Kişinin toplumsallığının cam göstergesi olan siyası hakları: seçme hakkı, seçilme hakkı, üyelik hakkı, siyası parti kurma başlıkları altında inceleyerek eleştiri ve önerilerimizi içtihatlar ve örneklerle sunmak istiyorum.

Hakimlerin genellikle de sanıkların güvenlik güçleri olması halinde davalardan çekilmesi ile gazete ve dergileri dağıtmayarak okuyucunun 'Haber alma hakkını' ihlal ettiğini, idam cezasında sanıklar Sivas davası sanıkları da olsa çitte standart düşüncede olunamayacağı ile yargısız infazlar üzerinde durularak son yılların ve özellikle de günümüzün kangren olmuş ve

a-Anayasa Mahkemesi bir kararında'-' 1953 yılında çıkarılan ve Abana ilçe merkezinin Abana'dan kaldırılarak Bozkurt' a nakline dair kanunu seçme hakkı yönünden incelemeye almıştır, ( iptal davası üzerine) Seçimlerin serbestliğini doğrudan veya dolaylı olarak bozmaya elverişli bulunan veya bozmak amacıyla konulmuş bütün kuralların anayasaya aykırı olacağını belirtmiştir. Bu davada; ortada ilçe merkezinin değiştirilmesini gerektiren anayasaya uygun bir neden bulunmadığı, TBMM görüşmeleri sırasında bu yasanın yalnızca Abana' lıların muhalefet partisine oy verdiklerinden cezalandırmak amacı ile teklif edildiği ile-

ri sürülmesi üzerinde önemle durmuştur. Bu kanunun kabulü ile seçimde vatandaşların serbestçe oy kullanmalarının sınırlandırılması ve sonraki seçimler bakımından vatandaşın etki altında bırakılması yoluna gidildiği veya böyle bir amaç olmadığı düşünülse bile, bu kanun yüzünden vatandaşlar üzerinde bir korkunun vatandaşlar üzerinde seçim propagandasında ileri sürülmesi ve seçim serbestliğinin rahatlıkla etkilenebileceğini kabul ederek kanunu anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir.

Radyo ve televizyonlardan eşit yararlanma hakkı, kişilere siyasi görüşlerini olabildiğince objektif ölçü içinde yansıtılmasını, partilere ise toplumlardaki ağırlıklarına göre orantılı olarak seslerini duyurma olanağının sağlanmasına yabancı olan "para” öğesi bağdaşmaz. Parası ödenerek yapılacak propagandanın ayrıca görüntülü yapılabilmesi de düşünülürse. ' parası daha çok' partilerin faydalanma olanağı artmaktadır. Bu ise siyasi partilerin devlet hizmetlerinden eşit yararlanacağı ilkesine aykırı olduğu, kamuoyunun serbestçe oluşumunu da engellemektedir. Kamuoyu oluşturma da para' nın etkili bir araç olarak kullanılmasının ve bunun yasa kuralı haline getirilmesinin anayasal dayanağı yoktur diyerek anayasaya aykırı bulmuştur.

d- Ara seçimlerde, tören yasaklarının seçim çevresiyle sınırlı olması kanun maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.

e- 1987 yılında çıkarılan bir kanunla, milletvekili genel seçimi adaylığı için önseçim yapılmayacağı, seçim kurallarının yönetim ve denetimi dışında siyasi parti organlarınca belirleneceği kuralı getirilmiş ve iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmüştür.Anayasa Mahkemesi kararında16' önseçimin yasaklanmasının vatandaşın oy hakkını olumsuz etkileyeceğini, seçmenin siyası partiyle birlikte temsilcisini de seçmenin 'seçme' hakkını kısıtlayacağını, demokratik olmayan yöntemle seçilmiş adaylara oy vermek zorundu bırakılmanın oy hakkını zedeleyeceği belirtmiştir.

Milletvekili seçmenin ilk koşulunun adayları seçmek olması nedeniyle önseçimi yasaklayan kural seçme hakkına ve seçilme hakkına açık aykırılık oluşturmaktadır diyerek iptaline karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi(7) yapılan sınırlama ile sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gerektiğini, bu nedenle amaçla araç arasındaki makul ölçüyü aşmış bulunan sınırlamanın uygun olmadığını belirtmiştir. Nasıl il ve ilçelerin tümünde örgütlenmiş olmak sının savunulabilecek bir sınır değilse, ona çok yakın olan bir sınırda aynı şekilde savunulamaz. Bir siyasi partinin seçimlere katılmasını güçlendirmek, engellemek seçilme hakkının özüne zarar verir. Bu nedenle sınırlama amacı asmış ve demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaşmayacak biçimde zorlaştırdığından Anayasaya aykırı bularak iptaline karar vermiştir.

Maddeye göre; -Kamu hizmetlerinden yasaklılar,

- Taksirli suçlar hariç 3 yıl hapis cezasına mahkum olanlar ile, zimmet, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, gibi yüz kızartıcı suçlar ile. kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma ve devlet sırlarını açığa vurma suçlarından birisiyle mahkum olanlar ceza miktarına bakılmaksızın bütün yaşamları boyunca bir siyası partiye üye olamayacaklardır.

Milletvekili seçimi kanunu (MSK/nun 11 maddesinde de ilkokul mezunu olmayanlar, kısıtlılar, askerlik yapmayanların milletvekili seçilemeyecekleri belirtilmiştir. Ayrıca, kamu hizmetinden yasaklılar ile süresi ne olursa olsun ağır hapis cezası alanlar ile taksırlik suçlar hariç l yıl hapis cezası alanlar milletvekili seçilemeyeceklerdir. Yine 11 inci maddeye göre; TCK' nun 125-173 arası maddeleri ile. 312/2 ve 53Ğ. 537 nci maddeleri ile yüz kızartıcı suçlardan mahkum olanlar 'affa' uğramış olsalar dahi milletvekili seçilemeyeceklerdir.

