ปัจจุบันนี้ คอมพิวเตอร์ได้ถูกใช้ในการทำธุรกรรมเกือบทุกประเภทตั้งแต่ ใช้เป็นเครื่องมืออำนวยความสะดวกในการจัดการงานเอกสารในสำนักงาน เป็นเครื่องมือสื่อสารเช่น การใช้ติดต่อกันทางอินเทอร์เน็ต ใช้ในการศึกษาทางไกลผ่านอินเทอร์เน็ต ใช้ในการแพทย์ และ การธนาคารออนไลน์ ก็เป็นต้องใช้คอมพิวเตอร์เป็นเครื่องมือทั้งสิ้น แน่นอนว่า พยานเอกสารต่าง ๆ ที่เกิดจาการใช้เครื่องคอมพิวเตอร์บางส่วนอาจไม่ได้มีการพริ้นออกมา หากแต่เก็บไว้ในรูปเอกสารอิเล็กทรอนิกส์ เช่น อาจเซฟไว้ที่ฮาร์ดไดฟ์ว แผ่นดิก์ส หรือ เก็บไว้ที่เซิร์ฟเวอร์เน็ตเวิต์ขนาดใหญ่ ในกรณีที่เป็นการจัดเก็บข้อมูลของบริษัท
เนื่องจากกฎหมายพยานที่เราใช้กันอยู่ปัจจุบัน เป็นกฎหมายที่เขียนขึ้นเพื่อกำหนดการอ้างอิง การใช้ และการรับฟังพยานหลักฐาน ในสมัยที่พยานหลักฐานยังใช้กระดาษกับหมึก ในการเขียนสัญญา หรือทำธุรกรรมใด ๆก็แล้วแต่ ปัญหาจึงเกิดขึ้นว่า แล้วเราจะปรับใช้กฎหมายพยานรุ่นกระดาษกับหมึกนี้อย่างไร ในเมื่อพยานหลักฐานในยุคดิจิตอลส่วนใหญ่ อยู่ในรูปไฟล์ หรือเอกสารอิเล็กทรอนิกส์ ซึ่งผู้เขียนจะได้อธิบายโดยใช้หลักการรับฟังพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ ตามกฎหมายของอเมริกา กับออสเตรเลีย เพื่อเป็นแนวทางว่าเราจะปรับใช้กฎหมายพยานกับเอกสารดิจิตอลนี้อย่างไร
ในเรื่องการรับฟังพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์นั้นมีหลักกฎหมายสำคัญ 3 ประการใช้ในการพิจารณา ดังนี้
- พยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์นั้นสามารถยืนยันความแท้จริง (Authentication) ได้อย่างเหมาะสมหรือไม่
- พยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์นั้นเข้าข้อยกเว้นหลักพยานบอกเล่า (Hearsay Rule) หรือไม่
- หลักพยานที่ดีที่สุด (the best evidence rule) คือ ต้นฉบับของพยานหลักฐานนั้นเอง จะสามารถปรับใช้กับพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ได้หรือไม่
ทนายความที่ยื่นพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ ควรที่จะตั้งตอบคำถามต่อไปนี้ได้ เพื่อให้แน่ใจได้ว่า พยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ดังกล่าวสามารถรับฟังได้
1. ใครเป็นผู้ทำเอกสารดังกล่าว
2. เนื้อหาของเอกสารเป็นอย่างไร
3. เอกสารนั้นทำขึ้นได้อย่างไร
4. แน่ใจได้อย่างไรว่าเอกสาร หรือ เนื้อหาในเอกสารไม่ได้ถูกเปลี่ยนแปลง แก้ไขโดยตั้งใจ และไม่ได้ตั้งใจ
อย่างไรก็ตาม ก่อนที่จะพิจารณาปัญหากฎหมายในเรื่องการรับฟังพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์นี้ ผู้เขียนขอให้เรียนให้ทราบว่า ประเด็นกฎหมายที่จะพิจารณาต่อไปนี้ ไม่รวมถึงพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ ในการทำธุรกรรมทางการค้า เป็นต้นว่า การซื้อขายทางอินเทอร์เน็ต การโอนเงินออนไลน์ (Electronic Fund Transfer or EFT) หรือ การแลกเปลี่ยนเอกสารอิเล็กทรอนิกส์ทางการค้าในกรณีอีดีไอ (Electronic Data Interchange) ทั้งนี้ เนื่องจากว่าพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ที่เกิดขึ้นจากการทำธุรกรรมทางการค้านั้น ในหลายประเทศ รวมทั้งประเทศไทยในขณะนี้ ได้มีกฎหมายเฉพาะออกมารับรองพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ดังกล่าวแล้ว ดังเช่น พรบ ว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ของไทย ที่เพิ่งมีผลใช้บังคับเมื่อเมษายน 2545 ที่ผ่านมา ก็ให้การรับรองพยานหลักฐานในรูปแบบดังกล่าวไว้เหมือนกัน ในสหรัฐก็มีการผ่านกฎหมายลักษณะดังกล่าวเช่น US Uniform Electronic Transaction Act (1999), US Electronic Signature in Global and National Commerce Transaction Act ในขณะที่ ออสเตรเลียก็มีกฎหมายเฉพาะในการรับรองพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ ที่เกิดจากการทำธุรกรรมทางการค้า เช่น Australian Electronic Transaction Act (1999) (Commonwealth) ซึ่งยังได้มีการแตกเป็นกฎหมายธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ของแต่ละรัฐอีกต่างหาก ได้แก่ Electronic Transaction Act (2000) (Victoria) (New South Wales)(Tasmania) และ Electronic Transaction Act (2001)(Queensland)(Northern Territory) (Australian Capital Territory)
ดังนี้แล้ว ประเด็นกฎหมายพยาน ในเรื่องการรับฟังพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ จะเป็นในส่วนที่ยกเว้นจากธุรกรรมทางการค้า แต่จะเป็นเรื่องพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ในคดีแพ่งโดยทั่วไป เช่น การใช้อีเมล์ฟ้องร้องกันคดีละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา คดีแรงงานเช่น ลูกจ้างอาจเปิดเผยความลับทางการค้าของบริษัททางกระดานสนทนาออนไลน์ บริษัทอาจประสงค์ใช้พยานอิเล็กทรอนิกส์ในการต่อสู้คดีเลิกจ้างไม่เป็นธรรม หากลูกจ้างสู้คดี ซึ่งมีความเป็นไปได้มากว่า คดีแพ่งในอนาคต (รวมถึงคดีอาญาด้วย) จะมีการอ้างอิงพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ในศาลมากขึ้นเรื่อย ๆ ดังนั้นเราจึงความให้ความสนใจในการปรับใช้กฎหมายกับพยานหลักฐานในลักษณะดังกล่าวอย่างจริงจัง
ความแท้จริงของเอกสาร (Authentication)
ความแท้จริงของเอกสารประกอบด้วย
1. เนื้อหาของเอกสารไม่ได้ถูกเปลี่ยนแปลง
2. ข้อมูลในเอกสารเป็นไปตามเจตนาที่แท้จริงของผู้สร้างเอกสารนั้น ทั้งนี้ไม่ว่าผู้สร้างเอกสารจะเป็นมนุษย์ หรือคอมพิวเตอร์
3. ข้อมูลพิเศษในเอกสาร อันได้แก่ วันเดือนปีที่ถูกสร้าง นั้นถูกต้อง
