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Toda actividad humana basada en la comunicación se potencia
con la Web, y el comercio, los mercados, el dinero y la
publicidad no sólo no escapan a este efecto sino que salen
especialmente beneficiados, al permitir instrumenta r funciones que ni se pensaban con los esquemas
convencionales. El llamado e-comercio debería mejor llamarse
w-comercio, porque si bien la electrónica es la base fundamental
de este fenómeno social, es la Web la verdadera aceleradora de
este gran acontecimiento de la civilización que sólo tiene
parangón con la invención de la escritura y de la imprenta.
El marco legal actual en los países es en general aplicable
a las transacciones electrónicas, la mayoría de los regímenes y leyes se adoptaron
cuando no existían sistemas electrónicos. En consecuencia, esos
regímenes y leyes pueden crear cierta incertidumbre en el ámbito
de las transacciones electrónicas porque puede ocurrir que no
tengan los mismos efectos legales que los que tienen en el
ámbito de las transacciones tradicionales formalizadas sobre
papel.
ASPECTOS
LEGALES A NIVEL INTERNACIONAL
En la JUNTA DE COMERCIO Y DESARROLLO de las Naciones Unidas, en reunión de Expertos sobre
fortalecimiento de la capacidad en la esfera del comercio
electrónico (aspectos legales y normativos) celebrada en Ginebra
del 14 al 16 de julio de 1999 se erigieron una serie de
conclusiones y recomendaciones emitidas a diferentes entes, las
cuales clasificamos a continuación:
Dirigidas
a los gobiernos:
Se instó a los gobiernos a que examinaran el marco legal
existente en sus países para determinar si el requisito de
formalizar sobre papel una transacción comercial impide aplicar
a las transacciones electrónicas la legislación vigente y si no
habría que modificar tal requisito para que su legislación sea
neutral desde el punto de vista tecnológico y se pueda
interpretarla y aplicarla en el ámbito del comercio electrónico.
Además se animó a los gobiernos a que, cuando procedan a
examinar su marco legal nacional, consideren la posibilidad de
utilizar la
Ley modelo sobre comercio electrónico de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI),
así como otros instrumentos relativos a este comercio preparados
por la
CNUDMI y otras organizaciones, como base para redactar
nuevas leyes o adaptar las existentes. Si lo consideran
oportuno, los gobiernos deben también estudiar la adopción de
normas que proporcionen seguridad con respecto a los efectos
legales de la utilización de determinadas tecnologías en un
marco legal tecnológicamente neutral. Se animó a los gobiernos a
que participen en la preparación de los distintos instrumentos
legales que se están discutiendo en varios foros
internacionales. Se exhortó a los gobiernos a que fomentaran la
sensibilidad y educación de la población sobre todos los
aspectos del comercio electrónico y las oportunidades y ventajas
que ofrece. Se animó a los gobiernos a que promovieran la
cooperación entre los sectores público y privado y los círculos
académicos en relación con el estudio, elaboración y adopción de
políticas y normas en materia de comercio electrónico. Se animó
a los gobiernos a que promovieran las inversiones en
infraestructuras de las telecomunicaciones y las tecnologías de
la información y el acceso a ellas con el fin de aprovechar las
ventajas que ofrecen a todos los sectores de la sociedad,
especialmente los sectores público y privado y los círculos
académicos, para así estimular el desarrollo del comercio
electrónico. Se instó a los gobiernos de los países
desarrollados a que supriman las barreras al comercio
electrónico mundial en favor de los países en desarrollo
eliminando las restricciones a las exportaciones de tecnología,
especialmente en lo que se refiere a los sistemas y productos de
cifrado más avanzados y a las tecnologías y los sistemas
informáticos utilizados en ellos. Se animó a los gobiernos de
los países desarrollados y en desarrollo, especialmente a los
que son miembros de agrupaciones económicas regionales, a que
establezcan relaciones de cooperación con el fin de mejorar su
capacidad para hacer frente a la complejidad de las cuestiones
surgidas como consecuencia del desarrollo de las tecnologías de
la información y la comunicación en esferas tales como el
régimen fiscal, las aduanas, la propiedad intelectual, los
nombres de dominio, los delitos informáticos, la regulación de
los contenidos transmitidos por la Internet, la privacidad y la
protección de datos, la defensa del consumidor, los organismos
de certificación, y la función de los organismos de acreditación
y normalización.
