BASES SOCIOLÓGICAS DEL FUNCIONALISMO PENAL CONTEMPORANEO

BASES SOCIOLÓGICAS DEL FUNCIONALISMO PENAL CONTEMPORANEO

Manuel J. Arias Eibe

Abogado Especialista en Derecho Penal.

Postgrado en Derecho Penal Económico por la Universidad de Coimbra. Diplomado en

Criminología por la Universidad de Santiago de Compostela.

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I.- Introducción. II.- El funcionalismo sociológico clásico. III.- La Teoría

General de Sistemas. IV.- El Paradigma de la Complejidad. V.- La

teoría de los sistemas sociales de LUHMANN. VI.- Críticas al

funcionalismo sociológico: HABERMAS y otros. VII.- Las bases del

funcionalismo penal. VIII.- Bibliografía.

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I.- Introducción.

Tras las experiencias del régimen nacionalsocialista, en el marco político del Estado Social de

Derecho posterior a la segunda guerra mundial, y más concretamente en el llamado Estado del

Bienestar, caracterizado por la intervención estatal en orden a una justa redistribución social,

surgirán unas nuevas concepciones conforme a las cuales se niega, una vez más, que el

Derecho pueda legitimarse tan sólo por su carácter vigente. Así, al contrario de lo que había

sucedido con las concepciones positivistas, centradas en mayor o menor medida en la pura

norma jurídica, se planteaba ahora la necesidad de atender a la realidad social regulada. De

este modo, y progresivamente, se generará un nuevo momento en el pensamiento penal,

conforme al cual, el estudio del fenómeno criminal ha de realizarse interdisciplinariamente, y no

tan sólo desde la perspectiva de los estrechos límites a que hasta el momento se había

acotado la dogmática penal. La visión del delito centrada exclusivamente en la pura norma

positiva entrará, pues, en una fase de crisis definitiva, de tal suerte que a partir de ahora, se

sostendrá, habrá de atenderse no sólo la norma, sino también a la realidad social sobre la que

aquélla se proyecta y a las consecuencias y efectos de su aplicación, sosteniéndose al mismo

tiempo que el Derecho penal ha de orientarse a sus fines sociales de resolución de conflictos o

de estabilización social1.

Ahora bien, el pensamiento del funcionalismo sociológico no ha seguido –como no podría ser

de otro modo- una línea uniforme, sino que el mismo, y en líneas generales, podemos

adelantar que transitó, evolutivamente, desde el que podríamos denominar funcionalismo

clásico hasta el denominado modernamente paradigma de la complejidad, ubicándose como

etapa intermedia, entre ambos, el denominado funcionalismo sistémico. El pensamiento

funcionalista ha sido así el enfoque que, dentro de la Sociología, ha dominado hasta los años

sesenta del pasado siglo XX. La aparición de las corrientes del interaccionismo simbólico, las

teorías del conflicto social de orientación marxista y las teorías del intercambio social

provocaron la crisis de este enfoque mas, sin embargo, y como vamos a comprobar, en los

años ochenta va a resurgir el funcionalismo de la mano de los sociólogos de la teoría de

sistemas.

En lo que sigue se analizarán las principales corrientes del pensamiento sociológico

funcionalista que constituyen la base del pensamiento funcionalista penal moderno, lo que se

justifica por la escasa atención que por la doctrina penal se ha dispensado a las mismas, no

siendo pretensión de este trabajo el abordar, en sentido estricto, las líneas del pensamiento

funcionalista penal, que ya se encuentran suficientemente desarrolladas y estudiadas por la

doctrina.

II.- El funcionalismo sociológico clásico.

El funcionalismo clásico, a su vez, es resultado de una larga evolución teórica desde el

evolucionismo de H. SPENCER2, hasta la que se señala como figura más relevante de este

funcionalismo, TALCOTT PARSONS 3.

2 (n.1820-m.1903). Se señala por parte de la doctrina que los funcionalistas deben incardinarse en la

corriente que, desde Aristóteles, hasta los evolucionistas modernos, y sus discípulos neoevolucionistas,

se han centrado en el estudio y análisis del crecimiento y desarrollo interno de las estructuras sociales,

Suele señalarse que el enfoque funcionalista clásico de la sociedad considera que ésta es -

análogamente a lo que sucede con un cuerpo humano- como un organismo vivo que se

encuentra, a su vez, dotado de diversos órganos –estructuras- que se complementan entre sí.

El buen funcionamiento de la sociedad, y la perdurabilidad de la misma, se determina por la

cohesión, sincronización y correcto funcionamiento entre sus estructuras u órganos 4. En este

sentido, en el estudio y análisis de cualquier sociedad y con la vista puesta en la perdurabilidad

de la misma, es preciso determinar de qué forma o modo se interrelacionan y combinan sus

partes o instituciones. En realidad, desde el nacimiento de la Sociología como ciencia a

principios el siglo XIX, y como no, durante la época del funcionalismo clásico, ha sido una

constante la consideración de la sociedad como un sistema social, la formulación de una

estereotipada comparación de los sistemas naturales con los sistemas sociales –por medio de

la analogía-, y la concepción de las categorías funcionales precisas para el mantenimiento y la

perdurabilidad de los sistemas sociales. Para SPENCER la sociedad como tal –a diferencia de

los grupos primitivos poco cohesionados -, se caracterizaba por tratarse de un sistema que

presentaba una cierta estabilidad –al igual que sucedía con los organismos vivos-, de tal suerte

que el elemento estabilidad resultaba consustancial a la idea de sociedad misma. SPENCER

explica el crecimiento de la sociedad análogamente al crecimiento de un organismo. El

crecimiento de ambas realidades los vuelve realidades más complejas y las partes

diferenciadas de una y otro asumen funciones propias interrelacionándose entre sí5. Como se

verá, el planteamiento de este autor proclamando unas mismas leyes para los sistemas

naturales y para los sistemas sociales supondrá la primera piedra del funcionalismo clásico y

de la posterior teoría sistémica.

El sociólogo francés Emile DURKHEIM 6 repara en que la sociedad trasciende de la conciencia

individual y más que responder a la voluntad consciente de los sujetos se impone a ellos

mismos formando un sistema social con caracteres propios 7. Como señala el propio

DURKHEIM debe diferenciarse el todo y sus partes, de tal suerte que el todo no supone con

exactitud la mera suma de sus partes sino que el todo y sus partes presentan propiedades

diferentes. DURKHEIM, tomando como referencia el funcionamiento de un organismo vivo,

diferencia entre fenómenos sociales normales y fenómenos sociales patológicos. Así, para este

resaltando los aspectos sistémicos, de ajuste interno y externo, y de adaptación entre las partes y entre

éstas y el todo social. Vid. GINER, S.: Sociología, Ed.Península, 4ª ed., Barcelona 1999, p. 242-243.

3 (n.1902- m.1979)

4 El funcionalismo de PARSONS, como veremos, resalta el consenso y la continuidad como rasgos

inherentes a las sociedades humanas, al contrario de los sociólogos que, desde otras direcciones

sociológicas, recalcan la presencia permanente del conflicto social. En cualquier caso la visión tan

compacta e integradora de la sociedad no es compartida por todos los funcionalistas; en este sentido, otro

estructural-funcionalista como MERTON revisa los planteamientos de PARSONS proponiendo una visión

menos compacta de la sociedad. En este planteamiento organicista de la sociedad se observa también la

influencia de E. Durkheim (1858-1917). Dentro de las reflexiones de este sociólogo francés, la

preocupación por lograr la compatibilidad entre las aspiraciones individuales y la cohesión social supuso

un tema central de sus escritos. En su obra “Las reglas del método sociológico” defendió la autonomía de

la sociología frente a la filosofía y la psicología, tratando de explicar la conducta social por la influencia de

factores macro de tipo estructural o normativo. Esta obra ha sido, en opinión de la mayoría de la doctrina,

la precursora del funcionalismo sociológico moderno, evidenciándose en la misma –planteamiento por

otra parte típico en su época- la presencia de una clara visión organicista de la sociedad. Durkheim

sostenía que del mismo modo que un fisiólogo se dedica al estudio de las funciones de los seres vivos, el

sociólogo debe estudiar “en qué medida, prácticas, valores o instituciones sociales contribuyen a la

cohesión social, y si su ausencia explica patologías sociales que pueden hacer peligrar la viabilidad de

esa sociedad”. Vid. GARVIA, R.: “Emile Durkheim”, en Conceptos fundamentales de Sociología, Alianza

Editorial, Madrid, 1998, p. 30 a 33.