ในยุคที่เอกสารเป็นกระดาษ พยานเอกสารสามารถพิสูจน์ "ความแท้จริง" ของเอกสารได้โดยการพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะจากพยาน อันได้แก่ การพิสูจน์ลายมือชื่อ ลายพิมพ์นิ้วมือ ดูจากรูปถ่ายในบัตรประชาชน การรับรองลายมือชื่อจากพนักงานเจ้าหน้าที่ การพิสูจน์วันที่ประทับบนซองจดหมาย รวมทั้งใบรายงานการตีกลับ ในกรณีไม่ผู้รับ และอื่นๆ ศาตราจารย์ Chirs Reed จากอังกฤษได้ให้ความเห็นไว้ว่า การพิสูจน์ความแท้จริงของเอกสารในยุคกระดาษ ควรนำมาใช้กับกรณีของเอกสารอิเล็กทรอนิกส์ด้วยอย่างเท่าเทียมกัน อย่างไรก็ตาม การพิสูจน์ความแท้จริงของพยานเอกสารอิเล็กทรอนิกส์นั้นค่อนข้างเป็นปัญหา ทั้งนี้เพราะเอกสารอิเล็กทรอนิกส์นั้นง่ายต่อการปลอมแปลง และเปลี่ยนแปลงโดยแทบจะไม่สามารถจับผิดได้ เช่น การที่แฮคเกอร์ลอบเข้าไปเปลี่ยนแปลงเนื้อหาของอีเมล์ ดังนั้นถ้าทนายฝ่ายตรงข้ามโต้แย้งในเรื่องความแท้จริงของเนื้อหาในอีเมล์ดังกล่าว ก็คงเป็นการยากที่จะพิสูจน์ว่าเนื้อหาจริง ๆ เป็นอย่างไร แล้วหาเนื้อหาถูกเปลี่ยนแปลง ใครทำการเปลี่ยน ทำได้อย่างไร แน่นอนว่าปัญหาเหล่านี้ยากที่จะหาคำตอบในโลกแห่งเอกสารอิเล็กทรอนิกส์
ทนายที่ต้องการจะยื่นพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ในศาล ควรที่จะพิสูจน์ความแท้จริงของเอกสารดังกล่าว โดยจำเป็นที่จะต้องแสดงองค์ประกอบ 2 ประการ ได้แก่ แหล่งกำเหนิด (origin) ของเอกสาร ว่าใคร หรือ อะไรที่สร้างเอกสารดังกล่าว ประกาที่สอง ความน่าเชื่อถือได้ (integrity) ว่า เนื้อหาของ เอกสารดังกล่าวสมบรูณ์ และคงสภาพที่เป็นไปตามเจตนาของผู้สร้าง โดยปราศจากความผิดพลาด หรือ การปลอมแปลง ดั้งเดิมแล้ว การยืนยันความแท้จริงของลายมือชื่อในเอกสาร สามารถพิสูจน์ได้โดยการเปรียบเทียบ จากตัวหนังสือในเอกสารกระดาษดังกล่าว โดยใช้วิธีดังเดิมดังกล่าวเทียบเคียงกัน เอกสารอิเล็กทรอนิกส์อาจจะยืนยันความแท้จริง ได้โดยการใช้เทคโนโลยีเข้าช่วย อันได้แก่ การใช้การเข้ารหัส ควบคู่ไปลายมือชื่ออิเล็กทรอนิกส์, การตรวจสอบการเข้ามาใช้ และออกจากระบบ ที่เรียกว่า ออดิท ทเรล (audit trail) , และ การตรวจสอบข้อมูลผ่านตัวกลางส่งต่อข้อมูล (Transmission via an intermediary)
เทคโนโลยีในการช่วยการพิสูจน์ความแท้จริงของพยานเอกสารอิเล็กทรอนิกส์ข้างต้นค่อนข้างสลับซับซ้อน ผู้ให้ความเห็นหลายท่านคิดว่า นั่นอาจทำให้ศาลใช้มาตรฐานในการรับฟังพยานเอกสารอิเล็กทรอนิกส์เข้มงวดกว่าการอ้างอิงพยานหลักฐานทั่วไป ซึ่งความจริงหาได้เป็นเช่นนั้นไม่ เพราะศาลสหรัฐ ได้เลือกวิธีที่ยืดหยุ่นในการรับฟังพยานอิเล็กทรอนิกส์ ดังปรากฏ ในคดี United States v. Catabran , 836, F. 2d. 453, 457 (9th Cir. 1988) ศาลกล่าวว่า "สาระสำคัญของพยานหลักฐาน มิได้อยู่ที่ว่าพยานหลักฐานดังกล่าว อยู่ในคอมพิวเตอร์ แทนที่จะอยู่ในสื่อดังเดิมทั่วไป เป็นต้นว่า ในหนังสือ ที่จะทำให้สันนิษฐานว่า ผู้ร้องได้อ้างพยานหลักฐานได้อย่างเหมาะสมแก่การรับฟังเป็นพยานได้" นอกจากนั้น แม้ว่า คดีที่เกี่ยวข้องกับเทคโนโลยีหลายคดีจำเป็นที่จะต้องอ้างพยานผู้เชี่ยวชาญ ในการสืบพยานลักษณะพิเศษ เช่นเอกสารอิเล็กทรอนิกส์ อย่างไรก็ตาม ศาลสหรัฐในคดี United States v. Linn, 880 F. 2d209 (9th Cir. 1989) ศาลกล่าวว่า "พยานยืนยัน