FUENTES DEL DERECHO PENALEXCLUSIVISMO DEL DERECHO PENAL.NORMA DE CULTURA Y NORMAS DE DERECHOLA LEY PENALLEY PENAL EN BLANCO.DECRETOS LEYES.LEY PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, (c)Ermo Quisbert Huanca

FUENTES DEL DERECHO PENAL

EXCLUSIVISMO DEL DERECHO PENAL.

NORMA DE CULTURA Y NORMAS DE DERECHO

LA LEY PENAL

LEY PENAL EN BLANCO.

DECRETOS LEYES.

LEY PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

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FUENTES DEL DERECHO PENAL

Fuentes De producción. Se refieren a la potestad que tiene un sujeto para crear una  ley penal. En la actualidad es el Esta­do, sólo él, por voluntad soberana, puede dictarlos. El Estado es la única fuente de producción.

Fuentes de Conocimiento. Se refiere a la exteriorización de esa voluntad, o sea la forma en que el derecho objetivo asume en la vida real. Y lo asume en forma de una ley penal, que es la única fuente del Derecho Penal.

Las llamadas  fuentes indirectas :  la doctrina, la jurisprudencia, la costumbre. No son, en puridad, fuentes del Derecho Penal.

EXCLUSIVISMO DEL DERECHO PENAL.

Solo el Derecho Penal, describe que hechos son delitos. Es excluyente, no permite que otras disciplinas se introduzcan en su campo. Es una garantía, ya que aplica una sanción solo a delito establecido por ley penal. La Ley Penal surge del ius puniendi del Estado.

NORMA DE CULTURA Y NORMAS DE DERECHO 

El delincuente no viola la ley penal sino la norma, vulnera un "deber ser", p. ej. “no matarás”. La norma es un juicio de valor que se traduce en un hacer y en un no hacer, se plasma en una prohibición o en un mandato para hacer o dejar de hacer algo. La ley penal representa la voluntad del Estado para sancionar las conductas activas u omisivas que violan la norma. La ley es el "ser".

Toda ley penal plasma en su presupuesto hipotético[1], una norma de conducta (p.ej., "no matarás"), si la "invalidación"[2] de esta norma tiene una sanción por ley, entonces, la norma, es una norma penal. En el presupuesto hipotético está la norma de conducta. El Estado castiga la violación de la norma de conducta, no de la ley penal. El delincuente no viola la ley penal sino la norma de conducta. Es más, el hecho delictivo llevado a cabo por la conducta omisiva o activa del delincuente "hace vivir la ley penal", no la invalida.

Conclusión: No hay norma penal sin ley penal. Aquella es el supuesto lógico de esta, pero aquella no se realiza si la ley penal no lo consagra como norma penal. La norma es creación de la cultura, la ley sólo del legislador. Las normas de cultura obligan a todos, las normas de derecho solo a las autoridades. Ej., todos tienen la obligación de no mentir, pero cuando se comete perjurio en un proceso, la autoridad a peti­ción de parte tiene la obligación de proseguir una acción criminal. Las normas de derecho nacen de las normas de cultura.

LA LEY PENAL

La ley penal es la manifestación de voluntad soberana del Estado, imperativa y obligatoria, que describe una conducta hu­mana omisiva o activa como delito al cual se le impone una pena.

caracteres. Exclusividad. Solo la ley penal define delitos y establece penas, esta exclusividad da origen al Principio de Legalidad. Imperatividad. Como regla de conducta que proviene del estado la ley penal es obligatoria, ella constituye un mandamiento imperativo para regular la conducta social, prohibiendo tácitamente determinados comportamientos. Igualitaria y general. Es una ley que no distingue clases sociales. Irrefragable. Solo otra ley puede abrogarla (dejar sin efecto toda la ley) o derogarla (dejar sin efecto parte de la ley). La ley penal es sancionada por el Poder Legislativo y promulgada por el Presidente de la República. Axiológica. Porque tutela valores de mayor interés para una sociedad.

LEY PENAL EN BLANCO. 

Manifestación de voluntad soberana del Estado, imperativa y obligatoria, sancionada con una pena, que remiten la descripción de una conducta hu­mana omisiva o activa antijurídica (o precepto) a una autoridad tercera. La ley penal en blanco en una ley que sólo tiene la consecuencia jurídica, no tiene el precepto o tipificación. Una otra autoridad introducirá en el precepto o presupuesto hipotético una norma de conducta a penalizarse o sea un tipo de delito. En conse­cuencia el presupuesto hay que buscarlo en otra ley, decreto supremo, ordenanza, etc. Son leyes en tan sólo la sanción, el delito lo debe definir un tercero.

