DEPARTAMENTO DE
PRÁCTICA PROFESIONAL
HERNÁN CAREMI
RÉGIMEN PENAL
DE LA
MINORIDAD
EN
ARGENTINA.
INTEGRANTES:
¥ ARCURI,
DANIELA
¥ ASSISE,
CAROLA
¥ CASAIS
ZELIS, FERNANDO MARTÍN
¥ CORREGIDOR,
CLAUDIA
¥ GIANNELLI,
IGNACIO
PALABRAS PRELIMINARES
Con este trabajo nos proponemos analizar el proceso penal
vinculado a los menores en la Argentina, haciendo un diagnóstico sobre la
situación del mismo. Partimos de dos preguntas fundamentales: ¿cómo funciona el
sistema penal y el proceso en el caso de los menores? ¿Qué opinión nos merece?
El análisis crítico concluirá con una propuesta de cambio.
Para lograr los fines propuestos, utilizaremos bibliografía,
jurisprudencia, y normativa vigente, a lo que agregaremos fuentes no
convencionales como ser: encuestas, periódicos, revistas, etc.. Dado el
reducido espacio con que contamos y a los fines de hacer una exposición después
de haber consultado todo el material, no colocamos notas al pie, citando sólo
la bibliografía y fuentes al final.
En primer lugar, dentro del desarrollo, establecimos un marco
semántico, a los fines de definir algunos términos cuyo significado
consideramos relevante precisar previamente. A continuación nos avocamos a los
antecedentes (historia) de las leyes vigentes en la actualidad. En tercer
lugar, analizamos el orden jurídico vigente, con una visión crítica, para
llegar finalmente a la postura de la jurisprudencia y así conocer qué dicen los
jueces por medio de sus sentencias. En las palabras finales expondremos la
conclusión.
Partimos de analizar dos paradigmas: situación irregular y
protección integral. La historia de los derechos del niño o joven víctima o
infractor de la ley es la historia del control social.
La primera se caracteriza como el modelo represivo que
construyó socialmente la delincuencia con argumentos paternalistas. La
concepción del otro como objeto, cuestiones morales y religiosas fundamentando
resoluciones judiciales, desconociendo las garantías, etc., se constituyeron en
prácticas sistemáticas que permitieron introducir una cultura socio-jurídica de
la “protección-represión”. Se organizaron un sistema de medidas de seguridad,
terapéuticas o tutelares para los menores en situación irregular o en estado de
abandono, riesgo o peligro moral o material, justificadas en la idea
protectora. Los derechos de los que gozan los adultos no son reconocidos a
niños y jóvenes. Para el Estado, el niño (a diferencia del adulto) no tiene un
derecho a la libertad, sino a la custodia. La otra cuestión de política
criminal central son las consecuencias reales: sólo reproducen y amplían la
violencia y marginalidad que se pretende evitar con la intervención
“protectora” del Estado. La lógica del sistema conduce a estos sectores vulnerables
a ser rotulados, a ingresar al circuito por portación de un estereotipo y a
asumir un rol que lo lleva a una pérdida de la identidad. La supervivencia de la doctrina de la
situación irregular remite al carácter hegemónico de una cultura que no ha querido,
podido, o sabido pensar en la protección de los componentes vulnerables fuera
de los marcos de declaración previa de algún tipo de institucionalización
estigmatizante. En segundo lugar, su persistencia actual se relaciona con la
incapacidad de los movimientos sociales para percibir la importancia y
especificidad del vínculo existente entre la condición material y jurídica de
la infancia. En tercer lugar, su capacidad como instrumento de control, la
convierte en doblemente funcional a los proyectos que privilegian la
concentración de la renta y la instauración de un darwinismo social.
A la par de la situación irregular, en la década del 80, y a
través de la Convención Internacional de Derechos del Niño, se presenta la
Protección Integral como una alternativa garantista y reductora del poder
punitivo. La Convención es un instrumento jurídico para el conjunto del
universo infancia, y no solo para el “menor” abandonado-delincuente. Por éso,
pretende ganar desde la conciencia y la concepción de la dignidad, como derecho
inherente al ser humano. Detrás de la noción de derechos humanos está la idea
de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos
consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y
garantizar su efectiva protección igualitaria. En Latinoamérica se comienza a
materializar con los primeros gobiernos democráticos post-dictaduras de los ´70
y su afán por reconstruir una cultura democrática moderna.
También hay espacio para el paradigma de la ambigüedad, ése
que no es más que producto de la convivencia entre la Situación Irregular y la
Protección Integral y que se opone a la efectiva vigencia de la segunda. Se
genera al rechazar el primer paradigma sin conseguir acompañar las
transformaciones reales y potenciales que se desprenden de la aplicación del
segundo.
Ahora sí estamos en condiciones de comenzar con el desarrollo
de este trabajo.
a) MARCO SEMÁNTICO
ü MENOR EN LA LEY CIVIL: son las personas que no
cumplieron la edad de veintiún años. Son menores impúberes los que no tuvieren
14 años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los 21
cumplidos, cuando cesa la incapacidad.
Los menores impúberes tienen incapacidad absoluta y los menores adultos sólo tienen
capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. Art. 59: a más de
los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados
por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto
judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los
incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o
bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere
lugar sin su participación. Art. 921: los actos serán reputados sin
discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o
actos ilícitos por menores de 10 años.
ü DISCERNIMIENTO: es la aptitud para poder
diferenciar si una acción es buena o mala, en cuanto a su conflictividad
social.
ü IMPUTABILIDAD: es un concepto vinculado con la
circunstancia de que una persona sea punible. Es decir, que no existan
determinadas circunstancias o características en ella, que lo dejen fuera de la
capacidad de imponer una sanción por parte del Estado. Sobre imputabilidad
relativa e inimputabilidad absoluta, nos referiremos a lo largo del desarrollo.
b) HISTORIA
¥ Proyecto Carlos Tejedor: este proyecto que es del
año 1865 es el primero que hace referencia al Derecho Penal de Menores. Se fija
en los diez años al límite mínimo de inimputabilidad: las personas que
estuvieran por debajo de esa edad quedaban exentas de penas (debían ser
corregidos por sus superiores, bajo vigilancia de la autoridad).
¥ Código Penal de 1886 (Ley
1.920):
hasta los diez años se eximía de responsabilidad por completo. Entre los 10 y
los 15, el menor era imputable sólo si podía probarse que poseía
discernimiento, y entre los 15 y los 18 es imputable, aunque con penas
atenuadas. Se los eximía expresamente de la pena de muerte.
¥ Proyecto de Código Penal de
1891: la
inimputabilidad absoluta se establece hasta los 14 años, pero los absueltos por
minoridad podían ser entregados por el juez a sus padres (guarda) si no era peligroso. Si lo era, podía
disponer entregarlos a establecimientos agrícolas o industriales para
corregirlos. Tendencia hacia la idea de la defensa social.
¥ Proyecto de 1906: comparte el criterio con el
proyecto de 1891, como se desprende, por ejemplo, de la exposición de motivos:
“...no creemos que la sociedad tenga interés ni necesidad de castigar a los
niños menores de 14 años [pero] tiene que defenderse...”.
¥ Proyecto de 1917: se extendió también a
situaciones de abandono y peligro moral, tras un amplio debate sobre el
tema.
¥ Código Penal de 1921 (Ley
11.179) basado en el proyecto de 1917: en sus arts. 36 a 39 regula la
cuestión (rigió hasta 1954). Art. 36: el menor de 14 años no era
punible. Si resultaba peligroso que se quede con los padres, el juez podía
colocarlos en establecimientos correctivos hasta los 18 años (pudiendo reducir
el tiempo si tenía buena conducta o prolongarlo hasta los 21 en caso
contrario). Art. 37: para los delitos cometidos por personas de entre 14
y 18 años, que pudieran dar lugar a condena de ejecución condicional, el
Tribunal podía disponer su colocación en un establecimiento de corrección, si
era peligroso dejarlo con sus padres, tutores o guardadores, pudiendo
extenderla hasta los 21 años o anticiparla, según las condiciones del sujeto.
Para el caso de que el delito tuviere pena mayor, el Tribunal podía reducirla
en la forma determinada por la tentativa. Art. 38: el menor que no
cumplió 18 años no puede ser declarado reincidente para que los hechos de la
infancia y la adolescencia no pesen sobre su vida adulta. Art. 39: el
Tribunal podía privar a los padres de la patria potestad, a los tutores de la
tutela, o cambiar los guardadores, en todos los casos de delitos.
¥ Ley 14.394 (1954)
Modificación al Régimen de los Menores y de la Familia: los artículos 36 a 39 del
Código Penal de 1921 fueron derogados. La ley analizada en este caso, estuvo
influenciada por el movimiento a favor de la despenalización de los menores:
buscaba someterlos a un régimen especial. Se eleva la inimputabilidad a los 16
años, sustituyéndose el criterio punitivo por el tutelar, y estableciendo la
imputabilidad relativa para las personas de entre 16 y 18 años. Sostiene un
régimen diferencial de la sanción entre los 18 y los 22, extiende los
beneficios del régimen de la tutela jurídica al menor emancipado, obliga
examinar integralmente al medio y la personalidad y permite la computación
optativa para el juzgador de la reincidencia (en el Código era obligatoria). Se
establecía, en esta ley, tres categoría de menores. 1) Los menores de 16
años: eran inimputables absolutos, tomándose sólo medidas tutelares
(dejarlos con sus padres, tutores o guardadores libremente; dejarlos bajo un
régimen de libertad vigilada; ordenar su internación en un establecimiento
cuando se hallara abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral
o presentara problemas de conducta). 2) Menores de 16 a 18 años: eran
imputables relativos. Se abría proceso, salvo que se tratara de delitos de
acción privada o sancionados con multa, inhabilitación o privación de la
libertad hasta un año. Se lo sometía a un tratamiento tutelar o internación
(con una duración mínima de un año) y al cumplir los 18 se requería un informe
de conducta, grado de aceptabilidad social, aptitud para el trabajo y
circunstancias personales. Si de la información, las modalidades del hecho, los
antecedentes y la impresión personal del juez pareciese necesario aplicarle una
sanción, éste podía resolverlo, o reducirla según las normas de la tentativa.
Si se consideraba innecesario sancionar, quedaba exento. Antes del
pronunciamiento, se podían aplicar medidas tutelares similares a las previstas
para los menores de 16 años. Para el caso de que se impusiere una pena
privativa de la libertad, la misma se ejecutaría
en institutos de menores y se los trasladaría al alcanzar la mayoría a
establecimientos para adultos. Esta ley introduce el criterio de
discrecionalidad judicial, porque el menor de 16 a 18 años queda sometido a la
impresión personal directa del juez. 3) Menores de 18 a 22 años: eran plenamente
imputables. Hasta la mayoría de edad debían cumplir las penas en institutos
especiales o en secciones especiales de los establecimientos para adultos.
¥ Ley 21.338 (1976): modificó
la Ley 14.394: estableció la inimputabilidad absoluta hasta los 14 años y
plena responsabilidad desde los 16 años.
c) ORDEN JURÍDICO VIGENTE
El modelo de Situación Irregular se basa en una concepción positivista
de la desviación, de la que se deriva un sistema de justicia de menores que
justifica las reacciones del Estado frente a los infractores o potenciales
infractores de la ley penal, a partir de las ideas de tratamiento,
resocialización -o neutralización - y de defensa de la sociedad.
La política
segregativa puesta en marcha con la Ley de Patronato está legitimada en el
contexto científico de este positivismo criminológico, importado en su versión
antropológica bajo un manto psicologista. Se abarca también a los potenciales
delincuentes y se clasifica, ordena y estudia las categorías de menores
delincuentes-abandonados capturados en alguna de las instituciones cerradas y
totales de represión-protección.
Organización Judicial.
Amparándose en las leyes vigentes que materializaron la
doctrina de la situación irregular, los jueces se desenvuelven discrecionalmente
dentro del ámbito tutelar o asistencial, en lugar de ejercer funciones
jurisdiccionales. Existen en la justicia nacional siete juzgados de menores,
cada uno de los cuales cuenta con una secretaría actuaria y dos tutelares. Con
la aprobación del Código Procesal Penal se crearon en la Ciudad de Buenos
Aires, juzgados y Tribunales Orales específicos. Éstos, creados por la Ley
24.121, no son los especializados de menores a los que se refiere la Ley de
Patronato. Los Tribunales de Menores existentes son de competencia en materia
penal y no pueden ampliarla a cuestiones no penales.
Disposición tutelar: “disponer” es un ejemplo de la
arbitrariedad de la legislación. En el marco de la situación irregular, cuando
el juez interviene, no distingue entre el tratamiento de aquellos “menores” que
cometieron algún delito, y el de los que se encuentran en un estado de amenaza
o vulneración de sus derechos. En el caso del niño o adolescente infractor de
la ley penal no importa tanto el hecho cometido, sino sus condiciones
personales y familiares. Amparado en la ley, el juez decide sobre su vida,
basándose en lo que el niño es (no en lo que hizo), cosificándolo. Se dispone
de él como un objeto. La consecuencia del hecho delictivo realizado por un
menor entre 16 y 18 años, consiste en que el juez toma a su respecto una
disposición provisoria que es una medida de índole tutelar. En primer lugar, de
custodia obligada, que procurará su protección integral y su formación. En
segundo lugar, puede restringir los derechos propios de la patria potestad, que
puede durar hasta los 18 años sin que sepa aún si va a ser sancionado
penalmente o no; se convierte, en definitiva, cuando se determina que se halla
abandonado, falto de asistencia, en peligro sea material o moral, cuando
presenta problemas de conducta. El juez, entonces, dispondrá del joven
definitivamente, por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o
guardador. El único límite es la mayoría de edad. Antes de ella, las decisiones
pueden ser por tiempo indeterminado. Las medidas concretas aplicables no están
determinadas en la ley (art. 3 Ley 22.278), por lo que la disposición admite
muchas particularidades, aunque lo más común es la internación en un instituto.
Estamos en el marco de una privación de la libertad.
La facultad de disposición del juez opera dentro del
Expediente Tutelar (legajo que se abre inmediata y paralelamente al ingreso del
niño o joven al sistema y que consiste en una inspección minuciosa de su familia
y su persona; posee informes sobre su vida, situación familiar y social y
conducta). Según los resultados, el juez decide cómo va a disponer de él o, en
el caso de estar ya dispuesto, si va a cambiar el modo. El carácter secreto
vulnera el derecho de defensa técnica, porque el defensor se ve impedido de
intervenir. Sólo acceden el juez, sus auxiliares, el asesor de menores y,
eventualmente, alguno de los padres o el tutor. No hay un tiempo de permanencia, por lo que está siempre abierto,
hasta la mayoría de edad; es una marca (habilita la inspección e invasión constante en su vida).
Desde la reforma de la Constitución en 1994, se incorporó el
Ministerio Público (art. 120) como un órgano independiente con autonomía
funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad, en coordinación con las demás autoridades. Está integrado por un
Procurador General y un Defensor General de la Nación. El Asesor de Menores e
Incapaces depende de la Defensoría General. En 1998 se sanciono la Ley de
Ministerio Público (24.498) que en el art. 54 inc. a) dice respecto de las
facultades de los defensores públicos de menores que deben intervenir en los
términos del art. 59 del Código Civil, el que prescribe que el Asesor es el
representante promiscuo de los incapaces. Sus intervenciones, en la práctica,
se identifican más con las actividades del juez, que con las de la defensa.
Interviene necesariamente en todos los procesos de familia, en las medias tutelares, y en las causas en que
el menor sea traído al proceso como imputado. En la lógica de la situación
irregular, cuando el niño está en riesgo material o moral se considera que está
en conflicto con la ley y que está en esa situación, porque no ha recibido de
sus padres, tutor y/o guardador, la protección y contención necesaria. En este
marco, el Asesor de Menores debe ejercer la tutela estatal junto al juez de
familia y al penal de menores.
Todo esto se traduce en la existencia de dos representantes en
materia penal: el abogado defensor (oficial o particular) y el Defensor de
Menores. El debate oral se llevará a
cabo con los representantes legales que incluyen al Ministerio de Menores (que
nunca defiende sino que respalda al juez) y cuando el juez ordena la cesación
de una medida de seguridad o tutelar debe oír, en forma imperativa, al mismo,
quien fundamenta a favor o en contra.