ในกรณีเกี่ยวกับบันทึกข้อความคอมพิวเตอร์ ไม่จำเป็นต้องเป็นผู้เชี่ยวชาญทางคอมพิวเตอร์ ขอเพียงแต่พยานดังกล่าวรู้ถึงแห่งที่มาของบันทึกดังกล่าว และสามารถแสดงให้ศาล เห็นว่า บันทึกดังกล่าวมีลักษณะที่เป็น "บันทึกทางธุรกิจ" (a business record)" ทั้งนี้ ตามกฎหมายพยานของสหรัฐ (Federal Rules of Evidence) ตามมาตรา 901(a) ได้ยอมรับบันทึกที่เกิดจากคอมพิวเตอร์เป็นพยานหลักฐานเท่าเทียมกับพยานหลักฐานลักษณะดั้งเดิมที่อยู่ในรูปกระดาษ หรือ วัตถุอื่นที่จับต้องได้ โดยมาตราดังกล่าวได้บัญญัติไว้ว่า "พยานหลักฐานที่แสดงถึงขั้นตอน, ระบบขั้นตอน หรือ ระบบการผลิตที่ให้ผลที่ถูกต้อง" จะไม่มีผลในการรับฟังเป็นพยานแต่ต่างจากพยานรูปแบบอื่น ความสำคัญว่ารับฟังเป็นพยานหลักฐานได้หรือไม่ จึงขึ้นอยู่กับความถูกต้องของเอกสารนั้นเอง ดังที่ศาลในคดี Perfec 10, Inc v. Cybernet Ventures, Inc. 2002 WL 731721 (C.D. Cal. April 22, 2002) ได้กล่าวว่า " ในคดีละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา ศาลรับฟังพยานหลักฐานทั้งหมดที่ได้จากการพิมพ์มาจากเวบไซต์ โดยถือว่าพริ้นเอาท์จากเวบไซต์มีความถูกต้อง แท้จริงอยู่ในเอกสารดังกล่าว ทั้งนี้ศาลถือว่า การที่โจทก์ซึ่งเป็น ผู้บริหารเวบ (CEO)ได้แสดงให้เห็นว่า เอกสารจากเวบไซต์นั้นถูกต้อง แท้จริง อันเกิดจากการพิมพ์ออกมาจากเวบไซต์ ภายใต้การควบคุมของโจทก์เอง"
ประเด็นเรื่องพยานบอกเล่า(Hearsay Rule) กับเอกสารอิเล็กทรอนิกส์
พยานบอกเล่า (Hearsay) คือ คำกล่าวของผู้กล่าวอ้างซึ่งไม่ได้มาให้การเองในศาล โดยคำกล่าวดังกล่าวมีเจตนาเพื่อพิสูจน์ความจริง ตามที่กล่าวอ้าง สรุปก็คือ คนที่ให้การในศาลเอาคำพูดของคนอื่นที่อยู่นอกศาล มาอ้างในการให้การในศาล คำกล่าวอ้าง ซึ่งเป็นพยานบอกเล่านี้อาจเป็นได้ทั้งที่อยู่ในรูปของพยานบอกเล่าที่เป็นเอกสาร และพยานบอกเล่าที่เป็นคำพูดลอย ๆ ตามกฎหมายในระบบคอมมอนลอว์นั้น ถือว่า พยานบอกเล่านั้นรับฟังไม่ได้ คือ ศาลจะไม่รับฟังพยานบอกเล่านั้นเองเหตุผลที่ ห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานบอกเล่า นั้น พิจารณาได้ว่า คำกล่าวอ้างนอกศาลนั้นขาดความน่าเชื่อถือ และขาดความสมบรูณ์ ทั้งนี้เพราะผู้กล่าวคำบอกเล่าดังกล่าวไม่ผ่านการพิสูจน์ความจริงกระบวนการพิจารณาของศาล เช่น ผู้กล่าวไม่ถูกซักค้าน ถามค้าน(cross-examination) โดยทนายจากทั้งสองฝ่าย ซึ่งกระบวนการถามค้านถือว่าเป็นหัวใจสำคัญในการพิสูจน์ความจริง ในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์เลยทีเดียว นอกจากนั้นผู้กล่าวคำบอกเล่าดังกล่าว ก็ไม่ให้การตามคำสาบานว่าจะพูดความจริงอย่างที่พยานที่ให้การในศาลต้องกระทำก่อนการให้การ ดังนั้นผู้ให้การนอกศาลอาจกล่าวความเท็จก็ได้