5 Spencer defiende no sólo la analogía puramente ejemplificadora entre el sistema social y los sistemas

naturales sino que entiende que ambos sistemas se rigen por las mismas leyes.

6 (n.1858- m.1917)

7 Vid. en este sentido su opinión al respecto en su obra Las Reglas del Método Sociológico.

autor, en el sistema social, normal será lo que resulta adaptado al medio, considerando

patológico el fenómeno social que resulta falto de adaptación al medio y por tanto perjudicial

para la estabilidad del sistema. La formulación que realiza DURKHEIM distinguiendo entre lo

normal” y lo “patológico” en función de la adaptación del fenómeno social al medio, viene a

coincidir, en lo sustancial, con la posterior formulación de MERTON cuando diferencia entre lo

que resulta “funcional” o “disfuncional” y por tanto no se puede negar que el pensamiento de

DURKHEIM se alinea, en este punto, con las concepciones funcionalistas que estamos

analizando, y que identificarán lo normal con lo útil y funcional.

De TALCOTT PARSONS puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido el gran teórico del

funcionalismo y uno de los que más ha contribuido al desarrollo de las teorías funcionalistas,

esbozadas en sus líneas primitivas -ya en su día- por COMTE y DURKHEIM 8. De este modo –y

sin ignorar la gran importancia que para el funcionalismo clásico han supuesto las aportaciones

realizadas desde la Antropología9-, podemos señalar que el funcionalismo adquirió carta de

naturaleza en la Universidad de Harvard, por la obra de PARSONS 10, sin olvidarnos de las

importantes aportaciones y matizaciones que, sobre la obra de éste formuló, como veremos

ROBERT K. MERTON. Para comprender el pensamiento de PARSONS es preciso no perder

de vista su formación científica. Inicialmente se forma en Estados Unidos, ampliando estudios

en Londres, donde entra en contacto con Malinowski –de quien es alumno-, y posteriormente

se traslada a Alemania donde estudia –en Heidelberg (Baden)- la obra de Max Weber.

PARSONS se mostró muy influido por la obra de WEBER de quien tradujo del alemán al inglés

varias de sus obras, pero sin embargo rehuyó absolutamente –hasta los años sesenta- toda

referencia al conflicto social, y en especial a Marx. En líneas generales podemos decir que el

pensamiento sociológico de PARSONS discurre por tres etapas, y así, mientras que las dos

primeras se caracterizan por incidir su pensamiento especialmente en la cohesión social y en

las normas y valores sociales que la sociedad, en la tercera etapa –por razón de las fuertes

críticas sufridas- trata de explicar, de alguna manera, la realidad del conflicto. En una primera

etapa, que podríamos calificarla como de “orientación microsociológica”, PARSONS se centra

en el análisis de los sujetos, sus orientaciones y la estructura de la acción social. Así, a esta

etapa corresponde la publicación de su obra “La estructura de la acción social11 (1937). En

esta primera línea de pensamiento, PARSONS se detiene a analizar a los individuos, los

cuales, en sus acciones sociales, persiguen unos determinados fines, y para cuyo logro,

emplean determinados medios a su alcance. A la hora de valorar el porqué de los concretos

medios empleados, PARSONS sostiene que los sujetos optan por unos medios determinados

en función de las normas y valores de la sociedad en que se encuentran inmersos, es decir,

PARSONS niega que la acción social de los individuos responda a razones puramente

8 Como ya hemos visto, una de las cuestiones que más preocupó a DURKHEIM –lo que lo llevó a formular

planteamientos de carácter normativo e integrador- fue la del mantenimiento del orden social. El sociólogo

francés consideraba que todo lo que contrariara la solidaridad social, el orden y la estabilidad era

patológico, centrando su motivo especial de preocupación la evitación de la desintegración social.

9 Especialmente los trabajos de MALINOWSKI y RADCLIFFE-BROWN. Vid. GIDDENS, A.: Sociología,

Ed. Alianza Ciencias Sociales, 1ª ed. , Madrid, 1998, p. 706-707. De estos antropólogos interesa resaltar

que mientras que MALINOWSKI formula la definición de función como la “satisfacción de una necesidad”,

RADCLIFFE-BROWN formula el de “coherencia funcional”, haciendo especial hincapié en la mutua

interdependencia, cohesión e interrelación de las partes en el marco de un sistema social

10 Cuando en Sociología se alude al “estructural- funcionalismo”, podemos estar refiriéndonos, de forma

indistinta al funcionalismo, en general, o al primer funcionalismo de PARSONS –funcionalismo

antropológico-.

11 La acción social en la teoría sociológica de PARSONS puede ser entendida como la conducta humana

motivada y orientada por la significación que el sujeto descubre en el mundo exterior, significación que es

tomada en consideración y a la que responde. Del mismo modo, la acción social puede ser definida

también como el proceso a través del cual el individuo forma una intención significativa, y con mayor o

menor éxito la ejecuta en una determinada situación. Vid. CASTRO, A. M. & DIAS, E. F.: Introdução ao

Pensamento Sociológico, 9ª ed., Ed. Moraes, Sao Paulo, 1992. 9ª ed, p.218 y ROCHER, G.: “Talcott

Parsons et La Sociologie Americaine” en CASTRO, A. M. & DIAS, E. F.: Introdução ..., 9ª ed., Ed. Moraes,

Sao Paulo, 1992. 9ª ed, p. 250.

mecánicas ni al temor del poder coercitivo o a un puro egoísmo, sino que la misma responde a

los valores y normas de la sociedad. La segunda etapa en el pensamiento de PARSONS se

caracteriza por el abandono de la orientación microsociológica y la adopción de una

orientación macrosociológica” del pensamiento, trasladando el centro de atención del

individuo, sus orientaciones y la estructura de la acción –que había sido el núcleo de su

primera etapa- hacia los sistemas y estructuras sociales en que tiene lugar el desarrollo de la

acción social. Con esta nueva concepción, PARSONS concibe la existencia de un sistema

general de la acción que se encontraría conformado por cuatro subsistemas: el sistema social,

el sistema cultural, el sistema de la personalidad y el biológico. De estos cuatro subsistemas,

para PARSONS el de mayor importancia es el sistema cultural ya que éste controla el resto de

los sistemas, y ello en la medida en que en el mismo se encontrarían inmersas las normas y

valores de la sociedad que vienen a determinar, como ya hemos señalado, la acción social12.

Ahora bien, al margen del subsistema cultural, y también dentro del marco del sistema general

de la acción, PARSONS advierte de la existencia del que denomina sistema social. Así, la

sociedad como un sistema que es, se compone, a su vez, de subsistemas13 o partes que

interactúan de forma cohesionada conformando un todo estable y perdurable. De esta forma,

sostiene que las sociedades, para perdurar en el tiempo, deben satisfacer determinados

requisitos, denominados por él prerrequisitos funcionales. Se trataría, según este autor, de la

adaptación al entorno, la satisfacción de los objetivos sociales, la integración o cohesión social

y el mantenimiento de las pautas de conducta14. En este momento evolutivo se definen los

conceptos de función e integración, esenciales en el funcionalismo15. Por último, ya en los años

sesenta –coincidiendo con la crisis del funcionalismo y la consiguiente aparición de los

enfoques interaccionistas, las teorías del conflicto social16 y las teorías del intercambio social-

PARSONS insinúa una nueva línea de pensamiento. En realidad, como ya hemos dicho con

anterioridad, el hecho de que desde su retorno de Alemania se centrara en WEBER,

12 El sistema cultural vendría a ser el compuesto por los valores, las creencias y los gustos comunes de

los actores –ya sean sujetos u objetos - que interactúan a través de sistemas de símbolos. Vid. CASTRO,

A. M.-DIAS, E. F.: Introdução ao Pensamento Sociológico, 9ª ed., Ed. Moraes, Sao Paulo, 1992. 9ª ed,

p.225.