Dirigidas
a la comunidad internacional
Las organizaciones internacionales que se ocupan del comercio
electrónico deben cooperar y coordinar sus actividades para
garantizar el adecuado intercambio de información y evitar la
duplicación de actividades. Se animó a las organizaciones
internacionales a que aumenten su asistencia a los países en
desarrollo en las esferas siguientes:
-
Examinar y
adaptar sus leyes nacionales con miras a su aplicabilidad al
comercio electrónico;
-
Promover la
sensibilidad, educación y formación en el ámbito de este
comercio;
-
Desarrollar
y fortalecer las infraestructuras del comercio electrónico.
Las organizaciones internacionales que trabajan en la
preparación de instrumentos y normas legales deben continuar y
concluir su labor sin retrasos indebidos.
Dirigidas
a la UNCTAD
La
UNCTAD (La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio
y Desarrollo) debe continuar el examen y seguimiento de los
acontecimientos que se producen en relación con los aspectos
legales y reguladores del comercio electrónico y mantener
informados de los mismos a los países, en particular en lo
tocante a las cuestiones siguientes: jurisdicción, ley
aplicable, procedimientos de solución de controversias, régimen
fiscal, propiedad intelectual, nombres de dominio, privacidad y
protección de datos, defensa del consumidor, delitos
informáticos, regulación de los contenidos transmitidos por la
Internet, autenticación, normas legales sobre las funciones de
los organismos de certificación y sus efectos en el
reconocimiento transfronterizo de los certificados expedidos, y
el papel de los organismos de acreditación y normalización. En
esta tarea la UNCTAD debe trabajar en estrecha colaboración con
las organizaciones internacionales competentes, tales como la
CNUDMI, la Comisión Económica de las Naciones Unidas para
Europa, la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, la
Organización Mundial del Comercio y la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económicos. La UNCTAD debe examinar
también las consecuencias del comercio electrónico para los
compromisos multilaterales contraídos por los países en el
ámbito de la liberalización del comercio internacional.
La
UNCTAD debe crear los medios de difundir información acerca de
los aspectos legales del comercio
electrónico, especialmente mediante la utilización de
distintas herramientas de gestión y difusión de información
basadas en la Web y sus vínculos con las organizaciones
internacionales competentes. La UNCTAD, en colaboración con
otras organizaciones internacionales competentes, debe procurar
ayudar a los países en desarrollo que lo soliciten a preparar
disposiciones legales aplicables al comercio electrónico. La
UNCTAD debe intensificar sus actividades de capacitación en la
esfera de los aspectos legales del
comercio electrónico, sobre todo para los países en
desarrollo y sus empresas pequeñas y medianas. En particular
debe procurar incluir en sus actuales programas de capacitación,
por ejemplo en el Programa de Formación en Comercio Exterior (FOCOEX),
un componente especial dedicado a los
aspectos legales del comercio electrónico.
La
UNCTAD debe estudiar la posibilidad de convocar una reunión de
expertos que examinen y discutan los acontecimientos y problemas
de orden legal y regulador en los ámbitos internacional,
regional y nacional y sugieran posibles enfoques y soluciones
sobre los aspectos jurídicos del comercio electrónico.
SUBIR
NORMATIVAS
Y REGULACIONES INTERNACIONES PARA EL COMERCIO ELECTRÓNICO
La
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional
(CNUDMI) en su preocupación por regular y normar el uso de las
firmas y el comerció creó:
Dentro del marco de la Unión Europea, en el ámbito
supranacional, e igualmente en las legislaciones de la mayoría
de sus países miembros, se han gestado varias iniciativas que
tienen por objeto establecer un marco normativo capaz de velar
por la protección de los derechos de los consumidores y usuarios
en el comercio electrónico, equivalente al aplicable a las
transacciones tradicionales. A partir de 1999 se han dictado
varios instrumentos normativos, entre ellos los siguientes:
Estos dos instrumentos, que constituyen el pilar de la
protección de los derechos de los consumidores y usuarios en el
comercio electrónico en la Unión Europea, se basan en la misma
premisa, la de establecer las condiciones necesarias para
obtener la confianza de los consumidores / usuarios, como
requisito indispensable, para que éstos acepten la Sociedad de
la Información y las ventajas que ofrece el Comercio
Electrónico. La existencia de esta base, sumada con otros
proyectos nacionales, ha hecho posible materializar el propósito
de proteger al consumidor y usuario-e
Por otro lado,
el
comercio-e, más que cualquier otro sistema comercial, supone en
la mayoría de su operaciones la venta de productos y servicios
basados en propiedad intelectual o en la concesión de las
licencias correspondientes. Así, música, imágenes, fotos,
softwares, diseños, módulos de capacitación, sistemas, etc., son
objeto de comercio-e. En todos ellos, el principal componente de
valor es la propiedad intelectual, identificar esto es
importante pues debe procurase la protección de estos valiosos
elementos que se comercian por Internet, contándose para ello
con sistemas tecnológicos de seguridad y con las normas de
propiedad intelectual; de otra manera podrían ser hurtados o
plagiados y traer como consecuencia el trágico final de la
empresa.