อย่างไรก็ตาม คำกล่าวนอกศาล ไม่ได้เป็นพยานบอกเล่าในทุกกรณี คำกล่าวที่เพียงแต่อธิบายว่าเหตุการเกิดขึ้นอย่างไร โดยผู้กล่าวมิได้มิเจตนาที่จะพิสูจน์ว่าสิ่งที่ตนพูดเป็นความจริง (showing that it was made rather than saying that it was true) คำกล่าวในกรณีนี้ไม่ถือว่าเป็นพยานบอกเล่า ศาลก็สามารถรับฟังพยานนี้ได้ ตัวอย่างเช่น แอนพูดกับสมชายว่า ฉันได้แฮคระบบคอมพิวเตอร์ของโรงเรียนเมื่อวันเสาร์ที่ผ่านมา คำพูดของแอนเป็นคำพูดนอกศาล ถ้าสมชายไปให้การในศาลว่า แอนน่าจะเป็นคนแฮคระบบเพราะผมไปได้ยินเธอพูดมาอย่างนั้น ดังนี้แล้ว ศาลจะไม่รับฟังคำให้การของสมชายเพราะเป็นพยานบอกเล่า เนื่องจากคนพูดหรือบอกเล่าไม่ได้มาให้การเองในศาล นอกจากนั้นคำให้การของสมชายที่อ้างถึงคำพูดของแอน ก็เพื่อเป็นการพิสูจน์ความจริงว่า คนที่เจาะระบบคือ แอน อย่างไรก็ตาม ถ้าหากว่า สมชายเพียงแต่ยืนยันว่าคนที่พูดคือ แอน หรือ แอนเป็นเจ้าของคำกล่าวข้างต้น ดังนี้ศาลจะไม่ถือว่า คำให้การของสมชายเป็นพยานบอกเล่า เพราะคำกล่าวมิได้มิพิสูจน์ความจริงในเนิ้อหาของคำกล่าวอ้างของแอน
หลักในเรื่องพยานบอกเล่านั้นรู้จักกันดีในฐานะข้อห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานในลักษณะดังกล่าว ในเรื่องเกี่ยวกับเอกสารอิเล็กทรอนิกส์นั้น มีความเห็นที่โต้แย้งกันอยู่สองฝ่ายว่า บันทึก หรือเอกสารอิเล็กทรอนิกส์ อีเมล์ และพริ้นเอาท์ ของเอกสารอิเล็กทรอนิกส์ดังกล่าวเป็น พยานบอกเล่าซึ่งห้ามมิให้ศาลรับฟังหรือไม่ ฝ่ายแรกเห็นว่า ผู้สร้าง (the author of an electronic record) เอกสารอิเล็กทรอนิกส์ โดยทั่วไปแล้ว วินิจฉัยได้ยากว่าเป็นใคร ดังนั้นจึงเข้าข่ายว่าข้อความจากคอมพิวเตอร์มุ่งที่จะพิสูจน์ความจริง จึงเป็น พยานบอกเล่า ตัวอย่างเช่น ในสำนักงาน เอกสารอิเล็กทรอนิกส์ในเรื่องเดียวกันอาจถูกทำสำเนาหลายครั้ง โดยมีพนักงานหลายคนเกี่ยวข้อง เช่นต่างคนต่างเซฟเอกสารเรื่องเดียวกันนั้นไว้ในคอมพิวเตอร์ของตนเอง ครั้นมีการนำเอกสารดังกล่าวแสดงต่อศาล ก็เป็นการลำบากที่จะหาต้นตอว่าใครกันแน่คือ ผู้สร้างเอกสารดังกล่าว
อีกฝ่ายหนึ่งเห็นว่า เอกสารอิเล็กทรอนิกส์ที่ถูกสร้างโดยคอมพิวเตอร์ เช่น ใบเสร็จที่ได้รับจากตู้ เอทีเอ็ม ซึ่งไม่มีการกระทำของมนุษย์เข้าแทรกแซง ไม่น่าจะพิจารณาว่า เป็น พยานบอกเล่าและสามารถรับฟังได้โดยศาล ศาลอังกฤษในคดี R v Governor of Brixton Prison and Another , ex parte Levin ให้เหตุผลว่า ถ้าพริ้นเอาท์ไม่ได้อ้างเพื่อพิสูจน์ความจริงในเนื้อหา มันก็ไม่เป็นพยานบอกเล่า ผู้พิพากษา Hoffmann ในคดีดังกล่าว แถลงต่อไปว่า พริ้นเอาท์นั้นแสดงให้เห็นว่า มีการโอนเงินตามที่มันบันทึก แต่พริ้นเอาท์เหล่านั้นหาได้อ้างเพื่อพิสูจน์ว่า มีการโอนเงินเกิดขึ้นจริง ๆ คอมพิวเตอร์บันทึกการโอนที่เกิดจากการกระทำระหว่าง ผู้ทำคำสั่งการโอน และโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่ธนาคาร จะเห็นได้ท่านผู้พิพากษา Hoffmann ได้พยายามที่จะปรับใช้กฎหมายดั้งเดิมให้ใช้ได้กับข้อพิพาทสมัยใหม่อันเกี่ยวพันระหว่างกฎหมายกับเทคโนโลยี
