Russian

ПОПОВ

Юрий Юрьевич

Юрист

yp@clc.com.ua.

В связи с тем, что «Яху» планирует вскорости закрыть проект «Геоситиз», я

переехал на «Народ.ру»:

http://popov-yuyu.narod.ru/0_spisok_statej.htm

Этот сайт больше не обновляется,

а 26.10.2009 будет удален

МОИ ПУБЛИКАЦИИ

Обеспечение исполнения обязательства: прощание с мифом (на украинском языке)

Резюме:

1. Распространенность представления о существовании «института» обеспечения исполнения обязательств, попытки нормативно его закрепить и даже разработать целостное учение об обеспечении свидетельствуют о существовании устойчивого юридического мифа.

2. Введение в т.Х Свода законов Российской империи (вступил в силу 1 января 1835 года) раздела второго «Об обеспечении договоров и обязательств вообще» было ошибочным. Ошибка была справлена в 1922 году в ГК РСФСР, где не было подобного раздела. К сожалению, в ГК УССР и РСФСР 1963 года была восстановлена давняя ошибка отечественного законодательства, насчитывающая уже более 170 лет. Впрочем, благодаря наличию в этих Кодексах исчерпывающего перечня видов обеспечения ошибка не имела концептуального характера, а была юридико-технической.

Опубликовано (на украинском языке): Право України. – 2008. - №12. – С.118-125.

Понятие обеспечения исполнения обязательства (на украинском языке)

Резюме:

1. Совокупность видов обеспечения исполнения обязательств, приведенная в ч.1 ст.546 ГК Украины (1. Виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком), представляет собой эклектическое соединение разнородных правовых институтов. Этим обусловлена невозможность дать определение понятия «обеспечение исполнения обязательств» через существенные признаки.

2. Отсюда следует тщетность попыток изобрести непоименованные способы обеспечения, хотя такая возможность вроде бы предусмотрена ч.2 ст.546 ГК Украины (2. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання). Обычно за такие способы принимают притворные или противозаконные условия.

Опубликовано (на украинском языке): Право України. – 2008. – № 6. – С.119-124.

Свобода договора относительно опредедления последствий неправомерного поведения (на украинском языке)

Резюме:

1. Распространение свободы определения условий договора на сферу последствий неправомерного поведения, в частности последствий нарушения договора, является ошибочным. Эта концептуальная ошибка не может быть компенсирована воплощениям кабинетной идеи дополнения принципа свободы договора принципом “справедливости” договоров или их “разумности”, как это сделано в ст.627 ГК Украины. Адекватным способом установления надлежащего регулирования в этой сфере является отказ от применения правила «разрешено все, что не запрещено», и применение противоположного правила “не запрещено лишь то, что разрешено”.

2. Критерий правомерности является необходимым, но не достаточным. В частности, стороны вправе устанавливать в договоре, порождающем обязательство, правила не любого правомерного поведения, а лишь такого, которое состоит в совершении должником определенных действий в пользу кредитора или в воздержании от определенных действий. Например, не соответствуют этим правилам условия, которые некоторые банки включают в кредитные договоры, об уплате заемщиком платы банку «за ведение кредитного дела» или «за ведение кредитного договора». Ведение кредитного дела состоит в совершении банком действий в свою пользу, а не в пользу заемщика. Такие действия не могут быть объектом обязательств, поэтому и взимать за них плату нельзя. Кстати, такой подход воспринят Национальным банком Украины (п.3.6 Правил предоставления банками Украины информации потребителю об условиях кредитования и совокупной стоимости кредита, утвержденных постановлением Правления НБУ от 10.05.2007 № 168).

3. В части способов защиты, которые могут применяться судами, указанный выше (п.1 резюме) подход согласуется с ч.2 ст.19 Конституции Украины (органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины). Поэтому суды должны применять лишь предусмотренные законом способы защиты.

Опубликовано (на украинском языке): Право України. – 2008. - №1. – С.133-136.

Факторинг: законодательство Украины и мировой опыт (на украинском языке)

Резюме:

Факторинг в современном значении представляет собой вид хозяйственной деятельности, а не поименованный договор, который даже при всем желании не может быть изобретен. Поэтому включение в Гражданский кодекс Украины главы 73 «Факторинг» является ошибочным.

Опубликовано (на украинском языке): Правовий тиждень. – 2008. - №3(76) від 15 січня 2008р. – С.9-10.