Formas: (1) El presupuesto esta en la misma ley, p.ej., la accesoria del Código Penal. (2) El presupuesto está en otra ley. Ej., el Art. 217 del Código Penal sin reformas habla de la violación de otra ley: la de Sustancias Controladas.  Y (3) El presupuesto lo pone otra autoridad. (Son en puridad leyes en blanco).

Desventajas : No respeta el Principio de Legalidad y la autoridad a dictar el presupuesto puede ir contra valores fundamentales que están protegidos en otras leyes.

Recomendaciones del Instituto Internacional De Derechos Humanos. (1) La ley penal en blanco se debe controlar con el Tribunal Constitucional. (2) No debe confundirse, al dictar el presupuesto, con disposiciones administrativas de carácter san­cionatorio. (3) No permitir que organismos administrativos establezcan conductas típicas penales. (4) La cesión de la facultad creadora de leyes del Poder Legislativo permite tener una ley penal no formal.

DECRETOS LEYES. 

Normatividad híbrida originada en el Poder Ejecutivo. Son Leyes por su contenido y Decretos por la forma, ya que emanan del Poder Ejecutivo. Unas son auténticas, la ley autoriza su emanación en razón de una emergencia nacional y otros impropios que emanan de un gobierno de facto.

el problema de su vigencia. 1) Los impropios siguen vigentes hasta que una ley los derogue o los convalide como ley. 2) Pueden o no caducar al retorno de la constitucionalidad. 3) El Poder Ejecutivo puede derogarlos con otro Decreto Ley si el  Ordenamiento Jurídico lo permite o en un gobierno de hecho.

En Bolivia la CPE ignora los Decretos Leyes, pero se da el caso como el Decreto Ley del 23 de agosto de 1972 deroga el Código Penal Santa Cruz de 1934, además de definir delitos y establecer penas. Los Decretos con fuerza de ley ni por excepción crean delitos, ni aún teniendo autorización legislativa. Los Tratados internacionales pueden definir delitos si y solo sí son ratificados por los respectivos Congresos de los países firmantes.

LEY PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El Principio De Legalidad en Derecho Penal es una suprema garantía individual que consiste en la necesidad de ley escrita previa al castigo.

El principio de legalidad se divide en Principio de Legalidad  formal y substancial. El primero es proclamado por regímenes demócrata liberales y el segundo por los totalitarios. El Principio de legalidad formal se divide en : principio de legalidad formal  penal, procesal, jurisdiccional, de ejecución y de los delitos.[3]

El Principio de legalidad formal de los Delitos ("Nullum crimen sine praevia, scripta, certa, et stricta lege", No hay delito sin ley previa, escrita, cierta y estricta) Este principio  es una garantía individual en virtud de la cual ningún acto u  omisión voluntaria es considerado como delito sin que una ley anterior, escrita, clara y cierta, lo haya previsto como tal. "Nadie podrá se condenado…por un hecho que no esté expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometió…"(CP, 3). "La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso…"(CPE, 16).

La función de este principio de legalidad formal de los delitos es garantizar los derechos y libertades del individuo, evitar el arbitrio del poder ejecutivo y judicial y el de afirmar la certeza y seguridad jurídicas.

Ningún acto por mas repugnante y perjudicial puede ser castigado si no esta tipificado como delito en el Código Penal. Esto lleva a dos Garantías: Individual, protege al delincuente de la venganza pública y, Colectiva, con la tipificación se protege a la sociedad.

Este dogma parte en el s. XVIII contra la arbitrariedad, el abuso del poder y la inseguridad jurídica. La filosofía de esta época apunta en esta dirección (Montesquieu, Rousseau).  Su verdadero enunciado esta en el libro del Marques de Becaria De Los Delitos Y Las Penas donde propone el respeto absoluto a la ley. El Poder Legislativo (se pensaba en esa época) es incapaz de equivocarse. La túnica latina lo pone Fuerbach: nullum crimen,  nulla poena sine lege.