โดยแท้จริงแล้ว หลักการห้ามรับฟังพยานบอกเล่านั้น เพื่อป้องกันความน่าสงสัยของพยานที่ไม่ได้เห็นเหตุการณ์ น่าจะปรับใช้ได้ลำบากกับกรณีของพยานเอกสารทิ่เกิดจากการทำงานของคอมพิวเตอร์โดยอัตโนมัติ ดังเช่นในกรณีของ การตั้งโปรแกรมตอบอีเมล์อัตโนมัติ หรือกรณีที่คอมพิวเตอร์เก็บหมายเลข IP Address โดยอัตโนมัติ อย่างนี้ก็เป็นเรื่องยากว่า จะไปหาพยานที่ไหนมาสืบในศาลว่าเห็น คอมพิวเตอร์ทำการส่งอีเมล์ หรือเก็บข้อมูลในขณะนั้นจริง ๆ เพราะจริงๆ แล้วก็ไม่มีพยานรู้เห็นเช่นนั้นBen Fitzpatrick ให้ความเห็นในเรื่องนี้ว่า คำบอกเล่าใด ๆที่เป็นพยานบอกเล่ามีการแทรกแซงด้วยความคิดของมนุษย์ ไม่รวมถึงกรณีที่คำบอกเล่าเกิดจากระบบการทำงานของเครื่องจักรเพียงอย่างเดียว
อย่างไรก็ตาม ปัญหาที่ว่าข้อความอิเล็กทรอนิกส์ หรือ พริ้นเอาท์จะถูกห้ามมิให้รับฟังในฐานะพยานบอกเล่าหรือไม่ มิได้เป็นประเด็นปัญหาในข้อกฎหมายในสหรัฐ และในออสเตรเลียอีกต่อไปแล้ว ทั้งนี้เพราะทั้งสองประเทศได้ออกกฎหมายบัญญัติ และตามกฎหมายคอมมอนลอว์ของประเทศดังกล่าว ได้มีข้อยกเว้นหลักห้ามรับฟังพยานบอกเล่า ในกรณีพยานดังกล่าวเป็นเอกสารอิเล็กทรอนิกส์ ทั้งนี้รวมถึงพริ้นเอาท์ ด้วย หากว่าเอกสารและพริ้นเอาท์ดังกล่าวเข้าลักษณะของ การเป็นบันทึกทางธุรกิจ (Business Records) ในคดีของสหรัฐ State of Wash v. Ben-Neth 663 P. 2d 165 (Wash. Ct. App. 1983) ศาลตัดสินว่า พยานหลักฐานที่เกิดจากคอมพิวเตอร์ (Computer-generated evidence) เป็นพยานบอกเล่า แต่อาจสามารถรับฟังได้ในฐานนะบันทึกทางธุรกิจ ถ้ามีข้อพิจารณาที่เหมาะสมให้เห็นเป็นเช่นนั้นได้ อีกคดีของสหรัฐ Sea-Land Service, Inc. v. Lozen Int'l ศาลยอมรับฟัง อีเมล์ซึ่งลูกจ้างคนหนึ่งของโจทก์ได้ส่งต่อ(Forward)ไปให้จำเลย แม้ว่าจะมีการโต้แย้งว่า อีเมล์ไม่เข้ากรณียกเว้นของหลักห้ามรับฟังพยานบอกเล่า เพราะการส่งต่ออีเมล์ของลูกจ้างดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า ผู้ส่งต่อยอมรับหรือเชื่อในความจริงที่กล่าวอ้างในอีเมล์ต้นฉบับ อย่างไรก็ตาม ศาลยอมรับฟังอีเมล์ที่ถูกส่งต่อในฐานะบันทึกทางธุรกิจซึ่งเข้าข้อยกเว้นการห้ามรับฟังพยานบอกเล่า ที่ออสเตรเลีย ตามกฎหมายพยาน The Evidence Act 1995 (Commonwealth) ได้บัญญัติให้ยอมรับฟังพยานเอกสารอันเกิดจากคอมพิวเตอร์ อันเป็นข้อยกเว้นหลักห้ามรับฟังพยานบอกเล่า อีเมล์ และเอกสารอิเล็กทรอนิกส์อื่น ๆ จึงเข้าข้อยกเว้นดังกล่าว ภายใต้มาตรา 69 ของกฎหมายพยานข้างต้น ในฐานะบันทึกทางธุรกิจ และตามมาตรา 71 ในฐานะการสื่อสารโทรคมนาคม (Telecommunication) ตาม Evidence Act ตามกฎหมายคอมมอนลอว์ของออสเตรเลีย ในคดี Henry John Tasman Rook v. Lucas Richard Marynard ศาลได้ตัดสินว่า พริ้นเอาท์สามารถรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ โดยเข้าข้อยกเว้นหลัก Hearsay ถึงแม้ว่า ผู้ร้องจะโต้แย้งว่า สิ่งที่พิมพ์ออกมานั้นเป็นคนละอย่างกับข้อมูลที่แสดงอยู่ในจอคอมพิวเตอร์ แม้ว่าจะไม่มีการแสดงดังกล่าว อย่างไรก็ตาม มิได้หมายความว่าเอกสารอิเล็กทรอนิกส์ทุกประเภทจะเข้าข้อยกเว้นหลักHearsay ในฐานะบันทึกทางธุรกิจ หรือ Business Records กล่าวคือ ศาลยังต้องพิจารณาว่า เอกสารดังกล่าวเข้าข่ายเป็นบันทึกทางธุรกิจหรือไม่ ถ้าเป็น ก็รับฟังได้ ไม่เป็นก็รับฟังไม่ได้ คดีสหรัฐ Monotype Corp. v. Int'l Typeface Corp. 43. F. 3d. 443 (9th Cir. 1994) ศาลปฏิเสธ การรับฟังอีเมล์เป็นพยานหลักฐาน เนื่องอีเมล์ดังกล่าวขาดลักษณะการเป็นบันทึกทางธุรกิจ ดังนี้แล้ว น่าจะพิจารณาได้ว่าหลักการที่แท้จริงของข้อยกเว้น Hearsay ศาลยังคงพิจารณาความน่าเชื่อถือได้ (Trustworthiness) ของเอกสารอิเล็กทรอนิกส์เป็นสำคัญ ทั้งนี้เพราะบางครั้งศาลถึงกับยอมรับฟังพยานบอกเล่าที่ขาดลักษณะของบันทึกทางธุรกิจ อันปรากฎใน คดี Karme v. Commissioner 673 F. 2d 1062, 1064-1065 (9th Cir. 1982) ศาลสหรัฐได้ยอมรับบันทึกของธนาคารต่างประเทศ ซึ่งพิสูจน์ได้ว่าน่าเชื่อถือ ถึงแม้ว่าหลักฐานดังกล่าวจะขาดลักษณะของบันทึกทางธุรกิจตามกฎหมายคอมมอนลอว์ของสหรัฐ
หลักพยานที่ดีที่สุด (The Best Evidence Rule)
พยานที่ดีที่สุด คือ ต้นฉบับ (Original) ของพยานหลักฐานนั้นเอง อันอาจเป็นลายลักษณ์อักษร, บันทึก หรือ รูปถ่าย ทั้งนี้เพื่อพิสูจน์เนื้อหาของข้อความนั้น ๆ เนื่องจากแต่เดิมนั้นข้อความถูกบันทึกลงในกระดาษ หลักพยานที่ดีที่สุดจึงถูกเรียก อีกอย่างว่า หลักแห่งเอกสารต้นฉบับ (The original document rule) ทนายฝ่ายที่ต้องการพิสูจน์ความจริงของข้อความ (Contents)ของเอกสาร จำเป็นต้องแสดงต้นฉบับของเอกสารนั้น ๆ เพื่อมีตัวจริงหรือต้นฉบับเช่นว่านั้น อย่างไรก็ตาม เนื่องจากหลักพยานที่ดีที่สุด หรือ the Best evidence rule มิใช่หลักห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานหลักฐานเช่นว่านั้น เรียกอีกอย่างว่า ไม่ใช่หลักตัดพยาน (The Exclusionary Rule) ดังนั้น ศาลอาจรับฟังสำเนาของพยานเอกสารได้ หากแต่ศาลอาจให้น้ำหนักความน่าเชื่อถือในสำเนาเอกสารนั้นน้อยกว่า การอ้างอิงต้นฉบับเอกสารหลักการสำคัญของหลักพยานที่ดีที่สุดนั้นก็คล้ายๆ กับหลักห้ามรับฟังพยานบอกเล่า คือ เพื่อป้องกันการอ้างพยานหลักฐานมือสอง (Secondary evidence) ซึ่งอาจมีข้อความที่ผิดพลาด หรือไม่สมบรูณ์ในสำเนาของเอกสารเช่นว่านั้น นอกจากนั้น หลักดังกล่าวยังป้องกันการฉ้อฉลจากการเข้าใจผิดในข้อความ ซึ่งอาจเกิดจากการตัดต่อ หรือย่อจากข้อความ เนื้อหาที่แท้จริง หลักพยานหลักฐานที่ดีที่สุดต้องการพยานโดยตรง (Direct observation)