ГЛАВА 73 «ФАКТОРИНГ» ЦИВІЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ: НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР (на украинском языке),

Недействительность хозяйственного обязательства по Хозяйственному кодексу Украины (на украинском языке), в соавторстве с Н.Б.Гусаком и В.И.Данишевской

Резюме:

Статья содержит критику ст.ст.207, 208 Хозяйственного кодекса Украины.

Опубликовано (на украинском языке): Право України. – 2007. – № 7. – с.45-49.

Критерии определения императивности или диспозитивности норм в Гражданском кодексе Украины: история повторяется дважды (на украинском языке)

Резюме:

Согласно абзацу первому части третьей статьи 6 Гражданского кодекса Украины стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению; согласно абзацу второму части третьей этой статьи стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано на это, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания или из сути отношений между сторонами.

Указанные положения не устанавливают никаких новых правил, которые отсутствовали бы до вступления в силу ГК Украины, в частности не устанавливают новых критериев определения императивности или диспозитивности норм. Вопрос об императивности или диспозитивности той или иной нормы следует, как и раньше, выяснять путем толкования. Эти положения также не позволяют субъектам права изменять регулирование, установленное императивной нормой. Иными словами, ч.3 ст.6 ГК является балластом.

При разработке положений ч.3 ст.6 ГК украинскими разработчиками, возможно, в качестве прототипа использовались некоторые положения Единого коммерческого кодекса США, инициированные бизнес-лобби, против которых резко возражали ученые-разработчики ЕКК США. Это подтверждает известную поговорку о том, как история повторяется дважды.

Опубликовано (на украинском языке): Вісник господарського судочинства. – 2006. - №4. – С.233-237.

Ничтожные и оспоримые сделки: регулирование по Гражданскому кодексу УССР (на украинском языке), в соавторстве с Н.Б.Гусаком и В.И.Данишевской

Резюме:

ГК УССР содержал две основные ошибки в части недействительности сделок. Первая ошибка была юридико-технической и состояла в применении к ничтожным и оспоримым сделкам одного и того же термина «недействительные сделки». Вторая ошибка состояла в установлении специальных правил относительно последствий заключения и выполнения недействительных сделок.

Судебной практикой хозяйственных судов Украины удалось исправить эти две ошибки, однако лишь в части незаключенных сделок. В результате хозяйственные суды не рассматривают дела о признании сделок незаключенными и не применяют специальных правил относительно последствий выполнения недействительных сделок. Этот подход следует законодательно распространить на все ничтожные сделки.

Рассмотрение судом дела о признании ничтожной сделки недействительной, вопреки распространенному мнению, далеко не всегда проясняет права и обязанности сторон, а может и способствовать формированию ошибочного мнения относительно прав и обязанностей.

Опубликовано (на украинском языке): Підприємництво, господарство і право. – 2006. – № 3. – с.80-84.

Судейское правотворчество на примере регулирования отношений по поводу незаключенных сделок (на украинском языке)

Резюме:

Норма права не сводится к ее словесной форме, а включает и толкование. Разница между судейским правотворчеством и правотворчеством законодателя состоит в следующем: законодатель формулирует общеобязательное правило в словесной форме; правоположения, формирующиеся как результат судебной практики, не нуждаются в какой бы то ни было официальной фиксации и объективируются в разных словесных формах.

Решения по отдельным делам, в том числе решения Верховного Суда, являются составляющей текущей практики, а потому не являются правотворческими.

Представление о возможности обеспечить единое применение законов судами хоть путем издания Верховным судом руководящих указаний, хоть путем принятия им собственных образцовых решений – утопия. Единое применение законов судами (а также его изменение при необходимости) является функцией судейского правотворчества и достигается через иной механизм – путем формирования в результате судебной практики правоположений, в целом воспринятых текущей практикой.

Опубликовано (на украинском языке): Юридичний радник. – 2005. – № 5. – с.34-38.

Понятие права хозяйственного ведения в решении иностранного суда (на украинском языке):

Резюме:

Так называемое право (полного) хозяйственного ведения государственного предприятия тождественно праву собственности.

“Право собственности ” государства на имущество государственного предприятия не является правом собственности, а является совокупностью прав единственного участника и полномочий органа юридического лица - государственного предприятия.

Опубликовано (на украинском языке): Українське комерційне право. – 2004. - № 5. – С.25-36.

