biética y reproducción asistida

La intervención penal en el ámbito de la reproducción asistida

Dra. Paz M. de la Cuesta Aguado

(Conclusiones parciales extraídas del libro " Reproducción asistida sin consentimiento", Tirant Lo Blanch, Valencia 1999.)

Los avances técnicos y científicos han arrastrado y potenciado el desarrollo económico y cultural de la sociedades avanzadas, al que los individuos se han ido adaptando de hecho, y poco a poco ha ido surgiendo la necesidad de modificar pautas y normas de conducta, en muchos casos, sin que se haya llegado a revisar las normas éticas de convivencia, muchas de las cuales, formalmente reconocidas empiezan a caer en el más absoluto de los abandonos.

En el ámbito de las técnicas biomédicas, durante dos décadas investigadores y laboratorios nos han ido sorprendiendo en una escalada del "más difícil todavía" produciendo en muchos casos, junto al asombro y la admiración, la repulsa o el temor. Y solo finalmente, ante hechos consumados, los estados se empiezan a plantear la necesidad de abordar la regulación de estas actividades, lo que en definitiva supone un intento de someter a control y ordenar nuevas conductas. En el debate social surgido en relación con lo que se ha dado en denominar bioética inciden, al lado de argumentos racionales, y superándolos en la mayoría de los casos, motivos muchas veces inconscientes que exceden el objeto del debate por razón de la materia y se convierten en una vía de escape de las contradicciones personales y sociales propias de una época de cambio social. El propio concepto de bioética, como significativo de aquellas parte de la ciencia que intenta analizar los problemas que en el orden moral y jurídico plantean las nuevas técnicas biomédicas relacionadas con la investigación en torno a los orígenes de la vida, puede confundir los órdenes ético o moral y jurídico.

Esto se pone de manifiesto en aquellos ámbitos que por su relación con la vida humana inciden o se aproximan a los reductos propios de los códigos morales o éticos impuestos por religiones e ideologías. En estas ocasiones el discurso se carga de contenido irracional y sentimental y puede originar situaciones de conflicto.

En España esta situación es patente en el debate sobre el aborto y, dada la cercanía, en materia de reproducción asistida. Sin embargo, en este último campo, la sociedad -española o mundial- aún no ha abierto un debate en profundidad acerca del fin, la conveniencia y las normas que han de regular dichas actuaciones. Se acepta, quizá con desconocimiento, dejar en manos de los técnicos (médicos, microbiólogos, farmacéuticos...) la decisión sobre lo permitido y lo no permitido. Buena prueba de ello es el proceso parlamentario del artículo 162 del Código Penal, el cual fue introducido inesperadamente y aceptado sin debate parlamentario alguno.

Las técnicas de reproducción asistida inciden en un ámbito tradicionalmente vedado a la actividad humana: el ámbito de la propia naturaleza del hombre. Por antonomasia, el ámbito del Ser. La ruptura de la ley de la naturaleza que imponía la "no-intervención" ha sido consumada. Y de la misma forma que en los orígenes históricos de las sociedades, el hombre se vio abocado a romper con sus pautas de conducta de origen natural (ley natural) para sustituirlas por leyes o códigos de conducta de carácter convencional o racional (primer momento de ruptura de la ley natural); ahora, el hombre debe cubrir la laguna "normativa" abierta por el abandono de la ley natural en materia de reproducción y génesis humana mediante normas jurídicas -incluso penales-.

Nuestro ordenamiento jurídico, con algunas voces en contra por diversos motivos, ya había abordado la regulación jurídica de los procesos de reproducción asistida en tres leyes de carácter administrativo: Se trata de la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida; la Ley 42/1988 de 28 de diciembre de Donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos (afectada parcialmente por la STC 212/1996 de 19 de diciembre) y la Ley 15/1994 de 3 de junio por la que se establece el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente con el fin de prevenir los riesgos para la salud humana y el medio ambiente (desarrollada por Real Decreto 951/1997 de 20 de junio). Junto a estas leyes administrativas, el nuevo Código Penal de 1995 incluye en su título V, bajo el epígrafe de los "Delitos relativos a la manipulación genética" los artículos 159 a 162, donde introduce una serie de delitos más o menos indirectamente relacionados con la Biotecnología. Y dedica los artículos 161 y 162 a tipificar conductas directamente relacionadas con la reproducción humana.

Esta regulación pese a significar un importante paso adelante, presenta lagunas y dificultades interpretativas y dista mucho de ser una solución definitiva a los problemas que plantea la intervención humana en el ámbito de la reproducción asistida.

Muchas son las voces, en España y en otros países que abogan por no intervenir penalmente sobre las actividades de reproducción asistida humana. Los argumentos que se ofrecen son de diverso signo pero por lo general se pueden aglutinar en torno a dos ideas:

1.- El incipiente estado científico invita a no intervenir en la medida en que aún no se conocen las consecuencias que de estas técnicas pudieran derivar.

