Como lo diré en otra ponencia acerca de los conflictos a raiz de los nombres de dominio, la primera tentación del jurista es presentar los problemas de forma tal, que divide los problemas fácticos , y los problemas jurídicos. La segunda tentación alcanza al jurista también, pero más precisamente al investigador: la esquematización prolija en capítulos numerados, la separación artificial de problemas conexos, que es válida a los efectos del estudio científico, pero nos juega malas pasadas en el efecto final de nuestro discurso ante nuestros interlocutores.

No debemos olvidar que la estética debe ceder frente a la comunicación. Si la presentación es bella pero nadie entendió el contenido o lo entendieron mal, esa presentación no existió. Quedará en el fuero interno del pensador, sin haber hallado comprensión en el exterior. Además, metodológicamente, y no desde la estructura sino desde la funcionalidad, es preferible desarrollar un proceo lógico-cronológico de la realidad, e ir analizando como ella va apareciendo, pues llevaremos a todo interlocutor en la dirección y sentido de nuestro razonamiento originario y no en el flash de nuestro diagrama complicado, a veces poco comunicativo. Lo principal es dirigir hacia una meta. La conclusión clara es la demostración de un buen trabajo.

Por todo esto , veremos lo que acontece paso a paso en esta realidad nueva de la telemática y los negocios entre "ausentes", imposible de soslayar.

Y por esto también, lo fáctico se entrecruzará con lo jurídico. ¿Por qué? Primero, porque lo jurídico no tiene razón de ser sin el hecho (como dice Michelle Virally en su obra "La pensée juridique" ) . Segundo, porque no estamos en un enfoque estático sino dinámico, socio-jurídico, evolutivo; de legge lata sí, pero también de legge ferenda. Si los juristas dejamos de crear , no seremos necesarios.

Y tercero, porque ya es hora que el objeto determine el estudio de su ciencia y no que ésta lo determine, lo encasille y lo estanque. A esto nos dirigimos.

Me molestaría recurrir a frases hechas, caer en lugares comunes. De hecho, cuando esto ocurre en los libros que leo, paso directamente a la otra página. De modo que lo que menos quiero es aburrir al lector.

Pero es insoslayable esta variante dentro del comercio internacional y electrónico, si bien abarca todo el fenómeno de producción de bienes ( muchas veces determinado , otras determinante, muchas veces en luchas competitivas sangrientas, y otras queriendo hacerse accesible sin fronteras y a todo público, pero encontrando trabas fiscales en los estados nacionales), el fenómeno de los servicios (creando nuevas oportunidades, sobre todo para los innovadores), trayendo al protagonismo a todo un elenco de sujetos que median entre la producción y el consumo. Finalmente, y antes de llegar al consumidor, tenemos la publicidad, y es ésta la que queremos enfocar.

El mundo polarizado ya pasó a la historia. Significa que no queremos responsabilizar a un solo sector en este proceso. Sería tosco. Sería poco serio. Es esa mentalidad la que ha hecho que el ser humano no cumpla su papel de encargado de la tierra de manera cabal, y es ésta la que instituyó al hombre enemigo de otro hombre, y así, de sí mismo.

También debe dejarse en el pasado la idea liberal clásica, la fisiocracia y la guerra de todos contra todos. Supuestamente son teorías independientes, pero si lo pensamos dos veces, veremos que no tenemos una ley perfecta en el mercado, no hay igualdad de fuerzas (y esto no sólo perjudica a consumidores sino también al comercio en nacimiento o al pequeño productor); ya no sólo de la agricultura vive el hombre , si bien nunca debemos abandonarla, pues somos encargados de esta tierrra, sin tener a quien citar en garantía si nos juzgan por esto, y ser eficaz sin ser eficiente es ser un comerciante mediocre y atrofiado. Nunca nos olvidemos de devolver a la tierra lo que tomamos de ella.

En cuanto al juego de fuerzas, es vital considerar a la publicidad. Es hora de enfocar el problema. Y el problema son actitudes y no sujetos. El problema no es pasar destruyendo las estructuras y cambiarlas por otras de moda, sino preguntarnos hacia donde nos dirigimos, y sea como juristas o como comerciantes, considerar los riesgos y las consecuencias.

