BREVE ANALISIS DE CASOS DE DISCRIMINACION LABORAL

Tener en cuenta al efectuar el Contrato de Trabajo el hecho de pertenecer a un sindicato o ejercer una determinada actividad sindical es ilegal, como lo es también subordinar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie o que deje de formar parte de un determinado sindicato.[1]

El Código de Trabajo así lo contempla, cuando señala que se prohíbe a los empleadores realizar prácticas desleales o contrarias a la ética profesional del trabajo; entre estas se señalan, 1ro. la de no exigir a trabajadores o personas que soliciten trabajo que se abstengan de formar parte de un sindicato o que soliciten su admisión como miembros del mismo; y 2do. Ejercer represalias contra los trabajadores en razón de sus actividades sindicales.[2]

El Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo señala el derecho que los trabajadores y empleadores tienen a constituir las organizaciones que estimen convenientes para la protección de sus intereses.[3]

El libre ejercicio del derecho sindical implica que los titulares del derecho de sindicación no sean objeto de ninguna discriminación por su adhesión a estas organizaciones o por participación de sus actividades.

Por igual el Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo dice que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar su derecho y libertad de sindicación.[4]

Es sin dudas la discriminación que ha sido objeto de más legislación y protección, y es por algo lógico: fue la primera discriminación laboral que se conoce y la mujer comprende la mitad de la población mundial.

El Principio X del Código de Trabajo dice: “La trabajadora tiene los mismos derechos y obligaciones que el trabajador. Las disposiciones especiales previstas en este Código tienen como propósito fundamental la protección de la maternidad”, donde se nota la igualdad de derechos y deberes de la mujer en materia de empleo.

De este Principio se basa el Art. 18 del mismo Código para afirmar: “La mujer tiene plena capacidad para celebrar el contrato de trabajo, percibir las retribuciones convenidas y ejercer todos los derechos y acciones que la ley acuerda al trabajador”. De este Art. tomamos que la mujer tiene plena capacidad de hacerse contratar en convenio laboral sin importar su estado civil y sin el consentimiento de nadie.

El Convenio 100 de la Organización Internacional del Trabajo señala la igualdad de remuneración del trabajador, sin importar el sexo de este.

El Art. 194 del Código de Trabajo también señala de que se ha de pagar igual por trabajo igual, sin importar la persona que lo realice.

Con relación a la maternidad, el Art. 231 del Cód. de Trabajo indica que la mujer goza de los mismos derechos que el hombre en lo que concierne a las leyes de trabajo, sin más excepciones que las establecidas en el mismo Código, cuyo propósito es la protección de la maternidad. Esta protección busca la protección de la mujer en su estado de embarazo y de salvaguardar la vida de la criatura que se desarrolla en ella.

Lo anterior es una interpretación del Convenio 111 de la OIT que dice que las medidas especiales de protección o asistencia prevista en otros convenios o recomendaciones adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo no se consideran como discriminatorias.

De igual interpretación, el Convenio 45 de la Organización Internacional del Trabajo[5], prohíbe en los trabajos subterráneos el empleo de mujeres, sea cual fuere su edad. A su vez, el Convenio, dice que la legislación nacional podrá exceptuar de esta prohibición: las mujeres que ocupen cargos de dirección, la empleadas en servicio de sanidad, a la que realicen prácticas por motivo de estudios; todas estas excepciones se podrán aplicar siempre y cuando no esté involucrado un trabajo manual para la mujer.

Se le prohíbe a la mujer a trabajar en minas, salvo excepciones ya dichas, debido a que es un trabajo muscular que no todos los hombres lo pueden hacer, mucho menos la mujer promedio. Con esto se busca la protección de la integridad física de la persona, en este caso la integridad de la mujer.

Esta a su vez se puede subdividir en discriminación contra los jóvenes y discriminación contra los envejecientes.

