DERECHO DE COMUNICACION ENTRE PADRES E HIJOS

Es importante destacar que el proceso de reorganización familiar posterior a la separación de los cónyuges o bien en los supuestos de hijos extramatrimoniales, hacen necesaria la debida regulación de las relaciones que tiendan a la adecuada comunicación de los hijos con los padres no convivientes.-

Ello en manera alguna, significa coartar las potestades paternas, que siguen intactas en cualquiera de los supuestos enunciados, sino por el contrario su reconocimiento y garantía de ejercicio, adecuado a la situación de padre no convivientes.-

Es por cierto necesario para el adecuado crecimiento de todo menor, contar con la presencia de ambos progenitores, en lo que hace a su crianza, posibilitando la formación de un ser psicofísicamente apto para insertarse en la sociedad en la cual deberá actuar de forma positiva.-

Las leyes han receptado esta necesidad, dictando normas reguladoras que aseguran el adecuado contacto y/o comunicación, a través de la legislación propia del derecho de familia y del derecho penal, discrepando, desde ya, con la denominación imperante, que refiere a un régimen de visitas, cuando lo correcto sería sistema de comunicación, en tanto que, los diferentes perfiles del contacto padre-hijo, no se limita a las visitas, sino que tienen un amplio margen de actuación, por ejemplo la posibilidad del contacto a través de llamadas telefónicas, internet, correspondencia, grabaciones de video, etc., lo que lógicamente excede el estrecho margen delimitado por el término visitas.-

Es importante remarcar la necesidad de asegurar la debida comunicación padre-hijos, en función de los indudables beneficios para la formación de los menores.- Cabe destacar al respecto la nota del Dr. VELEZ SARSFIELD al art. 213 del Código Civil, con claros conceptos sostiene : "Nada tienen que "ver las relaciones del marido y de la mujer con la conducta "probable que uno u otro observarán con sus hijos. He creído que "los hijos y el derecho de tenerlos, no puede ser objeto de pena al "que diese causa al divorcio: que el mejor bienestar de los hijos "debe sólo atenderse cuando se trata de la separación personal de "los padres".-

Lo expresado me lleva a concluir que se debe tener siempre presente que el parámetro para definir toda situación de comunicación paterno-filial, será el interés superior del niño, debiendo primar, no solamente para la conformación de la norma positiva, sino también para la resolución del conflicto judicial o de mediación familiar.-

El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y la madurez. La Convención acentúa el derecho del menor a intervenir en los procedimientos judiciales o administrativos que lo afecten ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, de conformidad con las normas de procedimiento de la ley de cada país.-

Se ha dicho que :"Considerar al niño como un sujeto de derechos implica generar una dinámica familiar donde se cuente con la participación del menor en los actos relativos a su persona, participación ésta que tendrá una forma distinta en cada etapa de su vida. Este aprendizaje dentro del proceso desocialización contribuye a cimentar la responsabilidad familiar y social del niño, a través de su cooperación en los actos que lo afectan.".-( Grosman, Cecilia. SIGNIFICADO DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN LAS RELACIONES DE FAMILIA )

Es en este contexto, en que deben evaluarse los derechos y la situación de los niños cuyos padres no conviven, para posibilitarles un desarrollo adecuado y que puedan insertarse en la sociedad en forma positiva.-

Los Dres. AUGUSTO BELLUSCIO y EDUARDO ZANNONI, definen al régimen de visitas expresando que, en sentido estricto, importan el contacto periódico, de relativa duración y frecuencia, entre el padre que no ejerce la tenencia y su hijo.-( CODIGO CIVIL, Tomo VI, 793/794.)-

El derecho de visitas se encuentra regulado en tres normas del Código Civil, ratificadas por normas internacionales en la materia y por la ley penal Nº 24270.- Evaluaremos los diferentes supuestos.-

1.- El arts. 264 inc.2 de la ley Nº 23264 reformada por la ley Nº 23.515, sostienen que en caso de separación de hecho de los cónyuges, separación personal decretada en juicio, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.

2.- El art. 236, párrafo l del Código Civil, posibilita la presentación de acuerdos o convenios sobre régimen de visitas a los hijos en los supuestos de separación personal y de divorcio vincular por causa reservada, previstos en las normas de los arts. 203 y 215 del mismo código .-

3.- El art. 376 bis del Código Civil, regula el régimen de visitas entre los parientes que cuentan con derecho alimentario recíproco, refiriéndose a los consanguíneos en línea recta, hermanos y medios hermanos, afines en primer grado.