Anayasada hakların yasada belirtilen biçimde kullanılacağı hükmü, bu konunun yasa koyucunun takdirine bırakıldığını gösterir. Yasa koyucu bu düzenlemeyi demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun biçimde yapmak zorundadır. Bu sınırın asılması siyasi hakların kullanımını engeller. Kanundaki sınırlayıcı hükümlerin diğer anayasal haklan zedelememesi ve demokratik esaslara uygun olması şarttır. Hakkın özüne dokunan sınırlamalar gerçek anlamda seçme ve seçilme hakkını kaldırır.

526 ve 537 nci maddeden izinsiz olarak afiş asan. bildiri dağıtan, duvarlara yazı yazan, resmi daire ve üniversitelerdeki afiş, belge ve levhaları söküp, çıkarıp, bozana 3 ay hapis cezası verildikten sonra, bu kişilerin ömür boyu bir siyasi partiye üye olamayacakları ve milletvekili olamayacakları yasağı hangi vicdan ve toplumsal gereklilik ile savunulabilir?

169 uncu maddedeki bir çeteye yiyecek yardımı yapılmasından dolayı 3 yıl hapis cezası alan bir şahsın. 172 nci maddedeki suç işlemek için tahrik eylemi sonucu 2 yıl hapis cezası alan şahsın. 165 inci maddedeki yabancı bayrak veya flamayı yerinden alan. bozan kişiye 3 ay hapis cezası verilen şahsın, 159 uncu maddede Devlete, Türklüğe hakaret nedeniyle l yıl hapis cezası alan şahsın, 158 inci maddede Cumhurbaşkanına hakareti nedeniyle l yıl hapis cezası almış şahsın ömür boyu bütün zamanlar için siyasi partiye üye olamaması ve milletvekili seçilememesi 'yerindelik' anlamında nasıl izah edilebilir?

155 inci maddede halkı kanunlara karşı gelmeye teşvik eden, halkı askerlikten soğutan kişiye 2 ay hapis cezası verilmesi, 154 üncü maddede halkı itaatsizliğe yönelik bildiriyi yayımlayana l yıl hapis cezası verilmesi, 153 üncü maddede askerlere yönelik hakaret eden şahısa l yıl hapis cezası verilmesi suçlan ile bir siyasi partiye girilmesi veya milletvekili olması arasında doğrudan nasıl bir bağlantı kurulabilir.

3u örneklerdeki suçların işlenip işlenmediği tartışması kuşkusuz ayrı bir konudur. Gerçekte işlenmemiş, veya suç olup olmadığı tartışmalı konularda veya kişiye göre suç sayılıp sayılamayacak konularda yargılanıp mahkum olmuş kişiler hukuken yasak kapsamına gireceklerinden hatalı kararların, kanun dışı nedenlerle verilmiş kararların mağdurların ömür boyu siyası haklarından mahkum etmek, kanımca toplumsal vicdanı yaralayıcı ve kanatıcı olacaktır.

Yaşamının bir zaman diliminde kötü hayat sürmüş örneğin rüşvet almış, hırsızlık yapmış yüz kızartıcı bir suç işlemiş vatandaşımızın bütün zamanlara özgü olarak yaşamı boyunca suçu "affa" uğramış olsa dahi siyasi hakları kullanamaz olmasını doğru kabul edemiyorum. Hem bu vatandaşımıza yeniden topluma dönebilmesi imkanı verebilmek, suç işlemeyi önleyeceği gibi yeniden suçluyu kazanmak hem de bu vatandaşımızdan bundan sonrası için toplumun faydalanması her zaman mümkündür. Yanlışlıkla bir kereye özgü böyle bir suça katılmış kişiye böylesine katı bir yasak uygulamak makul orantı sınırının ötesinde vatandaşı yok saymaktır.

Bu nedenlerle kanımca anayasaya aykırılık mevcut olup. yasakların çok dar olarak belirli ve siyasi hak kavramı ile doğrudan ilgili maddelerle sınırlı tutulması, hırsızlık dahil yüz kızartıcı suçların ömür boyu yasak kapsamına girmesi hali mutlaka 'belirli zamanlar' sınırı ile yeniden düzenlenmeli affa' uğramış olsalar dahi yasakların uygulanacağı hali kaldırılmalıdır.

Anayasanın 69 uncu maddesinde; bir siyasi partinin kapatılması halinde, kurucuları dahil her kademedeki bütün yöneticilerinin yeni bir sıvası partinin kurucusu, yöneticisi, deneticisi olamayacakları hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme 1995 yılındaki anayasa değişikliği ile-, daraltılarak, yalnızca partisinin kapatılmasına neden olan üyelerin 5 yıl süre ile (çok isabetli olarak süre sının getirilmiştir) bir başka siyasi partinin kurucusu, üyesi, yönetici, deneticisi olamayacakları hükümleri getirilmiştir.

Anayasamızın doğrudan siyasi haklarla ilgili bir konuda mahkum olanların, siyasi haklarının bir kısmını belirli süreli olarak mahkeme Kararına istinaden kullanılmayacağına ilişkin düzenlemesindeki titizlik ve isabet SPK ve MSK' nun da da devam edeceğini umuyorum.

Anayasadaki yasaklayıcı kuralın amacı, bir siyasi parti içindeki faaliyetlerin yasaklanması olup açıkça belirtilmiştir. Bu belirtilen vaşak haklar, diğer temel haklan kapsar şekilde genişletilemez. Amaç hasıl olacak kadar yorumlanmalıdır. RP'si davasında yasaklı kişilerin örneğin 'seçme' haklarını, 'halkoylamasına katılma haklarını' kullanamayacaklarını düşünemeyiz. Belediye meclis üyeliğine bağımsız aday olamayacağını düşünemeyiz.