La Discriminación Laboral a los Jóvenes se produce cuando no se le contrata, o ya laborando no se le tienen consideraciones similares a otras personas o trabajadores que poseen la misma capacidad y talento y ejercen un trabajo igual. La prueba de esta discriminación es muy fina debido a que el empleador siempre alegará la falta de experiencia, y aunque exista será difícil de probar.

No solo el empleador discrimina al joven, también nuestra Constitución de la República. Esto debido a que varios cargos del tren público son para personas que cumplan, además de los requisitos de preparación, requisitos de edad. Entendiendo que la preparación y experiencia no están circunscritas a la edad del candidato, se deben de considerar como medidas discriminatorias a los jóvenes los siguientes casos:

A pesar de que El Convenio 111 de la OIT[6], prohíbe toda discriminación basada en la raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, no se refieren a la discriminación por la edad. El Principio VII[7], de nuestro Código de Trabajo buscando llenar esta laguna prohíbe toda discriminación laboral que provenga por motivos de edad. Salvo este principio, en todo el Código no se encuentra otra prerrogativa sobre la protección a las personas mayores de edad.

En este sentido, el trabajador que haya sido objeto de discriminación debido a su edad, bien sea, por trato desigual bajo condiciones similares o despido injustificado, gozará de los mismos derechos que asisten a los demás trabajadores en esa materia, es decir, el Código de Trabajo no les confiere ninguna prerrogativa especial de protección, que se asimile a las regulaciones que protegen los derechos de la mujer trabajadora.

El 15 de agosto de 1998, fue promulgada la Ley No. 352-98 sobre Protección de la Persona Envejeciente la cual viene a completar, de cierto modo, lo querido por el Código de Trabajo cuando reglamenta contra la discriminación.

Esta Ley considera envejeciente en su Art. 1 a toda persona mayor de sesenta y cinco años de edad, o de menos, que debido al progreso de envejecimiento, experimente cambios progresivos desde el punto de vista psicológico, biológico, social y material.

Dicha Ley busca el bienestar social de estos envejecientes y en su Art. 18 lo deja ver cuando sugiere poner en práctica medidas que tiendan a que las personas mayores puedan ser incluidas en los programas de trabajos actuales y futuros, reconociendo y fomentando la función de las organizaciones gubernamentales y privadas que prestan este tipo de servicios.

Su Art. 19 dice que es deber de la Secretaría de Trabajo, de las organizaciones empresariales, centrales sindicales, instituciones gubernamentales y no gubernamentales, de la comunidad y de la familia, entre otras: la eliminación todo tipo de discriminación en el mercado de trabajo y garantizar una auténtica igualdad de trato en la vida laboral.

El organismo rector de velar por el cumplimiento de la Ley es el Consejo Nacional de la Persona Envejeciente, el cual estará adscrito a la Secretaría de Estado de salud Pública y Asistencia social.

No solo los envejecientes, sufren Discriminación Laboral por motivo de edad, con frecuencia personas que aún no entran en la categoría de persona envejeciente sufren de discriminación laboral.

Hoy en día el hombre y mujer que pierde por X razón su trabajo con más de cuarenta años, se les hace muy difícil conseguir nuevamente un trabajo digno para su persona y experiencia.

Las edades, por lo general, que se ven en las solicitudes de trabajo oscilan entre los 20 y 35 años de edad, colocando a los mayores de estas edades en un segundo plano al momento de solicitar sus servicios.

III.4-DISCRIMINACION POR MOTIVOS DE ASCENDENCIA NACIONAL, RAZA, COLOR U ORIGEN

El Principio VII del Cód. de Trabajo[8] prohíbe cualquier discriminación, exclusión o preferencia basada en motivos raza, color, ascendencia nacional u origen social. Igual censura hace el Convenio 111 de la OIT.[9]

Desde que en 1948 se aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la comunidad internacional ha avanzado considerablemente en la lucha contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia. Se han promulgado leyes de aplicación nacional e internacional y se han aprobado numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular un tratado de prohibición de la discriminación racial. Pese a que se han logrado éxitos espectaculares, el sueño de que el mundo se vea libre del odio y los prejuicios raciales sólo se ha hecho realidad a medias.