4.- La Ley Nº 24.270 , faculta al juez penal para fijar un régimen de visitas, en los supuestos en que exista obstrucción del contacto del padre con el hijo no conviviente, ello sin perjuicio de la tramitación de la causa penal.-

5.- Los arts. 9.3 y 10.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, son los preceptos de fuente originariamente internacional que forman parte de nuestro derecho interno, por la ratificación de dicha Convención efectuada por la ley Nº 23.849.- Estas normas ratifican lo dispuesto por los arts. 264 inc.2, 236 párrafo l y 376 bis del Código Civil, conformando las leyes de fondo referidas a esta materia.-

III.- CORRECTA DENOMINACION.-

Es obvio, que la carátula o denominación de cada figura legal, debe estar compenetrada de su realidad, la rotulación es importante, pues la primera interpretación que hacemos de la ley es la literal.

Se expresa, además, que el derecho es la lógica hecha ciencia, sin definimos a la patria potestad como el conjunto de derechos y obligaciones de los padres con sus hijos, es contrario a tal concepción declarar que el padre no conviviente es un mero visitador de su hijo.

En mi opinión, la definición DERECHO DE VISITA, que usa la norma civil de derecho de familia, contiene un grave error conceptual, apareciendo como un coartamiento de los derechos deberes que emergen de la patria potestad, y no como debe serlo, la reafirmación de su vigencia.-

La denominación de la Ley Penal Nº 24270, define al derecho de visitas como DERECHO DE CONTACTO ENTRE PADRES E HIJOS NO CONVIVIENTES, regula el delito que ofende a la familia por incumplir el deber que obliga a satisfacer el contacto entre padres e hijos no convivientes.- Esta concepción reafirma lo sostenido en el presente capítulo.-

Corresponde tener en cuenta que el término "visita" , proviene del latín visitatio que significa visita o visitación, es decir que, etimológicamente podemos interpretar que se trataría de la acción de concurrir al domicilio de una persona, por amistad, consuelo y/ o cortesía. Así se visita una iglesia por razones religiosas, se visita un lugar por razones turísticas, de vacaciones, un familiar enfermo, etc..-

El Dr. GUASTAVINO, sostiene que en la rama del derecho civil de familia, con la expresión "derecho de visita" se refiere a aquella manifestación jurídica extrapatrimonial de las relaciones intersubjetivas nacidas del matrimonio, de la filiación y del parentesco, consistentes en ver y tratar periódicamente a personas menores de edad, o a mayores de edad incapaces, inhabilitados, impedidos o enfermos, que se encuentran bajo la tenencia, tutela o guarda - menores- o bajo la curatela o cuidado - incapaces mayores de edad, inhabilitados impedidos o enfermos- de otra persona ( o institución, en su caso), a fin de conservar y cultivar las relaciones personales pertinentes, en razón de la propia relevancia - principalmente, de tipo afectivo y psicológico de las mismas.- (GUASTAVINO, Elías- REGIMEN DE VISITAS EN EL DERECHO DE FAMILIA, ART.376 BIS DEL CODIGO CIVIL- J.A., 1976-Y-656.-)

Por su parte, el art. 264 inc. 2 del Código Civil, refiere concretamente al derecho del progenitor no conviviente a tener una "adecuada comunicación con el hijo y supervisar su educación"; en estos términos debemos considerar que el régimen de visitas contiene, desde el inicio, una equivocada denominación, pues el mal llamado régimen de visitas no se limita al mero retiro y reintegro del menor a su domicilio, que sería el del progenitor que ejerce la tenencia, sino que, además el progenitor no conviviente, conserva el derecho a tomar participación en todos los aspectos que hacen a la formación y evolución del menor, como consecuencia de la patria potestad que ejerce.- En consecuencia, el derecho de visitas implica y tiene un contenido amplio, siendo en realidad un derecho a la adecuada comunicación, quedando el de visitas subsumido en el de comunicación o contacto.-

El derecho de visitas es un derecho deber natural de orden público, que tiende a preservar el bienestar psico-físico del menor, para posibilitarle un desarrollo adecuado y que pueda insertarse en la sociedad en forma positiva. El derecho del padre no conviviente a tener contacto con su hijo en determinados períodos, o con ciertas modalidades, puede ser resuelto judicialmente o establecido por convenio.-

El padre no conviviente tiene derecho a la comunicación y/o contacto con su hijo, no es un visitante, pues la comunicación no se limita al mero retiro y reintegro del hijo, a su guardador legal, sino que, en sentido amplio puede traducirse en la posibilidad de mantener contacto telefónico, por carta, por internet, remisión y recepción de videos, aspectos éstos que exceden el estrecho marco dado por la acepción cuestionada, lo que fundamenta la crítica expresada a la denominación que se adoptara.-

En consecuencia, considero necesario modificar la denominación DERECHO DE VISITA, adecuándola a su estricto sentido jurídico-técnico, como claramente la denomina la ley Nº 24270, "DERECHO DE COMUNICACION Y/O CONTACTO ENTRE PADRES E HIJOS".

