LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

¿Un “Derecho” o una prohibición de nuestro “derecho” ?

Moisés García Burguillos

Comunicación presentada en el VI Seminario de estudios jurídicos: perspectiva social y jurídica de la salud reproductiva. Jerez, Noviembre 2000.

¿ UN “DERECHO”?

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Hay quien pudiera pensar que esta realidad no es un debate actual, sino que tiene un desarrollo o un devenir histórico, lo cual es cierto y que pese a ser un tema muy complejo y que tiene mucha literatura, simplificándolo bastante, podemos señalar cuatro fases en éste íter:

a) La época anterior a la cristianización de Occidente, que comprendería el derecho romano, y en la que el aborto, si se sancionaba, era como atentado a la patria potestad del padre.

b) El advenimiento del cristianismo que supuso un cambio trascendental en la actitud frente al aborto, que primero cristaliza en el pensamiento y después en las leyes. La consideración del nasciturus como ser humano y criatura de Dios, identificaba al concebido con la persona nacida, por lo que, se asimila completamente el aborto al delito de homicidio.

c) El movimiento reformista de la Ilustración que dedico sus esfuerzos a distinguir el homicidio del infanticidio y se traspasó el tratamiento penal del aborto al de este último. La etapa de la codificación ochocentista, en la que se impusieron las ideologías laicas e individualistas, adoptaron la vía de sanción del delito de aborto, pero privilegiando su punición respecto del homicidio.

d) Fue a finales del siglo XIX, como consecuencia del auge de las filosofías materialistas e individualistas, cuando comenzaron a producirse en determinados círculos ideológicos críticas cada vez más acerbas a la sanción penal del aborto consentido. Desde el punto de vista individualista, se mantuvo que la punición del aborto voluntario suponía la pervivencia de ancestrales concepciones religiosas atentatorias al principio de libertad individual y de disposición del propio cuerpo y destino. Esto era así porque se consideraba al nasciturus como mera parte de las vísceras de la madre. Desde el punto de vista materialista, el abolicionismo se fundaba en la oposición a la que se consideraba una política demográfica burguesa e imperialista, que defendía el aumento de los nacimientos para abaratar la mano de obra e incrementar la carne de cañón.

Actualmente el debate gira en torno a cuatro posicionamientos:

a) El sistema imperante en nuestro ordenamiento jurídico hasta la Ley Orgánica 9/85, que consistía en la prohibición absoluta del aborto, que sólo cedería frente a los supuestos genéricos de estado de necesidad.

b) El derecho absoluto al aborto, según lo cual la madre tiene derecho a decidir el aborto en cualquier momento de la gestación.

c) La solución de las indicaciones. Que sigue un sistema de regla-excepción donde la regla es la prohibición del aborto, salvo en el caso de las indicaciones. Es el sistema instaurado en España a raíz de la aludida Ley Orgánica, recogido en el art. 417 bis del Código Penal de 1973, el cual quedó en vigor en el Código Penal de 1995 en virtud de su Disposición derogatoria única 1, a), restringiendo las indicaciones a los clásicos supuestos terapéutico, ético y eugenésico.

d) El sistema de plazos, que supone la libertad de aborto hasta determinado plazo de gestación.

II. LOS MOTIVOS DEL CAMBIO

Sin querer entrar a establecer el debate, respecto de si los argumentos a favor o en contra del aborto, tienen que ser expresados en términos de “derechos”: bien sea por un lado los de la madre, en el derecho a su libre desarrollo de la personalidad; y por otro, la vida del nasciturus, como vida humana prenatal o anterior al nacimiento; no podemos obviar ni pasar por alto la realidad que se vive día a día como es la del aumento de la tasa de interrupción voluntaria del embarazo (IVE) .

Según el artículo del periódico El País de 13 de mayo pasado, que menciona fuentes del Ministerio de Sanidad y Consumo y de Registro de IVE, los casos de interrupción voluntaria del embarazo durante el año 1999 ascendieron en España a 55.593, en 1998 ascendieron a 53.847 y a 49.578 en el año 1997, siendo la tasa de interrupción por cada mil mujeres durante el año 1998 de un 6%. En el mismo año 1998, más de 7.500 jóvenes de 15 a 19 años abortaron.