Nuestro país es signatario de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CERD) celebrada por los Estados Miembros de las Naciones Unidas, el 21 de diciembre de 1965, ratificada por la misma, y por el Congreso Nacional mediante Resolución No. 97 contenida en la Gaceta Oficial No. 9609 de fecha 31 de marzo de 1983.

El Art. 1, numeral 1 de dicha Convención define la discriminación Racial como toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

Convención reconoce el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce del derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual, a una remuneración equitativa y satisfactoria.

En adición a los términos del Principio Fundamental VII sobre no discriminación, el Código de Trabajo establece en el Principio IV la territorialidad de las leyes laborales, señalando además que se aplican sin distinción entre dominicanos y extranjeros.

Toda discriminación al extranjero se da cuando se crea alguna diferencia de trato y condiciones frente al trabajador nacional.

Continuando con la igualdad de condiciones de trabajo entre nacionales y extranjeros, El Convenio 19 de la Organización Internacional del Trabajo[10] señala que debe existir igualdad entre nacionales y extranjeros en materia de indemnización por accidentes de trabajo.

La igualdad de oportunidades de trabajo entre nacionales y extranjeros no debe confundirse con la igualdad de trato que antes hemos mencionado.

Los Artículos del 135 al 145 del Código de Trabajo no facilitan ni autorizan, mucho menos, la discriminación ya que las condiciones de trabajo, de donde podría desprenderse cualquier discriminación, son las mismas para nacionales como para extranjeros. Estos Artículos solo aspiran a la protección de puestos para la mano de obra nacional y para esto han establecido cuatro principios o reglas.

1.- Las medidas del Código que tienden a la protección y garantía de puestos de trabajo para el nacional son las siguientes:

Así mismo hace excepción a este artículo cuando exceptúa a los siguientes extranjeros[12]: a) Los que ejerzan exclusivamente funciones de dirección o administración de una empresa, b) Los trabajadores técnicos siempre que, a juicio del Departamento de Trabajo, no hayan dominicanos desocupados con aptitudes para sustituirlos. c) Los trabajadores de talleres de familia, d) Los extranjeros casados con personas dominicanas, que tengan en el país más de tres años de residencia ininterrumpida y más de de dos años de casados, e) Los extranjeros que hayan procreado hijos dominicanos y tengan en el país más de cinco años de residencia ininterrumpida.

2) Con relación a los salarios percibidos por los trabajadores dominicanos de una empresa deben ascender, en conjunto, al ochenta por ciento, por lo menos, del valor correspondiente al pago de todo el personal.[13]

El mismo Código de Trabajo hace la excepción de que están exceptuados de las disposiciones de este artículo los salarios percibidos por trabajadores que desempeñen labores técnicas, de dirección o gerencia.

3) Disminución de personal: establece las reglas que debe seguir todo empleador cuando tenga necesidad de disminuir el personal, el cual debe hacerse en el orden siguiente: 1ro. trabajadores extranjeros solteros, 2do. trabajadores extranjeros casados, 3ro. trabajadores extranjeros casados con persona dominicana, 4to. trabajadores extranjeros que hayan procreados hijos dominicanos, 5to. trabajadores dominicanos solteros, 6to. trabajadores dominicanos casados.[14]

4) Y por último, los administradores, gerentes, directores y demás persona que ejerzan funciones de administración o de dirección deben ser preferiblemente de nacionalidad dominicana.

Los superintendentes, mayordomos, supervisores y cualesquiera otros trabajadores que laboren en faenas agrícolas deben ser de nacionalidad dominicana.[15]

III.5-DISCRIMINACION POR IDEALES, PENSAMIENTO, RELIGION Y PREFERENCIA POLITICA

El Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo[16] protege contra la discriminación basada en los métodos de expresión y de pensar de las personas, ya sea por que no se pertenece a una religión determinada, partido político determinado o porque no se compartan criterios de pensamiento. Protege no solo contra la discriminación basada en la creencia en una religión, sino también contra la discriminación basada en la expresión y manifestación de la religión.

