Registro domiciliario

 

La inviolabilidad de domicilio es una consecuencia del derecho a la intimidad (Artículo 21 de la Constitución, articulo 18 de la Constitución española, artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) e involucra dos cuestiones distintas, no siempre bien diferenciadas:

·        el allanamiento del domicilio y

·        su registro.

 

Es importante la diferencia porque si bien todo registro supone la entrada previa, no toda entrada permite además registrar el domicilio.

 

Al mismo tiempo, como ha establecido la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984, "la inviolabilidad de domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos".

 

La Constitución autoriza la entrada y registro en domicilios en cinco supuestos distintos:

       con autorización del titular,

       con autorización judicial,

       en caso de necesidad,

       en aplicación de la legislación antiterrorista (artículo 55-2 de la Constitución) y, finalmente,

       en los casos de delito flagrante.

 

El consentimiento del titular significa que este derecho es el único disponible y renunciable por su titular, y si bien, como expuso la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984, no es preciso que sea expreso, debe manifestarse de alguna forma, lo que implica la previa solicitud por parte de la policía y, desde luego, no deben tenerse por tales los hechos consumados.

 

Respecto de la autorización judicial de entrada y registro, hay que decir que, según la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 546), está indicada «cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación».

 

Por tanto, presupone unas diligencias judiciales en curso, esto es, un delito y una imputación contra determinada persona.

 

La autorización judicial es, en realidad, según designación bastante frecuente, un «mandato» u «orden» de registro dirigida a la policía, a cuyas instrucciones se somete.

 

No se trata de una actuación policial, y menos promovida por propia iniciativa, sino de un acto judicial o procesal delegado. En cuanto existen diligencias en curso, hay una imputación contra determinada persona, más en concreto, contra el titular de la vivienda que se pretende registrar, por lo que ésta tiene desde ese momento derecho a la defensa (artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y puede designar un letrado, que deberá asistirle en el momento del registro.

 

En cuando que la autorización judicial de registro incide sobre un derecho constitucional, debe revestir la forma de auto motivado «huyendo de los formularios estereotipados, adoptando una resolución en la que se ponderen y se manejen criterios de necesidad y proporcionalidad. Sólo cuando sea estrictamente necesario se puede autorizar una intromisión en un derecho fundamental de la persona, debiendo acudirse a otros medios de investigación siempre que sea posible» (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1991).

 

La autorización judicial debe concurrir incluso cuando se trate de ejecutar otra resolución judicial, es decir, que aunque la entrada domiciliaria dimane de un órgano judicial, debe autorizarse de nuevo expresamente la entrada en el domicilio, como estableció la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984.

 

El caso de estado necesidad fue introducido por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 17 de febrero de 1984 como tercer supuesto. Y la Ley de Seguridad Ciudadana ha acabado legalizando la situación (artículo 21-3) cuando se producen las siguientes circunstancias:

a) en las situaciones de catástrofe, calamidad, ruina inminente y otros semejantes de extrema y urgente necesidad

b) a los solos efectos de evitar daños inminentes y graves en las personas o bienes.

 

De cualquier modo, hay que poner de manifiesto que lo que se autoriza es la sola entrada en el domicilio para evitar daños personales o materiales, nunca el registro del mismo.

 

Pero el supuesto de delito flagrante es el que plantea más problemas.

 

La Ley de Enjuiciamiento Criminal utilizaba dos conceptos diferentes de flagrancia, uno en el artículo 779 a los efectos de establecer la tramitación por el extinto procedimiento de urgencia y la detención, y otro en el artículo 553 a los efectos de practicar registros domiciliarios.

 

El primer concepto contemplaba tres supuestos:

a) el que sea sorprendido cometiendo el delito o inmediatamente después de cometerlo

b) el que sea perseguido inmediatamente después de cometerlo, mientras no se ponga fuera del inmediato alcance de los perseguidores

c) el que sea sorprendido con los efectos del delito inmediatamente después de haberse cometido.

 

Al desaparecer en 1988 el procedimiento de urgencia y ser sustituido por el abreviado, este concepto ha desaparecido.

 

Por contra, el artículo 553 autorizaba el registro domiciliario sin mandato judicial en tres casos, que no coincidían con los anteriores:

a) cuando haya mandamiento de prisión y traten de hacerlo efectivo

b) cuando sea sorprendido en flagrante delito

c) «cuando un delincuente inmediatamente perseguido por los agentes de la Autoridad, se oculte o refugie en alguna casa».

 

Ahora bien, la redacción dada por la Ley Orgánica 4/88 de 25 de mayo que modificó la ley antiterrorista, transformó la autorización de registro en autorización de detención y registro, es decir, llevó el artículo 779 al 553, rompiendo toda la sistemática de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y añade a los supuestos anteriores, el cuarto supuesto: los de dicha normativa excepcional «en casos de excepcional o urgente necesidad» y cualquiera que sea el domicilio donde se oculten o refugien los perseguidos por supuestos delitos de pertenencia a grupos armados.