El 91,9% de la mortalidad por aborto se produce en los abortos clandestinos, siendo prácticamente irrelevante cuando se producen en centros especializados acreditados, entre el 0.7 y el 2.72%.

Aproximadamente el 98% de abortos se practica en centros privados en España, de forma que sólo alrededor del 2,83% de las interrupciones se realizaron en centros públicos.

El Dr. Luis Rojas Marcos, psiquiatra y Comisario de la Salud Mental de la ciudad de Nueva York, en su artículo de opinión publicado en 1992, señala:

“En la mayoría de países industrializados se permite la IVE bajo ciertas condiciones y con un procedimiento médico seguro, efectivo y económico. Se calcula que unos cuarenta millones de mujeres de todo el mundo se enfrentan anualmente a este desafío intolerable de una maternidad que no quieren .... y buscan la opción del aborto .... con el estallido de un enorme conflicto emocional cuando se enfrentan con la disyuntiva de elegir entre una maternidad que no quieren y un aborto que aborrecen. Estudios recientes demuestran claramente que, cuando el aborto se lleva a cabo dentro de un contexto social que lo acepta, la mayoría de las mujeres se sienten profundamente aliviadas, menos angustiadas y más esperanzadas después de interrumpir el embarazo. En cambio, las mujeres que desean intensamente terminar su embarazo y no lo consiguen, además de sufrir depresión y ansiedad durante un largo tiempo muchas de ellas terminan, consciente o inconscientemente, volcando su frustración y resentimiento hacia el hijo que nació de una gestación que trataron de evitar. A su vez, estos hijos indeseados, cuando llegan a la edad adulta, sufren una alta reincidencia de trastornos mentales y de conducta, depresión, alcoholismo, drogadicción y tienen a menudo problemas con la ley, o expresan frecuentemente insatisfacción con la vida”.

Y es en esta realidad y en el contexto en el que vivimos de existencia de un Estado Social y Democrático de Derecho, que necesita construir personas con autonomía e independencia moral, donde el objetivo es hacer posible la libre elección de la moralidad personal para alcanzar la autonomía o la independencia, para escoger las estrategias de la felicidad o los planes de vida de cada uno.

Cuando un sistema jurídico regula e impone límites a la libre elección de poder ser madre o no serlo, está atentando contra el principio de igualdad, de la igualdad real de las personas, contra la privacidad de los ciudadanos, está violando los mismos principios y valores que están sustentando ideológicamente todo el modelo social instaurado.

Esto es precisamente lo que no debe permitir el Derecho, sino más bien, debe crear las condiciones necesarias, para que este ejercicio de libre elección en positivo o negativo de la maternidad, cuente con el apoyo, prestaciones necesarias tanto en temas de salud que hagan posible una interrupción en las mejores condiciones posibles, como si se elige la maternidad se le provea de guarderías en edad preescolar, comedores, de ayuda social, aumentar el periodo de baja maternal o facilitar un sueldo a cargo del Estado por el cuidado de hijos, en definitiva de prestaciones que lo hagan real y posible, es decir, sea cual sea la decisión, encuentre los mejores cauces posibles para su consecución.

El legislador no sólo debe acoger los postulados políticos propios de las sociedades democráticas, pues también debe ser sensible a la realidad; en otro caso se puede incurrir en el peligro de que el idealismo político inspire exclusivamente las normas jurídicas que no siempre tienen el debido encaje con las situaciones concretas a las que se aplican. Las constantes reformas legislativas a veces son debidas a la necesidad que denuncia el rechazo social que se aprecia en el tiempo en que han permanecido vigentes.

El Derecho está al servicio del hombre, no contra el hombre; sólo es una técnica al servicio de una “Justicia concreta”; puede haber un desajuste entre ley positiva y la realidad social.

Cuando la moralidad presiona y critica al Derecho positivo, no forma parte del mismo, aunque es un vivero para la legislación y para la acción de los jueces, que enriquecen el Derecho con contenidos morales. Pero la moral sólo se juridifica si los operadores jurídicos autorizados la incorporan por la vía de la Constitución, de la Ley o del Derecho judicial.