El derecho de protección por opinión política implica respeto a expresar o demostrar oposición a principios y opiniones políticas establecidas.

El derecho de no discriminación por motivos de expresión está no solo salvaguardado por el Código de Trabajo y Convenios Internacionales, sino que nuestra propia Constitución se refiere a este derecho de expresión en su Art. 8 numeral 6: “toda persona podrá, sin sujeción a censura previa, emitir libremente su pensamiento mediante palabras escritas o por cualquier otro medio de expresión, gráfico u oral...” la única limitante a esta libertad es la de atentar contra el orden público y las buenas costumbres, hecho que afecta a toda la vida y actividad del hombre.

El Código de Trabajo de la República Dominicana en su Art. 314 define al minusválido como toda persona con defectos corporales congénitos o adquiridos que determinen una reducción en la capacidad normal de su trabajo”. Ya conociendo lo que se entiende por minusválido o discapacitado, como se le quiera llamar, podemos comenzar con el estudio de la discriminación laboral de la cual ellos son objeto.

El trabajador minusválido es toda persona cuyas posibilidades de adquirir o de conservar un empleo estén efectivamente reducidas a consecuencia de una insuficiencia o de una disminución de sus capacidades físicas o mentales.

La Ley No. 42-00 o Ley General sobre la Discapacidad en la República Dominicana, de fecha 30 de junio de 2000 contenida en la Gaceta Oficial No. 10049, declara que el Estado Dominicano reconoce a las personas con discapacidad como sujetos con iguales derechos y deberes humanos, constitucionales y civiles que aquellas que no se encuentran en esta condición; así mismo expone que las personas con discapacidad deben alcanzar los más altos niveles de igualdad, sin procura de privilegios especiales, pero sí protegerles de todo acto o proceso discriminatorio.

La misma ley crea el organismo rector que se encargará de velar y aplicar los mecanismos de vigilancia y control necesarios que aseguren el cumplimiento de la legislación vigente y la realización de sus objetivos, este es el Consejo Nacional sobre Discapacidad (CONADIS), la cual es una institución autónoma del Estado adscrita a la Presidencia de la República. Entre sus funciones principales esta la de procurar la eliminación de toda forma de discriminación hacia las personas con discapacidad.

En el mismo sentido, el Art. 37 de la Ley 42-00 dice que la política de integración socioeconómica de personas con discapacidad tendrá como finalidad primordial su integración en el sistema ordinario de trabajo o, en su defecto, su incorporación a un sistema de empleos protegidos o reservados que asegure a las personas con discapacidad obtener empleo en el mercado de trabajo.

Así mismo, el artículo 315 del Código de Trabajo protegen a los minusválidos o discapacitados de todo trato desigual.

“Se establece el derecho de los minusválidos, en igualdad con los demás trabajadores, a obtener una ocupación fija y permanente.

El criterio que se seguirá para la calificación de los minusválidos será la capacidad de trabajo del interesado, cualquiera que sea el origen de invalidez”.[17]

Como principio de derecho a la no discriminación en el empleo, a trabajo igual se ha de remunerar igual salario, sin hacer distinción si es minusválido o no; donde no se han de observar condiciones que no sean las de eficiencia en el mismo, es decir, el trabajo hecho por un minusválido o por uno que no lo sea, se ha de juzgar y pagar por la productividad en el puesto, únicamente, no dando lugar a ningún tipo de discriminación.

Sin lugar a dudas la intención del Estado Dominicano a proteger a los minusválidos o discapacitados, en aras de que sus derechos de igualdad se cumplan, son evidentes; es uno de los casos de discriminación laboral que más está legislada.