No es la estructura el problema. Debemos conocer cual es la finalidad perseguida. Debemos medir costos, riesgos y consecuencias, pues en todo libre juego, en todo ecosistema libre –como se busca tener- siempre hay un pez más gordo, y conocer los límites de cada uno, y vivir dentro de normas éticas es fundamental. Como no parece alcanzar en una sociedad individualista, se necesitan años de enseñanza y de reenfoque de objetivos,y mientras esto transcurre se necesita una abogacía preventiva que respalde tratativas, preacuerdos, etc, de los comerciantes, así como traiga información al consumidor. En tanto se forma una mentalidad para unificar criterios a nivel internacional, es la educación, el buen enfoque de la publicidad, y sobre todas las cosas la autotutela la que salvará la seguridad del comercio sin detrimento de la libertad comercial.

Volviendo al problema de la publicidad, que no es la única que debe modificarse, sino también la estrategia de las empresas que la contratan, debemos dejar de lado un poco la discusión estructural y de estrategias, pues éstas están al servicio de una finalidad, y si no sabemos cuál es o no escogimos la mejor, seremos eficaces pero no eficientes, y es muy probable que nos genere un costo desconocido.

El concepto de calidad está perdiendo en dos áreas: primero, porque la masificación y la competencia desleal priorizan cantidad sobre calidad y a veces al consumidor no le queda elección; y segundo porque la falta de análisis de mercado que es directamente proporcional al aumento de publicidad creadora de necesidades, más allá de los dividendos que viene produciendo, generan una cifra negra , un valor desconocido: no todo mercado es alcanzable mediante la intimidación o alineación. Hay aun seres que piensan. Hay aún empresas que lo saben, y pronto darán vuelta los resultados, porque la competencia desleal ya no estará dada en la cantidad sino en la calidad. Deben conocerse las necesidades insatisfechas del consumidor, las particularidades de cada región...

No es serio descansarse en abrir la cabeza del consumidor y meterle lo que tenemos. Libertad es poder elegir. El mercado lo hará cada vez más posible. En numerosos países el monopolio pasará a la historia y ya el consumidor no estará acorralado. Los que se confían de ser los distribuidores exclusivos, encontrarán un mercado sin fronteras espaciales ni temporales, y ya es una realidad a través del comercio electrónico.

Esto no es solo un argumento ético. Es un pronóstico. O los actores cambian, o serán historia. El mundo no se detiene por nosotros. Nosotros debemos hacerlo, saber qué buscamos, y reenfocar nuestros esfuerzos.

Hoy, vivimos en un mundo donde la publicidad en vez de comunicar una marca, suele adornar , mentir, hipnotizar. El consumidor es un eterno recipiente y hay un sector que se erigió suministrador. Esto no es solo culpa del publicista si bien a veces recomienda estas estrategias, sino también del empresario, y del mundo en que se mueven: no hay alter, solo ego. Y todos quieren tener fe que esto no se volverá en su contra.

Un aumento de bienes y servicios disponibles:

Es innegable que el valor confort está en los primeros lugares de las prioridades humanas de los países desarrollados, luego de la libertad y la seguridad. Ocurre otro tanto en los subdesarrollados, a veces en menor medida, y muchas veces, por las razones explicadas en el numeral anterior, o por mala formación educativa, en igual o más medida, se busca el confort. ( en los países subdesarrollados como el nuestro, encontramos sujetos que carecen de alimento pero no de televisión por cable, o que carecen de casa propia pero no de automóvil, o que carecen de muebles pero no de boletos de avión . es una triste realidad, ya aquí no es culpa de la publicidad sino de la educación, y más específicamente del Estado que a la hora de priorizar pone por último la formación del individuo para que realmente sea libre y no un monigote).

Pero no todo es mala noticia. Las enfermedades retroceden (si bien se ve el surgimiento de otras nuevas) ; los equipos especializados de medicina, cirugía, hasta los de fotografía y telefonía....Esto ha sido un gran logro de la especie humana, y esto también agregó al elenco de necesidades del ser humano, otras que ahora se han vuelto básicas.

No está mal que crezcan los bienes , los servicios y las necesidades, sino el procedimiento por el cual lo hacen. Volvemos a la raíz: debemos enfocar la finalidad perseguida y adelantarnos al cambio que viene, en lugar de seguirlo desde atrás.

Hay una gran diferencia entre que me den lo que quiero y que me hagan querer lo único que pueden dar. La distancia es de aquí a Saturno.

