İstanbul Belediye Başkanı Sayın Recep Tayyip Erdoğan hakkında Diyarbakır DGM tarafından 21.4.1998 tarihinde verilen mahkûmiyet karan, kamuoyunda büyük yankı yapmış, günlerce basında tartışılmış ve TCK' nın 312. maddesini gündeme getirmişti yeniden.

Karar üzerine Cuma dergisindeki (1) makalemde, "Kamu düzenini sağlamaya yönelik 312. Madde Sayın Erdoğan'ın davasında açıkça görüleceği üzere, bırakınız kamu düzenini sağlamayı, aksine kamu düzenini bozucu sonuçlar doğurarak amacını yok eder hale gelmiştir" diyerek, teshiste bulunmuştum.

Gerçekte gerek o tarihlerde gerekse de Yargıtay'ın mahkûmiyet kararını onayladığı 23.9.1998 tarihinden sonra, konu Türkiye gündemine doğrudan girmiş, kamuoyunda ve basında yoğun tartışmalara, yorumlara neden olmuştur.

312. maddeden ziyade Sayın Erdoğan'ın siyasi kişiliği, belediye başkanlığındaki başarısı Türkiye'nin en büyük partisinin liderliğine aday gösterilmesi, hatta kısa sürede Türk kamuoyunda karizmatik lider özellikte benimsenmesi davanın önemini artırmaktadır.

Kendi parti kitlesince benimsenmiş ve kamuoyuna gelecek vaadeden siyasi başarısı nedeniyle 1999 seçimlerinde önemli siyasi tercihleri belirleyici olması 312. maddenin milletvekili ve belediye başkanı seçilmesini engelleyen içeriği nedeniyle haklı olarak Türk siyasi hayatını etkileyen tanışmalara neden olmuştur.

Bu tartışma ve kamuoyunun tepkisi haklı olarak uzayacak ve Türk siyasi hayatında iz bırakacaktır. Davayı hukuki ve demokratik açılardan, tarafsız ve objektif olarak görüşlerimi bildirmek istiyorum.

Öncelikle 312. maddenin; soyut, tartışmalı içeriği suç unsurlarının açık ve kesin olmaması hali belirgin olarak gözükmektedir. Bu öylesine, ki biz hukukçuların dahi farklı sonuçlara, hatta İçimi zaman karşıt sonuçlara ulaşmamıza neden olacak kadar belirsizdir.

Nitekim, Diyarbakır DGM Savcılığı'nın beraat mütalaasına karşın mahkemenin bir üyesinin beraat yönündeki görüşüne rağmen diğer iki üyenin mahkûmiyet görüşü ile karar verilmiştir. Yine Yargıtay'daki beş üyenin birisinin suç yoktur diyerek kararın bozulması görüsü de bu tartışmaların haklılığını ve yerindeliğini göstermekledir.

Yine belirtmek isterim ki Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanı Sayın Şükrü Karatepe'nin davasında da soruşturmayı yapan savcının görevlendirdiği 3 hukukçu bilirkişice suç yoktur raporu üzerine, savcılık da suç yoktur görüşünü benimseyip, takipsizlik kararı vermişken, soruşturmanın yeniden yapılmasında savcılıkça dava açılmış ve yine savcılıkça suç yoktur denilerek beraat istenilmesine rağmen, mahkemece mahkûmiyet kararı verilmiştir.

Ancak görüşlerin hukuk içinde, hukuki tanımlama ve gerekçelerle izah edilmelidir. Sanığa hasmane duygularla, siyasi sayılabilecek anlatımlarla görüş açıklanması, hukuken doğru olmadığı gibi. adalete güveni zedeleyeceği için de çok sakıncalıdır. Sayın Başsavcılığın veya hâkimlerin doğaldır ki siyasi görüş ve tercihleri olacaktır. Ancak bu siyasi görüş ve tercihler kararlara yansımayacağı gibi, karşıt görüşte olanları cezalandırma aracı olarak kullanılamaz.

Kanun önünde herkes eşittir. Bu nedenle iktidardaki bir partiye de kanun işleyeceği gibi bir belediye başkanına, milletvekiline, bakana, başbakana karşı da kanunların işlemesi hukuk devletinin gereğidir. Tabii ki kimsenin suç işleme ayrıcalığı da yoktur. Ancak, aynı eylemi başka parti yaptığında veya başka siyasetçi söylediğinde dava açılmıyor veya mahkûmiyet kararı verilmiyorsa, bir başka siyasi partinin veya siyasetçinin aynı eylemi içinde eşitlik ilkesi gereği aynı işleme tabi olması gerekir. Kanun herkese karşı ileri sürüleceğine göre kanun herkes için de aynı şekilde uygulanmalıdır.

Sayın Erdoğan'ın davasının 312. maddenin tümden kaldırılmasına vesile olacağına inanıyorum ve içtenlikle düşünce özgürlüğü adına da diliyorum.