Yeri gelmişken şunu da belirtmek isterim ki. demokrasilerde siyasi partilerin -istisnasız- kapatılmaması görüşünün doğruluğu yanında, kapatılan herhangi bir siyası partinin 'seçme hakkını' ihlal ettiğini düşünüyorum. Seçmenin oyunu yönlendirmek, seçeneklerini azaltmak gibi yasaklayıcı kuralların demokrasiyi özürlü kılacağını düşünüyorum. Bu parti çok küçük sayıda oy alan bir siyasi parti olsa dahi bu duyarlılığı önemsemek kanımca zorunludur. Kaldı ki RP'si gibi büyük bir partinin hem de iktidar partisinin kapatılabilmesi -hukuk kuşkusuz herkese işler- siyasi açıdan tarihi bir vakıa olup üzerinde önemle durulacak boyuttadır. RP'sinin siyasi görüşlerini benimsemiyor olmama rağmen. Anayasa Mahkemesine 'seçmen vatandaş' olarak 'seçme hakkım' ihlal edildiği gerekçesi ile davalı RP'sinin yanında olmak üzere müdahale dilekçe verme davranışımın en önemli nedeni tamamen 'seçme hakkı' duyarlılığıdır. Kuşkusuz buna bağlı olarak demokrasi, milli irade ve egemenlik kavramlarına saygılı ve inançlı olmaktır.

Vatandaşı oy vermeye zorlayan, seçimlere katılmama halinde para cezası uygulamasının da 'seçme hakkını' zedelediği kanısındayım. Çünkü oy vermek kadar oy vermemekte bir tercih olup bir hakkın kullanılması zorlaması yapılamaz. Sn. Mümtaz Sosyal hocamız bir (8) eserinde aynen, "..oy sahibi olmak ve seçmenlik bir haktır, ödev değil,, oy kullanmayı zorunlu kılan ve kullanmayanları cezalandıran hükümler koymak, hak kavramına ters düşen çelişkili bir durum yaratmak demektir." demektedir.

Bir siyasi partinin ilçe yönetim kurulu, üyeliğe engel kanuni bir neden bulunmadıkça üyelik talebini kabul etmek zorundadır. SPK' nunda üyelik talebi sebep gösterilmeksizin reddedilebilir kuralını getirse de anayasada tanınmış bu temel hak, keyfiliğe, kötü niyete kaçılmadan, objektif ve hakkaniyete uygun olarak kullanılmalıdır, ilçe yönetimlerine tanınan bu takdir hakkı kanımca 'üyeliğin reddi' hakkını değil, yalnızca üye olmaya engel kanuni bir nedenin varlığının tespiti içeriklidir.

Üye adayının talebi reddedilirse, üye yapılmayan adayın teşkilatın bir üst organına itiraz hakkı olduğu gibi, bu kurulun itirazı kabul etmemesi halinde kuşkusuz Adli yargıda mahkemede dava konusu yapma imkanı her zaman vardır, üyelikten çıkarılan partilinin çıkarma kararı üzerine yargı yolunu tanıyan hükmün, üyelik başvurusu reddedilen aday üye içinde geçerli olacağından kuşku duymamak gerekir. Disiplin işlemlerine özgü kuralların burada da kıyasen uygulanması zorunludur.

Siyası Partiler Kanununda boşluk halinde Medeni kanun ve Dernekler kanunu hükümlerinin uygulanacağı kuralı da, üyelik talebi reddedilen aday üyenin özellikle de Medeni Kanunun başlangıç ilkeleri içerisinde yorumlanarak, yargı hakkı verilerek bu anayasal hak güvence altına alınmalıdır, üyenin parti suçu işlemesi halinde, disiplin kurulunca verilen çıkarma karan yargı denetimine tabi ise. üyelik talebinin reddi doğal olarak yargı denetimine tabidir. Aksı halde disiplin kurulunun görevine müdahale edilmiş olunur.

Bir vatandaşça, programını benimsediği siyasi partiye üyelik başvurusunun kabulü zorunlu olup, bu anayasal temel hak engellenemez. Üyeliğe kanuni engellerin dışında hiçbir gerekçe ile başvuru reddedilemez. Üyeliğinin kabulü ile parti içinde siyasi faaliyette bulunma, yönetim organlarında aday olma vb. hakkı sınırlanamaz ve yok edilemez. Siyasi partilerin bütün faaliyetlerinin demokratik esaslara uygun olması zorunludur. Üyeliğin reddi işle-

mı TCK' nun 174 üncü maddesi şartlan oluşmuşsa ilçe yönetim kuruluna, suç ihbarı ile ceza verilebilmesi de mümkündür.

üyelik kabulünden sonra, ancak parti sucu işleyen üyenin disiplin kararı ile partiden çıkarılması mümkündür. Aksi halde üyenin çıkarılması da mümkün değildir. Bir kimse ancak bir sıvası partiye üye olabilir. Birden çok partiye üve olan kişinin bütün üyelikleri geçersiz olacaktır. Herkim birden fazla partiye üye olursa veya aynı partinin birden çok teşkilatına üye olursa hafif para cezasına mahkum edilir. Aynı kişiyi bilerek tekrar kayıt edenler, başvurusu bulunmayanları kayıt edenler veya mevcut olmayanları üye gibi kayıt edenler l yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.

Her vatandaşın bir siyasi partiye üye olarak girmesi, üyelikten çıkması hakkına sahip olması bu haklarının kullanımında kendisine çıkarılan engeller karşısında yargı yoluna gitmemesi düşünülemez. Aksı halde haktan bahsedilemez. Ancak, partimizin fikirlerini benimsemiyor gerekçesi ile üyelik başvurusunun reddi makul kabul edilebilirse de bu konu üyelik dönemi içerisinde ve parti suçu işlenmesi halinde disiplin kurulunun görevine giren bir konu olup, üyelik başvurusunun reddi aşamasında üçe yönetim kumlunun takdirinde delildir.