No existe libertad en el mercado: las fuerzas no son iguales y los actores entran en competencia desleal y otros sucumben ; consumidor y suministrador están en notoria desigualdad por lo dicho en el numeral uno.

El papel del empresario es conocer su cliente y complacer sus expectativas. Eso al menos es el discurso de la calidad total. Si no es sólo la vara mágica para volver todo legítimo o para realizar seminarios, debemos ser coherentes.

Se necesita estudio de mercado, se necesitan técnicos en marketing así como sociólogos y especialistas en estadística.

El papel del publicista es transmitir de la manera más eficaz lo que el comerciante le presenta sin forma vendible, y no es dolo que se valgan de las mejores estrategias. El problema es que el eje sea la finalidad, y la finalidad incluya la satisfacción del público.

La necesidad creada está facilitando el progreso del comercio electrónico, de la telemática, del acceso del común de los hombres a estos avances.

Ya es una realidad. Incide a favor de un nuevo ámbito de acción.

Ahora : no es la única manera de conseguirlo. Ya se consiguió. Pues bien, ahora debe enfocarse el funcionamiento de aquí en más de este mundo virtual y a la vez tan real.

Un interesado "en algo":

"No sé lo que quiero, pero lo quiero ya". Vivimos en la cultura que idolatra la novedad por sobre la realidad. Esto se da en el campo político, social y religioso, y ni que hablar del económico- que hoy nos ocupa-.

Tenemos una sobre-educación del individuo. No hablamos sólo del poco instruído sino de personas con nivel terciario que han caído en el síndrome de "lo que sea".

Esto favorece también el comercio, y específicamente el electrónico y transfronterizo. Me pregunto si no podemos valernos de esta apertura y cambiar esa triste realidad, y concretar nuestras teorías de la calidad total eh hechos.

No se perderá consumidores y se aumentará la fluidez de las relaciones.

En esta carrera perderán los que tienen que perder : no ya los productores de calidad sino los de cantidad, los competidores desleales.

Creo que en todo lo que tiene que ver con informática, telemática y comercio internacional, deberíamos tomar la medida de "no innovar", mientras reflexionamos la dirección nueva que tomaremos, aprovechando lo ya hecho y perdonando el mal pasado o los medios viles empleados para tener lo que hoy se tiene.

Me animo a decir algo más: que sea una medida de no innovar "in pejus". En tanto no se logren mejores salidas, no se puede obstaculizar las encontradas. A veces la supuesta defensa del consumidor no deja que llegue hasta él lo que él quiere sino que lo destruye como consumidor. El comercio necesita fortalecerse además de revisarse y no ser cercenado por teóricos que no presentan alternativas junto a sus críticas.

Nos movemos en la dimensión de lo humano. Debe haber alteridad, progreso y también reconocimiento de las limitaciones, sin por eso ser estoicos. Debemos evitar polarizar ideas, enfrentar hombres, y buscar puntos medios. No nos olvidemos que toda la convivencia humana es un proceso de negociaciones, y tampoco pretendamos ser dioses, y ser lapidarios en las conclusiones.

Monopolios y oligopolios:

Este es un tema muy espinoso. Es una gran causa de la falta de verdadera autonomía de la voluntad, así como de lesión de la voluntad, así como de la polarización del mundo en hombres suministradores y hombres recipientes.

Tanto se le ha criticado a la religión en el pasado de crear una dicotomía entre receptores y sagrados emisores, y sin embargo se quiere ignorar que el mismo problema se trasladó a la economía.

Había una vez un muchacho llamado LIBRE JUEGO DE OFERTA DEMANDA, hijo de una mujer de nombre LEY DEL MERCADO. Al alcanzar su madurez, experimentó trastornos de conducta, pérdida de valores, esquizofrenia y grandes dolores de cabeza. Hasta que un día se tiró desde un barranco y murió. Sus amigos sabían que todo el pueblo se alarmaría, pues él era muy querido, y hasta hoy han querido , a veces con más , a veces con menos suerte, ocultar su fallecimiento.

En la época de desarrollo del estado de bienestar y de políticas keynesianas se atenuó el gran margen de error de la teoría liberal clásica. Luego se persiguieron o regularon los monopolios, y luego....para nuestro asombro, se dejó de considerar nuevamente, y en numerosos países el monopolio existe y nadie hace nada.