 

El problema de la flagrancia radica en el apartado c) de los que hemos enumerado entre los comprendidos en el artículo 553, ya que se trata de un supuesto anticonstitucional si al mismo tiempo no es flagrante. Pero es que, además, tampoco basta cualquier clase de flagrancia, sino sólo aquella que, en contra de la referida sentencia del Tribunal Constitucional, tiene por escenario el propio domicilio allanado, en el cual el titular debe soportar la entrada de la policía bien porque es sujeto activo o bien porque lo es pasivo del delito.

 

En caso contrario, la entrada sólo en posible en los supuestos de organizaciones y grupos armados.

 

El concepto de flagrancia, afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1990, hay que interpretarlo restrictivamente, y exige una inmediatez temporal y personal con el acto delictivo, además de una necesidad urgente de intervención, bien para poner término a la situación antijurídica existente, bien para conseguir la detención del responsable.

 

Pero el registro domiciliario no es sólo una diligencia que pueda devenir nula por su origen, sino que también está minuciosamente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a la forma en que se debe practicar. En este punto hay que diferenciar dos situaciones distintas: por un lado los supuestos en los que se practica con autorización judicial y, por el otro, los demás.

 

La diferencia fundamental entre ambos tipos de registros es que en el primero debe intervenir necesariamente el secretario judicial a fin de dar fe del acto, mientras que en los demás supuestos deben intervenir testigos.

 

Una entrada domiciliaria sin autorización invalida la diligencia por contraria al artículo 18-2 de la Constitución (artículo 11-1 de la LOPJ), mientras que si lo que está ausente es el secretario judicial o los testigos, lo que se infringe es el artículo 24 de la Constitución, por resultar una diligencia procesalmente irregular incapaz por sí sola de desvirtuar el principio de presunción de inocencia (artículo 238-3 de la LOPJ). Según al sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1991, la ausencia de Secretario en el registro no lo invalida: lo que invalida es el acta levantada sin su firma, que no podrá ser invocada como prueba documental preconstituída para destruir la presunción de inocencia; pero el resultado del registro -añade esta sentencia- se podrá acreditar por otros extremos y apunta dos posibilidades:

  1. la confesión del inculpado reconociendo el hallazgo de los efectos del delito en su vivienda,
  2. la declaración testifical de los policías intervinientes.

 

Pero esta tesis del Tribunal Supremo no resulta admisible.

 

El registro domiciliario es una diligencia procesal, no un acto administrativo y, en virtud de los arts.281-1 y 473-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Secretario Judicial, es el único competente y con capacidad para documentar tales actuaciones judiciales «con plenitud de efectos». El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal orden a que el registro se practique «siempre» en presencia del Secretario judicial; de ahí que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1990 calificara la presencia del fedatario de «exigencia legal insoslayable».

 

Obviamente el delito se podrá probar por otros medios diferentes, pero en ningún caso cabe convalidar a posteriori una diligencia de registro nula.

 

En consecuencia, la ausencia del secretario no podrá ser suplida por la declaración en el acto del juicio oral de los policías que lo practicaron, ya que se incurriría en fraude de ley (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1991), ni tampoco puede uno de los policías actuantes ejercer la funciones de secretario, dada la naturaleza judicial del acto.

 

El artículo 563 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, pese a la naturaleza judicial y no administrativa de los registros domiciliarios, el juez delegue su presencia en favor de cualquier autoridad o a los agentes de la policía, pero nunca en secretario, cuya intervención es insustituible. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1991 «el que uno de los policías presentes actúe como Secretario transforma el contenido de la delegación judicial y quebranta tanto la ratio como la literalidad del precepto... El permitir que un policía actúe de Secretario es una corruptela contraria a las garantías legales, que convierte en nulo lo actuado. Un policía no puede dar fe de la actuación de otro policía ni de lo que en el domicilio sometido a registro se encuentre, ni de las incidencias ocurridas».

 

En el mismo sentido, la sentencia de 3 de diciembre de 1991 estableció: «La nulidad afecta a todo el acto a toda la realidad material que arroja el contenido del acta y no sirve, por tanto, para acreditar la ocupación y existencia material de efectos o papeles, ya que se trata de una prueba viciada que no puede ser usada como material probatorio de cargo.«La intervención a posteriori de los agentes de policía que efectuaron el registro y entrada sin la presencia del Secretario Judicial, compareciendo en las sesiones del juicio oral no puede subsanar los defectos de nulidad ya producidos. Sería un verdadero fraude de ley, causante de la indefensión de la parte acusada, que la diligencia viciada recobrase su efectividad por medio de la declaración testifical de los que intervinieron en su práctica».

 

La nulidad del registro no pude ser subsanada en el acto del juicio oral ni por la confesión del inculpado, ni por la testifical de los policías intervinientes, ni por la de los testigos incorporados al registro.

 

Estos medios de prueba no son alternativos al registro sino subsidiarios del mismo, no son autónomos sino que están engarzados a una infracción constitucional o procesal y, por ello mismo, el vicio constitucional o legal les atañe también a ellos. Los policías intervinientes, por ejemplo, no pueden subsanar por vía testifical una diligencia procesal de cuya nulidad son -habitualmente- sus directos responsables. De la teoría de la fruta del árbol envenenado, sintetizada positivamente en los arts.6-4 del Código Civil y 11-1 de la LOPJ, se desprende que ni siquiera cabe dirigir preguntas al inculpado o a los testigos sobre un registro nulo, jurídicamente inexistente y sobre unos efectos igualmente inexistentes a efectos procesales.

