necessidade, Kant denominou leis da liberdade aquelas que regulam a conduta humana a partir de princípios morais. Neste contexto, há que se distinguir a legislação moral da legislação jurídica, para entender-se a diferença entre moral e direito conforme o entendimento de Kant. Segundo ele, a ação moral é fundamentada em três requisitos: ˜ OBEDIÊNCIA À LEI DO DEVER Uma ação pode ser honesta e não ser moral, devido a ser cumprida por impulso diverso do cumprimento do dever. ˜ IMPULSO DA VONTADE A ação para ser considerada moral não pode objetivar um fim no seu desenvolvimento, mas tão somente atender à vontade de executá-la. ˜ RESPEITO À LEI MORAL A ação moral é aquela movida somente pelo respeito à lei moral. Em face destas considerações, Kant distingue moralidade da legalidade, afirmando tratar-se de moralidade quando a ação é cumprida por dever, enquanto que a legalidade pressupõe unicamente o atendimento aos preceitos da lei, sem se importar com qualquer outro motivo que tenha levado o indivíduo a pautar sua ação legal. Assim, a ação moral visa apenas o cumprimento do dever moral, ao passo que a ação legal pode até atender a esta finalidade, mas se motiva exclusivamente pelo respeito à lei. Entretanto, não é propriamente a lei que diferencia os dois casos, mas sim a maneira pela qual esta é atendida: na atitude moral, por respeito, na legal, por interesse. 4. Legislação Interna E Legislação Externa Kant usa os termos "interno" e "externo" (associados ora à ação, ao dever ou à legislação) para explicar as diferenças entre legislação interna e externa. Dessa distinção origina-se a contraposição entre moralidade e legalidade refletida na diferenciação entre ações, deveres e legislação internos e externos. O uso que Kant faz desses vocábulos referente à distinção entre moralidade e legalidade deve ser entendido da seguinte forma: a legislação jurídica (externa) deseja apenas a adesão às suas leis, sem qualquer relação com a intenção com que as mesmas são cumpridas (o que se quer é que se cumpram as leis, não importando o porquê desse cumprimento). Já a legislação moral (interna) necessita da adesão interna às suas leis, isto é, da intenção pura de a cumprir. O dever jurídico é dito externo em razão de a ação ter de adequar-se à lei independentemente da intenção. Por outro lado, o dever moral é interno pelo fato de termos de agir não apenas em conformidade à ação mas, também, a agir com pureza de intenção. Para sermos legalmente honestos, temos de ser bons conformistas; já para sermos moralmente honestos, não basta o simples conformismo. O farisaísmo não existe sob o ponto de vista legal, já que no direito não se questiona o animus com que a norma é cumprida, bastando que seja cumprida. A lei não pede ao cidadão que mantenha suas promessas em respeito ao dever mas, sim, que as mantenha e nada mais, sendo, pois, o ato tido como juridicamente perfeito ainda que isto tenha ocorrido por receio de uma sanção. Kant se inclui no jusnaturalismo e iluminismo alemães, tradição que, ao separar a moral do direito entre âmbito da interioridade e exterioridade ou fórum interno e externo, expressou a exigência dos limites do poder do Estado. A tendência a limitar o poder do Estado se exprime na distinção entre moralidade e legalidade. O fato de o direito dever-se contentar com a adesão exterior significava que não devia intrometer-se em questões de consciência. Reconhece-se, assim, os limites do Estado, que não pode alcançar a consciência do indivíduo, ficando a mesma excluída da sua jurisdição. Assim, até que os conceitos de moral e direito não fossem distinguidos, o Estado exigia a sujeição, também, da consciência do indivíduo ao seu controle. De fato, tinha-se pensado que as leis jurídicas obrigassem os súditos na sua consciência, de forma não diferente das leis morais e religiosas, como se não houvesse qualquer diferença entre as regras do Estado, da moral ou de Deus. 5- Liberdade Interna e Liberdade Externa Kant também elabora um outro critério para distinguir a moral do direito: o âmbito da moralidade refere-se à liberdade interna, a do direito se amplia para a liberdade externa. A "liberdade moral" diz respeito à faculdade de adequação às leis que a nossa razão dá a nós mesmos; "liberdade jurídica", a faculdade de agir no mundo externo, não sendo impedidos pela liberdade igual dos demais seres humanos livres. Mais especificamente, liberdade moral é a liberdade dos impedimentos que provém de nós mesmos (inclinações, paixões, interesses), é liberdade interior; liberdade jurídica, ao contrário, é a liberação dos impedimentos que provém dos outros, é liberação exterior, ou seja, eficaz no domínio do mundo externo em concorrência com os outros, esforço por alcançar uma esfera de liberdade na qual seja possível para mim agir segundo o meu arbítrio sem ser perturbado pela ação dos outros. A liberdade interna corresponde a uma relação de mim comigo mesmo, indicando a minha responsabilidade por aquela ação