Además, si
se observa más de cerca el comercio-e se advierte que es la
propiedad intelectual lo que lo hace funcionar. Los sistemas que
dan vida a Internet -los programas informáticos, las redes,
diseños, circuitos integrados, la interfaz de usuario, etc.- son
elementos de propiedad intelectual y se protegen en muchos de
los casos mediante el registro de los derechos de propiedad que
implican. Las marcas, por ejemplo, son una parte esencial del
comercio-e, y el desarrollo de la marca, el reconocimiento del
cliente y el buen nombre, elementos fundamentales de una empresa
en Internet, están protegidos por el derecho marcario y en buena
parte, por el derecho de libre competencia (que regula la
competencia desleal).
La
economía del comercio-e depende en gran medida de que las
empresas trabajen juntas para compartir, mediante la concesión
de licencias, las oportunidades y riesgos del comercio. Muchas
de esas empresas son PYME.
De
todo esto se desprende que una buena parte del valor de una
empresa de comercio-e consiste en propiedad intelectual;
confirmándose así que la valuación de su empresa de comercio-e
está ligada a la solidez de los activos de propiedad intelectual
con que cuenta.
Todos estos aspectos son regulados por la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, quien es
una organización internacional dedicada a fomentar el uso y la
protección de las obras del intelecto humano.
SUBIR
ASPECTOS LEGALES A NIVEL NACIONAL
En estas
relaciones donde no hay un cara a cara entre quien vende y quien
compra producen un problema sobre la certeza del trato. Tal
situación no encuentra respuesta ante la carencia en Venezuela
de disposiciones que reconozcan las prácticas del comercio
electrónico y capaciten el manejo legal de controversias.
El
negocio electrónico no requiere de una legislación especial, a
diferencia de la forma cómo se genera la relación, comercial o
no, vía electrónica. El negocio electrónico, al igual que las
otras transacciones económicas que se realizan diariamente en el
mundo real, no virtual, encuentra su regulación en la
legislación nacional vigente. En este sentido, el Código de
Comercio venezolano, el Código Civil venezolano, la Ley Sobre
Prácticas Desleales del Comercio Internacional, la Ley para la
Promoción y Protección de la Libre Competencia e incluso las
normas contenidas en la Ley de Protección al Consumidor,
leyes en
materia de régimen aduanal, fiscal y tributario, propiedad
intelectual, así como las obligaciones que sugieren los acuerdos
suscritos por Venezuela en materia de comercio internacional,
son normas, entre otras, que se
aplican perfectamente al negocio jurídico que puede generarse y
desarrollarse a través de medios tecnológicos.
El
14 de diciembre fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.086 el
Reglamento Parcial del Decreto
Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
El
objeto del reglamento es el de desarrollar la normativa que
regula la acreditación de los proveedores de servicios de
certificación ante la Superintendencia de Servicios de
Certificación Electrónica, la creación del Registro de
Auditores; así como los estándares, planes y procedimientos de
seguridad que deberán cumplir los proveedores. A los efectos que
interesan al abogado no especialista en el tema, el hecho de que
exista un procedimiento de acreditación de proveedores de
servicios de certificación es lo mas relevante del reglamento y
es por tanto el punto principal a desarrollar en este escrito.
Su entrada en vigencia cierra el ciclo del procedimiento de
identificación a que refiere la ley que reglamenta y abre las
puertas de la utilización abierta y efectiva de la Firma
Electrónica en nuestro país.