Volvemos al tema de que no son las estructuras sino la finalidad. Si esta es satisfacer al cliente, se necesita competencia, o monopolios estatales serios y no más voraces que los privados. El contrato digital no es el problema. Tampoco el formulario, considerado contrato de adhesión, sino el contexto previo de todo esto : una estructura dual entre ganadores y perdedores en el comercio, y no por calidad sino por cantidad de mala calidad , contrabando o trustificación. Tenemos sacerdotes de la economía cuya palabra es santa, y meros recipientes.

Ha crecido el comercio, ha crecido la tecnología. El hecho de que paremos hoy a reflexionar nos dice que no debemos destruir lo alcanzado, sino encontrar el enfoque para hacer que sea útil a todos.

La O.I.T. nos advierte que ha crecido enormemente el doble empleo. Esto no solo se da en los países subdesarrollados con motivo de la insuficiencia de ingresos, sino también en los desarrollados pues inciden otros factores más que mencionaremos.

La figura de la mujer ha cambiado. Hoy tenemos un ser increíble cuyos tentáculos controlan la cocina, la economía doméstica, los grupos de autoayuda o actividades socioculturales, paralelamente al trabajo técnico, profesional o aun fabril.

Es una mujer que se ha hecho fuerte, pero es débil, y eso no es tenido en cuenta. Suele ser discriminada en vez de valorada y recibir menos paga por mejor o igual trabajo que el hombre. El mundo polarizado no fue idea suya, pero el mercado la enfrenta al hombre, dejando resultados desvastadores en la familia y en la sociedad. El hombre se siente amenazado por competencia desleal laboral, se siente inferior cuando no accede a empleos o queda en el hogar desempleado, y la sociedad toda no alcanza armonía porque tiene problemas pendientes.

Por otro lado, el aumento de bienes y servicios crea nuevas necesidades que deben ser satisfechas, y el hombre ya no trabaja solo para comer sino para alcanzar el confort.

Ya el trabajo no es visto como lo veía la aristocracia sino que se ve dignificante, importante, y se ve como una necesidad no solo economica sino moral y cultural.

A consecuencia de estas cosas, como dijimos en el título de este numeral, tenemos un trabajador cansado, estresado , sin mucho tiempo, con necesidades nuevas.

En esto el comercio hizo sus deberes o tareas y se acercó al consumidor, y es el gran factor de transformación actual.

Ese individuo apurado por el ritmo de la sociedad, muchas veces se encuentra con un ordenador y realiza transacciones. No solo el individuo común, ya que el comerciante también es un hombre y un consumidor.

Aún el trabajador a domicilio, el técnico que arrienda servicios u obras, en su casa, mientras realiza tareas de programación, diseño gráfico o contabilidad, llega aún a pedir la clásica pizza a través de internet a un supermercado virtual, o reservar sus pasajes, etc.

El último factor no menos fuerte es que hay una cultura del personal computer, y aún sin necesidad nos hemos vuelto unos adictos a las relaciones telemáticas.

La economía siempre experimentó los mismos problemas, con adaptaciones o con diferentes métodos para resolverlos.

Éstos son :los problemas de espacio (la demanda no halla oferta en su país, sea por tener sistemas monoproductores o falta de tecnología o falta de calidad necesaria) y , los problemas de tiempo (se encontraron oferta y demanda pero se carece del dinero en ese momento específico).

Estos problemas fueron resueltos a lo largo de la historia, a través del trueque, de la negociación triangular y por último –y es lo que nos interesa- por el crédito y la negociación internacional electrónica.

Para el problema tiempo vino como anillo al dedo la tarjeta de crédito. El crédito seguirá su avance, llegando a códigos de individualización biométrica o informática y cuentas corrientes conocidas en todo el mundo. Esto nos recuerda el capítulo 13 de Apocalipsis (la marca de la bestia). Para el asombro de muchos, es de notar que en Bruselas , Bélgica existe una imponente base de datos individuales y crediticios con vocación de ser mundial, llamada "la bestia", y es sabido que IBM está buscando un tatuaje invisible. Además, el código de barras ya es moneda corriente, y pronto se llegará " al cumplimiento de esa profecía".

Para el problema de espacio, ha llegado la telemática, la internet, la telaraña mundial, y es más eficaz y rápida que el pedido al proveedor, y no tiene tantas exigencias.