2.- Es contrario a los intereses económicos e investigadores de los estados intervenir limitando las actividades en estos ámbitos si otros estados lo permiten, pues esta diferente regulación generará -de hecho ya ha generado- lo que podríamos calificar de "turismo en busca de soluciones" que, para los países menos intervencionista, puede generar una fuente de ingresos y situarlos, a la cabeza de la carrera científica y en una situación de preeminencia sobre los otros estados con más escrúpulos éticos.

Este turismo es evidente por ejemplo, entre España y EEUU. Parejas que en España no pueden tener hijos por vía de "madres de alquiler" con ayuda de clínicas españolas que actúan de intermediarios alquilan madres en EEUU. Pero incluso se empieza a detectar este flujo de padres en busca de un hijo entre distintas comunidades autónomas, de aquellas donde el cumplimiento de la ley sobre técnicas de reproducción asistida es más estricto, hacia aquellas otras donde las autoridades administrativas se muestran más flexibles en la interpretación legislativa, o simplemente, donde los propietarios de las clínicas tienen menos escrúpulos y las condiciones para infringir la ley sin ser descubierto son mayores.

Otras posturas doctrinales, entre las que me encuentro, abogan por regular, y además de la forma más completa posible, todo lo relativo a la reproducción asistida. Ello no es sinónimo de intervencionismo o represión, pero si exige que las pautas de conducta establecidas como correctas así como el ámbito de lo lícito y lo ilícito quede claramente definido evitando las lagunas legales existentes hoy en día. Ahora bien, cualquier regulación debe ser sensible a los argumentos esgrimidos por quienes propugnan la no intervención y dar respuesta satisfactoria a los problemas reales planteados.

Creo que es necesaria la intervención legislativa, incluso penal en determinados supuestos, porque una sociedad tecnológica y avanzada como la nuestra no se puede permitir ámbitos de discrecionalidad absolutos en conductas que pueden afectar de forma muy seria a personas en concreto y al futuro social en general. Pero además, porque existen intereses económicos implicados muy fuertes hasta el punto de que -lo mismo que sucede en el ámbito del medio ambiente- desde un punto de vista estrictamente económico es imprescindible fijar las "reglas del juego" entre empresas.

Además, será preciso tener en cuenta que las técnicas de reproducción asistida pueden afectar a cuestiones demográficas como la densidad y distribución de la población, o equilibrio entre los sexos. Por otro lado como técnica médica muy reciente aún, no se han desvelado todas las consecuencias que para el individuo nuevo pueda tener su forma artificial de génesis, por lo que es conveniente delimitar las responsabilidades, sobre todo por imprudencia. Y finalmente, el problema de la reproducción asistida deja de ser un problema individual para ser un problema social en la medida en que la sociedad ha de ser corresponsable del futuro del nuevo ser y garante de que su creación y nacimiento no ha sido instrumentalizado a fines distintos a los del mero deseo de paternidad (por ejemplo, selección de raza, investigación, etc...). Por ello, la sociedad debe establecer límites a la posibilidad de fecundación en laboratorio y de creación de seres humanos exigiendo unas condiciones mínimas que aseguren en la medida de lo posible que el nuevo ser va a ser acogido en el seno social con las máximas garantías para su formación. Y sin olvidar que por encima de los intereses de los padres han de respetarse y protegerse los intereses de los (futuros) hijos.

Ello exigiría, sin lugar a dudas, una mayor y más compleja regulación extrapenal que marcase claramente pautas de conducta y solventase las dudas que la actual legislación plantea a científicos y médicos (en cuestiones sobre todo relacionadas con preembriones sobrantes). La insuficiencia de esta regulación previa hace más necesario el pronunciamiento legislativo penal. Lagunas de regulación o de sanción efectivas están dando lugar a injustas discriminaciones entre clínicas y científicos dispuestos a respetar la legalidad vigente y clínicas y científicos que –por motivos supuestamente altruistas o meramente económicos- se la saltan a la torera. Cuestiones como compraventa de material genético, fraude o engaño en su obtención o su utilización abusiva merecerían un pronunciamiento legislativo penal expreso.

Pero una regulación de estas características requiere una necesaria coordinación internacional en el planteamiento y resolución de cuestiones, si no queremos volver a vivir situaciones vergonzosas de proliferación de un nuevo "turismo" en busca de madres de alquiler, material genético o técnicas prohibidas en nuestro país .

España autoriza por primera vez... clonación terapéutica.

La diferencia entre clonación reproductiva y clonación terapéutica está en que en esta última, al preembrion -que podría llegar a ser un bebé clonado si se permitiera continuar su desarrollo- se le detiene su desarrollo a las dos semanas. Me cuestiono sobre el origen de los óvulos para tanta investigación - salvo que la ley lo corrija, actualmente el Código penal prohibe fecundar óvulos humanos con fines no reproductivos- y temo que sea una nueva forma de presión sobre las mujeres.

CLONACIÓN POR TRANSFERENCIA NUCLEAR CELULAR EN EL ARTÍCULO 161 DEL CÓDIGO PENAL; Revista: ACTUALIDAD PENAL

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