IV.-NATURALEZA JURIDICA.-

El derecho de comunicación, es un derecho natural de orden público, siendo esa su esencia jurídica, que permite a las personas beneficiadas por la legislación mantener una adecuada comunicación para preservar el bienestar psicofísico de las partes titulares de este régimen legal.-

Se trata de un derecho-deber subjetivo familiar que otorga la facultad jurídica de requerir la efectivización del contacto interrumpido padre-hijo; para lo cual, el requirente se limitará a demostrar la existencia del parentesco con el menor. En consecuencia, para suspender o prohibir el ejercicio de este derecho será necesaria la acreditación del perjuicio para la salud moral, o psico-física de los menores, en cuyo supuesto, deberá existir un pronunciamiento judicial que suspenda el derecho de comunicación.-

Como el derecho de comunicación tiene su fundamento en el orden natural, por ser un derecho natural, en el caso de los padres no convivientes, se considera que las visitas hacen al ejercicio del derecho de vigilancia y contralor respecto del menor que tiene el padre no conviviente.- En consecuencia, es una de las formas de ejercer el contralor de la modalidad de la tenencia, además de la profundización de los lazos afectivos que lógicamente tienen padre-hijo y que se fortalecen a través de la comunicación.-

El Dr. ZANNONI, lo define así: "Precisamente para asegurar al progenitor - que no queda a cargo de la guarda- condiciones adecuadas para ejercer el control sobre la educación, formación y asistencia moral de sus hijos, amén del imprescindible contacto afectuoso que éstos requieren de ambos padres, es que se confiere a aquél el derecho a visitarlos"; el denominado derecho de visita se establece a favor del progenitor que no queda a cargo de la guarda o tenencia de los hijos menores para posibilitar, por un lado el control sobre la educación, formación y asistencia material y moral de ellos... y desde luego, permitir que no se prive a los hijos del trato frecuente y afectuoso con su padre o madre".- (DERECHO DE FAMILIA- T I, 110- y T II, 183, 190/1.)-

Diversas doctrinas se han realizado respecto del derecho en estudio, algunos autores sostienes que el derecho de visitas es uno de los aspectos del ejercicio de la patria potestad, otros que deriva de tales potestades paternas; mientras que otra corriente sostiene que su fundamento deriva del parentesco existente entre las personas ligadas por dicho vínculo.-

Cabe destacar que, el derecho de visitas además del beneficio que posibilita el contacto entre padre-hijo; apunta a un lógico interés social, que también lo fundamenta, es obvio que el Estado y la sociedad tienen interés en que exista y se mantenga la debida vinculación entre los miembros de la familia. Ello posibilita el adecuado desarrollo psico-físico de los menores, convirtiéndolos en seres aptos para insertarse positivamente en la sociedad.- Si tenemos en cuenta que la privación del afecto paterno-filial produce grandes consecuencias psicológicas en los menores, como todo aquello que es contrario al orden natural de las cosas, se evitan los daños que la desunión y el aislamiento provocan en menores que terminan siendo marginados, por diferentes motivos, ante la ausencia efectiva de control paternal o maternal.- Entonces este es un tema que interesa al Estado a fin de preservar la salud de los integrantes del cuerpo social.-

De lo expuesto, podemos concluir que, por encima de todo lo expuesto, impera el interés del menor, atento que el adecuado desarrollo del menor tiene relación causal directa con la forma de funcionamiento del núcleo primario donde desarrolla su vida, que es la familia, generadora de la personalidad de todo ser humano.- La disfunción familiar, en orden a todo lo relacionado con el menor traerá consecuencias en el mismo, pudiendo generar patologías que se evidencian en la conducta y, lógicamente, en su posterior inserción social.- De allí que este tema tenga fundamental importancia y deba ser mirado con especial cuidado por jueces y abogados de familia, debiéndose requerir en tales supuestos la intervención del equipo interdisciplinario familiar.-

En consecuencia, la obstrucción injustificada de la adecuada comunicación entre padres e hijos, debe ser especialmente tratada, pudiendo el órgano jurisdiccional imponer terapia obligatoria a todo el entorno familiar, para superar esta situación. Ello sin perjuicio de las sanciones que sean necesarias en caso de persistir una conducta dolosa en las partes.-