De la combinación de ambas vemos más clara la razón de ser de los contratos electrónicos.

El primer obstáculo que se presenta es formal, y refiere a la fiabilidad, seguridad, integridad e intangibilidad de las negociaciones vía digital. El contrato entre "ausentes" –según nuestra doctrina jurídica clásica-, a distancia, mediante redes, une un comprador y un vendedor, o un ofertante y un aceptante, que tal vez sin esta tecnología nunca se hubieran encontrado, y tal vez nunca hubieran conocido ni la necesidad ni el producto.

Debemos abandonar prejuicios y reconocer que los mismos requisitos formales clásicos y los elementos de los contratos se dan, pero con el matiz , con el tinte de la informática. Los argumentos por la autenticidad suelen ser más exigentes con el contrato digital que con los escritos, que también pueden ser alterados, o tener voluntad viciada. No se puede partir de la excepción. El jurista no puede comenzar hablando de la patología sino favorecer el desarrollo de la autonomía de la voluntad, dejando válvulas de escape para protegerla de vicios (pero esto lo continuaremos más adelante).

Se han desarrollado técnicas de autentificación (códigos, encriptación, métodos biométricos,etc), así como garantías por terceros certificadores , e intangibilidad mediante el sellamiento.

No quiero desarrollar temas ya explicitados en otras obras. Los remito al trabajo de mi compatriota , el Dr. Marcelo Bauza , Junto A Otros Destacados Juristas, Bajo El Título "Informatica Y Derecho , N° 2 : El Derecho De La Prueba Y La Informatica" (Editado por la Universidad Nacional de Educación a Distancia del Centro Regional de Extremadura).

En cuanto a este punto, quiero sí tomar las palabras con que comienza dicha obra:

"Érase una vez una maravillosa joven a quien la vida no le había deparado nada hasta el presente. Separada prematuramente de la presencia de sus padres, ella vivía con su madrastra y las dos jóvenes hijas de ésta. Estas últimas la criticaban sin cesar, y la obligaban a hacer las tareas más arduas, y para humillarla más aún la llamaron CENICIENTA. He aquí la historia de la prueba en Derecho Informático."

En cuanto a la Formación De La Voluntad, se vuelve fácticamente necesaria la presencia de formularios. Éstos son otra cenicienta en el mundo de los contratos, pues , bajo el nombre "contratos de adhesión", se los mira con malos ojos, sospechando que la voluntad del firmante no ha sido tenida en cuenta, lo cual no está lejos de la realidad muchas veces, pero no debemos atacar a este contrato, práctico, muchas veces imprescindible en virtud de la modalidad empleada (como el caso de la contratación por computadora), sino que debemos analizar las circunstancias de hecho que anteceden y rodean esta contratación, para verificar si hubo o no libertad.

En condiciones ideales, el formulario electrónico es necesario para tratar con un número grande de individuos a los que se les oferta un mismo bien o servicio, y mediante enlaces obtener fácilmente una aceptación, que sería alinearse a todo el contenido. Cuando los factores de hecho no ponen en lesión o violencia la voluntad del aceptante, o no surgen elementos para presumirla, debe dejarse vivir y ser a este tipo de contrato, viable y hasta necesario ontológica y fácticamente.

Pero también es verdad que deben existir mecanismos de protección del consumidor, siempre que no lleguen a arruinar todo en vez de mejorarlo, como bien dijo el uruguayo JORGE PIRIZ en un trabajo sobre la reciente Ley uruguaya sobre Relaciones de Consumo, que brevemente pasaremos revista.

En dicha obra publicada en una Revista del Centro de Estudiantes de Derecho de la Facultad en Uruguay, cita las palabras del Dr.PEIRANO FACIO, quien advertía que el fenómeno del contrato de adhesión suele vincularse a la desigualdad económica y es allí donde suele hallar razón de ser y donde debe buscarse el vicio de la voluntad. Lo primero no se da siempre en el contrato electrónico. La razón de ser del formulario en materia de comercio telemático va mucho más allá de diferencias económicas que no siempre se dan, si bien, al unirse al consumismo, las necesidades creadas, problemas de interpretación o aun lingüísticos , y la formación de monopolios, se da la más notoria ausencia de autonomía real de la voluntad.