13 PARSONS refiere la existencia de cuatro subsistemas: el económico, el político, el comunitario y el

cultural.

14 Vid. “funcionalismo (estructural-funcionalismo)” en GARVIA, R.: Conceptos fundamentales de

Sociología, Ed. Alianza Editorial, Ciencias Sociales, Madrid, 1998, p. 45.

15 Como ya hemos señalado, el funcionalismo clásico no deja de ser un paso más dentro de la concepción

evolucionista de la sociedad. De esta suerte, para los evolucionistas –al contrario del planteamiento

formulado por la dirección dialéctica de la sociedad-, las sociedades se encuentran en un permanente

equilibrio dinámico –de forma similar a los organismos vivos- de tal suerte que, como señala S. GINER, la

división de las tareas, jerarquías y clases sociales responde a principios funcionales. GINER, S.:

Sociología, Ed. Península, 4º ed., Barcelona, 1999, p. 242 y 243. Para PARSONS un elemento esencial

de su noción de sistema es la estabilidad de la estructura y los procesos internos del mismo. El sistema

para PARSONS requiere de la existencia de una estructura estable y perdurable, pero al mismo tiempo de

unas funciones que sirvan para satisfacer las necesidades elementales del mismo y contribuir a dicha

perdurabilidad. La estabilidad del sistema depende, en buena medida, de la satisfacción de las

necesidades del mismo. En este sentido, PARSONS formula los llamados imperativos funcionales del

sistema social señalando la existencia de cuatro funciones: la adaptación, el cumplimiento de objetivos, la

integración y el mantenimiento de las pautas, agrupándolas en lo que PARSONS denominó modelo AGIL

(Adaptation, Goal attainment, Integration, Latency y pattern maintenance) y que se corresponden con los

cuatro prerrequisitos funcionales antes expuestos que debe satisfacer todo sistema para perdurar. Vid.

GARVIA, R.: Conceptos fundamentales de Sociología, Ed. Alianza, Madrid, 1998, p. 82.

16 Dentro de las teorías del conflicto social postmarxista destacan las formuladas en nuestro tiempo por R.

DAHRENDORF en relación con los conflictos intrainstitucionales, y las elaboradas por J. REX, L. COSER

y M. GLUCKMAN. Vid. GONZALEZ RADIO, V.: Sociología Criminal, Ed. Tórculo, Santiago de

Compostela, 1997, p. 71 y 72. Para esta corriente la cohesión social se materializa en base a la

dominación y la coacción, de tal suerte que incluso la propia definición de las conductas criminales tiene

su apoyo en los propios intereses de las clases dominantes, consideración que será también manejada

por determinadas corrientes socio-criminológicas como la del etiquetamiento o “labelling approach”.

olvidándose de forma absoluta de las teorías conflictivistas y en especial de MARX, fue objeto

de duras críticas que llegaron incluso a achacar a este autor la tardanza –en comparación con

Europa- en la importación de las teorías marxistas a Estados Unidos. Así, PARSONS

advirtiendo los defectos de su teoría en cuanto que no resolvía la existencia real del conflicto y

por tanto que transmitía una visión excesivamente rígida, cohesionada y amovible de la

sociedad, formuló, para afrontar tales excesos una teoría sobre el cambio social articulando la

misma sobre la base de que los subsistemas eran susceptibles de segmentación en otros

nuevos a fin de mejorar la adaptación al entorno y lograr una mayor integración y cohesión.

Robert K. MERTON17 procedió a formular una revisión del primer funcionalismo de PARSONS

proponiendo una visión menos compacta e integradora de la sociedad18. Sin embargo es más

que discutible que MERTON haya formulado una teoría propia. Así, MERTON se centró en la

crítica a la formulación parsonsniana que conducía a argumentaciones circulares. En efecto,

PARSONS sostenía que para la perdurabilidad de las sociedades, éstas debían satisfacer

determinados prerrequisitos funcionales. En este sentido, una determinada estructura o pauta

de actividades se justificaría, y por tanto existiría, en atención a la función desempeñada o

requisito satisfecho. Por ejemplo una determinada norma social. Sin embargo, la explicación de

PARSONS resultaba insuficiente ya que si bien explicaba el porqué de la existencia de una

determinada norma social –en el ejemplo citado-, sin embargo no satisfacía el porqué de la

existencia de esa concreta norma social y no de cualquier otra que pudiera satisfacer,

asimismo las mismas exigencias funcionales. Además, el problema de la justificación de la

pauta de actividad en virtud de la función desempeñada conducía a argumentos tautológicos o

circulares ya que permitía sostener, a un tiempo que la justificación de la existencia de la pauta

de actividad se encontraba en atención la satisfacción lograda, y de no obtenerse tal

satisfacción, no existiría. Para MERTON, sin embargo, pueden existir diversas alternativas

funcionales que cumplan la misma función, con lo que, por una parte supera los argumentos

tautológicos en que incurría la argumentación de PARSONS, y por otra centra su análisis en el

motivo de que la función se satisfaga con una determinada pauta de actividades y no con

cualquiera de las alternativas, proponiendo una explicación causal. Para MERTON no todas las

estructuras o pautas de actividades son funcionales, sino que diferencia entre estructuras o

pautas de actividades funcionales –cuando son beneficiosas para el conjunto de la sociedad-,

disfuncionales 19 –cuando son perjudiciales-, como sucedería con la propia criminalidad, y

eufuncionales –si sus efectos son neutros para el conjunto de la sociedad-, sin embargo tal

formulación no explica el porqué del mantenimiento de las estructuras o pautas de actividades

que no resultan beneficiosas para el conjunto social20.

El funcionalismo sociológico clásico, como hemos dicho, entró en crisis en los años sesenta. La

explicación de tal crisis habría que encontrarla, de una parte, en las críticas que se le

formularon por su excesiva propensión a recalcar el consenso y el orden social con absoluto

olvido del conflicto y del cambio social, y de otra, el surgimiento de nuevos enfoques teóricos

17 (n. 1910).

18 GARVIA, R.: Op. cit., 46.

19 La disfunción para MERTON hace referencia a determinados aspectos de la actividad en el seno de la

sociedad que producen cambios al suponer una amenaza o desafío para la cohesión y orden social. Vid.

GIDDENS, A.: Op. cit., p. 708.

20 Para MERTON, los análisis funcionales que hasta ese momento se habían formulado adolecían del

vicio de centrarse en el sistema social o cultural desde el que se formulaban –ignorando los restantes - y

confundían las categorías motivo y función. Esta confusión entre las categorías referidas, lleva a

MERTON a distinguir entre funciones manifiestas y funciones latentes. Las primeras –funciones

manifiestas - serían aquellas que los intervinientes o participantes en el sistema comprenden y desean

realizar, es decir, se trataría de los objetivos o las intenciones presentes en los que participan en la

concreta acción social de que se trate; mientras que las segundas –funciones latentes - serían la

consecuencia de acciones inconscientes, y por tanto, no comprendidas ni deseadas, es decir, las

consecuencias de la acción social concreta que no fueron buscadas de propósito por los participantes en

la concreta acción social de que se trate. Vid. GIDDENS, A.: Op. cit., p. 708.

que explicaban una laguna evidenciada en el funcionalismo clásico: el mantenimiento de la

estructuras o pautas de actividades que no resultaban beneficiosas para el conjunto de la

sociedad21.

VI.- Críticas al funcionalismo sociológico: HABERMAS y otros.

Las perspectivas sistémicas en la explicación de la realidad -sin que las mismas se encuentren

exentas de críticas y polémicas -, nos han permitido evidenciar las ventajas que los nuevos

planteamientos funcionalistas han supuesto respecto a las viejas y parciales perspectivas

mecanicistas y reduccionistas, y ello fundamentalmente aunque sólo haya sido para

cerciorarnos de que la realidad no resulta tan sencilla como en principio pudiera parecer, y que

la incerteza y la complejidad nos rodean. Ahora bien, como hemos dicho, la perspectiva

funcionalista no está exenta de críticas. Así, las críticas fundamentales que pesan sobre el

funcionalismo sociológico se han venido formulando desde diversos prismas socio-filosóficos.