¿UNA PROHIBICIÓN DE NUESTRO DERECHO?

I. INTRODUCCIÓN

En 1979 once mujeres fueron juzgadas en Bilbao por aborto. Poco tiempo después ocho mujeres y un hombre fueron también juzgados en Madrid y en las mismas fechas se procesaba a mujeres en Asturias, Elche, etc. La prensa publicó la detención de varias personas relacionadas con el Centro “Los Naranjos” de Sevilla y se abrió sumario contra las cuatrocientas treinta mujeres que habían acudido al centro.

El análisis de los juicios mencionados demostraron además que las mujeres acusadas y condenadas por la ley a perder su libertad fueron las de las capas sociales menos favorecidas, precisamente las que no tenían posibilidades ni de acceder a una intervención en condiciones dentro de nuestras fronteras ni de viajar al extranjero.

En mayo de 1982, la Audiencia Provincial de Bilbao al resolver sobre los once casos de aborto juzgados en aquella ciudad, reconoció que la protección jurídica de lo que llamaron la “vida en formación” no se reconocía en la Constitución Española y deriva de la protección a las madres que son portadoras de esa vida. La sentencia valoraba asimismo que las situaciones sociales penosas por las que se había realizado el aborto podría ser considerado como una atenuante ya que se había recurrido a él en situación de extrema necesidad.

Otra sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de1982, negaba la posibilidad de considerar delito el hecho de abortar en el extranjero.

Ambas sentencias provocaron en el terreno jurídico la discusión de si el “no nacido” tiene los mismos derechos que la persona ya nacida, en este caso la mujer.

En mayo de 1983, el gobierno del P.S.O.E. elevó a las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Reforma del art. 417 del Código Penal, proyecto que fue aprobado en la sesión plenaria del Senado de 30 de noviembre de 1983. Esta reforma propugnaba la despenalización del aborto sólo en algunos casos muy concretos, lo que no evitó un encarnizado debate entre las diferentes fuerzas políticas.

Poco después Coalición Popular (hoy Partido Popular) interpuso el recurso previo de inconstitucionalidad (hoy desaparecido) ante el Tribunal Constitucional, mediante escrito de 2 de diciembre de 1983, complementado por otro de 3 de enero de 1984, a efecto de completar el trámite de alegaciones de los recurrentes.

Curiosamente durante ese tiempo siguieron celebrándose juicio como el interpuesto contra un médico valenciano o el de una joven que se sometió a un aborto tras una violación.

Por fin el 11 de abril de 1985 el Tribunal Constitucional responde negativamente al recurso de Coalición Popular, con su famosa y trascendente Sentencia 53/1985, que dio lugar a la aparición de la Ley Orgánica 9/1985 de 9 de julio de 1985 que introducía en el Código Penal el art. 417 bis, que después veremos.

Esta nueva regulación despenalizadora del aborto fue acompañada, de una estricta reglamentación administrativa (Orden de 31 de julio 1985) que prácticamente dejaba en manos de una Comisión “técnica” los casos incluibles en la indicación eugenésica o terapéutica. Esta Orden fue interpretada tan restrictivamente en algunos casos que prácticamente se bloqueó la entrada en vigor del nuevo art. 417 bis.

Ante esta situación el Gobierno promulgó un Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo, en el que se facilitan enormemente los trámites burocráticos, se prescinde de las Comisiones y, sobre todo, se diferencia entre abortos que no impliquen alto riesgo y abortos de alto riesgo, siendo para el primer caso verdaderamente fácil la realización del aborto una vez emitidos los dictámenes preceptivos tanto en el aborto terapéutico, como en el eugenésico.

II. La Sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional, de 11 de abril.

El Tribunal Constitucional dictaminó que el Proyecto de Ley Orgánica era inconstitucional, no en aquellos supuestos en que declaraba no punible el aborto, dejando claro la constitucionalidad de una regulación que permitiera el aborto en las situaciones previstas, sino porque su regulación incumplía las exigencias constitucionales derivadas del art. 15 de la Constitución Española.