Todos estos factores extras se suman a los indicios de vicio de la voluntad, pero quiero recalcar que el principio debe ser la conservación del contrato y la excepción su nulidad, así como la excepción ha de ser el vicio de la voluntad y nunca erigirlo como regla sólo porque no nos gusta la cara del contrato de adhesión.

Vinculado a esta materia está el tema del idioma empleado, los términos la falta de información específica, etc. Si lo que se va a emplear es un formulario, no olvidemos la abogacía preventiva que los consultores de las empresas deben brindar, evitando litigios, haciendo que el proceso sea la última alternativa. Se debe informar claramente al consumidor para evitar problemas ; se debe conocer la normativa de cada país y advertirse al empresario de las consecuencias, y por supuesto, enviar en lo posible textos en el lenguaje del destinatario. Tanto el empresario como el abogado de empresa, deben trabajar regidos por la primera ley de Murphy : SI ALGO PUEDE FALLAR , LO HARA, corroborada por la primera norma de la teoría de la información : debemos limitar la probabilidad de error.

Por último, se deben medir las consecuencias, de hecho y de derecho : hay países que reconocen la lesión como vicio de la voluntad; otros son flexibles al interpretar la violencia; otros –com Argentina y Francia- consagran normas sobre "cláusulas abusivas", y en el campo fáctico, no tener en cuenta las necesidades insatisfechas del consumidor es muy irresponsable.

Analizaremos los posibles vicios de la voluntad que se pueden esgrimir contra los contratos de adhesión. Estos son: error, violencia, dolo, lesión, cláusula abusiva, ausencia de voluntad, y en el orden penal , generalmente estafa.

ERROR: En la mayoría de los países que acogen este vicio de la oluntad, y ocurre así en Uruguay, no es cualquier error, sino uno que recae en la calidad esencial. Es algo que se tuvo en cuenta al decidir contratar y que no está presente luego, por lo que , de haber sabido que faltaría no se hubiera contratado nunca.

En el derecho común lo vemos cuando un vendedor muestra un producto o dice vender el de vidriera y luego no cumple esas características el entregado.

En el ámbito de comercio electrónico se puede dar cuando se contrata en base a un formulario al que adherimos y nos llega una confirmación que cambió su contenido o donde se aplica la llamada cláusula de "las cuatro esquinas" por la cual, con un acto final que consigna propuesta , aceptación y contenido menor que el pactado, deja sin efecto todas las tratativas anteriores donde se fue formando la voluntad.

VIOLENCIA: no nos referiremos a la física , pues será prácticamente inviable, sino a la moral, entendida como amenaza de un mal cierto o inminente.

Esta solo encarada con un criterio laxo puede encuadrar.

En el ámbito laboral se ha discutido en conferencias si es violencia o no la aceptación del trabajador de disminución de salario para no perder el empleo.

En el area de comercio electrónico lo más cercano sería decir que la sociedad de consumo unida al monopolio, a la ausencia de información del consumidor, o a la falta de otros ofertantes, ante el temor fundado de no obtener el producto deseado por medios menos gravosos , le da el tinte de violencia.

DOLO: el dolo es una artimaña con fin de dañar o perjudicar. Se lo vincula a la mala fe en los negocios, y suele vincularse con falta de información o información errónea o mentirosa sin la cual la persona destinataria de la oferta , no contrataría. Llevado al ámbito penal, suele encuadrar en la ESTAFA, que es el delito cometido a través de maquinaciones engañosas dirigidas a captar la aceptación de la víctima.

Debemos aclarar que no entra en el concepto de vicio de la voluntad el llamado DOLO BUENO, que es el tolerado por el derecho, y que es propio de la práctica comercial, tal como puede ser cierta exageración de cualidades (no así , desde el punto de vista de protección al consumidor, el mentir sobre cualidades), y en general, diferentes modos de sensacionalismo, ya conocidos por el común de la gente.

LESION: Este vicio de la voluntad no fue tenido en cuenta en Uruguay, y tampoco en muchos otros países. Sí lo tuvo en cuenta el legislador español.

Lesión es el vicio que opera cuando se presenta un estado de necesidad de alguien y la propuesta gravosa y oportunista de solución con un valor sobredimensionado en ocasión de esa situación especial de necesidad.

Se dan como ejemplos, el ofrecimiento de rescate a un barco que se hunde por el "módico precio" de un millón de dólares.