Así, en primer lugar, tendríamos que referir la crítica formulada desde las trincheras de la

llamada filosofía crítica, -crítica compartida incluso por algún sociólogo funcionalista como

David LOCKWOOD-, y que como ya hemos adelantado, se centrará en cuestionar el eterno

abandono que desde el funcionalismo se ha hecho en relación con el conflicto social, el poder y

la dominación, centrando por el contrario los análisis, en la integración, el orden, la norma y la

73 Ahora bien, sin perjuicio de lo dicho aquí, es preciso matizar que LUHMANN afronta la relación entre el

sistema con su entorno de forma sustancialmente diferente al tratamiento dispensado por la teoría general

de sistemas en esta cuestión. Así, mientras que para los teóricos de la teoría general de sistemas entre

éste y su entorno existiría una relación abierta, relación conforme a la cual tendría lugar una permanente

interacción causalística entre el propio sistema y el ambiente o entorno en el que se insertaba, con

LUHMANN tiene lugar un planteamiento distinto, y ello es así toda vez que la concepción misma de la

autopoiesis –concepción genuinamente circular- implica la supresión de la idea de causa-efecto. El

pensador alemán centra su análisis en el reconocimiento de que existe una cierta clausura operacional ad

intra en el propio sistema, en íntima relación con la propia autoidentidad del mismo y en íntima relación

con la autoorganización del sistema mismo, negando la existencia de una permanente relación o

interacción de causalidad entre el sistema y su entorno. El sistema es considerado ahora como una

realidad autoorganizada y dotada de acciones autorreferenciales.

74 La concepción luhmanniana va a implicar pues, de suyo, la concepción de que lo social posee su propio

dinamismo de sentido, ubicándose los sujetos, las personas, en el entorno del mismo. Así, con este

planteamiento es evidente que los hombres no son los que determinan o planifican el destino, sino que

son observadores del dinamismo propio de lo social.

75 Para LUHMANN, la comprensión del proceso histórico de la evolución de la sociedad puede

alcanzarse, si se conciben los tres momentos sociales, a saber, el momento de la segmentación, el de la

estratificación y el de la diferenciación funcional, como consecuencia de la conjunción de la dicotomía

sistema-entorno y de la dicotomía igualdad-desigualdad.

funcionalidad. La explicación de la dinámica social en base a las relaciones de poder, conflicto

y dominación, propia de las perspectivas conflictivistas, negará la posibilidad de enfocar el

análisis de los sistemas sociales con los patrones propios de los sistemas naturales, ya que la

perspectiva conflictivista fundamenta tales relaciones en la intencionalidad y voluntad,

inexistente, por su propia definición en el ámbito puramente natural y ajeno al ser humano.

Desde esta perspectiva es evidente que no se pueden sostener las analogías que entre los

sistemas sociales y los naturales se han propugnado desde el funcionalismo sociológico, en

especial desde la teoría general de sistemas.

Otro importante enfoque crítico a los planteamientos del funcionalismo sociológico, y más en

concreto a la teoría de los sistemas de LUHMANN, proviene de la perspectiva crítica de la

sociedad del filósofo-sociólogo alemán Jürgem HABERMAS76. Este autor alemán, que recibe

claras influencias de Carlos MARX y de Max WEBER, y se inserta en la segunda generación

de filósofos de la Escuela de Frankfurt, sostiene que las sociedades capitalistas tienden a la

destrucción del orden moral del que dependen, degenerando en una vida cotidiana sin sentido,

en una nueva especie de anomia similar a la que había aludido DURKHEIM 77. HABERMAS, en

su construcción78 pretende elaborar una teoría crítica de la sociedad79. Así, este autor comienza

sosteniendo que las ciencias, pese a parecer objetivas, no lo son, sino que responden a

concretos intereses80 que dirigen el conocimiento mismo. HABERMAS se centró, como hemos

dicho, en un segundo momento, en el lenguaje, señalando que quien procede a hablar, parte

del presupuesto básico de que cabe el consenso libre. Para HABERMAS cabe un

entendimiento universal, pero para ello son precisas cuatro exigencias de validez: la

comprensibilidad de la expresión, la verdad del enunciado, la veracidad de la intención y por

último, la rectitud de las normas. De esta suerte, la acción comunicativa debe justificar sus

exigencias de validez en forma de un discurso. El discurso es una situación lingüística ideal en

la que todos los intervinientes tienen idéntica posibilidad de intervención libre. En la formulación

de la teoría de la acción comunicativa, ya tras el giro lingüístico, HABERMAS defiende un

modelo que discurrirá admitiendo simultáneamente dos racionalidades que operarían al mismo

tiempo en la sociedad, una racionalidad sustantiva en el mundo de la vida y una racionalidad

formal en el sistema. Así el pensador alemán sostiene que el mundo vivo o mundo de la vida y

lo que él considera auténtico sistema, se encuentran radicalmente separados. Para

76 (n.1929)

77 Vid. GIDDENS, A.: Op. cit., p. 37-38.

78 En realidad, el pensamiento habermasiano pasa por dos etapas. En una primera etapa –que coincide

con su obra Conocimiento e interés, publicada inicialmente en 1968, Vid. HABERMAS, J.: Conocimiento e

Interés. Ed. Taurus, Madrid, 1991- se alinea claramente con los enfoques de la teoría crítica de Max

HORKHEIMER, y de su propio maestro Teodoro ADORNO, y en una segunda etapa –coincidente con su

obra Teoría de la acción comunicativa, Vid. HABERMAS, J.: Teoría de la acción comunicativa:

complementos y estudios previos. Ed. Cátedra, Madrid, 1989- incrementará la reflexión crítica de la

sociedad, con apoyo en la nueva filosofía del lenguaje, -se trata del conocido giro lingüístico- generando

como núcleo de su teoría la llamada doctrina de la situación ideal de diálogo. Lo que persiguió

HABERMAS con el giró lingüístico fue superar los limitados marcos de la filosofía de la conciencia y la

filosofía del sujeto autoconsciente en los que venía insertándose, inspirándose novedosamente en la

filosofía del lenguaje, y más en concreto en la teoría del acto de habla.

79 Precisamente uno de los defectos del funcionalismo acrítico de LUHMANN –que repercutirá también en

el funcionalismo penal radical de JAKOBS- será el que polariza su atención en el análisis del sistema

social existente sin cuestionarlo, deteniéndose en lo funcional o disfuncional del sistema mismo –

atendiendo a sus aspectos formales y no materiales -, sin referirse a un mejor sistema social que pudiera

resultar potencialmente idóneo.

80 En el caso de las ciencias em pírico-analíticas el interés que hace acto de presencia es un interés

técnico, en tanto que en las ciencias histórico-hermenéuticas, el interés que subyace es un interés

práctico. Por su parte, el interés que motiva la elaboración de una ciencia crítica en HABERMAS es un

interés meramente emancipador. Vid. KUNZMANN, P.-BURKARD, F.P.-WIEDMANN, F.: Op. cit., p. 233.

HABERMAS, el concepto de sistema irá referido al sistema económico y al macro sistema

institucional que lo engloba81.

En la construcción teórica de HABERMAS se formularán frontales críticas a los enfoques del

funcionalismo sistémico, y en especial, al enfoque de los sistemas sociales de N. LUHMANN82,

crítica a la que dedicará, como muestra, el capítulo XII de su obra Discurso filosófico de la

modernidad83. Dentro de las críticas que HABERMAS formuló a la teoría de sistemas de

LUHMANN, está presente el rechazo radical a la admisión luhmanniana de sustituir el sujeto

autorreferenciado por el sistema auto referenciado.

Otra de las importantes criticas que se ha formulado al funcionalismo sociológico ha sido la

constante e inadecuada pretensión de aplicación analógica de las leyes y modelos de la

naturaleza a los sistemas sociales, y también la transposición de conceptos del primer al

segundo ámbito, lo que se vio especialmente agravado con la pretensión de la construcción,

bajo el prisma del funcionalismo sistémico, de una integración científica universal, y todo ello

contra la racionalidad que parece que apunta a que dada la esencial diferencia entre los

ámbitos naturales y sociales y sus respectivas disciplinas, se requieren diferentes categorías

analíticas para aproximarse a las referidas realidades, naturales o sociales.