 

Las preguntas sobre un registro nulo y los efectos que allá pudieran haberse encontrado, son siempre improcedentes e incluso capciosas (artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

 

Además, es claro que un registro en el domicilio de determinada persona es un acto claro de imputación contra ella, por lo que el registro, cuando sea ordenado por el juez, requerirá intervención de letrado defensor, en virtud del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

 

La presencia de secretario y de letrado deriva del carácter preconstituído de los registros domiciliarios, ya que lo mismo que las inspecciones oculares, son irreproducibles en el acto de juicio oral, se destruyen por el transcurso del tiempo y, por ello mismo, precisan de contradicción. Eso significa que los vicios de que adolezcan los registros en el momento de su práctica, no se podrán subsanar ni tampoco convalidar en el acto de juicio oral. El Tribunal Constitucional en su sentencia 150/89 de 25 de setiembre calificó de mero acto de investigación la inspección ocular practicada sin presencia de letrado y, en consecuencia «insuficiente por sí mismo para poder fundamentar una sentencia de condena». La presencia del secretario asegura la fiabilidad en la documentación del acto, mientras que la del letrado preserva la contradicción.

 

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la fecha en que se redactó, no prevé la presencia letrada, que en aquella época sólo aparecía tras el auto de procesamiento; de ahí que la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1991 interprete, aprovechando esa arcaica laguna legal, que no es necesaria la presencia letrada. No obstante esto, la Ley requiere la presencia del propio interesado, que es quien puede garantizar la contradicción, poniendo de manifiesto cuantas observaciones desee en el acta correspondiente. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1991 afirma que la intervención del Secretario tiene por objeto también asegurar que la intromisión domiciliaria se realice «dentro de los límites marcados por el contenido de la resolución judicial que lo acordó». En realidad esta es una función que debe desempeñar tanto el Secretario como el letrado que designe el inculpado.

 

El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 27 de febrero de 1984 ha puesto de manifiesto que no coincide el concepto constitucional de domicilio con el jurídico-privado o jurídico-administrativo, que lo basan en el hecho de la residencia habitual, en cuanto es más amplio al tratarse de una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona.

 

Lo esencial es que se trate de un lugar cerrado en el que una o varias personas desarrollen su vida privada, independientemente del título jurídico que medie entre dichos sujetos y la vivienda en que habitan, ya que, tal como han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1992 y 6 de abril de 1993, no pueden equipararse domicilio y propiedad. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1993 lo ha extendido a las habitaciones que en una pensión, residencia u hotel ocupa una persona o familia, y a los lugares cerrados donde se vive, por modesta y sencilla que sea la morada, incluidas, por supuesto, las chabolas y viviendas de análoga significación, y por ello ha puesto siempre el acento en la idea de vivienda fija, transitoria u ocasional, en concordancia con las precisiones constitucional y penal. Por supuesto, el mismo criterio anteriormente expresado hay que extenderlo a los coches cama de los ferrocarriles y a los camarotes de los barcos.

 

Por el contrario, quedan fuera del concepto de domicilio los lugares cerrados destinados, no a la morada, sino al desarrollo de actividades laborales o recreativas, los almacenes y los locales comerciales, ya que no pertenecen al ámbito de intimidad, no son "espacios en los cuales el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y conveniencias sociales y ejerce su libertad más íntima" en expresión del auto del Tribunal Constitucional 171/1989, de 3 de abril. En concreto, la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene declarando que los locales abiertos al público, como pueden ser los de esparcimiento o comerciales, así bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes, etc., no están tutelados por la inviolabilidad que a los domicilios otorga el artículo 18.2 de la Constitución, sino todo lo contrario, los considera excluidos de tal tutela (sentencias de 10 de mayo, 5 de junio, 9 y 19 de julio, 16 de septiembre, 22 de octubre, 9 de diciembre de 1993 y 14 de abril de 1994), en cuanto de un lado el artículo 547-2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así lo regula, y de otro se trata de locales por naturaleza abiertos a cualquiera y en cuyo acceso libre por las gentes se basa el destino, lucro y utilidad de los mismos ("abiertos al público"), por lo que no se pueden incorporar en ellos las rigurosas limitaciones que el ordenamiento jurídico establece para los lugares donde se vive y se ejercita la intimidad personal que el artículo 18 de la Constitución tutela, teniendo sólo estos últimos, en consecuencia, la especial protección constitucional y penal que deriva de su inviolabilidad. En consecuencia, un registro practicado por la policía sin mandamiento judicial en alguno de dichos locales sería lícito y valido con los efectos de toda diligencia policial que se realiza en base a una investigación pre-procesal o atestado. En este mismo sentido se orientan igualmente las sentencias de 21 de febrero, 2 de marzo y 10 de mayo de l994.

 

 

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