Desgraciadamente, en nuestras latitudes no se lo reconoce como vicio, y de hecho se presume la libertad de los contratantes, tomando las prestaciones "como equivalentes", criterio que en nuestros días es una ficción.

CLAUSULAS ABUSIVAS: con el término "cláusulas abusivas", la doctrina entiende a aquellas que otorgan demasiadas prerrogativas o ventajas a una parte en perjuicio de la otra, y generalmente entran por la desigualdad preexistente de los contratantes, por la necesidad lesionada o por el modo de contratar, como lo es el contrato de de adhesión (instrumento sumamente propicio para ellas).

Tales pueden ser las cláusulas limitativas de la responsabilidad, exonerativas de garantía, impositivas de plazos brevísimos de reclamo, etc, etc.

En algunas legislaciones, como la argentina (dentro del tema de la validez de los contratos, y por inferencias lógicas) y la francesa,( estas clásulas se tienen por no puestas).

AUSENCIA DE VOLUNTAD: Aquí no hablamos de un vicio, que supone la existencia de voluntad, sino la carencia de la misma. Se ha sostenido por parte de la doctrina civilista que en los contratos de adhesión puede llegar a considerarse que no hay voluntad, y por lo tanto no hay contrato, por falta de uno de sus elementos esenciales. Entonces, se pide la declaración de nulidad.

Soluciones legislativas:

Como adelantáramos recién, la República Argentina ha regulado en ocasión de las cláusulas abusivas, pero no de manera expresa, sino que se infiere de su Código Civil, en sus artículos 1198, 21, 953 y 1071, dejando sólidas válvulas de escape a través de la protección de la buena fe, la moral y las buenas costumbres y el no-abuso de derecho.

En Francia la regulación es específica y se las tiene por "no puestas"-art.35 de la Ley del 10/01/978 sobre PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR. En este país se manejan las hipótesis que mencionáramos en el numeral anterior..

LA LEY FRANCESA DICE:

"En los contratos concluidos entre profesionales y no profesionales o consumidores, pueden ser prohibidas , limitadas o reglamentadas por decretos del Consejo de Estado, las cláusulas relativas al carácter determinado o determinable del precio, así como su pago a ala consistencia de la cosa o a su entrega, a la carga de los riesgos , a la extensión de responsabilidades y garantías, a las condiciones de ejecución, de rescisión , de resolución o de reconduccion de las convenciones, en tanto tales cláusulas aparezcan como impuestas a los no profesionales o consumidores por un abuso del poder económico de la otra parte y confiriendo a ésta última una ventaja excesiva...."

"....tales cláusulas abusivas, estipuladas en contradicción con las disposiciones precedentes, se reputan no escritas..."

"...Estas disposiciones son aplicables a los contratos , cualesquiera sean su forma o tipo..."

En Italia según el código de 1942 , se acoge la doctrina de la CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO NULO, que implica que la voluntad sea sustituída por el juez, conforme a lo que éste entiende por finalidad del contrato o de las partes. Para muchos, esta es una lesión a la autonomía privada. Creo que no lesiona el principio de conservación de los contratos, pero sí el contenido de los mismos, muchas veces.

Por último, una breve revisión de la reciente LEY DE LAS RELACIONES DE CONSUMO, adoptada por Uruguay con el Número 17.189.

En ella se busca proteger al consumidor de los contratos de adhesión por mecanismos de nulidad total o parcial.

La primer solución es la nulidad parcial , y bien la integración del contrato por el juez, llenando el vacío que dejaron las cláusulas abusivas anuladas, y da la posibilidad de declarar nulo todo el contrato si fuere imposible integrar o surgiere que sin esas cláusulas se vacía de contenido el contrato.

Se ha esgrimido en su contra, primero la falta de buena técnica legislativa, introduciendo "parches" o enmiendas y no regulando de manera global, lo cual puede ser correcto.

También se critica por reiterar soluciones ya que la nulidad ya estaba consagrada en el Código Civil, lo cual no es del todo exacto, ya que esta regulación es más específica.

Por último restan dos críticas: la primera: altera los principios generales de derecho civil la norma sobre integración judicial de la voluntad, en contraposición del principio de conservación de los contratos. Me parece que no contradice el principio de conservación, sino que opta por la nulidad total como último recurso, ni contradice las reglas de interpretación de contratos. Sí creo que puede lesionar la autonomía de las partes, y por último, creo que el principio de especialidad de las normas hace ineficaz el argumento en contra de esta ley en cuanto a la contradicción de principios generales.