somente diante de mim mesmo; enquanto que na liberdade externa, Kant refere-se a uma relação minha com os outros, em que se responsabiliza por aquela ação frente aos outros. A legislação moral é aquela por cujo cumprimento somos responsáveis somente frente a nós mesmos; e legislação jurídica, é aquela por cujo cumprimento somos responsáveis frente à coletividade. Neste sentido, podemos dizer que por meio do direito fica instituída uma relação intersubjetiva, em que, à obrigação ou dever de quem se adequa à lei corresponde, no outro, um poder coercitivo pelo qual tenho que cumprir a ação. É o direito subjetivo, do homem com seres que têm direitos e deveres. A relação jurídica é constituída por uma reciprocidade entre o dever como cumprimento da lei e o direito como faculdade de obrigar ao cumprimento. 6. Autonomia e Heteronomia A lei e a moral para Kant também se distinguem pela sua vontade. Podem ser heterônoma ou autônoma respectivamente. Tendo a lei a obrigação da legalidade; coação; desfrutando de uma liberdade externa; se adequando à lei racional; e determinando-se através da lei, Kant chegou a conclusão que a vontade jurídica é heterônoma. Enquanto a vontade moral é autônoma pois só entra em conformidade exterior à lei; gozando de uma liberdade interna; se adequa à lei da razão independente do direito dos outros; não se deixa determinar por inclinações ou cálculos interesseiros, cálculos estes que não impõe coação. Tal conceito de vontade autônoma é muito parecido com o da liberdade de Rousseau. 8. A Definição Do Direito A definição kantiana do que seja direito não é abstraída do direito positivo. Para Kant, quem se apega ao positivismo do direito não poderá estabelecer o que é justo e injusto mas apenas se um fato é lícito ou ilícito. Segundo Kant, os elementos do direito são 3: 1) Quando o direito se volta a uma obrigação correspondente, diz respeito a uma RELAÇÃO EXTERNA de uma pessoa com relação a outra. Esta primeira característica permite enquadrar o direito no campo das relações intersubjetivas. O termo "externo", aplicado à ação, dever, legislação e liberdade, aqui se refere à relação. Entretanto, este requisito não serve, isoladamente, para conceituar o direito, já que uma relação de cortesia (por exemplo, abrir-se a porta para uma mulher entrar primeiro) também é uma relação externa. Um ato moral, quando se trata de deveres com relação aos outros, também é uma relação externa. O mundo das relações intersubjetivas é muito mais abrangente do que o mundo do direito. 2) O conceito do direito não se refere a uma relação entre um arbítrio e um desejo, como ocorre nos atos de caridade ou crueldade mas, sim, a relações entre arbítrios das pessoas. No entendimento de Kant, para que exista uma relação jurídica é necessário que o arbítrio de uma pessoa esteja relacionado ao de outra, não bastando que esteja relacionado com o desejo de alguém. Com esta segunda caracterização, Kant separa a intersubjetividade jurídica de todas as outras. Para que uma relação jurídica ocorra é necessário que haja uma relação entre arbítrios e não entre um arbítrio e um desejo. Adiante, Kant explica a diferença entre arbítrio e desejo. Um desejo é a vontade de realizar algo sem, porém, grandes conseqüências; já um arbítrio é a vontade de fazer esse algo e ter consciência da capacidade de produzir um objeto especifico. Quando Kant diz que o direito é uma relação entre dois arbítrios e não entre dois desejos ou entre um desejo e um arbítrio, está querendo afirmar que para uma relação jurídica ser constituída é necessário o encontro de duas capacidades conscientes do poder que cada um tem de alcançar o objeto do desejo. Não basta, portanto, para que haja uma relação jurídica, uma relação intersubjetiva mas, sim, que essa relação intersubjetiva seja entre dois arbítrios, ou seja, é necessária a presença da reciprocidade, que um arbítrio corresponda ao arbítrio de outra pessoa. 3) O terceiro requisito é a forma como se dá essa relação entre dois arbítrios. Kant entende que o direito não se preocupa com os fins individuais ou interesses de dois sujeitos numa relação jurídica mas apenas em prescrever a forma como dar-se-á a relação em questão., isto é, as modalidades por meio de que aquele fim será alcançado. É o que acontece, por exemplo, quando o direito regula as regras dos contratos de compra e venda ou do casamento. Não há a preocupação dos objetivos que dois indivíduos pretendem alcançar com uma compra e venda ou com um casamento, com suas vantagens ou desvantagens. É esse terceiro atributo que diferencia o direito da economia. O que eu devo fazer para regular meus interesses é preocupação da economia; já a preocupação do direito reside na forma como devo agir para alcançar os meus fins. Com este terceiro requisito, temos a famosa definição do direito de Kant: "O direito é o conjunto das condições por meio de que o arbítrio de um pode estar de acordo com o arbítrio de outro, segundo uma lei universal da liberdade." 