Históricamente este dogma fue reconocido por 1ª vez en la Charta Magna del Rey Juan Sin Tierra en 1215 otor­gando derechos a la nobleza. Fue plasmada en las constituciones de Filadelfia (1774), Virginia y Maryland ( !776) de los EE.UU. Luego lo recoge la Josephina  austríaca  en 1787, la francés Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789. Hasta plasmar en la  Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU en 1948, un 10 de diciembre, donde en su Art.-  11 dice : "Nadie será condenado pro actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional".

Efectos. La proclamación en la CPE y en CP producen efectos, sólo si en la realidad se muestran su cumplimiento. En el campo de  las fuentes del Derecho Penal excluyen a las fuentes no escritas (costumbre, analogía, la interpretación teleológica) y a las escritas diferentes de la ley (jurisprudencia, doctrina) imponiendo como única fuente del Derecho Penal la ley penal.

En el campo de  técnica de elaboración de leyes impone al legislador la obligatoriedad de determinar con precisión y claridad tanto el presupuesto hipotético como la consecuencia jurídica de la ley penal.

El Principio de Legalidad Formal es desechado por los regímenes totalitarios y es reemplazado por al Principio de Legalidad Substancial que es una garantía de defensa social en virtud del cual se sanciona con una pena criminal o se aplica una medida de seguridad cualquier acción, omisión o estado peligroso  que vaya contra la sociedad. Se criminaliza todo acto, omisión o estado peligroso que vaya contra el "sano sentimiento del pueblo" (Alemania nazi), "la conciencia revolucionaria" (Cuba castrista), "los intereses del partido", (China comunista) o contra la situación "de orden paz y trabajo" (Bolivia en la dictadura del Coronel Hugo Banzer).

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[1] Estructura de la ley penal. Toda ley penal tiene un presupuesto hipotético: que en la realidad se ve como una con­ducta o un estado peligroso; y una consecuencia jurídica.

[2] Invalidación del presupuesto hipotetico. No se puede decir "violación" del presupuesto hipotético, porque implica el uso de fuerza física contra al físico, la norma penal introducida en el presupuesto hipotético, no es algo tangible, ni físico. Por eso se emplea la palabra "invalidación" del presupuesto hipotético.

[3] El principio de legalidad formal se divide en : Principio de Legalidad Formal Penal ("Nullum poena sine lege scripta et stricta atque praevia", No hay pena sin ley escrita y estricta anterior que lo establezca como tal) Es  una garantía individual en virtud del cual no se puede penar, si la pena no ha sido previamente establecida a su perpetración por una ley escrita y estricta. "No se podrá imponer pena al agente, si su actuar no es reprochable penalmente"(CP, 13). El  Principio de Legalidad Formal Procesal ("Nullum iuditio sine previa lege", No hay proceso sin ley previa de como hacerlo). Es una garantía individual del imputado por el cual no pude ser procesado con ley posterior al acto u omisión presuntamente delictivo, o no ser que le favorezca. Tiene dos fases : (1) "Nemo judex sine lege"(Ningún juez sin ley o nombramiento legal), Es una garantía por el cual el imputado debe ser procesado por juez o tribunal anteriormente establecido. "Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sometido a otros jueces que los designados con anterioridad al hecho del proceso,…"(CPE, 14, 116) ; y (2) "Nemo damnetur sine legale judiciium"(Nadie sea condenado sin proceso legal), "Nulla poena sine judicium"(Ninguna pena sin proceso) "….Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal,…"(CPE, 16 ; CP, 70) . El  Principio de Legalidad Formal Jurisdiccional ("Nemo damnetur nisi per legale iudicium", no hay condena sin sentencia firme)  Garantía individual en virtud del cual nadie puede ser condenado mientras no haya sentencia condenatoria con carácter de cosa juzgada emitida por juez competente. "Nadie puede ser… puesto en prisión….sin las formas establecidas por ley,…"(CPE, 9). No hay sanción "…sino en virtud de sentencia emanada por autoridad judicial competente y en cumplimiento de una ley,…"(CP, 70). El Principio de Legalidad formal De Ejecución ("Nulla execution sine praevia lege", no hay ejecución sin sentencia condenatoria). Es una garantía individual por el cual nadie puede ser puesto en prisión si no hay sentencia condenatoria. "Los encargados de las prisiones no recibirán a nadie  como detenido, arrestado o preso…sin el mandamiento…"(CPE, 11).

 

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