Anayasa herkesin siyası parti kurma hakkı olduğunu temel hak olarak belirtmesine karşın. Siyasi Partiler Kanunu da 4 Kısım olarak düzenlenen'm.78 ile 98 arasında bir kısım amaç ve faaliyet yasağı getirmiştir. Anayasaya açıkça aykırı bulunan çok sayıda yasak bulunmasına karşın, anayasanın geçici 15 inci maddesi gereği 12 eylül dönemi kanunu olması nedeni ile anayasaya aykırılığı iddia edilemeyen Siyasi Partiler Kanunu, anayasa mahkemesinin de katı yorumları ile ihtilal hukuku olarak devam etmektedir.

tüzük ve programlarının Anayasaya ve SPK' nun 4 üncü kısım yasaklarına aykırılık halinde, kuruluşu ile beraber kapanıma davası ile yüz yüze bırakılmışlardır.

4 üncü kısım yasakları genellikle 'düşünce açıklamayı' yasaklamak hükümleriyle dolu olduğu gibi, bir maddesinde "... komünist, anarşist, faşist, teokratik, nasyonal sosyalist, din. dil. ırk, mezhep, ve bölge adlarıyla veya aynı anlama gelen adlarla da siyası partiler kurulamaz veya parti adında bu kelimeler kullanılamaz." hükmü ile kuruluşta parti isim yasaklan getirilmiştir.

Türkiye Birleşik Komünist Partisi. 1991 yılında adında komünist ismi olması ve programında Kürtlerin ayrılma ve kendi kaderlerim rayın hakkının tartışılarak barışçıl çözüm bulunması nedeniyle bölücülük yaptığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince kapatılmıştır. TBKP' ince AİHK' na yapılan başvuruda kabul edilebilirlik karan verilerek Avrupa insan Hakları Divanına intikal ettirilmiş ve Divan oybirliğiyle TBKP' ni haklı bularak Türkiye'yi tazminat ödemeye mahkum etmiştir.

".... Divanın görüşüne göre tek başına bir partinin kendisine verdiği ad ilke olarak kapatılma gibi radikal bir tedbiri haklı göstermez.... TBKP' nin komünist adını seçerek.... tehlike oluşturan somut kanıtların yokluğunda. Divan sadece ismin partinin kapatılması için yeterli bir sebep olduğunu kabul edemez...ifade özgürlüğünün kullanılmasından kaynaklanan bir davranış cezalandırılmış olmaktadır. ..programa göre Kürt sorunu ancak ilgili taraflar düşüncelerini özgürce ifade edebilirlerse, sorunları çözmek için her türlü şiddete başvurmayı reddetmekte anlaşırlarsa öz ulusal kimlikleri ile siyasal hayata katılabilirler-se, çözüm bulabilir... sadece bir kısım halkın kaderini aleni olarak tanışmak istemesi ve demokratik kurallara saygı içinde, mm ilgilileri tatmin edecek çözümler bulma amacı ile politik yaşama katılmak istemesi nedeni ile endişe duymamalıdır...TBKP' nin derhal ve nihai olarak kapatılması gibi radikal bir tedbir, hedeflenen amaca göre orantısızdır ve demokratik bir toplumda gerekli değildir. Sonuç olarak bu tedbir sözleşmenin 11. m. ihlal edicidir..."

Ülke mevzuatımız arasında bulunan insan Haklan Evrensel Bildirgesinin 10 maddesi ile Avrupa insan Haklan Sözleşmesinin 6 maddesi adil yargılanma hakkı içerisinde tarafsız bir mahkeme gereğini önemle belirtmiştir.

Yargı bağımsızlığı her yönü ile sağlanmaya çalışılırken hakimin tarafsızlığının objektif ve sübjektif iki yönü vardır. Hakimin baktığı dava ile ilgili konumu, objektifliğini doğrudan etkiyeceği için kanundan dolayı tarafsız olamayacağı kabul edildiğinden red ve çekinme nedenidir. Örneğin. Hakimin taraflardan birisi ile akrabalık derecesinin bulunması, dava konusu kararın menfaatini etkiler boyutta olması, davanın önceki aşamalarında görev üstlenmiş olması v.b. durumlarda kanun peşinen hakimin tarafsız olamayacağını kabul ederek yargılama yapmama mecburiyeti getirerek tarafsızlığı sağlamaya çalışmaktadır.

Hakim sübjektif olarak, kendi görüş ve fikirlerinden sıyrılarak tamamen dosya kapsamı içerisinde dosya ile sınırlı karar verebilme-lidir. Terazi kimin elinde olursa olsun tanının değişmemesinde olduğu gibi. hakimde karar verirken kişisel görüşlerine ve değer ölçülerine göre hareket etmemeli, onun yerinde başka bir hakim olsaydı nasıl karar verecek idiyse o kararı vermelidir.1'131 Kanun herkes için eşittir denirken belirtilmek istenen de budur. Bir diğer söyleyişle karar, hakimin kendisinin değil makamın karandır.

Avrupa insan Haklan Mahkemesi^41 bir kararında Sözleşmenin 6. maddesinde sözü geçen tarafsızlığın iki yönlü olduğunu belirterek bu tezin esasım değişik biçimde de olsa benimsemiştir. Kararda tarafsızlık, genellikle peşin hüküm sahibi olmamak diye tanımlanmış, fakat bununda sübjektif ve objektif iki yönü olduğu, sübjektif tarafsızlığın yetmediği, zira demokratik toplumlarda dış görünüşler bakımından da hakimden şüphe edilmemesi yani ob-jektif tarafsızlık arandığı bu durumlarda davaya bakılmaması gerektiği belirtilmiştir.

Sn. Hocamız Nurullah Kunter eserinde (16) Hakimin iyi bir hakim gibi hareket edemeyeceğinin önceden kabul edildiği hallerde, hakimin iyi bir hakim gibi davranması imkansız değildir. Fakat bir taraftan ihtimal ölçüsü 1053 fazla olan tehlikeyi önlemek amacı ile. diğer taraftan da muhakeme hukukunda hakkaniyete uygun davranılmadığı şüphesini dahi uyandırmamak gerektiğinden bu hallerde hakimlerin yargılama işlemlerini yapmaması kabul edilmiştir.