En tal sentido, un avance jurisprudencial, ha sentado en diversos fallos, que la tenencia debe otorgarse al padre que, en forma mejor y más adecuada, garantice el ejercicio del derecho de visitas al otro progenitor. Se fundamenta en la norma del art. 206, párrafo 2 del Código Civil, considerando que el cónyuge más idóneo, para ejercer la tenencia es el que mejor garantice la coparentalidad.- Este criterio ha sido sentado por el asesor de menores de la Cámara de la Capital Federal, DR. MOLINA ALEJANDRO, en sus dictámenes fallos del la C.N.C., Sala B, 22/11/89, L.L., 1990-E-170; Sala L., 12/9/91, L.L. 1991-E-504.-

V.- SUSPENSION DE LA COMUNICACION.-

Se ha dicho que el derecho de comunicación y/o visita es un derecho natural, de orden público, necesario para el adecuado desarrollo psico-físico de los menores,atento que posibilita el contacto afectuoso, además de la posibilidad de controlar y ejercer vigilancia sobre el menor; como consecuencia de los derecho deberes que impone la patria potestad, art. 264 del Código Civil.- Como consecuencia, para su efectivización, solamente se requiere la demostración de la existencia del parentesco.

Sin embargo, el interés superior del menor que sustenta esta posición, en forma primordial, también permite que se examine los supuestos en que la efectivización de tal derecho-deber, implica un riesgo cierto, siendo necesaria la suspensión; o bien si se dan otros supuestos que, sin constituir la premisa anteriormente citada, hacen procedente la suspensión definitiva o bien por un período de tiempo que se fijará judicialmente.-

Cabe destacar que, por tratarse de un derecho de orden público, tal como se ha sentado, la suspensión de su ejercicio, solamente puede efectuarse a través de una resolución judicial que así la determine, indicando debidamente las causas y el tiempo, respetando así, normas elementales del debido proceso legal.-

Es lógico que la situación de los niños cuyos padres no conviven, conlleva, en los hechos, a la restricción de la patria potestad y su ejercicio queda condicionado a la decisión de los jueces. En tal sentido los jueces de familia se encuentran dotados de facultades para imponer al grupo medida de terapia familiar en interés de los menores, cuando el referido juicio, sea de tal magnitud de perturbe el adecuado desarrollo de los hijos.- La atribución de la guarda a uno de los progenitores no priva ni suspende el ejercicio de la patria potestad del otro, sin embargo tal función parental tendrá que acondicionarse o adecuarse a las nueva forma de vida de todo el grupo familiar, por lo cual su ejercicio no deberá afectar las funciones del padre que ejerce la tenencia del menor ( C.C., Sala D., 4/7/79; L.L. 1980-A-130; Sala B, 6/5/82, L.L., 1982-C-209)

En consecuencia, al progenitor no conviviente le asiste el derecho a obtener el mal llamado régimen de visitas de su hijo; el Dr. LLAMBIAS se refiere al mismo como "retiro" y no de "visitas"; sin embargo, insisto en que no se trata de un simple retiro y reintegro del menor, sino que, además la comunicación puede ser realizada por otros medios.-

En este contexto, es necesario analizar la posibilidad de disponer judicialmente la suspensión del régimen de visitas otorgado o convenido por los padres, en función de situaciones que, evaluadas lleven a la inequívoca certeza de que es inconveniente para el menor o de que exista imposibilidad de cumplirlo por quien detenta la tenencia, mediante la debida acreditación de las circunstancias fácticas en que se funde tal pedido. Evaluaremos los diferentes supuestos.-

1.- En algunos casos se ha dispuesto la suspensión del régimen de visitas como consecuencia del incumplimiento de obligaciones alimentarias. Se entiende en estos casos que no es posible reclamar el derecho a las visitas, por lo cual consiste en una sanción al deudor moroso de los alimentos; además como medio coercitivo para obtener el cumplimiento. La jurisprudencia sostiene que si el incumplimiento de las obligaciones alimentarias puede dar lugar a la privación de la patria potestad, también opera como fundamento para la suspensión del régimen de visitas.- ( DIAZ DE GUIJARRO, EL DERECHO DE LOS PADRES A VISITAR SUS HIJOS. J.A., 24-910)

Respecto de la suspensión judicial del régimen de visitas por incumplimiento de la obligación alimentaria del progenitor, existen diversos fallos ( J.A., 1950-III-672,C.C., Sala A, 31/7/81; L.L. 84-258; id. Sala C. 10/10/52, L.L., 68-616; Sala E, 23/7/81, J.A., 1982-I-56, etc.)