El
proceso de identificación establecido por la Ley Sobre Mensajes
de Datos y Firmas Electrónicas (LSMDFE) consta de cinco
elementos donde la presencia de mas o menos de ellos confieren
una mayor o menor validez y eficacia probatoria tanto al mensaje
de datos como a la firma electrónica. Estos elementos son: el
mensaje de datos, la firma electrónica, el certificado
electrónico, el proveedor de servicios de certificación y la
Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE).
Cabe señalar que si bien la LSMDFE es tecnológicamente neutra,
no lo es así el reglamento. En cuanto a la Ley, era determinante
que ésta no favoreciera una tecnología sobre otra a fin de que
permanezca vigente con independencia de los estándares que
imponga el mercado. Sin embargo, el reglamento está claramente
orientado hacia la tecnología de criptografía asimétrica,
tecnología que actualmente es el estándar. Ahora bien, para no
favorecer a ningún proveedor de tecnología, en lugar de los
términos de uso comercial “clave privada y clave pública” la ley
refiere a los genéricos “datos de generación y datos de
verificación de firma”.
Luego de la promulgación del Decreto-Ley Sobre Mensajes de Datos
y Firmas Electrónicas (en lo adelante LMDFE), se han dictado en
Venezuela innumerables cuerpos normativos que han incorporado de
una u otra forma la utilización de los medios tecnológicos como
mecanismo que permita un mejor y adecuado desarrollo del área
que están regulando, pero ninguno de ellos ha regulado el
comercio electrónico en si mismo.
La
Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, constituye la
primera regulación en Venezuela del comercio electrónico, lo
cual es de suma relevancia, ya que sus normas pudieran otorgar
mayor transparencia y confianza al consumidor electrónico o por
el contrario frenar el desarrollo de este sector, en el supuesto
de que sus normas se conviertan en restricciones a que los
actores nacionales en ésta área, pudiendo perder sus espacios
frente a los actores internacionales, no sujetos a esta
normativa.
Es
la importante considerar las recomendaciones y directrices que
en esta materia han establecido los organismos multilaterales,
como por ejemplo, el Consejo de la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). El problema de las
violaciones a los derechos del consumidor o usuario es,
especialmente en esta materia, de índole internacional y su
solución local debe siempre tratar de adecuarse o ser compatible
con las soluciones internacionales que se puedan adoptar a
través de convenios multilaterales o bilaterales.
Ley
exige al proveedor enviar facturas u otras expresiones al
consumidor para evidenciar el pago efectuado, sin especificar si
el envío de la factura es por mecanismos electrónicos, o si la
misma debe ser en físico. A este respecto, queda latente el
problema de las formalidades legales y tributarias que nuestra
legislación establece a la factura como mecanismo de
comprobación de pagos a terceros.
Las variables
tecnológicas que impone el comercio electrónico incorporan una
nueva naturaleza "electrónica y no tangible" en el contrato
comercial que se establece entre las partes. En estas relaciones
donde no hay un cara a cara entre quien vende y quien compra
producen un problema sobre la certeza del trato.
Tal situación
no encuentra respuesta ante la carencia en Venezuela de
disposiciones que reconozcan las prácticas del comercio
electrónico y capaciten el manejo legal de controversias. No
contamos en el país con un sistema legal de arbitraje comercial
para resolver disputas en esta materia.
Un reglamento
que dicte normas básicas de entendimiento y práctica del
comercio-e en Venezuela involucra una integración del Estado en
la dinámica tecnológica que supone este escenario de intercambio
digital, a través de organismos como el Ministerio de Hacienda,
Ministerio de Industria y Comercio y el Ministerio de Justicia,
este último rector de los lineamientos nacionales en materia de
derecho civil y mercantil.
Como una
solución a esta circunstancia de vacío jurídico se erige la
propuesta de reglamentación tributaria que se concentra en un
modelo tecnológico de factura electrónica impulsado ante la
Comisión de Modernización de Fedecámaras, con el activo respaldo
de
Cavecom-e.
Ya que
las normas
jurídicas existentes en nuestro país, están basadas en
tecnologías incompatibles con los desarrollos tecnológicos
modernos, así como en estructuras comerciales más rígidas que
las existentes hoy día, y que el desarrollo del comercio
electrónico puede ser coartado por dicha obsolescencia.