หลักการอ้างอิง "ต้นฉบับ" (original) ของหลักพยานที่ดีที่สุด กลายเป็นปัญหาในกรณีที่พยานหลักฐานอยู่ในรูปอิเล็กทรอนิกส์ ทั้งนี้มีปัญหาว่า พริ้นเอาท์ของข้อมูลคอมพิวเตอร์ ถือว่าเป็นต้นฉบับ ตามหลักพยานที่ดีที่สุดได้หรือไม่ กล่าวอีกอย่างก็คือ ศาลจะให้น้ำหนักความน่าเชื่อถือในพริ้นเอาท์เท่ากับตัวข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ที่ปรากฎอยู่ในจอคอมพิวเตอร์ หรือไม่นั้นเอง ถ้าศาลไม่ถือว่าพริ้นเอาท์เป็นต้นฉบับ ทนายที่ต้องการโน้มน้าวศาลในเรื่องความน่าเชื่อถือของข้อมูลจากคอมพิวเตอร์ มิต้องนำคอมพิวเตอร์มาเปิดข้อมูลแสดงให้ศาลชมในห้องพิจารณา กระนั้นหรือ ซึ่งถ้าเป็นอย่างนั้นก็คงเป็นเรื่องติดขัดไม่น้อยในทางปฏิบัติ นอกจากนั้นยังเป็นที่น่าสงสัยว่า ถ้าพริ้นเอาท์ ถูกพิจารณาเสมือน ต้นฉบับ แล้วฉบับไหนเป็นต้นฉบับที่แท้จริง ถ้ามีพริ้นเอาท์ 8 ฉบับเหมือนกันหมดเลย จะถือได้หรือไม่ว่าทั้งแปดฉบับเป็นต้นฉบับทั้งหมด
อย่างไรก็ตามปัญหาเรี่องพริ้นเอาท์กับการเป็นเอกสารต้นฉบันในหลักพยานที่ดีที่สุด ได้รับการแก้ไขไปแล้ว ตามกฎหมายสหรัฐ ซึ่งมาตรา 1001(3) ตามกฎหมายพยานสหรัฐกำหนดไว้ดังนี้ "data are stored in a computer or similar device, any printout or other output readable by sight, show to reflect the data accurately constitutes an "original" of the electronic information." แปลว่า ข้อมูลที่บรรจุอยู่ในคอมพิวเตอร์ หรือ อุปกรณ์อย่างเดียวกัน พริ้นเอาท์ใด ๆ หรือ ผลผลิตอื่นใดที่สามารถอ่านได้ด้วยตา แสดงให้เห็น ข้อมูลอย่างถูกต้อง ถือว่า เป็นต้นฉบับของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์นั้น ทั้งนี้ไม่เพียงแต่พริ้นเอาท์ข้อมูลจากคอมพิวเตอร์ จะมีน้ำหนักเสมอด้วยต้นฉบับ ตามหลักพยานที่ดีที่สุด แต่ยังรวมไปถึงการรวมผลโดยย่อจากคอมพิวเตอร์ (summaries of computer-generated data) ก็สามารถรับฟังได้โดยไม่ถูกห้ามตามหลัก Hearsay วิธีการแก้ไขปัญหาของสหรัฐน่าจะเป็นวิธีที่ดีในการหลีกเลี่ยงปัญหาความไม่แน่นอนในเรื่องความเป็นต้นฉบับของพริ้นเอาท์ได้เป็นอย่างดี
อย่างไรก็ตามหลักเรื่องพยานที่ดีที่สุดกับ สถานนะภาพ ของคอมพิวเตอร์พริ้นเอาท์ยังขาดความแน่นอน ในกฎหมายพยานของออสเตรเลีย เนื่องจากออสเตรเลียไม่มีกฎหมายบัญญัติให้ถือว่าพริ้นเอาท์มีค่าเทียบเท่ากับเอกสารต้นฉบับเหมือนกฎหมายพยานของสหรัฐข้างต้น นักกฎหมายในออสเตรเลียหลายท่านก็เกรงว่า ศาลอาจจะให้น้ำหนักพริ้นเอาท์น้อยกว่า ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ที่อยู่ในคอมพิวเตอร์ จึงมีการเรียกร้องให้มีการแก้กฎหมายพยานเพื่อป้องกันปัญหาความไม่แน่นอนดังกล่าว แต่ปัจจุบันก็ยังไม่ได้มิได้มีการแก้ไข
จากกฎหมายพยานเปรียบเทียบของสหรัฐ และออสเตรเลียข้างต้น ในเรื่องการรับฟังพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ข้างต้น น่าจะทำให้ท่านผู้อ่านเห็นปัญหาความไม่แน่นอนในการปรับใช้กฎหมายพยานของไทยเรากับพยานหลักฐานอิเล็กทรอนิกส์ไม่มากก็น้อย แน่นอนว่า ไม่ใช่ว่าเราควรจะเลียนแบบกฎหมายของต่างประเทศทุกกระเบียดนิ้ว หากแต่กว่าเราควรศึกษาความผิดพลาดของผู้อื่นในเรื่อง การร่าง การใช้กฎหมายในต่างประเทศ เพื่อที่เราจะได้ไม่ทำผิดซ้ำ
| กลับไปที่หน้าแรก กลับไปหน้าดัชนีบทความ |