Bütün usul kanunları, adaletin. doğru oluşabilmesi kaygısıyla hakimlerin reddi hakkını vermişlerdir. Hakimin kendiliğinden çekilmesi koşulları oluşmuşsa, davanın taranan muvafakat etseler dahi hakimin çekilmesi gerektiği kamu düzeni adına gereklidir. Hatta çekilme nedenleri var iken davaya bakan hakimin yapacağı işlemler, bir üst mahkemece iptal edilebileceği kuralı konunun hassaslığını göstermektedir. Hakimin çekilmesinin yanında, taraflara hakimi red hakkı verilmesinin objektif koşulları vardır. Hakim davada: tararlardan birine nasihat etmiş, yol göstermiş ise. veya dava hakkında görüşünü beyan etmişse, tarafların birisi ile arasında dostluk veya düşmanlık bulunması halinde, aile ve akrabalarına ait davalarda objektif olarak hakim reddedilebilir. Sübjektif olarak ta, genellikle hakimin tarafsızlığını koruyamadığı, şüpheye düşüldüğü hallerde hakimin reddi hakkı vardır.

Hakimin taraflı davrandığı, önyargılı olduğu iddiaları ciddi olmalı, bu iddiayı destekleyecek maddi olay ve delillere dayanmalıdır. Aksı halde talepleri reddedilen herkes hakimin taraflı olduğu iddiasında bulunabilir. Hakimin tarafsızlığı gibi bir konu objektif olarak mantıki veri ve vakıalara bakılarak değerlendirilmelidir. Hakimin reddi hakkı, istenilen hakimin seçilmesi hakkı değildir. Taraflarca red hakkının kullanımı "kötüye kullanıldığın da” doğal hakim ilkesi zedelenmiş olur

Büyük salonlarda yapılan duruşmalarda, dinleyicilerinde duymasını ve görmesini sağlayacak teknik önlemlerin alınması gereklidir. Duruşmada savcının hakim ile konuşmalarının dinleyicilerce duyulamıyor olması aleniyet ilkesine aykırıdır. Duruşma salonuna hiçbir dinleyici gelmeden yapılan duruşmalar, gürültü veya soğuk nedeni ile kapılar kapalı olsa bile. salona isteyenin girmesine engel olunmamışsa açık yapılmış sayılır.

A- Aleniyet, kural olarak herkesin dinleyici olarak mahkemelerde duruşmayı takip edebilmesini gerektirir iken, istisna olarak duruşmaların gizli yapılmasına karar verilebilir. Bu istisnalar, genel ahlakın ve kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerdir. Bu maddenin gerekçesinde de. bu istisnai kavramların dar yorumlanması gerektiği açıklanarak kesin olarak gerekli kılması şartı titizlikle belirtilmiştir.

Aleniyet ilkesi ile doğrudan ilgili alarak Anayasa Mahkemesi kararıyla. 1631 sayılı AMUK’ nün 165/ l inci bendi aleniyet ilkesini zedelediği için iptal edilmiştir. Bu Askeri Yargılama usul kanununun 165/ l bendi 'Kadınların, on beş yaşını bitirmemiş olan çocukların ve hukuku ammeden memnuniyete mahkum olanların ve askeri mahkemenin haysiyeti ile mütanasip olmayan şahısların aleni duruşmada bulunmaları men edilebilir" hükmünün Anayasanın 'duruşmalar herkese açıktır' kuralına aykırılığı iddiası ile iptali istenilmiştir. Maddenin 15 vasini bitirmemiş çocukların dışındaki sınırlayıcı hükümlerin müphem ve elastiki olduğu, kadınlar konusundaki aykırılığın izaha gerek olmadığı gerekçesi ile 26-06-'1963 tarihinde iptaline karar vermiştir.(1963/ 144 E. 1965/ 167 K nolu karar).

Anayasa Mahkemesi kararından da anlaşılacağı üzere ‘aleniyet ilkesi’ öneminden dolayı CMUK 308/6 maddesinde, 53 sayılı Askeri Mahkemeleri yargılama usul kanununun 207/f maddesinde açıkça belirtildiği üzere herhalde kanuna aykırılık sayılıp mutlak bozma temyiz sebebidir. Öyle ki adaletin gizli dağıtılması sonuca tesir edebileceğinden kararın bozulması yeniden açık duruşma yapılması kabul edilmiştir. Bozma üzerine acık duruşma yapılarak zararın tamiri mümkündür denilmektedir.

B- Anayasamız 'Basın hürdür, sansür edilemez dedikten sonra Devlete basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alma görevi vermiştir. Yine düşünce açıklama ve yayma hakkını belirttikten sonra bu hürriyetin resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsayacağını vurgulamıştır.

Anayasa koyucu bu maddelerin gerekçesinde aynen. (DM-1982) "..... serbest kitle haberleşmesinin sağlanması bir anlamda, düşünceyi açıklama özgürlüğünün varlığı için zorunludur... basın özgürlüğü, düşünceyi yayma özgürlüğünün belli bir kullanım şeklini ve hatta yaygınlığı nedeniyle uzantısını teşkil etmektedir... basın özgürlüğü önünde Devletin olumlu tutumunu yanı özgürlüğün gerçekten sağlanmasında devletin yardımcı olmasını, bu amaçla gerekli tedbirlerin alınması ihtiyacını öngörmektedir. Bu cümleden olmak üzere basına devlet yardımı yanında, basın özgürlüğünü tehdit eden 'tekelleşme yahut 'yoğunlaşma eğilimlerini önleyici tedbirleri sayabiliriz..." denmektir.

Hiçbir özgürlük gibi basın özgürlüğü de sonsuz olmayıp kaynağı olan düşünce açıklama ve yayma özgürlüğünün sınırlayıcı hükümleri ile sınırlanabilir.

anlatabilmesi ve yaymasını gerektirir. Açık duruşmada olanların yayımlanması bu nedenle serbesttir. Bu serbesti anayasaya göre kanunla sınırlanabilir. Nitekim Basın Kanunu m. 30 hükmü bu nedenle konulmuştur. 30 uncu madde duruşmada olanların yayımlanmasını engellemediği için, hakimleri tesir altında bırakmamak için konulan bu madde, aleniyet ilkesine aykırı değildir.