Los logros se están sintiendo en la sociedad, instituciones públicas y privadas se están preocupando por ofrecer iguales oportunidades de trabajo a los discapacitados. Esto es visible en algunas Zonas Francas del país, el la Lotería Nacional Dominicana a partir de algunos años y en la misma Secretaría de Estado de Trabajo.

Una situación especial de incapacidad física que se encuentra en el campo del derecho laboral en la actualidad es la de los trabajadores afectados de alguna enfermedad.

En especial a los trabajadores que sufren del síndrome de inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), la cual es reglamentada por una ley especial sobre dicha condición particular; esta es la ley 55-93 de fecha 31 de diciembre de 1993.

El Art. 39 de la referida Ley nos da la definición de discriminación para los casos de personas infectadas con el VIH o el SIDA: “Aptitudes o prácticas mediante las cuales se afecta el desarrollo de las actividades normales de una persona o grupo de personas dentro de su contexto social, familiar, laboral o asistencial, o se les rechaza o excluye, por la sospecha o confirmación se estar infectadas por el VIH”.

Según la Ley el trabajador seropositivo debe ser tratado como cualquier otro trabajador enfermo, es preciso entonces, referirnos a la obligación del empleador, en tales casos, según señala el Artículo 52 del Código de Trabajo: “En casos de accidente o enfermedad, el trabajador sólo recibirá las atenciones médicas y las indemnizaciones acordadas por las leyes sobre accidentes de trabajo o sobre seguro social en las formas y condiciones que las leyes determinen. Sin embargo, cuando el trabajador no esté asegurado por falta del empleador este último cargará con los gastos médicos y las indemnizaciones correspondientes”.

En tal sentido, si el trabajador seropositivo no está cubierto por la póliza de seguro social, los gastos médicos en ocasión de esta enfermedad deben se cubiertos por el empleador.

Así mismo, el trabajador tiene derecho a la asistencia económica establecida en Código de Trabajo, si producto de dicha enfermedad se ha visto imposibilitado a asistir por un período de un año o más, a partir de su primera inasistencia.

El Art. 3, literal a), de la Ley 55-93 prohíbe las pruebas para el diagnostico de infección por el VIH para fines laborales, como requisito de ingreso a un trabajo o como condición para la permanencia en el empleo.

La violación al artículo anterior es sancionada por el Art. 36 de la misma Ley, cuando castiga con multa de RD$30,000.00 (treinta mil pesos oro) a RD$100,000.00 (cien mil pesos oro), y con el pago al empleado de un año de salarios independientemente de las prestaciones establecidas por el Código de Trabajo y demás leyes laborales del país, para los casos de despido injustificado.

[1] Idem Nota 2, Pág. 5. Pág. 371 de la fuente.

[2] Art. 333, numerales 1 y 2 del Cód. de Trabajo.

[3] Ver Supra, Cap. II.4, Pág. 14.

[4] Ver Supra, Cap. II.4, Pág. 14.

[5] Convenio relativo la Empleo de las Mujeres en los Trabajos Subterráneos de toda Clase de Minas.

[6] Ver Supra, Cap. II.4, Pág. 14.

[7] Ver Supra Pág. 19.

[8] Ver Supra, Pág. 19.

[9] Ver Supra Cap. II.1, Pág. 8.

[10] Convenio Relativo a la Igualdad de Trato entre los Trabajadores Extranjeros y Nacionales en Materia de Indemnización por Accidentes de Trabajo.

[11] Art. 135, Cód. De Trabajo de la Rep. Dom.

[12] Art. 138, Cód. De Trabajo de la Rep. Dom.

[13] Art. 136, Cód. De Trabajo de la Rep. Dom.

[14] Art. 141, Cód. De Trabajo de la Rep. Dom.

[15] Art. 144, Cód. De Trabajo de la Rep. Dom.

[16] Ver Supra, Cap. II.4, Pág. 14.

[17] Art. 315, Cód. De Trabajo de la Rep. Dom.