9. A justiça como liberdade Na definição de direito para Kant vê-se o objetivo de estabelecer aquilo que deveria ser o direito como ideal de justiça. Visa ele ao ideal do direito e não o que o direito é na realidade. Ao dizer que uma ação é justa, quando, por meio dela a liberdade do arbítrio de um pode continuar com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei universal, Kant está se preocupando em distinguir uma lei justa da injusta, e não uma ação jurídica de uma não jurídica. Nesse ponto vemos Kant apresentar um ideal de justiça. Teoria de justiça foram muitas vezes apresentadas, como a da justiça como ordem, baseada em Platão; da justiça como igualdade, baseada em Aristóteles; e Kant apresenta a sua: Justiça é liberdade. Para entendermos melhor é necessário lembrar que liberdade aí trata-se da liberdade externa, conceito de liberdade como não-impedimento. A idéia de coexistência das liberdades externas como coexistência de tantas esferas de não-impedimento. A injustiça seria interferir na esfera da liberdade dos outros, colocando obstáculos nas liberdades dos outros. Kant, após ter feito distinção entre direito inato e adquirido, sendo o primeiro transmitido pela natureza e o segundo como àquele que precisa de um ato jurídico para transmissão, diz: "O direito inato é um só. E qual é este único direito? É o direito da liberdade externa". Outros direitos considerados como inato, como igualdade, etc, estão compreendidos no princípio da liberdade inata e não são diferente dela. 10. Direito e Coação Na discussão da coercibilidade do direito, Kant pontua: "a minha ação será justa se puder conviver com a liberdade do outro, segundo leis universais e, 'contrario sensu' será injusta a ação do outro que me impeça de agir desta maneira"Ou seja, agir externamente de tal modo que o livre uso do teu arbítrio possa coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei universal 16a. aula 29.5.03

O POSITIVISMO JURÍDICO

Características Fundamentais:
1. O Direito é considerado como fato e não como valor. O jurista deve estudar o Direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural. (como um conjunto de fatos, fenômenos, dados). Sem formular juízo de valor. Formalismo Jurídico: Teoria da realidade que funda em critérios os quais se referem unicamente à sua estrutura formal, ao seu aspecto exterior, sem considerar o conteúdo.
2. Definição do direito em função do elemento de coação: Teoria da coatividade. Considerar o Direito como fato leva a considerar como Direito o que vige como norma em uma determinada sociedade através da força.
3. Teoria da legislação como fonte preeminente do Direito.
4. Vem daí problemas para o positivistas, como a compreensão das outras fontes do Direito, como costume, analogia, equidade, princípios gerais do Direito, etc. que representarão aberturas inconscientes para o Direito natural. Quanto à teoria da norma jurídica, o positivismo jurídico considera como um comando, formulando a teoria imperativista do Direito.
5. Teoria da coerência e da completude do ordenamento jurídico. Não há, nem contradição, nem lacuna, no ordenamento jurídico
6. Quanto ao método da ciência jurídica, o positivismo jurídica sustenta a teoria da interpretação mecanicista, que, na atividade jurídica faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do Direito.
7. Teoria da obediência absoluta da lei enquanto tal: lei é lei.

17a. aula 5.6.3

Teoria Tridimensional do Direito - visão progressiva. Fundamentada com base em Kant. O direito não é a norma, ele é uma estrutura tridimensional que não pode se separar. Quando um muda o outro também muda. Em cada caso há uma aplicação diferente - dinamismo.
Integração surge porque existe um poder que força isto. Se modifica em conjunto. Reale quer distanciar do natural para o trancendental. O Direito natural é algo já constituído em nossa sociedade. Ë um germe do homem desde que ele nasce. O homem se realiza quando ele tem esse valor e os pratica.
O direito é algo instituído.
Fato, Valo e Norma - só fazem sentido com conjunto. Direito aparentemente não é só fato, mas no fundo são FVN juntos.
O direito pode transformar a sociedade versus o que Marx pensava.
Dialética de Hegel: ë como a natureza, história, pensamentos avançam. Para Hegel o real é racional e o racional é real. Ë um confronte de forças e opiniões diferentes. Um movimento.
Mas para Reale o direito se movimento se complementando. Está imerso na vida humana. O direito não é solto. Surgindo daí a Dialética do Estudo do Direito.
MATERIA DA PROVA
1. Lei divina, eterna, humana - são tomaz
2. Características do jus naturalismo moderno - justiça divina x justiça humana (Kant)
3. diferença entre moral e legal ou definição de direito para Kant (liberdade)
4. Positivismo. 3 primeiras características: direito é um fato; fato é a lei; a lei se justifica pela força.
5. TDD - discorra sobre ela, explica a relação entre FVN: a) não existem separadas; b) ? c) o poder serve para integrá-las