Otras
jurisdicciones han promulgado o están en proceso de promulgar
legislación que reconoce la validez jurídica de utilizar los
medios electrónicos fundamentada en Proyectos de Ley Marco para
el Desarrollo del Sector del Comercio Electrónico como la
dictada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (UNCITRAL).
La República
Bolivariana de Venezuela no puede estar al margen de dicho
proceso, cuyo eventual aislamiento causaría un daño y retraso
tecnológico irreparable a todos los estratos de nuestra
sociedad, al igual que traería consecuencias negativas respecto
a las relaciones comerciales con los demás países, y para lograr
un desarrollo armonioso del sector comercial y del transporte de
mensaje de datos, se hace necesario evitar la existencia de dos
regímenes legales paralelos, el aplicable a los actos realizados
por medios electrónicos y el aplicable a los documentos de
papel, y para lograr eliminar esta desigualdad es necesario
lograr la equivalencia legal entre los documentos de formato de
papel y los documentos electrónicos, salvaguardando aquellas
formalidades especiales previstas por ley, por tal motivo se
propone el
Proyecto De Ley De Comercio Electrónico
Además de
las antes mencionadas, el marco regulatorio que fundamenta la
estructura institucional y organizacional de las Tecnología de
Información (TI) en Venezuela de igual forma aplican o ayudan a
regular el uso de las tecnología aplicables al comercio
electrónico.
En mayo del
2000 se establece el decreto número 825 mediante el cual
se declara el acceso y uso de internet como política prioritaria
para el desarrollo cultural, económico, social y político de la
república bolivariana de Venezuela.
En junio de
2000 se promulgó la
Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Esta Ley en su primer
Artículo garantiza la comunicación como derecho humano.
En
septiembre de 2001 se aprobaron la
Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación y el
Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Identificación.
En noviembre
de 2001 se aprobó la
Ley de Registros y del Notariado, con el objeto de
garantizar la seguridad jurídica, la libertad contractual y el
principio de legalidad de los actos o negocios jurídicos, bienes
y derechos reales, mediante la automatización progresiva de sus
procesos registrales y notariales, para lo cual podrán aplicarse
los mecanismos y la utilización de los medios electrónicos
consagrados en la ley.
En febrero
de 2001 se aprobó el Decreto con Fuerza de
Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, cuyo
objeto es otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la
Firma Electrónica, al Mensaje de Datos y a toda información
inteligible en formato electrónico, independientemente de su
soporte material. Para ello se regula lo relativo a servicios de
certificación y a los certificados electrónicos.
En octubre
de 2001 se promulgó la
Ley Especial contra los Delitos Informáticos. Esta Ley tiene
por objeto la protección integral de los sistemas que utilicen
tecnologías de información.
Inclusiones
importantes de temas vinculados a las TI se encuentran en los
artículos de muchas otras leyes entre las cuales se destacan: la
Ley de Administración Publica, la Ley de Licitaciones, la Ley
General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Ley de
Administración Financiera, el Código Orgánico Tributario, y el
Código Orgánico Procesal Penal.
Aunque las
telecomunicaciones en Venezuela se presentan como una actividad
económica libre para las personas, la Constitución y las leyes
establecen el marco regulatorio necesario para asegurar el
interés del Estado en su prestación. De esta manera el Estado
detenta los poderes de regulación, supervisión y control sobre
la actividad, pero no se reserva la prestación de los servicios
de telecomunicaciones, sino que por el contrario estimula la
participación de los particulares en tal actividad, y se reserva
la potestad de intervenir para garantizar el derecho de acceso
universal a la información.
La Comisión
Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) fue creada el 5 de
septiembre de 1991, mediante decreto No 1.826, con el propósito
de promover inversiones en el sector, ser guardián de la libre
competencia, servir de árbitro efectivo en las controversias que
puedan surgir entre las operadoras de los servicios, de
vigilante del cumplimiento de la normas de calidad de los
servicios y responsable por los planes y políticas nacionales de
telecomunicaciones.
En mayo de
2004 se crea
Ley De Protección Al Consumidor Y Al Usuario.
En caso de
inexistencia de norma expresa sobre comercio electrónico se
aplicará el resto de las normas y procedimientos previstos en
esta Ley.
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