Esta Sentencia admite que el derecho a la vida es el derecho fundamental esencial, y manifiesta que la vida del nasciturus constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en el art. 15 de la Constitución, fundamento constitucional (FJ 5), pero que el feto no es titular de ningún derecho subjetivo (FJ 7).

La misma Sentencia reconoce, que dado que la vida del nasciturus es un bien jurídico que goza de protección constitucional, esta protección “implica para el Estado con carácter general la obligación de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma: dado el carácter fundamental de la vida, dicha protección puede incluir también como última garantía, las normas penales” (FJ 7).

Entiende el Tribunal que hay un conflicto de intereses entre la vida del nasciturus y la mujer, de forma que ni la vida del nasciturus puede prevaler incondicionalmente ni “los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre al vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso de un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional” (FJ 9).

Añade la Sentencia que “las leyes humanas contienen patrones de conducta en los que, en general encajan los supuestos normales, pero existen situaciones singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la Ley resultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima constricción para imponer en estos casos la conducta que normalmente sería exigible” (FJ 9). Este es el razonamiento que mantiene al Alto Tribunal para considerar acorde con la Constitución la despenalización en los supuestos de las indicaciones, haciendo a continuación en la resolución una ponderación de los bienes y derechos que entran en conflicto en los supuestos de las indicaciones y, en caso de incompatibilidad entre ellos, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos.

III. REALIDAD LEGAL DEL ABORTO EN EL CÓDIGO PENAL Y CONSIDERACIONES DE INTERÉS

3.1: ABORTO PUNIBLE

A) Aborto doloso:

a.1) Tipo básico. Art. 145.1:

“El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimiento o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.”.

El aborto se realiza de forma activa, pero no existen motivos para negar la posibilidad de comisión por omisión siempre y cuando concurran los requisitos del art. 11, de forma que por ejemplo se daría esta modalidad cuando el médico de guardia que recibe una mujer en proceso de aborto espontáneo, omite conscientemente las medidas necesarias para evitarlo.

Los autores de delito de aborto consentido son tanto el tercero que lo causa como la mujer que consiente, aunque el legislador en este tipo ha decidido castigar sólo al tercero, por lo que sólo éste será sujeto activo de este tipo.

Cabe el dolo directo y el eventual, aunque lo normal dado el acuerdo entre el tercero y la embarazada, será el dolo directo.

Respecto de las circunstancias modificativas, en los supuestos en que el aborto se produzca por la mediación de una contraprestación económica habrá que aplicar la circunstancia agravante de precio.

Cabe el desistimiento, o bien porque se interrumpan las maniobras abortivas antes de ser completadas, o bien por la realización de actos positivos que eviten el resultado.

Cuando la tentativa de aborto cause lesiones al feto deberá tenerse en cuenta el art. 8.4 y castigar por el delito que sancione con más pena, que normalmente será el 145.1º.

Cuando el aborto cause la muerte de la mujer, doloso o imprudentemente, deberá castigarse además de por el tipo de éste artículo por el homicidio de la mujer.

La interrupción de un embarazo múltiple constituirá un concurso ideal de tantos delitos de aborto como embriones o fetos existieran.

a.2) Tipo cualificado. Art. 144:

“El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.

Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenazas o engaño”.

En este artículo la ausencia de consentimiento agrava notablemente la pena.

Se pretende proteger además de la vida del nasciturus, la libertad de la mujer, con lo cual nos encontramos con dos bienes jurídicos protegidos.

Hay debate doctrinal, respecto de si el consentimiento prestado por menores e incapaces debe equiparse a ausencia de consentimiento, o bien por el contrario, habrá que acudir a la medida en que los mismos sean capaces de conocer el alcance de la interrupción del embarazo.

En el párrafo segundo se regula el consentimiento viciado.

Este artículo requiere la presencia de dolo, tanto directo como eventual, el cual debe abarcar la producción del resultado muerte del nasciturus y la falta de consentimiento.