No se puede negar, de lo visto, y pese a las críticas, el que el funcionalismo sociológico ha

venido ocupando un espacio importantísimo en el pensamiento social contemporáneo. Ahora

bien, al margen de las críticas que se han formulado en cuanto a que el funcionalismo centró

su atención en los aspectos integrativos o cohesivos, olvidándose que el conflicto también

explicaría la solidaridad del grupo, crítica que admite una cierta relativización, debe admitirse

que las principales lagunas del pensamiento funcionalista se encuentran en la excesiva,

inadecuada e insatisfactoria transposición conceptual del mundo natural al mundo social y en la

carencia de un auténtico y coherente concepto de sistema. De esta suerte, los principales

inconvenientes del pensamiento funcionalista sociológico se encuentran precisamente en las

líneas evolutivas posteriores a la teoría funcionalista clásica, momentos en los que el proceso

de analogía entre los sistemas naturales y los sociales sufrió un impulso de radicalización

insatisfactoria, y ello por cuanto no existe un sistema natural apto para abarcar una realidad

incontrovertida: la naturaleza del hombre, con su libertad, voluntad y capacidad de

pensamiento, que no admite parangón en ninguno de los sistemas naturales, olvidándose de

que no se puede ignorar que la atención a las fuerzas que determinan la dinámica de los

sistemas sociales, constituye un punto de referencia insustituible en el análisis de la realidad

social. No es extraño pues, que tras éstas críticas, se alcen voces que propugnen una vuelta a

la teoría social clásica.

VII.- Las bases del funcionalismo penal.

Una vez expuesto lo anterior, que ha servido para centrar el proceso evolutivo que estamos

siguiendo en los posicionamientos sociológicos más influyentes en la dogmática penal

moderna, en lo que sigue, y prescindiendo de analizar determinadas líneas de pensamiento

contemporáneas como la mantenida desde los posicionamientos de la Criminología crítica o las

posiciones que propugnan el abolicionismo del Derecho penal, vamos a centrarnos –por

81 El concepto del mundo de la vida que maneja HABERMAS, y que representa una perspectiva interna o

ad intra, es tributario de la sociología fenom enológica de A. SCHÜTZ, y presenta a éste como un un

acervo de patrones de interpretación transmitidos culturalmente y organizados lingüísticamente, mientras

que el sistema representa una perspectiva externa.

82 Los enfoques, crítico de HABERMAS y no crítico de LUHMANN, acerca de la sociedad, se reflejan

claramente en la obra conjunta Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie?, Frankfurt, Shurkamp,

1971-1972.

83 HABERMAS, J.: El discurso filosófico de la modernidad: Doce lecciones, Ed. Taurus, Madrid, 1989.

resultar de mayor interés al objeto de nuestro estudio- en las que vienen a constituir en la

actualidad, las bases del estricto pensamiento dogmático-penal funcionalista84.

En el marco del nuevo Estado intervencionista al que ya nos hemos referido, y más en concreto

como fruto del debate suscitado en Alemania en orden a la necesidad de un nuevo Código

penal –con especial atención sobre las perspectivas desde las que afrontar la realidad criminal

del momento-, tiene lugar la publicación del Proyecto Alternativo del Código penal alemán de

1966, uno de cuyos principales impulsores fue Claus ROXIN85. Los jóvenes penalistas del

momento se centraron en replantearse la legitimación y los fines del Derecho penal

cuestionándose el por qué de la incriminación de determinadas conductas, y el cómo intervenir

en cada caso, caracterizándose por dedicar especial atención a la teoría del bien jurídico, como

límite de la intervención del Estado, y por abandonar la retribución a cambio de la prevención

en los fines de la pena.

Surgen así unos nuevos planteamientos sistemáticos que configurarán una etapa de tránsito o

fase de signo ecléctico. El carácter ecléctico de las nuevas orientaciones jurídico-penales

deriva precisamente de que su sustrato no lo conformará, como hasta el momento había

sucedido, la pura norma, ni la esfera de valores, ni la esfera ontológica, sino que se asistirá a la

conjunción, a un tiempo, de consideraciones de todos estos órdenes y de postulados políticocriminales.

Como señala ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, en este momento se asistirá a una

comprensión del fenómeno delictivo de una manera pluridimensional, acercándonos al

paradigma von lisztiano de configurar una Ciencia Total del Derecho Penal (gesamte

Strafrechts wissenschaft) 86.

84 Es preciso advertir en este momento que, como señala MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C.: “La concepción

significativa de la acción de T.S. Vives y sus correspondencias sistemáticas con las concepciones

teleológico-funcionales del delito” en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade de A Coruña,

2001, p. 1075, las modernas sistemáticas penales de orientación funcionalista todavía se encuentran en

fase de asentamiento y desarrollo, y son objeto, por otra parte, de ácidas críticas desde diversos

posicionamientos doctrinales. En este sentido, a estas modernas orientaciones suelen achacárseles como

principales defectos, la presencia de una pérdida de neutralidad dogmática, una excesiva arbitrariedad,

una menor cientificidad, una menor vocación de universalidad dogmática y una mayor confusión

categorial derivada del normativismo del que parten. Sin embargo, tales críticas son respondidas desde

diversos ámbitos del funcionalismo, aduciendo que con los planteamientos funcionalistas se está, por

primera vez, a punto de hallar “el verdadero status de la dogmática”, superando erróneas pretensiones

que pretendieron lograr un nivel de cientificidad exagerado, así como caracterizar a la dogmática con una

neutralidad y puridad que no le es propia. Vid. SILVA SÁNCHEZ, J-M.: Aproximación ..., p. 71 y ss. y 139

y ss. en la crítica a la pretensión de que la dogmática pueda ser considerada una disciplina “neutral”.

85 ROXIN, en su obra Política criminal y sistema del Derecho Penal, de 1970 elabora un nuevo sistema de

la teoría del delito caracterizado por sostener que detrás de cada categoría o estructura jurídico-penal,

que presenta un carácter normativo o valorativo, existe o subyace una función político-criminal a la que

las mismas se deben.

86 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L.: Política Criminal, Ed. Colex, Madrid, 2001, p. 113-114. En realidad, las

aportaciones del VON LISZT se habían quedado en reseñar y afirmar –en base a la innegable

complejidad del fenómeno delictivo- la necesaria unidad sistemática del Derecho penal, criminología y

política criminal, o en otras palabras, Derecho penal y realidad. Sin embargo, VON LISZT no había

logrado dar una satisfactoria solución a cómo integrar Derecho penal y realidad en esa ciencia

totalizadora ya vislumbrada por este autor alemán. Será precisamente ahora, de la mano de las

aportaciones del pensamiento funcionalista, cuando se dispensará una fórmula razonable de unión e

integración entre el Derecho penal y política criminal, en lo que vendrá a constituir, según la opinión de la

doctrina mayoritaria una “vuelta a VON LISZT”, o como señala ZUGALDIA, “una segunda vuelta a VON

LISZT”, al referirse a la forma de afrontar la progresiva implantación de la teoría de la prevención general

positiva. Vid. ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: “¿Otra vez la vuelta a Von Liszt?, en La idea de fin en el

Derecho Penal, (VON LISZT) Ed. Comares, Granada, 1995, p. 33. En 1970 ROXIN se interrogó cómo era

posible que la dogmática siguiera anclada en la consideración von lisztiana de que el Derecho Penal

constituía la barrera infranqueable de la Política Criminal, proclamando, de una vez por todas, la

necesidad de su mutua integración con la importación por las normas jurídicas, de las valoraciones

político criminales. Vid. ROXIN, C.: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem , La Ciencia del

Derecho penal y la Criminología se diferencian tanto por su objeto, por su método, como por su

naturaleza, aunque tienen la misma finalidad: prevenir el delito, evitarlo. El objeto de estudio del Derecho

penal son las normas jurídicas positivas de naturaleza penal y vigentes, en tanto que el objeto de la