Sayın Erdoğan'ın Siirt'te yaptığı konuşmada, bir şaire ait dörtIüğü söylemesi nedeniyle mahkûm olduğu Yargıtay'ın gerekçesinden anlaşılmaktadır. Şiirin okunduğu toplumun yapısı, toplantıyı dinleyenlerin eğilim ve değerleri, şiirin konuşmanın bütünlüğü içinde okunuş amacı ve konuşmacının gerçek amacının ne olduğu dosya bütünlüğü içinde yorumlanıp değerlendirilecektir.

Ancak, siyasi kişilerin toplumsal konulardaki eleştiri sınırlarının bir yükümlüğün, bir ödevin ifası olduğu için geniş yorumlanması gerekmekledir. Avrupa İnsan Haklan Komisyonu da bu geniş eleştiri sınırını kabul etmiştir.

Aksi halde düşünce özgürlüğü kamu zararına sınırlanmış olacaktır. 312. maddedeki suç, toplumdaki farklı kesimleri birbirlerine karşı düşmanlığa tahrik etmeyi cezalandırmaktadır. Bu davada devlete karşı, yöneticilerin uygulamalarına karşı eleştiri vardır. Toplum kesimleri arasında bir düşmanlığa neden olmadığı gibi bu yönde bir hedef de amaçlanmamıştır.

Aksine verilen ceza ile kamu vicdanı sızlamış ve kamu düzeni zedelenmiştir. Soyut ve tartışmalı maddelerin ceza hukukunda dar yorumlanması, ceza adaletinin bir gereği olduğu gibi delil yetersizliği kurumunun da bir gereğidir.

Açıkça suç olduğu belli olmayan, acaba suç mu değil mi kaygılarıyla düşünce açıklama özgürlüğünün kullanılmasını sınırlandırmak, toplumsal gelişme için zararlıdır. Hakkın özünü zedeleyicidir. Kaldı ki Avrupa insan Hakları Divanı, birçok kararında şoke eden, rahatsız eden, beğenilmeyen düşüncelerin de açıklanmasının kesinlikle yasaklanmayacağını açıklıkla belirtmiştir. Hem de yalnızca düşünce açıklamanın hiçbir sınırlamaya tabi olmadan, istisnasız her düşüncenin açıklanmasının demokratik bir toplum için gerekli olduğunu, bu konuda düşüncenin açıklanmasını sınırlayan bir tedbirin hedeflenen amaçla orantısız olduğunu belirmiştir.(3)

Kanunlardaki tartışmalı, kapalı, soyut maddeler hiçbir durumda, beğenilmeyen düşünce açıklamalarının, resmi görüşe karşıt düşüncelerin açıklanmasının cezalandırılmasına neden olmamalıdır.

Sayın Başsavcı' nın dava hakkındaki tebliğ namesini basına vermesi, aleni olduğunu açıklaması, gerçekte isabetli bir uygulamadır. Bu uygulamanın diğer davalar içinde başlangıç olmasını diliyoruz. Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi'nin belirttiği gibi yargılamada iddia ve savunmanın eşit koşullarda olması için de bir gerekliliktir.

Bu nedenle tebliğ namenin karşı tarafa tebliği ile görüşlerinin alınması uygulama olarak başlatılmalıdır. Buna kanunen bir engel de yoktur. Dosya hakkındaki tetkik hâkimlerinin raporlarının tebliği ile karşı tarafın görüşlerinin alınmasında da aynı nedenlerle gereklilik ve fayda vardır.Bu nedenlerle en azından istek üzerine tebliğname ve tetkik hâkiminin raporlarının taraflara verilmesi uygulaması mutlaka yapılmalıdır.

Selam gazetesi yazarı Sayın Nurettin Şirin' in 312. maddeden beraat edip aynı davada, aynı konuşmadan dolayı 168. maddeden 17,5 yıl hapis cezası alması, bize 312. maddenin soyut, tartışmalı halini açıkça göstermektedir.

Sayın Erdoğan hakkında verilen mahkûmiyet kararının ve Yargıtay'ın onama kararının gerekçelerinin zayıf olduğunu, hukuki değerlendirmede yasakların geniş yorumlanarak hataya düşüldüğünü, suçun manevi unsurlarının oluşmadığının göz önüne alınmamış olduğunu düşünüyorum.

Türk milleti adına karar veren bir mahkemenin, kararına saygı gösterilmesi hakkaniyete, vicdana, adalete uygunluğu ile eş anlamlıdır. Bir kararı beğenmeyenler her zaman olabilir.

Önemli olan eleştirilerin yeterli, mantıklı gerekçelerle vicdandaki hak duygusuna dayanmasıdır.

Sayın Erdoğan davası kanımca uzun yıllar konuşulacak, Türk siyasi hayatında iz bırakacaktır. Şimdi 312, 159.,olmak üzere bütün düşünce, açıklama ve örgütlenme özgürlügünü sınırlayan maddelerin kaldırılması mücadelesi yoğun ve kararlı şekilde savunulmalıdır.

Sayın Tayyip Erdoğan'dan böylece özür dilenebilir.

30 eylül 1998 tarihli Cuma dergisinde yayımlanmıştır.