Uluslararası sözleşme olan (Unesco' nun Paris 1978 tarihli kitle iletişim araçları bildirgesinde (m. 2/2) haberleşmenin özgürce akışı daha geniş kitleye daha dengeli ulaşmasının önemi belirtilerek insan haklan ve temel özgürlüklerin bir parçası olduğu kabul edilmiştir. Bildirge kişilere olayların doğruluğunu saptama ve objektif olarak değerlendirebilme olanağı vermek için eldeki bilgi ve belgelerin kamuya iletilmesini güvence altına alınmasını emretmekte, bu amaçla gazetecilerin bunları en geniş şekilde açıklayabilme özgürlüğüne sahip olmasını belirtmektedir.

C- Aleniyet ilkesinin uygulamasında bazı güçlükler yaşandığı görülmektedir. Örneğin: genellikle siyasi davalarda veya kamu oyunun yakından ilgilendiği davalarda, adliye çevresi emniyet güçlerince çevrilerek dinleyicilerin duruşma salonunun kapısına kadar gelmeleri engellenmektedir. Hatta yakın bir tarihte HA-DEP davasına Ankara dışından dinleyicilerin gelmesi, Ankara girişinde bekletilerek duruşma salonunun kapısına kadar gelebilmeleri engellenmiştir. Öyle ki, davayı takip için Ankara dışından gelen Avukatlar dahi bir engelleme nedeni ile duruşmaya katılamamışlardır. Bu uygulama açık. bir hak ihlalidir. Açıktan aleni-yet ilkesine aylandır.

Yine, Askeri mahkemelerde de aleniyet ilkesinin ihlal edildiği görülmekledir. Şöyle ki;

askeri mahkemeler genellikle kışla içerisinde bulunmaları nedeniyle, girişler nizamiyeden kontrollü olarak yapılmaktadırlar. Nizamiyeye gelen her vatandaşın ve her basın mensubunun 'mahkemede duruşmaya geldiğini söylemesi halinde' mutlaka duruşma salonuna kadar getirilmeleri zorunludur. Kanun hükmü böyle olmasına karşın ve açıkça Anayasa emri olmasına rağmen nizamiyede sanki herhangi bir askeri idari birime gelinmiş gibi işleme tabi tutulmaktadırlar. Hatta bir davada, başörtülü bir bayan yargılanan sanığın eşi olmasına karşın nizamiyeden içeri alınmamış, babası sakallı olduğu için içeri alınmamıştır. Nizamiyede çıkarılan bu sorun mahkemenin görevine müdahale olduğu gibi, halkın adaleti denetleme hakkını ihlal etmektedir Duruşma salonunun kapısının açık olması, tek giriş olan nizamiyedeki giriş yasağıyla ne anlam taşıyacaktır.

Unesco bildirgesinde; insan haklan ve temel özgürlüklerin ayrılmaz bir parçası olduğu kabul edilen düşün, anlatım ve haberleşme özgürlüğünün kullanımı barışın pekiştirilmesi ve uluslararası anlayışın sağlanması için yaşamsal bir öğedir, dedikten sonra bu bilgilerin kamuya iletilmesini haber alına hakkı olarak görmektedir. Bu nedenle de haberlerin yayıla-bilmesinin koşullarının yaratılmasının önemi ve zorunluluğunu belirtmiştir.

dağıtım faaliyetini de kapsar. Bu dağıtım işlemi sıradan bir faaliyet olarak, ticari konu olarak görülemez. Bir gazetenin dağıtımının engellenmesine, dağıtılmışsa toplatılmasına bazı usul kurallarına uyularak mahkemelerce karar verilebiliyor olması da bunu açıkça göstermektedir. Bir işin kamu hizmeti olması için taraflardan birisinin mutlaka devlet olmasını gerektirmez, işin niteliğinde özel hukuk tüzel kişileri arasındaki ilişki olması, dağıtım işini şahsi ticari ilişki olarak görmemize yeterli değildir. Aksi halde 'basın sansür edilemez' kuralı izah edilemez.

Hukukumuzda kamu düzeni, kamu hizmeti olarak nitelenen konularda sözleşme süresinin bitimi ilişkiyi kendiliğinden bitirmediği gibi ancak çok önemli, zorunlu hallerde biteceği usulü getirilmiştir. Örneğin Gayrimenkul kiralanmasında kıra süresi sona ermesine karşın kendiliğinden tahliye zorunluluğu olmamakta, ancak kiralayanın ihtiyacı olması ve ihtiyacında samimi olmasının mahkemece tespiti halinde tahliye karan verilmektedir.

Konu yalnızca ticaret özgürlüğü ile sınırlı özel, şahsi bir ilişki olarak düşünülse bile bir hakkın kötüye kullanımını kanun korumaz. Örneğin: küçük bir kasabadaki tek fırının ekmeği istediğine satma veya satmama özgürlüğü olamaz. Yine bir eczanenin bir ilacı bir hastaya satmama özgürlüğü olamaz. Kamu kurumu niteliğinde bulunan ASKl' nin. TEK'in suyu, elektriği istediğine verme, vermeme hakkı olamayacağı gibi. PTT'nin bir vatandaşın telgrafını çekmemesini düşünemeyiz.

Ülkemizde, gazete ve dergi dağıtımın çok boyutlu ve masraflı olması nedeni ile çok sayıda dağıtım firması kurulamadığı ve dağıtım firmaları ile gazete ve dergi sahipleri arasında muhtelif nedenlerle dağıtım sorunu yaşandığı görülmektedir. Bunlar arasındaki ilişki ticari konulu sayılsa dahi bu sorun gazete tüketicisinin 'haber alma hakkına1 yönelik bir müdahale olduğu gibi, doğru bilgilenme, objektif bilgilenme hakkını da ihlal edicidir.