Criminología son los comportamientos antisociales, estén tipificados penalmente o no. El método de la

primera es el deductivo, en tanto que el de la segunda es el inductivo, y por último, la naturaleza de la

primera es de carácter normativo o ciencia del mundo del deber ser, en tanto que la naturaleza de la

Criminología es causal explicativa fáctica, perteneciente al mundo del ser. Precisamente estas diferencias

fueron también factores que influyeron en el fracaso del intento de VON LISZT de construir una ciencia

total del Derecho penal. Ahora bien, del mismo modo que la radical unión o equiparación no parece

posible, tampoco puede tener sentido su radical separación. La Ciencia del Derecho penal y la

Criminología son dos ciencias muy próximas e inseparables, que si bien se diferencian en que la primera

es una ciencia del deber ser utilizando un método deductivo, en tanto que la segunda es una ciencia del

ser, con el empleo de un método inductivo, no obstante no pueden ser concebidas como disciplinas

separadas, y ello en tanto en cuanto entre las mismas existe una absoluta interdependencia en la lucha

contra la criminalidad. En este sentido, el Derecho penal pretende la evitación del crimen, y como tal, es

obvio que no le resultará irrelevante o intrascendente los aspectos empíricos de la criminalidad que se

obtienen a través de la Criminología. Sin embargo, como señala RODRÍGUEZ MANZANERA, L.:

Criminología, Ed. Porrúa, 7ª ed., México, 1991, p. 88 y ss, las relaciones entre la Ciencia del Derecho

penal y la Criminología no han sido tradicionalmente diáfanas, o como de forma más contundente señalan

COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General. Universidad de Valencia, 3ª ed.,

Valencia, 1982, p. 133, las relaciones entre el Derecho penal y la Criminología “tienen una historia

atormentada”. En realidad, y a grandes rasgos, podemos señalar que han existido diversas tesis sobre las

relaciones entre ambas disciplinas científicas. Así, ha habido un sector doctrinal que ha defendido la

subordinación de la Criminología al Derecho penal (DE GREEF, EXNER, TAPPAN, PELAEZ, GEMELLI,

HERZOG); otro sector doctrinal ha defendido la negación de la existencia de la Criminología como ciencia

(SOLER, HUNGRIA, KEMPE); otro ha defendido la tesis de la equiparación total entre ambas (VON

LISZT); otro sector ha defendido la tesis de la subordinación del Derecho penal a la Criminología

(OLIVERA DIAZ), -en este sentido, y como señala CUELLO CALON, E.: Derecho Penal. Tomo I. Parte

General. Vol. I, Ed. Bosch, 18ª ed., (Revisada y puesta al día por Cesar Camargo Hernández), Barcelona,

1980, p. 23, independientemente del poco éxito de los planteamientos esgrimidos, es lo cierto que han

existido incluso intentos de hacer desaparecer al Derecho penal como disciplina autónoma de la

Criminología, en un intento de ser absorbido por ésta, en una suerte de fusión por absorción producto de

la cual, el Derecho penal pasaría a ser una parte de aquella-; otro sector sostiene que la Criminología en

cuanto que auxilia al Derecho penal es una ciencia jurídico-penal auxiliar, y en cuanto investiga los

hechos y fundamentos del delito es una ciencia independiente (SEELIG). Por su parte, GÖPPINGER, H.:

Criminología, Ed. Reus, Madrid, 1975, traducción de Scharwarch y Luzárraga, p. 14 a 16, considera

también que las relaciones entre el Derecho penal y la Criminología resultan “confusas”, derivándose

dicha confusión del hecho de que hayan sido los penalistas quienes se han dedicado, durante largo

tiempo, a la enseñanza de la Criminología. Por otra parte, como es sabido, quizá tal vez haya contribuido

algo también a dicha confusión, el hecho de que los conceptos penal y criminológico de delito no son

absolutamente coincidentes, de suerte que el concepto legal de delito supone para el criminólogo tan sólo

el punto de partida, y no le vincula en su actividad investigadora. Como señala MARQUEZ PIÑERO, “la

Criminología al estudiar las causas y formas reales de comisión del delito, de su lucha y su prevención,

adopta una visión integradora y totalizadora de los aspectos causales de la delincuencia que va más allá

de su estricta conceptuación jurídica”. En realidad, y como pone de manifiesto ZAMBRANO PASQUEL,

A.: Derecho penal, Criminología y Política criminal, en Biblioteca de Ciencias Penales, Ed. De Palma,

Buenos Aires, 1998, p. 47 y 48, debe afirmarse que jamás ha existido unidad entre dogmática penal y

Criminología, y ello precisamente por la evidente separación entre ambas ciencias. Para la ciencia del

Derecho penal las normas jurídicas son su objeto en tanto que emplea la lógica como método, mientas

que la Criminología es una ciencia experimental, basada en la observación. Como señala este autor, no

ha llegado a existir, en ningún momento, una integración entre ambas disciplinas, o lo que ha existido es

una integración “más aparente que real”, y ello por cuanto dada la diferencia de métodos “no había

posibilidad de conciliación entre la dogmática penal y la criminología”, lo que ha dado lugar a un desarrollo

En cualquiera de los casos, de lo que no cabe duda, es que las corrientes denominadas

eclécticas87 -surgidas por otra parte coetáneamente con el finalismo88-, y sobre todo, dentro de

ellas, los planteamientos netamente funcionalistas, han supuesto un giro radical y novedoso en

la orientación del sistema. En pocas palabras podría decirse que se ha producido un cambio de

aislado de ambas disciplinas. No obstante, pese a esa diferenciación que implica falta de integración

mutua, ello no quiere decir, como antes ya hemos adelantado, que ambas disciplinas naveguen de forma

absolutamente separada o independiente, sino que existe una mutua interdependencia entre la dogmática

jurídico penal y la Criminología, y ello de manos de la Política Criminal. Como señala RODRÍGUEZ

MANZANERA, L.: Op. cit., p. 90, deben tenerse hoy por superadas las viejas polémicas y disputas entre

juristas y criminólogos sobre la respectiva primacía de sus disciplinas, pues “ambas convergen, inciden en

la Política Criminológica”. NÚÑEZ BARBERO, R.: Las relaciones del Derecho penal con la Criminología,

en Revista de Estudios Penitenciarios, Año XXX, nº 204-207, Madrid, 1974, p. 61, señalaba que la

Criminología y el Derecho penal son dos ciencias autónomas, pero no opuestas ni separadas, sino

asociadas. A estos efectos, como acertadamente refieren COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN, tan sólo si

se sostiene una concepción totalizadora de las ciencias penales, como hiciera VON LISZT, y como

sustentan los miembros de la Nueva Defensa Social, nos podremos encontrar, al menos en principio, con

una aparente y conflictiva polémica coexistencia entre la Criminología y el Derecho penal, pero en

realidad, la coexistencia y conciliación entre ambas disciplinas debe buscarse y lograrse, de manos de

una concepción que parta de considerar que ambas son saberes con un objeto material parcialmente

coincidente, pero con un objeto formal distinto. Es evidente, por tanto, que entre la Criminología y el

Derecho penal existe una clara e íntima relación, compartiendo el mismo punto de partida, el delito, y sin

poder olvidar la importancia que, para un adecuado y sano sistema penal puede suponer la información

que la Criminología es capaz de brindar. Así, entre otros, los datos suministrados por la Criminología

relativos a delincuentes sexuales, criminales habituales y de tendencia o locos, anormales y jóvenes han

sido, de manos de la política criminal, utilizados para la instauración de múltiples normas jurídico-penales

positivas. En realidad, como señala GARRIDO GUZMÁN, L.: “Concepto y alcance de la Criminología.

Evolución histórica y relaciones con el Derecho penal”, en Criminología y Derecho penal, VVAA, Ed.