El estado de abandono moral o material: se construyó la
categoría menor abandonado / delincuente y se judicializó un problema vinculado
a la infancia en situación de riesgo. Se criminalizó la pobreza y se consideró
a estas personas como objetos de protección. La indefinición de los conceptos
permite a los jueces manejarse con una discrecionalidad total para declarar la
situación irregular y resolver la disposición estatal.
El art. 21 de la Ley 10.903 define lo que se considera menores en estado
de abandono moral o material o en peligro material: “se entenderá [a] la
incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de
actos perjudiciales a su salud física o moral; la mendicidad o la vagancia por
parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales o de juego o con ladrones
o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 años de edad,
vendan periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren,
en las calles o lugares públicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios
lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios
o empleos perjudiciales a la moral o a la salud”. Con esta categorización se
avaló la concepción de la protección como una imposición, como control y
represión; borra la distinción entre delincuentes y abandonados.
Hay un procedimiento
diferenciado, para cada caso previsto en la ley:
·
PERSONA MENOR DE EDAD VICTIMA: ingresa a la justicia con fines de
tutela o protección. En los juzgados, cuando toman conocimiento del caso
inician el expediente “tutelar”, dejando a las víctimas sometidas a decisiones
discrecionales, trámites secretos, declaraciones informales e informes médicos
o psicológicos, sea por parte del Cuerpo Médico Forense o por instituciones o
programas. Esta disposición tiene consecuencias y matices diversos (ej.:
separación de su familia, obligación de hacer tratamientos, etc.). Raramente
toma forma de privación de la libertad.
·
MENOR DE 16 ( NO PUNIBLE): la no punibilidad del art. 1 de la Ley
22.278 es asimilada, en la práctica, a la de un inimputable absoluto. Si bien
no consideran que haya un proceso penal, se lo inicie formalmente. Debe
comprobarse el hecho, por lo que se requiere el cumplimiento de todas las
garantías procesales. A la vez, se inicia un expediente tutelar. Entre ambos
procesos, el actuario y el tutelar, no hay conexión formal aparente, pero se
relacionan. Si el menor admite que cometió el hecho atribuido en el expediente
tutelar, el juez puede tomarlo para adoptar medidas restrictivas de derechos,
incluida la privación de la libertad. En la práctica poco importa si fue o no
cometido por el niño, ya que la ley establece la no punibilidad. Es común que
el juez, al comprobar la edad del niño, dicte sobreseimiento por
inimputabilidad, lo que implica: descarta la posibilidad de desvincularlo por
las causales del 336 CPPN (por ejemplo, por no haber cometido el hecho);
implica también que su expediente tutelar, a pesar de su inocencia, sigue en
trámite hasta la mayoría de edad. Esa declaración es un antecedente que quedará
en los legajos de la policía y que será utilizado y valorado dentro del
expediente tutelar para decidir si su situación responde a la de “abandono
material o moral o peligro moral” y, de ser así, quedar a disposición del juez
en forma definitiva. Además, en casos
de reiteración, se procede a la aplicación inmediata de medidas tutelares que
incluyen la privación de la libertad. Es sabido que, para muchos operadores del
sistema, la declaración de inimputabilidad es una sentencia de culpabilidad.
·
IMPUTABLE RELATIVO (16 A 18): únicos casos de menores pasibles de
responsabilidad penal. La apertura del
proceso genera la disposición tutelar provisoria que dura durante el proceso y
se inicia el expediente tutelar. La
instrucción no difiere de la de adultos, con las excepciones de los arts. 76 y
78 CPPN. Varios autores admiten que el proceso es ficcional, dado que las
medidas aplicadas en el expediente de disposición (incluida la privación de la
libertad) se basan en criterios estrictamente tutelares o de Derecho Penal de
autor. Son dispuestas por el juez discrecionalmente. Si bien se pueden impugnar
todas las decisiones tomadas en el expediente actuario, no es igual con las del
tutelar. Por éso la internación como privación de la libertad es la regla y,
además, no puede ser recurrida, ya que no es tomada como una medida cautelar.
Una vez instruida la causa puede ocurrir que el juez sobresea y que continúe
dispuesto o que sea procesado y requerido a juicio. Después del debate el Tribunal Oral puede absolverlo o declararlo
responsable.
Para conocer lo que opina la gente que no se encuentra en
el ámbito jurídico, hemos realizado una encuesta a personas de Capital Federal
y Gran Buenos Aires, de ambos sexos, entre 21 y 70 años, de clase media y alta,
a quienes consultamos sobre la edad de imputabilidad. Para no extendernos
demasiado, dado el poco espacio que poseemos, haremos mención a los resultados
principales. El 72 % sostuvo que debería bajarse la edad de imputabilidad,
aduciendo causas tales como: los menores son usados para delinquir, entran por
una puerta y salen por la otra, son los más inconscientes, al estar criados en
la calle no valoran la vida de sus pares, etc. El 5% dijo que debería subirse
la edad, porque los niños son víctimas de un sistema que los excluye y porque
hay que aplicar la ley penal sobre quien los usa y no sobre ellos. El 23 %
consideró correcta la edad actual.
También les preguntamos si conocían cómo funciona la legislación sobre
menores en nuestro país, y la respuesta fue realmente sorprendente. El 87 %
dijo o demostró desconocerla, pero la mayoría tuvo una actitud negativa casi
automática, a pesar de ello.
Sobre las razones por las cuales consideran que delinquen los menores
también hemos obtenido respuestas disímiles: porque son enseñados desde
chiquitos, porque están drogados o alcoholizados y no saben lo que hacen,
porque son usados por sus padres, por la situación en la que viven, porque
pueden actuar con impunidad, etc.
Esto lo hemos podido confirmar en otros ámbitos y regiones por medio de
artículos publicados en los periódicos.
Código Procesal Penal de la
Nación.
Salvo en los casos en que prevea una solución diferente, a los
menores de 18 años se les aplican las disposiciones generales (art. 410). Normas especiales:
Art. 28: competencia de los Tribunales de Menores para
hechos reprimidos con pena privativa de la libertad mayor de tres años.
Art. 29, inc. 1: competencia del Juez de Menores.
Art. 76: hace referencia a la incapacidad del menor de
18 años.
Art 78: examen mental obligatorio.
Art. 315: las disposiciones sobre prisión preventiva no
se aplican. Los criterios para privar de la libertad a un menor antes del
proceso difieren de los previstos para los mayores. Se aplica la normativa
correspondiente a su legislación específica, todas las privaciones de la
libertad dispuestas por el juez, incluso la referida al art. 21 de la Ley de
Patronato, operan bajo las previsiones del expediente tutelar y no como medidas
cautelares. Por éso, es muy difícil pedir la libertad del menor internado,
porque nunca se declara como prisión preventiva sino como medida tutelar,
aunque está claro que coinciden en sus efectos. La internación justificada como
medida tutelar es un agravamiento del instituto de la prisión preventiva que, en
ciertos casos, rige porque se funda en una causal de procedencia contenida en
la legislación y porque, incluso, se anulan las garantías procesales contra las
resoluciones o disposiciones que las determinan.
El juicio de menores se regula como un procedimiento
especial:
Art. 410: este artículo pareciera que se está
refiriendo a la franja entre 16 y 18 años, con imputabilidad relativa y no a
los inimputables también, a quienes se dispone definitivamente sin proceso, a
los efectos de hacer una interpretación armónica de la ley con la 22.278.
Art. 411: se establecen las 3 causales por las cuales
se admite la detención antes del proceso. Se ha interpretado que la omisión del
dictamen del asesor de menores produce una nulidad relativa ya que puede
confirmar expresa o tácitamente lo actuado sin su intervención, siempre que de
dicha falta no resulte perjuicio para el menor. Las críticas a la figura de
este representante promiscuo son muchas; la principal es que es imperioso
separar la función tutelar del Estado de la penal; no tiene mucho sentido el
asesor si existe defensor.
Art. 412: el
Tribunal evitará, en lo posible, la presencia del menor en actos de instrucción
y observará lo dispuesto en el art. 76. El juez puede disponer provisionalmente
del menor entregándolo a sus padres u otras personas o institución para su
cuidado y educación. A su vez, podrá nombrar un delegado para que lo proteja y
vigile directamente y realice en forma periódica un informe sobre su conducta.
Este artículo viola el art. 40 2 b) IV de la 23.849.