Страхування договірної “відповідальності” (на украинском языке):

Резюме:

Договор страхования, заключенный под условием неисполнения страхователем собственного договорного обязательства, не соответствует закону.

Опубликовано (на украинском языке): 18.07.03 : Юридична газета. – 2003. - № 1. – С.17.

Правовая природа полномочий государственного исполнителя

Резюме:

Полномочия государственного исполнителя по распоряжению имуществом должника являются полномочиями законного представителя должника.

Опубликовано 29.04.03 (с редакционными правками): Юридическая практика. – 2003. - № 17. – С.10.

Исполнение мирового соглашения

Резюме:

Утвержденные судом мировые соглашения, как и другие гражданские договоры, должны исполняться сторонами добровольно. Принудительному исполнению государственной исполнительной службой подлежит не утвержденное судом мировое соглашение, и не определение об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу, а решение суда, хозяйственного суда по спору о защите права одной из сторон мирового соглашения, возникшему при исполнении этого мирового соглашения.

Опубликовано 29.04.03 (с редакционными правками): Юридическая практика. – 2003. - № 17. – С.11.

О возбуждении дел в хозяйственном суде по исковым заявлениям прокуроров

Резюме:

1. Прокурор не вправе предъявлять иски о взыскании денежных сумм или об истребовании имущества в пользу государственных предприятий.

2. Предъявление так называемых «косвенных» исков недопустимо.

Опубликовано (без раздела о «косвенных» исках, а также с многочисленными другими редакционными купюрами, и с измененным названием – разным на разных страницах): Прокурор и хозяйственный процесс (С.1); Возбуждение дел по иску прокурора (С.5)// Юридическая практика. – 2002. - №47. – С.1, 5.

Раздел о «косвенных» исках под редакционным названием «Толкование «косвенных» исков» с редакционными правками и подзаголовком опубликован: Юридическая практика. – 2002. - №50. – С.А7.

Правовая природа так называемых «процентов годовых»

Резюме:

Так называемые «проценты», уплата которых предусмотрена ст.214 ГК УССР, представляют собой неустойку. Отказ от квалификации «процентов годовых» как неустойки и множественность таких точек зрения на проценты вызваны логическими ошибками

Опубликовано (в переводе на украинский, с редакционными ошибками и сокращениями): Юридичний журнал. – 2002. - №3. – С. 54 – 58.

Содержание понятия "Уставный капитал" в проекте Гражданского кодекса Украины

Резюме:

1. Использование выражений вроде "доля участника в имуществе хозобщества" недопустимо, поскольку вызывает неверное представление, будто имущество хозобщества принадлежит на праве собственности не самому обществу, а его участникам.

2. Уставный фонд (капитал) нельзя путать с имуществом общества. Уставный фонд (капитал) общества принадлежит участникам общества, а имущество общества - самому обществу.

3. Следует различать понятия "уставный капитал" и "размер уставного капитала".

4. Содержащееся в проекте ГК определение уставного капитала как стоимости вкладов его участников не раскрывает содержания этого понятия. Из контекста проекта ГК вытекает, что понятие, обозначаемое термином "уставный капитал", следует определить как совокупность имущественных и неимущественных прав и обязанностей участников общества.

Опубликовано (с редакционными сокращениями): Юридическая практика. - 2000. - N 32. - С.6.

Cоотношение процентов за кредит в повышенном размере, процентов за товарный лредит и неустойки

Резюме:

1. Условие о сроке, на который выдается кредит или предоставляется товарный кредит, является существенным для этих видов договоров.
2. Поэтому после окончания установленного договором срока, на который выдавался кредит, если стороны не пришли к соглашению об установлении нового срока возврата кредита, нет оснований и для взыскания платы за предоставленный кредит ни в каком размере - ни в обычном, ни в повышенном.
3. Взыскание процентов за кредит и товарный кредит за период после просрочки должника неправомерно.
4. К отношениям, возникающим по поводу уплаты "повышенных процентов" за просрочку возврата сумм предоставленного кредита (без установления сторонами нового срока его возврата), а также к отношениям, возникающим по поводу уплаты "процентов за товарный кредит" в случае просрочки оплаты поставленной продукции (без согласования сторонами отсрочки окончательного расчета на определенный срок), следует применять правила, регулирующие отношения, возникающие по поводу уплаты неустойки.
5. Соглашения об уплате "повышенных процентов" в случае просрочки возврата предоставленного кредита (без установления сторонами нового срока его возврата) и соглашения об уплате "процентов за товарный кредит" в случае просрочки оплаты поставленной продукции (без согласования сторонами отсрочки окончательного расчета на определенный срок) представляют собой не сделки под отлагательным условием, а притворные сделки. Они совершаются с целью прикрыть другие сделки, а именно - соглашения об уплате неустойки за просррочку платежа, и направлены на создание иллюзии необходимости применения к отношениям сторон правил, более выгодных для кредиторов, чем это предусмотрено законом.