Edijus, Zaragoza, 1998, p. 43 y 44, la Criminología, la Política Criminal y el Derecho penal deben caminar

unidas, por cuanto las tres disciplinas “están llamadas a contribuir conjuntamente en el establecimiento de

un sistema punitivo socialmente más justo y eficaz ”. La Criminología en cuanto que ciencia empírica,

pondrá de manifiesto determinadas realidades que se transformarán en exigencias político-criminales, y

éstas, a su vez, en reglas jurídicas positivas, de suerte que la Política criminal vendrá a ser como un

puente entre el saber empírico (Criminología) y su concreción normativa (Derecho penal). La colaboración

crítica (de manos de la Política criminal) no sólo es adecuada, sino necesaria, de suerte que si lo que se

pretende es el progreso, debemos ser conscientes de que la Ciencia del Derecho penal no puede

limitarse a estudios o reflexiones especulativas, sino que para comprobar lo adecuado de las

regulaciones, deberá confrontarse “día a día, sus presupuestos con los resultados de las Ciencias

Sociales” Cfr. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN.: Op. cit., p. 138.

87 Vid. SILVA SÁNCHEZ, J-M-: Aproximación ..., p. 62 y ss, y 362 y ss.

88 En realidad, paralelamente a la moderna tendencia funcionalista a la que nos referimos en este

epígrafe, debe destacarse la existencia de, al menos, otras cuatro tendencias dogmáticas coetáneas. Así,

por una parte no puede olvidarse que el pensamiento finalista no ha desaparecido, sino que llega a

nuestros días con importantes y sólidas aportaciones como la de HIRSCH (Vid. Die Entwicklung der

Strafrechtsdogmatik nach Welzel, em: Festschrift der Rechtswisschaftlichen Fakultät Köln, Carl Heymanns

Verlag, Löln-Berlín-Bonn-München, 1998, p. 399 y ss.); STRUENSEE (Vid. Objektive Zurechnung und

Fahrlässigkeit, em GA 1987, p. 97 y ss.) o KÜPPER (Vid. Grenzen der normativierenden

Strafrechtsdogmatik , Duncker & Humblot, Berlín, 1990), y entre nosotros todavía existen finalistas críticos,

como CEREZO MIR. En segundo lugar hay que advertir la presencia de los hegelianos discípulos de

ERNST A. WOLF, cuyo máximo representante es MICHAEL KÖHLER con su obra Strafrecht- Allgemeiner

Teil, Springer Verlag, Berlín-Heidelberg-New York, 1996. En tercer lugar habría que ubicar a la tendencia

constituida por los partidarios de la filosofía analítica que pretenden evitar las valoraciones centrándose

en la resolución de los problemas a través del análisis del lenguaje (figura paradigmática de esta

tendencia sería HRUSCHKA con su obra Strafrecht nach logischer analytischer Methode, 2ª ed.,

DeGruyter, Berlín /New York, 1988), y por último, los aquí denominados estrictamente eclécticos, es decir,

autores que sin partir de unos presupuestos metódicos precisos, defienden un sistema abierto para la

buena resolución del problema (aquí habría que ubicar, entre otros, a BOCKELMANN/VOLK, con su obra

Strafrecht- Allgemeiner, Teil, 4ª ed., C.H. Beck´sche, Verlagsbuchhandlung München, 1987; a ZIPF, en la

obra MAURACH-ZIPF, Strafrecht- Allgemeiner Teil, Vol. I, 8ª ed., C.F. Müller Juristischer Verlag

Heidelberg, 1992; también a WESSELS-BEULKE, con su obra Strafrecht- Allgemeiner Teil, 28ª ed., C.F.

Müller Verlag Heidelberg, 1998, o a JESCHECK-WEIGEND en su Lehrbuch.

orientación global del mismo, transitando éste, como señala SILVA SÁNCHEZ89, desde una

orientación deductivo-axiomática o cerrada, que tiene por base una fundamentación filosófica

determinada (naturalismo o finalismo), a una orientación netamente teleológica o abierta. En

este sentido al contrario de lo que sucede con los sistemas cerrados, o de orientación

deductivo -axiomática, los sistemas abiertos son más flexibles, permitiendo una adaptación del

mismo sistema a las necesidades político-criminales 90.

Una característica esencial y común en esas corrientes de carácter ecléctico91 surgidas a partir

de los años sesenta -caracterizadas, algunas de ellas, incluso, por adolecer de serios defectos

de coherencia constructiva 92-, es que se hace manifiesta la presencia de una tendencia a la

normativización de los conceptos y categorías penales, todo ello en orden a la adecuada

orientación del propio sistema a las necesidades y finalidades de política criminal del mismo93.

Dentro de estas corrientes eclécticas, y al margen de la dogmática funcionalista es preciso

señalar la importancia de la corriente que adopta, como metodología, la síntesis de

consideraciones netamente ontológicas-prejurídicas y consideraciones de carácter normativo.

Esta posición, pese a tomar como fundamento de su metodología la naturaleza de las cosas,

sin embargo se aparta sustancialmente de los planteamientos finalistas, ya que si bien

comparte con esta corriente la necesidad de atender a la materia de regulación jurídica, y ello

en la medida en que se reconoce que el contenido de ésta descansa en la propia estructura

ontológica, ética o social de la misma, sin embargo –y aquí reside la esencial diferencia con los

planteamientos finalistas- el legislador no se encuentra vinculado, de manera absoluta, -de

acuerdo con esta corriente ecléctica- por una concreta configuración de las realidades ónticas

89 SILVA SÁNCHEZ:, J-M.: Aproximación ..., p. 367 y ss.

90 Sin embargo en la dogmática ya se había formulado con anterioridad a este momento la pugna entre el

sistema categorial y el sistemático-teleológico en el marco del sistema neoclásico o de orientación

teleológico-valorativa. En realidad, no podemos olvidar que la evolución de la teoría del delito ha ido

dejando una suerte de posos que confluyen en la actual sistemática del funcionalismo teleológico. Así, el

principio de legalidad de FEUERBACH en la base del positivismo penal alemán, la referencia a valores

del neokantismo y la existencia de unas estructuras ontológicas más allá de las normas son elementos

fruto de esa evolución que no podrán ser, en absoluto ignorados, por la dogmática funcionalista. Respecto

a la diferenciación entre los sistemas abiertos y los cerrados, resulta evidente la íntima conexión de estos

planteamientos dogmáticos con las form ulaciones realizadas en el marco del funcionalismo sociológico,

en especial en el marco de la teoría general de sistemas, y a las que ya nos hemos referido

anteriormente.

91 La concepción de estas novedosas corrientes dogmáticas como eclécticas, tiene su fundamento en que

las mismas pretenden sintetizar, en una misma metodología, y en algunos casos, consideraciones de

orden ontológico y normativo a un tiempo –situación a la que ya se refiriera GALLAS en 1955 cuando se

hacía eco de que la nueva dogmática del momento pretendía una síntesis entre el finalismo y el

pensamiento teleológico-valorativo-; mientras que en otros casos la síntesis pretendida es de elementos

sistemáticos y tópicos, y en otros casos, en fin, la síntesis se pretende entre el propio Derecho positivo y

elementos teleológicos, existiendo también posturas dogmáticas en la que el eclecticismo alcanza, a un

tiempo, a elementos de orden ontológico, normativo, sistemático, tópico y teleológico, incluso sin

demasiado orden, razón por la cual, SILVA SÁNCHEZ, Op. Cit., p. 63, acaba señalando que entre los

sistemas construidos dentro del referido eclecticismo, existen diferentes grados de coherencia,

cuestionando incluso que en determinados casos pueda considerarse, en puro rigor metódico, que nos

encontremos ante una auténtica dogmática, dada la manifiesta ausencia de un mínimo de coherencia

interna en las construcciones, y por consiguiente, a la vista de la patente inseguridad jurídica que tales

construcciones conllevan.

92 SILVA SÁNCHEZ, J-M.: Aproximación ..., p. 63 y 64.

93 Es evidente que en la medida en que las categorías –desde esta nueva perspectiva- no se

fundamentan ya en la esfera ontológica, los conceptos, libres de la rigidez derivada de la naturaleza de la

cosa, se normativizan convirtiéndose en conceptos más flexibles, sin que ello suponga, obviamente, que

desde éstas perspectivas se renuncie a la construcción sistemática del Derecho penal, imprescindible, por

otra parte, para la adecuada garantía y seguridad jurídica de los individuos. La dogmática, desde estas

perspectivas, sigue teniendo futuro, como concluía GIMBERNAT, en 1976.

preexistentes, no teniendo por que atender –al contrario de lo que sostenía WELZEL-, por

tanto, a una concreta y predeterminada configuración de las estructuras lógico-objetivas en la

materia de su regulación.