Art. 413: regula el debate. Será a puertas cerradas;
sólo puede asistir el fiscal y las otras partes, sus defensores, los padres, el
tutor o guardador y quienes tengan interés legítimo. El menor debe estar
alejado una vez cumplido el objeto de su presencia, y con la ausencia del
Asesor de Menores está penada con nulidad. El Asesor tiene iguales facultades
que el defensor (incluso simultáneamente). Finalmente, se prescribe que el
Tribunal podrá oír a los padres (tutor, guardador, etc.), maestros, patrones o
superiores que colaboren en la apreciación de su personalidad. Debe realizarse
examen mental obligatorio. Consideraciones sobre este artículo: *prevalece
sobre la publicidad, el derecho a la intimidad del menor, ya que no sabemos qué
significa interés legítimo para esta ley (no lo aclara). *Conforme al art. 31
CN prima el principio de publicidad que emana del art. 1°. *El punto 2 violenta
el art. 40 de la Ley 23.849, así como la garantía de defensa en juicio; *el punto
3 es criticable, al igual que la figura del Asesor. *El punto 4 presenta
conflictos con el derecho a la intimidad del menor amparado por los arts. 16 y
40 2 b) VII de la Convención de los Niños y el art. 19 CN.
Art. 414: establece la posibilidad de que el Tribunal,
de oficio o a pedido de parte, reponga las medidas de seguridad y educación; a
tal efecto se oirá a los interesados. Este artículo agrede garantías
constitucionales. Resulta sugestivo, finalmente, que no haga mención a la
aplicación de la suspensión del proceso a prueba para los menores.
Últimas observaciones: cuando el art. 387 refiere a las
partes, debe tenerse presente el art. 76 in fine, por el art. 386. El art. 76
plantea problemas: *”también”, ¿significa el menor junto a sus padres y tutor?
¿Qué pasaría si el menor quiere designar a un defensor y sus padres a otro?
¿Decide el Asesor de Menores, el juez, los padres o quién?; *”asimilar” la
inimputabilidad del 34 inc. 1° CP con la particular configuración psico-física
del menor fue criticado. El art. 77 merece las mismas objeciones que el
anterior. Con vinculación al juicio de menores, el ámbito de aplicación está
delimitado por los arts. 28 y 29 inc. 2.
Reglamento para la
jurisdicción en lo criminal y correccional de la Capital Federal.
Art. 179: el expediente tutelar no tiene carácter público (es
secreto). Cuando se dispone preventiva o definitivamente de un menor acusado o
víctima de delito o infracción, se desglosaran del expediente las actuaciones
que se refieran a la conducta y antecedentes de aquel y de sus padres o
guardadores, dejando las constancias necesarias en la causas y aquellas
servirán de cabeza a las nuevas actuaciones, que se denominarán expediente de
disposición. Este expediente será secreto, salvo los casos y para los fines en
que, por auto fundado, el juez dispusiere lo contrario, teniendo en cuenta los
intereses del menor.
Ley de Patronato de Menores
Nº 10.903.
Regula el Patronato del Estado sobre los menores. Los artículos
14, 15 y 16 facultan a los jueces a disponer preventivamente, y sin límite de
tiempo, de los menores acusados o víctimas de delitos, en estado de abandono o
peligro material o moral, con independencia de las medidas o sanciones penales.
En los artículos 16 y 18 se establecen las sanciones pecuniarias o arresto de
hasta un mes para los padres o guardadores. Los padres o tutores podían
recurrir por revocatoria las disposiciones o condenas, dentro de los cinco días
de notificadas; el recurso se substanciaba en audiencia verbal y la resolución
era apelable.
Ley 22.278 (1980) y reformas
de las Leyes 22.803 (1983), 23.264 (1985) y 23.742 (1989).
Art. 1: el menor de 16 años, y el de 18 respecto de los
delitos de acción privada o con pena privativa de la libertad de hasta dos
años, con multa o inhabilitación, no son punibles. Si se le imputa algún
delito, la autoridad lo comprobará, tomará conocimiento del menor, sus padres,
tutor o guardador, y ordenará que se estudie su personalidad y las condiciones
familiares y ambientales, por medio de informes y peritaciones. Si se hallare
abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presentara
problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente de él, previa
audiencia de los padres, tutor o guardador. La disposición judicial depende de
las circunstancias personales y no del hecho.
Art. 2: es punible el menor de 14 a 18 años que
cometiera algún delito no enumerado en el artículo anterior. La autoridad lo
someterá al proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su
tramitación, para posibilitar la aplicación de las facultades otorgadas por el
art. 4 (aplicación de la pena). Sin importar el resultado de la causa, si de
los estudios surgiera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en
peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá
definitivamente de él, por auto fundado, previa audiencia con los padres, tutor
o guardador.
Art. 3: la disposición determinará: a) la obligada
custodia del menor, por parte del juez, para procurar su adecuada formación,
protegiéndolo integralmente. Está habilitado para ordenar las medidas
convenientes, las que podrán modificarse en su beneficio; b) restricción al
ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los límites impuestos, y
cumpliendo las indicaciones impartidas, sin perjuicio de la vigencia de las
obligaciones inherentes; c) el discernimiento de la guarda, cuando corresponda.
La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución
judicial fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la
mayoría de edad.
Art. 3 bis: en jurisdicción nacional, la autoridad
técnico administrativa con competencia en el ejercicio del Patronato de
Menores, se encargará de las internaciones que por aplicación de los artículos
1 y 3 deben disponer los jueces.
Art. 4: los requisitos para imponer la pena del
artículo 2 son: a) que previamente haya sido declarada la responsabilidad penal
y civil si correspondiera; b) que haya cumplido los 18 años; c) que haya sido
sometido a un período de tratamiento tutelar no menor a un año, prorrogable, en
caso necesario, hasta la mayoría. Al cumplirse los requisitos, si por las
modalidades del hecho, los antecedentes, el resultado del tratamiento, y la
impresión directa del juez, fuera necesario sancionar, así lo resolverá,
pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Si fuera innecesario
aplicarle sanción lo absolverá (se podrá prescindir del requisito del punto b).
Pareciera que lo descrito es parecido a la suspensión de imposición de condena.
El juez, por disposición fundada, establece la culpabilidad y posterga la
sentencia condenatoria hasta que se cumplan los requisitos. Asimismo, si la
responsabilidad quedó establecida y luego el juez considera innecesaria la
pena, esa decisión es como una excusa absolutoria. Igualmente, aún siendo
absuelto el menor, no quedan dudas de que se le ha aplicado una condena cuando
se le aplicó la medida tutelar.
Art. 5: no se aplicarán las disposiciones sobre
reincidencia por los hechos cometidos antes de los 18 años.
Art. 6: las penas privativas de la libertad se harán
efectivas en instituciones especializadas y, si alcanzaran la mayoría de edad,
serán trasladados a un establecimiento para adultos.
Art. 7: el juez podrá declarar la pérdida de la patria
potestad o la pérdida o suspensión de su ejercicio, o la privación de la tutela
o guarda.
Art. 8: si el proceso por un delito cometido por un
menor de 18 años, comienza o se reanuda luego de alcanzar esa edad, el
tratamiento tutelar se cumplirá en cuanto sea posible con información amplia
sobre su conducta. Si fuera ya mayor de edad, esa información suplirá el
tratamiento a que debió ser sometido.
Art. 9: determina que las normas se aplicarán aún a los
menores emancipados.
Art. 10: la privación de la libertad del menor que
incurriera en delito entre los 18 y 21 años se hará efectiva en institutos
especializados.
Art. 11: se refiere a la colaboración judicial entre
Tribunales de distintas jurisdicciones para cumplir con las medidas tutelares.
Las Leyes 22.278 y 22.803 fijan la mayoría de edad a los 18
años, momento desde el cual cobra vigencia la aplicación de la Ley Penal
General, con una única excepción: el art. 10. La privación de libertad del
menor que incurriere en delito entre los 18 años y la mayoría de edad, se hará
efectiva, durante ese lapso, en los establecimientos mencionados en el art. 6º
(institutos especializados; si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad,
cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos). Las leyes
mencionadas establecen que es absolutamente inimputable el menor de 16 y los
menores de 18 cuando se trate de delitos de acción privada o reprimidos con
multa, inhabilitación o pena privativa de libertad que no exceda de dos años.