La última crítica presentada por mi compatriota JORGE PIRIZ es plausible, pues una consecuencia muy probable es que el juez declare nulos contratos, y en vez de proteger al consumidor, lo elimina del escenario.

Soluciones coadyuvantes:

Antes que nada, se necesita inexorablemente la harmonización de criterios a nivel de normas internacionales sobre contratación, derecho informático, documento electrónico, derechos del consumidor.

Además, se requiere mayor información jurídica de los protagonistas, una abogacía preventiva, y una nueva manera de encarar el comercio y el mercado.

En lo fáctico, sería conveniente la creación de asociaciones de consumidores, el análisis de mercado por parte de las empresas, los incentivos gubernamentales a la calidad, y mayor atención a la autotutela, que es vital mientras las regulaciones no llegan o son insuficientes para la buena protección de los intereses de cada parte.

A-No Retroceder

Los avances alcanzados deben aceptarse, independientemente de cómo llegamos a ellos. Se debe reconocer el status quo , pero mejorar cada día.

El comercio electrónico debe continuar, pero irse mejorando, y no podemos aceptar críticas sin propuestas mejores : estamos construyendo.

B-No Estancarse

Debemos buscar normas que armonicen la seguridad del comercio con la legalidad, la protección del consumidor con la autonomía y la libre contratación.

Se debe apuntar a empresas visionarias, que sepan captar más mercado a través del estudio de las verdaderas y nuevas necesidades del consumidor. Que sean innovadoras, y que no sólo impongan la necesidad, sino la busquen y satisfagan. Esto es excelencia y calidad.

Se necesita una publicidad que comunique productos y no que forme las mentes (es tarea de la educación, que no está empañada de intereses privados), hacia necesidades creadas.

Hay que luchar por una sociedad hecha por nosotros, compradores y vendedores y no una consumista que nos condiciona a unos a comprar cualquier cosa, y a otros a arrancarse la piel en una lucha a brazo partido, desleal.

Por último, necesitamos juristas informados sobre los métodos de autenticación , seguridad, etc en el área del contrato digital.

Debemos propender la admisión del documento electrónico como medio de prueba, y específicamente como documento.

Necesitamos uniformizar las normas.

Siempre los hechos llaman al derecho. Si la globalización comercial ya se está operando, necesita que el Derecho despierte de su sueño.

El argumento nacionalista de las leyes de policía y el orden público internacional es un dinosaurio en Nueva York. Es una petición de principio.

Se debe buscar la armonización internacional de normas y llegar al punto medio de protección de derechos fundamentales –tantas veces usados para no avanzar en los tratados y convenciones tanto comerciales como de telemática- y con eso evitaremos la clandestinidad, la evasión, la emboscada, la sorpresa ante normas aplicables desconocidas, la competencia desleal entre naciones y muchos delitos en ocasión de esta fragmentación mundial de normas y heterogeneidad de niveles de protección en los distintos ámbitos de la vida de los individuos de la especie humana.

1-INFORMATICA Y DERECHO (Carlos Delpiazzo, URUGUAY)

2-DERECHO INFORMATICO (Correa y otros, Ed. Depalma, ARG)

3-INFORMATICA Y DERECHO (Vittorio Frosini, Ed.Temis)

4-INFORMATICA Y DERECHO N°2 :EL DERECHO DE LA PRUEBA Y LA INFORMATICA (Marcelo Bauza y otros- Univ.Nac.de Educación a Distancia-Extremadura)

5-REVISTA DEL CENTRO DE ESTUDIANTES DE DERECHO, URUGUAY , titulada EXCEPCION, agosto 2000 , año 2, N° 4)

6-ENCICLOPEDIA MICROSOFT ENCARTA 2000.

Advertencia: El presente trabajo constituye propiedad intelectual, y está protegido por leyes uruguayas ( 9.739 y sus modificativas) las que preven la protección del material registrado, y a nivel internacional, por numerosos tratados y convenios ratificados por el Uruguay. Su registro en Uruguay : ante el Registro de Derechos de Autor, Biblioteca Nacional de la R.O.U. GABRIEL BESSONART- 3696011