A. Sivas Davası Örneği

Sanıyorum ki, Sivas katliamı gibi Türk tarihinde hatta dünya tarihinde görülmemiş bir vahşeti kınamayan, kötü cümlelerle eleştirmeyen hiçbir kimse yoktur. Bir insanın öldürülmesi olayı hiçbir haklı gerekçeyle izah edilemez. Soruna mağdurların sol görüşlü olması veya sanıkların sağ görüşlü olması nedeniyle siyasi açıdan bakılamaz. Hiçbir siyasi veya başka kaynaklı düşünce, bir insanın öldürülmesini emredemeyeceği böyle bir davranışı öneremeyeceği gibi aksine kınayarak cezalandırır. Ölüm hakkı üzerine bir tartışma yapılamaz.

idam cezası, ceza olma özelliğini yitirmiş, caydırıcılık, suçlunun ıslahı gibi çağdaş değerlerle uyuşmayan, günümüz toplumsal gelişmesi karşısında ilkelleşmiş, adeta planlayarak devletçe işlenen taammüden bir adam öldürmedir. Ölüm cezalarının meydanlarda halka ibret olsun diye caydırıcılık amaçlı infaz biçimi, bugün artık gizlice kimsenin görmeden yapıldığı bir biçime dönüşmesi de ceza olma özelliğini yitirdiğim göstermektedir. Kaldık! birçok gelişmiş toplumda kaldırılmış olmasına karşın Türkiye'de mevzuat hükümlerinde bulunmasına karşın infazda duraksama içerisinde olunması da, caydırıcılığı, cezalandırmadaki amacın ortadan kalktığının bir işaretidir.

tike düzeyinde tutarlı olabilmek için. sanıkların idamla cezalandırılmalarını talep etmeyi 'bırakınız aksine Mahkemenin takdirinin 59 uncu madde uygulanarak müebbet hapis cezasına dönüştürülmesi talep edilebilmeliydi. Sivas katliamından yüreğinde en az mağdurlar kadar üzüntü duygusu yaşayan ve sağ ve islami çevrelerce kötü tanımlamalar yapılan Aziz Nesın' i çok seven birisi olarak bu görüşlerimi taşıdığımı özellikle belirtmek isterim.

Hükümetçe TBMM'sine sunulan yeni ceza kanun tasarısında idam cezalarının kaldırılması çok isabetli bir düzenlemedir, insani olmayan, çağdaş değerlerle uyuşmayan ve caydırıcılığını ve ceza olma özelliğini yitirmiş ve fiilen de uygulanmayan 'idam' cezasının kaldırılması iradesi ve girişimi isabetlidir. Kuşkusuz idam cezasına bağlanan suç kaldırılmamaktadır. TCK' nun da ki 30 adet maddeye yakın suçun cezası müebbet hapis cezasına dönüştürülmüştür. Kanımca müebbet hapis cezası, idam cezasından daha ağır olup yeni tasan ile en ağır suçlar en ağır ceza olan müebbet cezası ile cezalandırılmıştır.

Ülkemizde özellikle belirli dönemlerde faili meçhul vakıaları görüldüğü gibi. emniyet güçlerince 'ölü ele geçirme' vakıaları görülmektedir. Suç işlediği varsayılan ve takibe alınan bir şahsın, evinde, apartman dairesinin katında, "silahla karşılık verdi, teslim olmadı" gerekçeleri ile emniyet güçlerince silahla müdahale edilip bir insana 40, 50 adet kurşun yarası gelmiş şekilde öldürüldüğü vakıaları , kamu oyunda yargısız infaz olarak nitelenmekte ve emniyet güçlerini suçlayıcı yorumlara neden olmaktadır.

Güvenlik güçlerinin kuşkusuz silah kullanma ve suçluyu yakalama ve gerekirse silahla müdahale yetkisi vardır. Ancak bu hakkın kullanımı çok önemli şekil kurallarına bağlıdır bağlı olmak zorundadır. Mahkeme kararlarından önce herkes masum olduğuna göre , önceden kimse suçlu sayılarak cezalandırılamaz. Kaldı ki her durumda bir insanın öldürülmesi savunulamayacağı gibi hukuka da uygun değildir.

Etrafı sarılmış bir evin içinde bulunan suçlunun hiçbir şey yapılmasa bile yalnızca bekleme ile (Örneğin 5 günlük 10 günlük bekleme) sağ olarak ele geçirilmesi mümkün iken adeta 'ölüm' istenir gibi silah kullanma hakkının kötüye kullanılması hukuken savunulamaz. Suçluların aşırı sol görüşte olması yanın da, sağ görüşlü vatandaşların Türk bayrakları ile emniyet güçlerini kutlamaları toplumsal barışa hizmet edemez. Toplumun huzurunu içten kemiren bu gibi hukuk dışı eylemlere özellikle de emniyet güçlerinin dikkat etmesi zorunludur.

Üniversitelerimizin bazı birimlerinde yeni öğretim yılı başlaması nedeniyle, gergin tartışmalara neden olan hassas bir konu olan "Türban" sorunu büyüyerek devam etmektedir. Bir kısım bayan öğrencilerin başörtüsüz fotoğraf vermemeleri ile başlayan, kayıtların yapılmayarak kimlik verilmemesi yanında üniversite girişlerinde içeri alınmamalarla devam ettiği: derslere, uygulamalı stajlara alınmadıkları, gibi sınavlara yalnızca 'başörtüsü' nedeniyle alınmadıkları bir vakıadır.