Entre los 16 y los 18 años el menor es imputable, pero en forma relativa. Es
procesado y sometido a observación y tratamiento de medidas tutelares por el
lapso mínimo de un año, prorrogable hasta la mayoría de edad. Conforme al
resultado del tratamiento y a la impresión directa del juez, si considera
necesario condenarlo, lo hace pudiendo reducir la sanción en la forma prevista
para el delito imputado en grado de tentativa (art. 4, inc. 3 de la ley); pero
si lo considera innecesario lo absuelve (arts. 2, 3 y 4 de la Ley 22.278 y 2 de
la 22.803), en cuyo caso puede prescindir del hecho de que haya cumplido 18
años. En todos los casos el juez debe comprobar el delito y tomar conocimiento
del menor, de sus padres, tutor o guardador, disponiendo informes y peritajes
correspondientes relativos al estudio de su personalidad y condiciones
familiares y ambientales en que se encuentre (art. 1 de la Ley). En caso
necesario, pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el
tiempo indispensable. Si de los estudios realizados resulta que el menor se
halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta
problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente de él por auto
fundado, previa audiencia con los padres, tutor o guardador. Implica la
restricción de los derechos propios de la patria potestad y el discernimiento
de la guarda cuando así corresponda (arts. 2 y 3).
Convención de los Derechos
del Niño (ratificada por Ley 23.849).
Se considera niño a toda persona hasta los 18 años de edad
(art.1).
Art. 37: los Estados velarán para que: a) ningún niño
sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes. No se impondrá pena capital ni la de prisión perpetua, sin
posibilidades de excarcelación, por delitos cometidos por menores de 18 años;
b) ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La
detención, el encarcelamiento o la prisión se llevará a cabo de conformidad con
la ley y se utilizará tan sólo como último recurso y en el período más breve
que proceda; c) todo niño privado de la libertad será tratado con la humanidad
y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona, observando sus
necesidades. Estará separado de adultos, salvo que sea contrario al interés
superior, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia (correspondencia
y visitas), salvo circunstancias excepcionales; d) todo niño privado de su
libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra
asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación
de su libertad ante un Tribunal u otra autoridad competente, independiente e
imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.
Art. 40: 1) los Estados parte reconocen el derecho de
todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales, o a quien se
acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, a ser tratado de
manera acorde con el fomento de su sentido de dignidad y de valor, que
fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades de
terceros y en la que se tengan en cuenta la edad y la importancia de promover
su reintegración y de que asuma una función constructiva en la sociedad. 2) Con
este fin, los Estados garantizarán, en particular: a) que no se alegue que
ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable,
por actos u omisiones que no estaban prohibidas por las leyes nacionales o
internacionales al cometerse; y que se les garantice por los menos: i) la
presunción de inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad; ii) la
información, sin demora, directamente o, cuando sea procedente, por intermedio
de sus padres o sus representantes legales, sobre los cargos que posee y que se
dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación
y presentación de su defensa; iii) la causa será dirimida sin demora por una
autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en audiencia
equitativa, con un asesor jurídico u otro adecuado y, a menos que se considere
que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en
particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales; iv) la
no obligación a prestar testimonio o a declararse culpable; podrá interrogar o
hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el
interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad; v) la
decisión de que infringió las leyes penales, y toda otra medida, serán
sometidas a una autoridad u órgano judicial superior y competente,
independiente e imparcial; vi) la asistencia gratuita de intérprete si no habla
el idioma utilizado; vii) el respeto de su vida privada en todo el
procedimiento. 3) Los Estados tomarán las medidas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos,
autoridades e instituciones específicas para los niños de quienes se
alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare
culpable, en particular: a) el establecimiento de una edad mínima antes de la
cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir leyes
penales; b) siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para
tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el
entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y garantías
legales. 4) Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las
órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada,
la colocación de hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación, así
como posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para
asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y
que guarde proporción con sus circunstancias y con la internación.
Con la sanción de la ley 23.849 que ratificó la Convención, y
más teniendo en cuenta que posee jerarquía constitucional desde 1994, debe
tomarse como modelo la protección integral de los derechos de la infancia y el
interés superior del niño. Es decir, en forma garantista, de manera que
signifique la plena satisfacción de sus derechos. Junto con otros instrumentos
internacionales específicos reflejan la consideración del niño y del joven como
sujeto pleno de derechos y no como objeto de tutela y protección.
La normativa inferior debe ser aplicada sin contradecirla y
además debe adecuarse a ella. Argentina
todavía no lo hizo, lo que no impide que a nivel judicial se produzca la
adecuación inmediata, aplicando de forma operativa las directivas de la
Convención. Los Tribunales deberían haber declarado la inconstitucionalidad de
las Leyes 10.903 y 22.278, pero no lo hicieron. Según la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados (arts. 31 inc. 3 c y 43) las Reglas Internacionales
deben ser tomadas como pauta interpretativa; son obligatorias en la medida en
que se convierten en costumbre internacional. Estas son las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de
Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil (Directrices de Riahd) y las Reglas de las Naciones Unidas
para la Protección de Menores Privados de la Libertad. Deben considerarse
incluidos todos los instrumentos internacionales de protección de derechos
humanos suscriptos por el país, y que forman parte de la CN desde 1994. Todo el
conjunto de normas modifican el procedimiento descrito, porque la normativa se
contrapone con la legislación interna.
Aún así, todavía hay resistencia de parte de los jueces a
aceptar la superioridad de la Convención, usando diversas excusas, como la
programatividad de las cláusulas.
El 28 de agosto de 2002 la Corte Interamericana, ejerciendo
potestad consultiva, dicto la Opinión Consultiva 17 que interpreta el art. 19
de la Convención Americana junto con la normativa sobre los niños. Si bien
precisa muchas cuestiones y vuelve a ratificar otras, no se adscribe al
paradigma de la Protección Integral, prefiriendo no tomar posición, lo que se
desprende de un análisis de su parte resolutiva y expresamente del voto del
Juez García Ramírez, que dijo lo que sigue a continuación: si se toma en cuenta
que la orientación tutelar tiene como divisa brindar al menor de edad un trato
consecuente con sus condiciones específicas y darle la protección que requiere
(de ahí la expresión “tutela”), y que la orientación garantista tiene como
sustancial preocupación el reconocimiento de los derechos del menor y de sus
responsables legales, la identificación de aquél como sujeto, no como objeto, y
el control de los actos de autoridad por medio de las garantías, sería posible
ver que no hay contraposición, entre unos y otros designios. Ni las finalidades
básicas del proyecto tutelar contravienen las del proyecto garantista, ni
tampoco éstas las de aquél, si unas y otras se consideran en sus aspectos
esenciales. La Opinión Consultiva no se afilia a doctrina alguna. Finalmente
propone: consenso allí donde surja una contradicción.
La legislación vigente en la
Ciudad de Buenos Aires.
Un caso particular lo presenta la Ley 114 aprobada en 1998, la
que resulta de aplicación obligatoria en la Ciudad. En su segundo artículo consagra el interés superior de los niños,
niñas y adolescentes, como “el sistema integral que conforman todos y cada uno
de los derechos a ellos reconocidos y los que en el futuro pudieran
reconocérseles”. Y establece pautas, incorporando las reglas mencionadas,
además de muchas garantías procesales.
El caso de Brasil.
Con la Ley Federal 8.069 de 1990 se aprobó el Estatuto da
Crianca e do Adolescente, que rompe la tradición tutelar en legislación minoril
en Latinoamérica. Adopta a los niños y adolescentes como sujetos plenos de
derechos, enumerando todos los derechos individuales y las garantías procesales
aseguradas al adolescente, porque para la ley sólo puede ser reprochado el acto
infractor al adolescente (entre 12 y 18 años). Es inimputable, lo que no obsta
para que se le reconozcan todos los derechos y garantías inherentes a todo ser
humano. Es una ley respetuosa de las normas internacionales.