La utilización de amenazas o coacciones, que no produzcan lesión, queda absorbida por el art. 144.2º, por lo que no estaríamos ante un concurso de delitos, sin perjuicio de que la pena a imponer debiera ser la determinada en su límite máximo.

a.2) Tipo privilegiado. Art. 145.2º:

“La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigada con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses”

Estamos en el supuesto de la mujer que consiente en que otro le cause el aborto y la mujer que se lo causa a sí misma, donde la pena con la que se sanciona a la mujer es menor que la utilizada para castigar al tercero que causa el aborto consentido. Y esto encuentra su fundamento, según la doctrina mayoritaria, en el conflicto de intereses que surge entre la vida del nasciturus y el libre desarrollo de la personalidad dela mujer.

Cuando la embarazada intente el aborto, o consienta en que otro lo haga y no se alcance el resultado de la muerte del nasciturus deberá castigarse tanto al tercero como a la mujer con la pena el tipo que a cada uno corresponda rebajada en grado

B) Aborto imprudente. Art. 146:

“El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana.

Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto”.

Se trata de ocasionar la muerte del nasciturus por la inobservancia de los deberes de cuidado.

Se sanciona cuando constituye una imprudencia grave, no siendo punible la de carácter leve.

Los autores pueden serlo tanto la embarazada como el tercero, siendo sancionado únicamente el tercero causante del aborto imprudente.

Este artículo será aplicable en aquellos supuestos en los que el aborto se produzca como consecuencia de los malos tratos sobre mujer embarazada cuando el sujeto activo de estos no haya asumido el resultado de muerte del nasciturus, ya que de ser así habría que sancionar por el art. 144.

3.2: ABORTO NO PUNIBLE

Pendiente de q ue el legislativo promulgue una ley especial para la regulación del aborto no punible, permanece vigente el art. 417 bis del Código Penal de 1973, que establece la solución de las indicaciones.

Este artículo declara expresamente no punible la práctica del aborto en los supuestos de “grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada” “delito de violación” y “presunción de que el feto habría de nacer con graves taras físicas o psíquicas”.

Es requisito necesario en los referidos supuestos, el consentimiento expreso de la mujer embarazada, del que sólo se puede prescindir en “caso de urgencia por riesgo vital para la gestante”. En ningún caso es necesario el consentimiento del progenitor varón y el consentimiento en caso de menores e incapaces lo prestarán sus representantes legales. Igualmente es imprescindible la intervención del médico y debe de practicarse en un centro sanitario, público o privado, debidamente acreditado.

En relación con los centros, es el Real Decreto 21 de noviembre de 1986 el que regula los requisitos necesarios para acreditar un centro para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo, distinguiendo según se trate de abortos que no implique alto riesgo para la mujer embarazada y no supere doce semanas de gestación, o de aborto con alto riesgo o con más de doce semanas de gestación, exigiéndose en estos casos mayores medios e instalaciones para el segundo. Los centros o establecimientos que cumplan los requisitos exigidos quedarán acreditados automáticamente para la práctica del aborto.

a) Aborto terapéutico. Art. 417 bis 1.1ª:

“Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse el dictamen y del consentimiento expreso”.

Se requiere una situación de estricta necesidad, es decir que el aborto sea necesario para salvar la vida o la salud de la embarazada, de tal forma que si el peligro puede ser evitado con un adecuado tratamiento médico, debe primar esta alternativa. Asimismo, tampoco se debe practicar el aborto si éste supone un peligro aún mayor que el que trata de evitarse con él, o si no va a conllevar previsiblemente la desaparición o reducción significativa del mal, o a aportar beneficio para su proceso patológico.

Esta situación de necesidad puede aparecer en cualquier momento, con lo cual no existe plazo alguno.

Es necesario igualmente el dictamen de un médico especialista distinto del que practica el aborto, cumpliendo así este profesional una función de garantía de comprobación de que se dan los requisitos necesarios para esta indicación. El dictamen médico necesario que considera que la salud está en riesgo, es una seguridad para el paciente, igual que las pruebas preparatorias antes de una intervención quirúrgica.

Este dictamen tiene que ser emitido por un médico de la especialidad correspondiente, con lo cual se defiende por parte de la doctrina, que no implica que necesariamente tenga que ser emitido por uno de la especialidad obstétrica-ginecológica, sino que puede tratarse de uno perteneciente a la especialidad relativa a la clase de peligro para la vida o salud física de la mujer que se detecte, por ejemplo, cardiología, psiquiatría, medicina interna, etc.