Ahora bien, el que esta postura niegue la vinculación absoluta del legislador a las realidades

ónticas preexistentes, no quiere decir que aquél se encuentre absolutamente desligado de

éstas. Todo lo contrario, lo que sucede es que, para esta corriente, la vinculación es

simplemente relativa, es decir, existe la posibilidad de que el legislador opte entre varios

aspectos de la materia, sin dejar de desconocer que la creación de los conceptos jurídicos

presenta diversas alternativas dentro del marco genérico de la naturaleza de las cosas,

reconociéndose, en definitiva, un margen de maniobrabilidad más o menos amplio en la

materia de regulación94.

En cualquiera de los casos, lo que sí se puede afirmar es que la construcción que del sistema

penal se pretende y las decisiones dogmáticas que se adoptan desde estas orientaciones

dogmáticas post-finalistas, no se residencia en bases o consideraciones netamente

ontológicas, como había sucedido con el finalismo, sino en consideraciones teleológicovalorativas

y en fines y valoraciones político-criminales.

El funcionalismo penal se presentará así como una orientación dogmática en la que, dentro de

una construcción de síntesis, se resaltan especialmente los aspectos teleológico-valorativos del

sistema95. Por ello, las corrientes funcionalistas –salvo, podríamos decir, las posturas del

funcionalismo radical-, no dejan de ser sino, formulaciones puramente eclécticas96.

El sistema neoclásico del delito o de orientación neokantiana, con la irrupción de la idea de

valor en la metodología penal, quiso suponer la superación del paradigma natural-positivista del

Derecho penal, pero sin embargo, en la práctica no lo logró, limitándose a superponerse al

positivismo con la introducción de meros correctivos que resultaron francamente insuficientes.

La dogmática neoclásica introdujo elementos de valor en las categorías jurídico-penales, pero

cayó en el subjetivismo y relativismo de los mismos 97. El olvido por los neokantianos de la

innegable comunicación e interdependencia entre realidad y derecho penal los hizo caer en un

desorden valorativo que tratará de ser superado por la moderna doctrina teleológicofuncionalista,

la cual, superando los valores difusos y no jerarquizados del neokantismo por

valoraciones político-criminales referidas a la teoría de los fines de la pena y del derecho penal

94 Realmente debemos decir que el ontologismo de raíz welzeliana no ha desaparecido del todo, ni

siquiera entre los mismos funcionalistas. Así, tal vez podamos hablar de la presencia y subsistencia de

una suerte de neo-ontologismo, plenamente vigente en la actualidad, y que compartirían finalistas y

algunos funcionalistas. En este sentido, entre los mismos discípulos de ROXIN, como B. SCHÜNEMANN,

se sigue reconociendo la existencia de elementos inmutables –como la capacidad de autodeterminación

del ser humano en materia de culpabilidad-, que permiten afirmar la subsistencia de una suerte de neoontologismo.

En realidad no puede afirmarse con rotundidad una incompatibilidad absoluta entre la

aceptación de determinadas premisas ontológicas y el seguimiento de planteamientos normativos en el

mismo sistema. El mismo WELZEL limitó el ámbito de las estructuras lógico-objetivas de necesaria

observancia a ámbitos bien definidos y limitados de la realidad, sin que ello supusiera la imposibilidad de

seguir planteamientos normativos o valorativos en la elaboración del sistema mismo.

95 En realidad el funcionalismo penal no es una orientación uniforme que presente una única corriente de

pensamiento, sino que en su seno se encuadran diversas corrientes, de las que las dos más importantes

son sin duda el funcionalismo moderado de ROXIN, claramente encuadrado en un pensamiento ecléctico

o sintético, y el funcionalismo radical de JAKOBS, presentando éste último una extrema radicalización y

absolutización de los aspectos funcionalistas que lo alejan del que venimos llamando eclecticismo

dominante del momento.

96 Se trata, como señala SILVA SÁNCHEZ, J.M.: Op. cit., p. 64, no de un “aliud”, sino de un “plus”.

97 Vid.RADBRUCH, G.: Rechtsphilosophie, 3ª ed., 1932, C.F. Müller, Heidelberg, 1999, p. 17 y ss. en el

que aparece el relativismo valorativo como pilar fundamental de su construcción.

en un Estado social y democrático de Derecho, recogerá el legado del neokantismo

perfeccionándolo y desarrollándolo98.

Nota común a las corrientes funcionalistas es, como ya hemos adelantado, la de pretender

configurar un sistema abierto99, como forma de compatibilizar la necesaria seguridad jurídica a

la que propende todo sistema con las necesidades que progresivamente van suscitándose en

orden a solucionar situaciones no contempladas inicialmente, aprovechando al mismo tiempo

los resultados progresivos de las investigaciones en las ciencias sociales, lo que exige que el

mismo se conforme en base a categorías normativas o valorativas, que resultan mucho más

flexibles, y por tanto más aptas para recoger las innovaciones que resulten convenientes en el

sistema. De esta suerte, la mayoría de la doctrina que se ha mostrado acorde con la

construcción de un sistema penal abierto ha terminado aceptando que las categorías de dicho

sistema han de orientarse a las finalidades político criminales del Derecho penal100.

Ahora bien dentro del pensamiento del funcionalismo penal alemán -al margen de otras

orientaciones menos relevantes-, deben destacarse dos importantes direcciones que aglutinan

lo más granado del pensamiento penal contemporáneo, y que a su vez presentan notas y

constituyen formulaciones sustancialmente diferentes: el funcionalismo moderado o teleológicovalorativo

de C. ROXIN –que en realidad presenta un fundamento o sustrato sociológico último

muy limitado, por no decir prácticamente inexistente- y el funcionalismo normativo o radical de

G. JAKOBS –con un marcado sustrato sociológico luhmnanniano, aunque sin llegar a sus

últimas consecuencias-101. Tanto el sistema de ROXIN, como el sistema de JAKOBS, se

orientan a la realización de determinados valores que se constituyen en rectores del sistema

mismo. Ahora bien esos valores son diferentes en uno y otro dogmático. Así, en el sistema

roxiniano los valores provienen de la política criminal propia de un Estado social y democrático

de Derecho –superando de ese modo el relativismo valorativo en que habían caído los

98 Vid.ROXIN C.: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, (Sistema penal y política criminal), 2ª ed.,

DeGruyter, Berlín, 1973, p. 13 y 48 y ss. –su 1ª edición es de 1970-. En este mismo sentido SHÜNEMANN, B.: “Introducción

al pensamiento sistemático en Derecho Penal”, en El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones

fundamentales, Introducción, traducción y notas de SILVA SÁNCHEZ, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p. 67,

para quien el pensamiento teleológico moderno aún compartiendo analogías con el neokantismo –en la

esfera de la orientación a valores - se diferencia sustancialmente en que en el teleologismo moderno,

superando el relativismo valorativo del sistema neoclásico, hace acto de presencia el fin de prevención

como valor rector indiscutible.

99 Al contrario de lo que había sucedido con los sistemas cerrados o deductivo-axiomáticos, como el

finalista, que en base al recurso a las estructuras inmutables del ser, configuraría un sistema con

pretensión de vigencia atemporal.

100 En este sentido, ya ROXIN, C.: Kriminalpolitik ..., op. cit., p. 10, y en la traducción española de Muñoz

Conde Política Criminal y sistema del Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1972, p. 30, señalaba que el

camino correcto sólo podía ser dejar a las decisiones valorativas político-criminales introducirse y penetrar

en el sistema del Derecho penal. Vid. también SILVA SÁNCHEZ, J.M.: Op. cit., p. 64 y 68 y ss y 146 y ss.

101 En líneas generales puede afirmarse, sin lugar a dudas, que los planteamientos funcionalistas –con

sus diferencias - de ROXIN y de JAKOBS, y sus respectivas Escuelas, son las orientaciones de la ciencia

del Derecho penal alemán de mayor importancia en la actualidad.

neokantianos-, mientras que en JAKOBS, los valores se pretenden transponer desde la teoría

sociológica de LUHMANN102.

VIII.- Bibliografía.

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