El Estatuto del Brasil, cuya principal fuente inspiradora fue
la Convención, ha servido de modelo para el resto de los países. No habla de
responsabilidad penal juvenil ni de imputabilidad. En líneas generales: 1) comprende exclusivamente los supuestos en
los que una persona que tiene menos de 18 años comete un delito o
contravención; 2) es un sistema que coloca a estas personas fuera del sistema
penal de adultos y exclusivamente, en este sentido, se habla de
inimputabilidad; 3) la atribución de responsabilidad, por la condición de
sujeto en desarrollo, se expresa en consecuencias jurídicas diferentes (medidas
socio-educativas); 4) esa atribución de responsabilidad también se expresa en
la exclusión de este sistema de los niños; 5) los jóvenes, en tanto sujetos de
derechos y de responsabilidades, gozan de todas las garantías procesales y
sustantivas de los adultos, más derechos particulares; 6) la privación de la
libertad es excepcional, alternativa, limitada en el tiempo y breve; y 7) se
prevén soluciones alternativas frente al conflicto jurídico-penal .
Inconstitucionalidad del
sistema de menores en Argentina.
El art. 16 CN se entendió como igualdad en similares circunstancias,
por lo que no parece normativamente correcto dar un tratamiento diferencial a
niños y adolescentes. En particular, someterlos a un régimen en el que todos
sus derechos y garantías constitucionales le son retaceados y, en el caso de
los menores inimputables, ignorados.
Para Zaffaroni, el Tribunal de Menores no puede ser paternal y
desjuridizado, en el que sólo cuente la peligrosidad, pasando por alto las
garantías y la cuantía de la lesión al derecho inferido por el menor. En lo que
se refiere a la constitucionalidad de la Ley 22.278, así como de la Ley 10.903,
pueden hacerse las siguientes consideraciones. Estas leyes incriminan estados,
no conductas previstas en la ley penal general como antecedentes de la
aplicación de una sanción (arts. 14, 15
y 21 Ley 10.903). La Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, en el
caso “Gault”, emitió una primera opinión sobre el Tribunal para Menores: según
su Constitución, la condición de ser niño no justifica un simulacro. En
Argentina, tampoco.
Las leyes en 10.903
y 22.278 violan principios constitucionales:
v LIBERTAD PERSONAL: el niño no puede ser
privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. Cuando los jueces disponen, por lo general internan, lo que no es
un supuesto distinto al de la privación de la libertad, pudiendo dictarse antes
de la tramitación del proceso y mantenerse durante él, y por tiempo
indeterminado. No está sujeta a requisitos legales, eximiendo de
fundamentación. Se dictan observando características personales (derecho penal
de autor) y, al constituirse en un expediente tutelar paralelo y secreto, está
fuera del alcance de los beneficios y garantías procesales que posibilitarían
recuperar la libertad. La regla 11.b) de Naciones Unidas para la Protección de
los Menores Privados de Libertad establece que: “por privación de libertad se
entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento
en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor
por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial,
administrativa u otra autoridad pública”. Debe tomarse como pauta
interpretativa de la Convención sobre los Derechos del Niño. La libertad siempre debe ser la regla y no
la excepción.
v NO INJERENCIA ARBITRARIA.
RESERVA: el
art. 19 CN, representa una barrera a la intromisión del Estado en la vida de
los particulares. El art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño
establece: “1) ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y a su reputación. 2) El niño tiene derecho a la protección
de la ley en contra de esas injerencias o ataques.” Y el art. 40 inc. 2.b) vii
sostiene que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes, tiene
derecho a que se respete su vida privada. Por lo tanto, sólo es legítimo que el
Estado intervenga en la vida de los individuos cuando sus actos afecten el
orden, la moral pública o perjudiquen a un tercero. Entonces, la forma de ser,
la personalidad o las condiciones sociales, familiares o económicas nunca
pueden legitimar la intervención coactiva. La apertura de un expediente
tutelar, paralelamente al actuario, constituye una clara violación. Por otra
parte, la regla nº 4 del art. 413 del CPPN vulnera la intimidad, lo que también
entra en colisión con aquel principio constitucional.
v LEGALIDAD: principio no contemplado
por la Ley 22.278. Las sanciones previstas no son consecuencia de conductas
típicas, sino de situaciones que tienen que ver con las condiciones personales,
ambientales y familiares del menor. Y no define conceptos.
v IGUALDAD: tanto la Ley 22.278 como la
10.903 lo vulneran, ya que los principios y garantías constitucionales no son
garantizados a los niños y jóvenes, aunque es evidente que no existen
diferencias válidas entre mayores y menores. Violan los arts. 37 y 40 de la
Convención (debido proceso legal y protección judicial). Las garantías que se
les deben reconocer son las mismas de que gozan los adultos, y las específicas
por su condición de niños. También
violan el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
protege a la familia, porque las condiciones del entorno familiar pasan a ser
factores centrales de decisión, y de los arts. 19, 8 y 25.
v INOCENCIA: el imputado no puede ser
tratado como culpable (penado), es decir, debe ser tratado como inocente, por
lo que cualquier medida restrictiva de derechos debe ser tomada
excepcionalmente, y en casos en que la ley fije previamente las condiciones. La
normativa cuestionada resulta también, en este aspecto, abiertamente
inconstitucional: permite al juez disponer (privar de libertad)
independientemente del resultado de la causa.
v DEFENSA: parte de desconocer la
necesidad de un defensor jurídico de niños por no concebirlos como sujetos de
derechos y mezclar y confundir las funciones de defensa, acusación y
juzgamiento en un solo sujeto procesal. El juicio especial que rige el CPPN
respecto a los menores viola las garantías cuando en el artículo 413 establece
que “el imputado sólo asistirá al debate cuando fuere imprescindible, y será
alejado de él en cuanto se cumpla el objeto de su presencia” porque impide su
derecho a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. También, al
imponer que el Defensor de Menores participe en el debate, porque es quien no
sólo aporta los informes socio-ambientales, sino quien dictamina en el
incidente tutelar sobre la conveniencia de que sea internado o no y que posee facultades idénticas a las de un
defensor técnico, incluso cuando el imputado tenga su propio patrocinio
privado. Es un sujeto procesal ambiguo que siempre tiene la última palabra y
que tiene por función, además, la de representar al “menor”, tomar en cuenta
los intereses de la sociedad y asesorar al Tribunal, lo que atenta contra la
defensa, ya que tiene funciones contrapuestas: “defender” al acusado y
dictaminar si debe ser o no sometido a una medida de seguridad. El secreto tutelar viola el ejercicio de
defensa. Además, al restringir el derecho a recurrir las decisiones tomadas por
el juez de menores sobre el expediente tutelar se viola el derecho a la doble
instancia (art. 18 CN).
v PROPORCIONALIDAD: este principio impide que el fin preventivo pueda sobrepasar la
consecuencia justa, por lo que la Ley 22.278, al establecer que el juez podrá
disponer definitivamente del menor, cualquiera fuese el resultado de la causa,
lo conculca.
v CULPABILIDAD POR LA MEDIDA
DEL ACTO:
sólo las acciones con determinadas características deberían ser objeto o
materia de una prohibición. Implica el “Derecho Penal de acto”: a) que lo
prohibido por una ley sea una acción u omisión y no un status, condición de
vida o forma de ser, y b) que ex ante sea posible la comisión o la omisión que
se prohíben. La reprochabilidad y la
aplicación de la pena al autor sólo adquieren legitimidad como respuesta a la
realización del acto que la ley contempla y, carecen de toda legitimidad si
aparecen como derivación, aunque sea parcial, de algo distinto, por ejemplo: de
la personalidad, carácter, condiciones sociales, familiares o económicas, o de
la peligrosidad. Las facultades otorgadas por los arts. 2 y 3 de la Ley 22.278
y el art. 14 de la Ley 10.903, resultan inconstitucionales pues permiten la
intervención coactiva estatal en virtud de estados y no de conductas lesivas,
propio del derecho penal de autor.
Coexisten hoy en nuestro país dos grupos de normas de
naturaleza opuesta, antagónicas, situación que refuerza la necesidad de una
reforma jurídica integral. Pero, aunque los proyectos son muchos, poco es lo
que se ha avanzado en esta dirección. Por lo tanto, y mientras tanto, la
convivencia de normas ha logrado que se materialicen cambios en la práctica.
Cuesta y todavía no son lo suficientemente contundentes como para decir que las
leyes de la situación irregular no se aplican. Pero es cierto que es un ida y
vuelta diario y permanente y que de a poco se genera cierta jurisprudencia
favorable a los reclamos de los defensores de las personas menores de edad en
conflicto con la ley.