Опубликовано: Юридическая практика. - 2000. - N 1. - С.5.

Вина - обязательное условие применения финансовых санкций

Резюме: Финансовая санкция, применяемая как к физическим, так и к юридическим лицам, является административно-правовой санкцией. Положения Кодекса об административных правонарушениях распространяются и на финансовые санкции. Поэтому:

1. Применение финансовой санкции возможно лишь при наличии вины нарушителя.

2. Согласно ст.38 КоАП финансовая санкция может быть применена не позднее, чем через два месяца со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении - два месяца со дня его выявления.

Опубликовано: Бизнес. Бухгалтерия, право, налоги, консультации. - 1999. - N 21. - С.110.

Сокращенный вариант под названием "Нет вины - нет финансовой санкции" опубликован: Бизнес. - 1999. - N 22. - С.69.

Акционерные общества на государственной службе

Резюме:

1. Собственником имущества государственного предприятия является государство.
2. Собственником имущества акционерного общества является само акционерное общество.
3. Акционеры акционерного общества не являются ни собственниками имущества акционерного общества, ни собственниками этого акционерного общества “в целом”.
4. Создание акционерного общества путем реорганизации государственного предприятия означает отчуждение от государства имущества государственного предприятия в пользу негосударственного юридического лица - акционерного общества. Взамен государство приобретает право собственности на все акции акционерного общества.
5. Доля государственной собствености в имуществе акционерного общества отсутствует с момента государственой регистрации акционерного общества.
Отсюда следует, что создание акционерного общества путем реорганизации государственного предприятия означает отчуждение имущества от государства (приватизацию), даже если все 100% акций остаются в государственной собствености. Поэтому создание так называемых "государственных акционерных компаний" путем акционирования государственных предприятий, которые в соответствии с законодательством Украины не подлежат приватизации, как это предусмотрено ст.10 Указа Президента Украины от 4 июля 1998г. N736/98, есть нарушение законодательства о приватизации.
Кроме того, определение вида предприятия в его наименовании одновременно как государственного и акционерного не соответствует законодательству и может быть основанием для отмены государственной регистрации многочисленных "ГАК"ов..

Опубликовано (название дано редакцией, веселенькие подзаголовки – тоже): Юридическая практика. - 1999. - N 6. - С.11.

Об ответственности за несвоевременное зачисление валютной выручки и ввоз товаров по импорту

Резюме:

1. Нарушение сроков зачисления валютной выручки резидентов на их валютные счета является административным правонарушением. Поэтому применение пени за такое нарушение, предусмотренное ст.2 Закона “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте”, допускается лишь при наличии вины резидента.

2. Ответственность за нарушение сроков ввоза товаров по бартерным договорам установлена статьей 13 Указа Президента Украины “О регулировании бартерных (товарообменных) операций в области внешнеэкономической деятельности”. Установление ответственности указом (а не законом) не соответствует требованиям п.22 ст.92 Конституции Украины. Поэтому норма ст.13 названного Указа не должна применяться со дня вступления Конституции в силу.

Опубликовано (по вине редакции - без ссылок): Бизнес. Документы, комментарии, консультации. - 1998. - N 40. - С.27.

Объем понятия "Собственник предприятия"

Резюме: Право собственности на предприятия, как и, шире, право собственности на юридические лица - нонсенс. Термином "собственник предприятия" в обыденной речи обозначается высший орган, участник высшего органа предприятия, чье имущество принадлежит предприятию на праве собственности, либо собственник имущества предприятия, чье имущество принадлежит предприятию на праве полного хозяйственного ведения.

Опубликовано: Бизнес. - 1995. - N 44. - С.11.

Перепечатано: Государственный информационный бюллетень о приватизации. - 1996. - N 1. - С.14