Los peligros para la vida pueden ser de origen orgánico o bien psíquico, como las depresiones agudas tendentes al suicidio.

a) Aborto ético. Art. 417 bis 1.2ª:

“Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación el art. 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado”

También llamado aborto criminológico, humanitario, sentimental. Hay un sector de la doctrina que critica que se le llame ético, fundamentándolo en que el origen de una vida no es un presupuesto para la justificación ética de su destrucción.

El fundamento de esta indicación reside en el conflicto de intereses que se origina entre la vida del feto y la libertad de la madre, dando prioridad el Tribunal Constitucional a éste último, ya que entiende que no es exigible penalmente la continuación de un embarazo fruto de la lesión de la dignidad personal, la intimidad, la propia imagen, el honor y la integridad física y moral de la mujer.

El incesto no da lugar por sí a esta indicación, es necesario que además concurra una agresión o abuso sexual.

El requisito de la denuncia debe cumplirse antes de la realización del aborto. Si posteriormente se demuestra que la denuncia ha sido falsa o constitutiva de una simulación de delito, se castigará por aborto consentido en concurso con estos delitos de simulación. El que realice la intervención en esta situación quedará exento de responsabilidad criminal por incurrir en un error de tipo invencible.

El plazo para practicar el aborto se extiende durante las doce primeras semanas de gestación y ello es así, para reducir los peligros que se derivan para la embarazada de la interrupción de un embarazo más avanzado y que parece tiempo suficiente para formarse un juicio responsable sobre la decisión.

c) Aborto eugenésico. Art. 417 bis 1.3ª:

“Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto”.

El dictamen médico es fundamental, debiendo ser emitido por dos especialistas, que conlleva la necesidad de un dictamen conjunto, el cual debe centrarse sobre la identificación de las taras con las que el feto habrá de nacer, y la probabilidad de las mismas, sin que tenga que pronunciarse, como en el caso de la indicación terapéutica, sobre la conveniencia de practicar el aborto. Estos especialistas deben pertenecer a un centro acreditado. Así el dictamen se basará en criterios de probabilidad que deben valorarse de acuerdo con criterios médicos.

El plazo para realizar el aborto en esta indicación es el de las veintidós primeras semanas de gestación, puesto que algunas pruebas diagnósticas sólo pueden realizarse cuando el feto ha adquirido cierto desarrollo, y además es necesario un tiempo para su evaluación. Cuanto más tardío es el diagnóstico, mayor es su grado de certeza, aunque también es mayor el riesgo para la salud de la madre de la intervención abortiva.

Hay debate doctrinal respecto del momento de inicio del computo determinándolo unos en la fecundación y otros en la anidación.

d) La excusa absolutoria para la mujer. Art 417 bis 2:

“En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aún cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos”

Recoge una cláusula general de impunidad para la mujer embarazada que aborte, aún cuando no se cumplan los requisitos de que el aborto se practique en un centro acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.

Esta excusa sólo es aplicable a la embarazada, no a las demás personas intervinientes en este tipo de aborto, aunque objetivamente se den los presupuestos materiales de las indicaciones.

Los requisitos de la exención son que concurra el presupuesto fundamentador de la indicación y que la interrupción se realice por facultativo. Por ello, la mujer queda exenta de responsabilidad criminal aunque la intervención no se haya realizado en un centro o establecimiento acreditado, y no se hayan emitido los preceptivos dictámenes, en el aborto terapéutico o eugenésico.

V. BIBLIOGRAFÍA

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AGRUPACIÓN CLÍNICA TUTOR MEDICA.

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AAVV, DEBATE SOBRE EL ABORTO, cinco ensayos de filosofía moral. Ediciones Cátedra S.A.

AAVV, LA CUESTION DEL ABORTO. Icaria Editorial, S.A.

MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción y SIEIRA MUCIENTES, Sara. El delito de aborto. Dimensión Constitucional y Penal. Editorial Bosch.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. Editorial Tirant lo Blanch.

VIVES ANTÓN, Tomás. Comentarios al Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch.

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