La realidad es que la
operatividad de la CDN y su aplicabilidad en el ámbito interno le han
proporcionado al abogado herramientas válidas para intentar desde la práctica
sumar un paso mas hacia el cambio. En este contexto, el rol del abogado del
niño o joven es fundamental no solo porque debe prepararse para actuar en dos
frentes: el del expediente tutelar y el del actuario, desplegando todas las
estrategias jurídicas para reivindicar en el ámbito virgen y siniestro del
primero todos los derechos violados, sino porque para hacerlo existen todas las
herramientas jurídicas recursivas a su alcance.
El rol del abogado es importante para defender a niños criminalizados. A
la luz de la Convención y de la normativa internacional el derecho de defensa
tiene un alcance amplio: como derecho de defensa técnica y material. Y en la
práctica es una de las cuestiones en las que máas
se ha avanzado contra los principios de la situación irregular. Hoy se
evidencia un cambio de actitud y se lo escucha más al chico en declaración
indagatoria respetándosele todas las garantías. Ahora el joven puede declarar
si quiere y contar con la asistencia de su abogado defensor, pero no todas son
victorias. De la imposibilidad de que exista un abogado que pueda acceder al
expediente tutelar surge que las decisiones del juez de menores no sean
prácticamente revisadas o impugnadas.
En estas circunstancias, el abogado debe asumir una postura
crítica de la normativa. En el sistema
actual la vía recursiva no tiene prácticamente espacio. En este sentido la
persona menor de edad, incapaz y no sujeto de derechos no requiere asistencia
jurídica. Salvo excepciones, las decisiones del juez de menores no son
susceptibles de revisión alguna; y, finalmente, aún cuando excepcionalmente
ésta tenga lugar, el recurso se presenta mas que como una garantía para el
procesado, como una instancia de control burocrático propia de los sistemas
inquisitivos. Además, lo que se puede recurrir es la decisión del juez de
disponer, pero no la posibilidad de recurrir el contenido de la disposición, es
decir, las medidas tutelares consecuencia de la disposición.
Sin embargo, la normativa vigente en materia de protección integral,
consagra la vía de impugnación como garantía
para el niño o joven en general, y para aquel privado de la libertad y
contra la sentencia de culpabilidad en particular. Incluso en la práctica cada
vez son mas los fallos que admiten la asistencia letrada en la tramitación del
expediente tutelar. Ya hay cierta instancia de revisión, por lo cual obliga
también al juez a fundamentar aunque sea un poco la decisión de disposición.
Las posibilidades son infinitas y requieren de mucha creatividad jurídica. En este ámbito se puede llegar a plantear
recursos de Casación y hasta Recurso extraordinario. También se puede utilizar
el recurso del Habeas Corpus correctivo.
d) JURISPRUDENCIA
A continuación analizaremos algunos temas que consideramos
realmente importantes dentro de la jurisprudencia nacional, vinculado a la
normativa vigente:
·
Derecho a la intimidad y secreto tutelar: dentro del ejercicio del
derecho de defensa, está la vista de las actuaciones por parte de quien es
parte, por lo que el secreto de las actuaciones no puede regir en ningún caso
pues, como el mismo artículo expresa, el carácter secreto se decidirá teniendo
en cuenta los intereses del joven. Tampoco puede considerarse que vulnera la
intimidad la situación de que un defensor las conozca; es parte en el proceso
para ejercer la defensa técnica y velar por el goce de sus derechos.
·
Internación y prisión preventiva: la jurisprudencia asimiló los
institutos a los fines de la instrucción sumaria, y de la ejecución de las
penas, y aplicó el régimen sobre prisión preventiva y excarcelación, aunque el
art. 315 CPPN establezca que “las disposiciones sobre prisión preventiva no
regirán con respecto a los menores de 18 años, siéndoles aplicables las
correspondientes normas de su legislación específica”. La asimilación se debe a
que la privación de la libertad de un menor, mas allá del nombre que se le
asigne, sigue siendo privación de la libertad. La internación en el Instituto
de Seguridad Luis Agote, con origen en la imputación de un delito, constituye
una medida de coerción personal dispuesta en el marco de un proceso y de las facultades
del juez, destinada a cumplir las pautas reeductivas de la Ley 22.278. La
observancia del art. 37 inc. d) de la Convención de los Derechos del Niño,
autoriza la procedencia del régimen excarcelatorio regulado en el CPPN.
(CNCrim. y Corr., Sala VI Causa 11.880). En cuanto al impedimento del trámite
de las actuaciones en los términos del art. 353 bis C.P.P.N.: “...aún cuando se
produzca o no esa equiparación, lo cierto es que por disposición judicial el
menor se encuentra alojado en un establecimiento de especialidad y carece de
facultades de ausentarse voluntariamente...” (CNCrim. y Corr., Sala IV, Causa
17.458).
·
Internación como privación de libertad: la CNCP, Sala II, en la
causa 1286, aludió a la disposición tutelar como “medida restrictiva de la libertad
tomada en supuesto beneficio del menor”. La Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal resolvió, ante un habeas corpus, a favor de
un menor internado en un instituto de seguridad, hacer lugar al cese de la
medida reconociendo que se encontraba detenido y que "surge la existencia
de una restricción de la libertad excesiva, no resuelta..." (Sala V,
“Cabanilla Reinoso, Martín M. s/ habeas corpus”). La misma Cámara expresó que
una interpretación armónica de la Regla 11. b de las Reglas para la Protección
de los Menores Privados de Libertad, y del artículo 37 inciso d) de la
Convención de los Derechos del Niño, lleva a concluir que todo niño privado de
su libertad tiene derecho a una asistencia jurídica. Así, la definición de privación
de libertad -en relación con los menores- está dada en la regla citada. (Sala
I, causa 6408). Respecto de la ejecución de sentencias, la Sala I de la CNCP ha
reconocido que cuando los Tribunales cuentan el tiempo de la internación al
momento de computar la pena están aceptando el carácter de la misma como pena
privativa de libertad. Además, para
establecer la interpretación, Rodríguez Basavilbaso planteó que si bien las
soluciones que pudieran adoptarse parecen estar relacionadas a las concepciones
sobre la naturaleza jurídica de la internación compulsiva, lo cierto es que la
correcta cita de la Defensora Pública Oficial habrá de remitir a las Reglas de
las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad,
en cuanto a su punto II, referido al alcance y aplicación de las reglas, donde
se define lo que debe entenderse como privación de la libertad. (Sala I, causa
3554).
·
Interpretación errónea de la normativa internacional: como la doctrina no dio la
definición concreta de protección integral, permite a los funcionarios judiciales defender invocando congruencia con
la Convención, las leyes de situación irregular. Sin embargo nada más errado
porque, si bien no hay claridad en cuanto al significado de protección
integral, se puede afirmar que es protección de derechos, que la situación
irregular no protege.
DIAGNÓSTICO y PRONÓSTICO: creemos que es
evidente que el régimen penal de la minoridad en la Argentina no funciona
correctamente. En el marco de la situación irregular, los jueces intervienen
casi sin limitaciones, no pudiendo, además, distinguir entre los “menores” que
cometieron algún delito, y los que se encuentran en un estado de amenaza o
vulneración de sus derechos. Se dispone de todos como objetos. Tanto la Ley
22.278 como la Ley 10.903 incriminan estados, no conductas previstas en la ley
penal general como antecedentes de la aplicación de una sanción. Violan, por lo
tanto, principios constitucionales: 1) la libertad personal (los jueces disponen
la internación, por ejemplo, sin estar limitados por requisitos legales y sobre
la base de características personales; constituyen un expediente tutelar
paralelo y secreto que queda fuera del alcance de los beneficios y garantías
procesales); 2) la reserva constitucional y la no injerencia arbitraria (sólo
debería intervenir el Estado cuando los actos afecten el orden, la moral
pública o perjudiquen a un tercero, quedando, la forma de ser, la personalidad
o las condiciones sociales, familiares o económicas, fuera de toda legitimación
coactiva); 3) legalidad (las sanciones previstas no son consecuencia de
conductas típicas, sino de situaciones que tienen que ver con las condiciones
personales, ambientales y familiares); 4) igualdad (los principios y garantías
no son garantizados a los niños y jóvenes, aunque es evidente que no existen
diferencias válidas entre mayores y menores); 5) inocencia (la normativa
permite al juez disponer sobre la libertad independientemente del resultado de
la causa); 6) defensa (parte de desconocer la necesidad de un defensor jurídico
de niños por no concebirlos como sujetos de derechos y mezclar y confundir las
funciones de defensa, acusación y juzgamiento en un solo sujeto procesal;
además el secreto tutelar lo viola); 7) proporcionalidad (la ley al establecer
que el juez podrá disponer definitivamente, cualquiera fuese el resultado de la
causa, lo conculca); 8) culpabilidad por la medida del acto (la legislación se
basa en el Derecho Penal de autor, violando este principio).