7-Hacettepe Üniversitesi Yönetim kurulu 31-5-1989/89-219 kararı,

2547 sayılı kanunun 12/1 maddesi yüksek öğretimin uygulamalı yapılmasına ait eğitim, öğretim esaslarını geliştirmek, döner sermeye işletmelerini kurmak, verimli çalıştırmak ve bu faaliyetlerin geliştirilmesine ilişkin düzenlemelerin yapılması hükmünü getirmektedir. Konunun başörtüsü yasağı ile hukuken bir ilgisi bulunmamakta, tamamen sorunun dışında bir hüküm düzenlenmektedir. Maddenin çok açık ifadesinden anlaşılacağı üzere bu konuda tereddüt edilemez.

Yine bu kanuna istinaden çıkarılan 1958 numaralı tüzük kanunun uygulanışını açıklayan hükümler içerip, başörtüsü sorunu ile ilgisizdir. Kısmen , 8 inci maddesi eğitim kurumlan ile ilgili olup, içerik olarak ta eğitim kurumlarının kendilerine özgü amblem, özel kıyafet, işaret vb. şekillerin yönetmelikte düzenleneceği konulu olup, başörtüsü sorunu ile ilgili değildir.

Şöyle ki; 5 inci maddede belirtilen kadınların, elbiselerin sade olacağı, tırnakların normal kesilmiş olacağı, pantolon ve kolsuz çok açık yakalı gömlek, buluz, elbise giyilemeyeceği yasaklarının da başörtüsü yasağı gibi uygulanması zorunlu olmaktadır. Üniversitelerde bu şekilde bir denetimin yapılıp yapılmadığı sorusu haklı bir merakla sorulabilir. Amaç yönetmelik hükümlerini uygulamaksa kuşkusuz bu kurallarında uygulanması hukuki zorunluluk gösterir. Başörtüsü mağdurları da haklı olarak böyle bir beklenti içerisinde olacaklardır. Yasakların bir kısmının uygulanıp, bir kısmının uygulanmaması hali 'yönetmelik hükmünü uyguluyoruz uygulamak zorundayız' gerekçesine inanmakta güçlük çekilecektir.

Keza. Anayasa Mahkemesinin kararlarının yorumunda da dava dosyası kapsamı ile yorum yapılması zorunludur. Mahkeme kararlarının konu ile ilgisi olmasına karşın hukuk tekniği açısından bir kanunun iptali karartan olup başörtüsü uygulamasının yasakçılığın dayanağı yapılamaz. Konu ve maksût yönünden hukuk tekniği açısından fark vardır. Anayasa Mahkemesi karan gibi kimse düşünmek veya inanmak zorunda değildir. Anayasa Mahkemesinin kararlarının bağlayıcılığı yalnızca taraflarını bağlar.

Özgürlük açık giyinmekten kapalı giyinmeye kadar istenildiği gibi giyinmektir. Tamamen kişinin özel yaşamı ile ilgili böyle bir konuda yasak getirilemez. Çağdaşlık adına yasaklayıcı kural savunulamaz. Kapalı giyinme zorunluluğu yanlış olacağı kadar, açık giyinme zorunluluğu da yanlıştır. Kişinin özel dünyasına müdahale hiçbir çağdaş değerle bağdaştı-rılamaz. Giyinmenin, çağdaşlıkla doğrudan ilgisi kurulamaz. Açık giyinmenin çağdaşlık olduğu iddia edilemez. Aksi halde hayvanlar insanlardan daha çağdaş değil mı?

Basında yer alan açıklamalara bakıldığında, başörtüsünün dini değil siyasi sembol olduğu iddiası ileri sürülmektedir. Başörtüsü Kuranı Kerimde yer aldığı gibi Diyanet işleri Başkanlığınca da dinsel bir gerek olduğu açıklanmıştır. Kaldı ki, başörtüsünün kaynağının ne olduğu tartışması tamamen demokrasi, özgürlük, çağdaşlık ile bağdaşmayacağı gibi bunun takdiri başörtüsünü kullanana aittir. Kişiye ait bir davranışın hem de kişilik hakkının kullanımı ile ilgili özel bir konuda, gerçek nedenin ne olduğu kişinin sadece kendi açıkla-maları olabilir. Bu tartışılamaz.

Kaldı ki, başörtüsü takanların hepsimi siyasi amaçlı takıyor. Bunu nasıl ayıracağız. Dini amaçlı takanlara serbest, siyasi amaçlı takanlara yasak mı uygulanacak? Siyasi amaçlı takanlara hangi gerekçe ile yasak getirilecek? Yasaklama bir sonuç vermeyeceği gibi sorun yaratılmış olunur. Yanlış bir davranış; fikir varsa yasaklamakla değil, aksine serbest bırakılarak fikirleri ile fikir düzeyinde mücadele edilmelidir. Yasaklama ile mücadele edilmediği gibi aksine yasaklanan düşünce yapay olarak güçlendirilmiş ve sorun kaynağı yaratmış olunur.

Başörtüsü sorununun 3-5 kişi olduğu, abartıldığı söylenmektedir. Bir kişi olsa bile binlerce insanın sahip çıkma duyarlılığı toplumsal güzelliktir. Bir kişiye yapılan haksızlığa -haksızlıksa- sahip çıkmak, kendimize yapılmış gibi önemsemek, toplumsal gelişmenin bir ölçütü olup çağdaşlığında insanlığında kendisidir. Bütün dinlere %1 lik azınlıkta olsalar bile, toplumsal geleneklere, değer yargılarına saygı duymak onların kendi gerçeklerini kabul etmekle olur. inancı gereği örtünen yalnızca bir insanın bile baskılardan dolayı başörtüsünü çıkarmasının sıkıntısı neyle değiştirilebilir ?

hacialiozhan@mynet.com

(9) Av. Boran Çiçeldi-Cagdaî Hulcuk Der. Türkiye Birleşik Komünist Partisi (TBKP) 3-1- 1998/752-951 s. 60

(15) Yargıtay 1BK- 25-6-1941/40-46 E, 41-24 K.

21) Ank. 25 Noterligince 26-11-1997 tarihinde Hacettepe ve istanbul Üniversitesi rektörlerine çekilmiş, tarafıma ait görüşler ihtarname ile iletilmiştir.

.........................................................ana sayfa / main page