Teniendo en cuenta este panorama, consideramos que de no
cambiarse en forma inmediata la legislación, adecuándola a lo establecido por
la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales,
el Estado de Derecho en el que vivimos va a seguir siendo vulnerado a diario. Y
lo que es peor aún, estamos aplicando la mayor violencia, la peor respuesta,
con que puede contar un Estado, sobre personas que están en situación
permanente de vulnerabilidad social e indefensión.
TRATAMIENTO: creemos que el sistema debe ser
ideado, desde la “Protección Integral”, por lo que tendría que tender a: 1) Minimizar
el uso del sistema penal judicial tradicional: los instrumentos de Naciones Unidas proponen reducir al máximo el
uso y promueven usar otras vías y medios, antes de que intervenga un juez,
dándose mayor participación a otros grupos como la familia, la comunidad, la
escuela, las asociaciones, etc. Se plantea dejar el campo de acción del sistema
judicial sólo para casos relevantes. Por otro lado, debería eliminar el uso de
la prisión preventiva y la privación de la libertad. Todos los textos de las
Naciones Unidas la recomiendan como última medida, tratándose de menores de
edad. 2) Flexibilidad de la reacción penal: debe existir una amplia gama
de respuestas frente a un caso concreto, para que se pueda escoger la más
adecuada a las necesidades del niño o adolescente, debiendo ajustarse
periódicamente a las circunstancias, según las condiciones, el avance y el
progreso en el tratamiento o en la ejecución de la medida. Se proponen
decisiones que pueden ser adoptadas para lograr una mayor flexibilidad, como
ser la libertad vigilada, las órdenes de prestación de servicios a la
comunidad, las sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones, las ordenes
de tratamiento intermedio, las ordenes relativas a hogares de guarda,
comunidades de vida u otros establecimientos educativos. 3) Medidas
alternativas a la internación: se pueden destacar tres características
ventajosas: a) hay una relación mucho más clara entre el delito y la sanción; la medida cobra significado tanto
para el infrator como para la sociedad; b) quedan mejor establecidas las
consecuencias de la infracción, y por lo tanto, la responsabilidad del menor en
y hacia la comunidad; c) mayor papel y responsabilidad de la comunidad en el
proceso de respuesta a la conducta infractora, así como el apoyo de los
adolescentes para tener una conducta conformista y acatar la ley. Se destacan
medidas sustitutorias como: la supervisión estricta, la custodia permanente, la
asignación a una familia o el traslado a un hogar o institución educativa. En el caso extremo de que el adolescente
deba ser privado de su libertad (como último recurso), el sistema debe asegurar
que será tratado con la humanidad y el respeto que merece todo ser humano,
teniendo que poder mantener con sus familiares todo tipo de relación.
La situación de esquizofrenia que impera en nuestro país por
la vigencia simultánea de dos sistemas antagónicos -el operado por la 10.903 y
la 22.278 y el de los postulados de la Convención- no podrá mantenerse
definitivamente. La ratificación y aprobación de la Convención sólo ha tenido
un impacto retórico o político, requiriéndose una verdadera voluntad de cambio
y la capacidad de negociación política para obtener una ley que refleje
concretamente el nuevo paradigma de la Protección Integral. No podemos caer en
el paradigma de la ambiguedad. Es necesario un compromiso real que permita la
inclusión social de niños y adolescentes y no su exclusión y segregación. Las
políticas gubernamentales deben expandirse y profundizarse. La función
asistencial es tarea de la administración que debe implementar planes sociales
para toda la infancia y adolescencia. También es importante destacar el trabajo
de las ONG en el impulso de proyectos y reformulación del sistema jurídico. Y a
nivel legislativo, trabajar en la elaboración de respuestas acordes con los
nuevos tiempos. Hace falta también voluntad al implementar el sistema y un
cambio en la cultura. Los operadores del sistema jurídico actual viven insertos
en la lógica de la situación irregular y creen en él. Sólo puede acabarse con el poder inmenso que hoy tienen
los jueces de menores para dirigir la vida de las personas que caen bajo las
redes del sistema, con una reforma muy profunda.
El Estado debe imponer medidas coactivas de los derechos
fundamentales de la persona humana, pero observando estrictamente el principio
de legalidad y admitiendo el carácter represivo del sistema aún en el marco de
un sistema de protección integral. Mientras tanto, hay que intentar superar el
mito de la "protección" que está arraigado en la cultura.
BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES
·
AA.VV.;
Derecho Penal de Menores; política criminal, derechos humanos y sistemas
jurídicos en el siglo XXI.
·
Artículos
periodísticos.
·
Beloff,
Mary y Mestres, José Luis; Los recursos en el ámbito de la justicia de menores;
en Los recursos en el procedimiento penal.
Julio Maier (comp.).
·
Beloff,
Mary; La aplicación directa de la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño en el ámbito interno; en La aplicación de los tratados de derechos
humanos por los tribunales locales, Abregú, Martín y Courtis, Christian
(comp.).
·
Beloff,
Mary; Niños y jóvenes: los olvidados de siempre.
·
Beloff,
Mary; Protección integral de los derechos del niño y de la situación irregular:
un modelo para armar y otro para desarmar; en Justicia y Derechos del niño.
Número 1. Artículos para el debate. Sección Primera. Unicef.
·
Código
Civil.
·
Código
Penal.
·
Código
Procesal Penal de la Nación.
·
Constitución
Nacional.
·
D´Albora,
Francisco; Código Procesal Penal de la Nación.
·
Del
Castillo; El juicio con debate oral y los procesados menores.
·
Directrices
de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia juvenil.
·
Do
Amaral e Silva, Antonio Fernando; La "protección" como pretexto para
el control social arbitrario de los adolescentes o la supervivencia de la
"doctrina de la situación irregular". (Juez del Tribunal de Justicia
del Estado de Santa Catarina, Brasil. Traducido por Mary Beloff y Emilio
González Méndez).
·
Dozo
Moreno, Abel; Las sanciones a los menores que delinquen. Un fallo ejemplar.
·
Encuestas.
·
Entrevistas.
·
Fellini,
Zulita: Derecho Penal de Menores.
·
Ferrari,
Gustavo; La guarda tutelar y la defensa de los intereses del menor.
·
García
Méndez, E., Derecho de la infancia-adolescencia en América Latina. De la
situación irregular a la protección integral.
·
García
Méndez, Emilio; Infancia y adolescencia. De los derechos y la justicia.
Doctrina Jurídica Contemporánea. Unicef.
·
Gimol
Pinto; La defensa jurídica de niñas, niños y adolescentes a partir de la
Convención sobre los Derechos del Niño; en Justicia y Derechos del niño. Número
3. Artículos para el debate. Sección Primera. Unicef.
·
González
del Solar, José; Delincuencia y Derecho de Menores.
·
Jurisprudencia
nacional y extranjera.
·
Legislación
vigente y derogada sobre Menores.
·
Maier,
Julio; Derecho Procesal Penal (fundamentos).
·
Marcon,
Osvaldo; Derecho interdisciplinario de menores: elementos para la elaboración
de un enfoque procesal unificado a partir del análisis critico de la
interdisciplina en la justicia de menores.
·
Marcon,
Osvaldo; Intervencion juridica sobre la niñez.
·
Mateo
de Ferroni, Delia: Régimen Penal de Menores.
·
Pactos,
Tratados y Convenciones Internacionales.
·
Reglas
de Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad.
·
Reglas
Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores.
·
Sillero
Bruñol, Miguel; El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño.
·
Zaffaroni,
Eugenio, Alagia Alejandro y Slokar, Alejandro; Derecho penal parte general.
SI
QUERES COMUNICARTE CON LOS AUTORES DE ESTE TRABAJO,
HACE
UN CLIC SOBRE LA PALABRA “CONTACTANOS”:
O ESCRIBINOS A:
grupouno_caremi@hotmail.com