En todos los supuestos la suspensión del régimen de visitas, ha tenido carácter restrictivo, sosteniéndose que es procedente cuando el incumplimiento es deliberado y total, es decir que se conforma una actitud aviesa en forma manifiesta.- De tal manera que la medida de suspensión tiene carácter restrictivo, se sujeta al prudente arbitrio judicial, que deberá evaluar primero la existencia de las causas que llevan al pedido de suspensión de las visitas y si tal decisión no resultará perjudicial al interés superior del niño.-

En mi opinión, entiendo que, la suspensión de la comunicación, no es procedente aunque exista incumplimiento alimentario.- Si la idea consiste en aplicar una sanción al incumplidor, la misma no puede extenderse a quien es ajeno a tal conducta, pues no solamente se trata del derecho-deber del progenitor sino también del derecho del menor a tener contacto y afecto con su padre, derecho al que hemos calificado como un derecho natural de orden público. En consecuencia, si la suspensión de la comunicación afecta al niño, dicha resolución es violatoria de su interés superior y no puede dictarse.

En tal sentido, puntualizo que, en manera alguna justifico el incumplimiento del deber de asistencia familia, pero es importante destacar que la Ley Nº 13.944, art. l, tipifica el delito de incumplimiento a los deberes de asistencia familiar, en los supuestos de menores de 18 años o más si estuviere impedido, siendo una sanción importante y coercitiva, en los supuestos en que, la justicia penal le otorga la debida importancia, al incumplimiento denunciado.-

2.- El régimen de visitas puede ser suspendido, cuando su ejercicio resulte perjudicial al interés del menor, en razón de la conducta asumida por el progenitor; supuesto en que se encuentre en peligro la salud psico-física del niño, por lo cual, acreditado prima facie tal situación es necesario proceder con premura para evitar un mal grave e irreversible.- Me refiero a las causas que dan lugar a la pérdida, suspensión de la patria potestad o simplemente a la privación de la tenencia, por los fundamentos legislados en los arts.307, 308, 309 y 310 del Código Civil, en concordancia con la ley Nº 10.903.-

Si bien, en estos supuestos la suspensión del régimen de visitas es una consecuencia lógica de la pérdida de la patria potestad o sus limitaciones; es importante destacar que, puede se solicitado como medida cautelar previa, hasta tanto se sustancie el procedimiento legislado en las normas referidas.-

Respecto de la pérdida de la patria potestad, dispuesta siempre por resolución judicial, se produce como una sanción legal cuando la conducta del progenitor es de tal gravedad que contraría los principios tuitivos que la sustentan, siendo la faz punitiva del derecho civil. Como consecuencia, el progenitor pierde en forma definitiva los derechos que emergen de la patria potestad, art. 12 de la ley Nº 10.903.-

El art. 307 del Código Civil, enumera las causas por las cuales se pierde la patria potestad. Tales causales, obviamente darán lugar, al pedido de suspensión de la comunicación, como medida cautelar previa, mientras se sustancia la acción principal, dispuesta por las normas.

Es obvio, que, dadas estas causales, la comunicación queda concluida como una consecuencia de la misma, en forma definitiva con el dictado de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.-

a.- DELITO COMETIDO POR EL PADRE O MADRE CONTRA LOS HIJOS MENORES. Para que funcione la primera causal, debe tratarse de un delito doloso contra la persona o contra los bienes del menor. Los culposos, aún cuando provengan de culpa o negligencia, no integran la causal, por inexistencia de intención de dañar.- La norma del art. 309 del Código Civil sostiene, no obstante, que si la conducta negligente o culposa es reiterada, es posible disponer la suspensión del ejercicio de la patria potestad, con lo cual, igual suerte corre el derecho de comunicación del progenitor con el menor no conviviente.-

En este sentido, es diversa la jurisprudencia imperante; algunos fallos han sostenido que debe existir previa condena penal por el delito imputado al padre o madre, sosteniendo que opera la prejudicialidad de la acción penal sobre la civil por pérdida de la patria potestad, de conformidad a los arts. 1101, 1103, del C.C., de modo que ésta deberá quedar suspendida hasta tanto recaiga en sede penal la correspondiente condena.-

En estos supuestos, también, considero debe funcionar la suspensión de la comunicación, como cautelar de protección del menor, toda vez que, de lo contrario, la integridad psico-física del niño, estará en peligro potencial si se diera el supuesto de condena.- Estimo que el juez de familia, puede y debe ameritar la conducta del progenitor en forma independiente, dictando sentencia cautelar de la persona del menor, mientras se sustancia el juicio penal, pues muchas veces, bastará que se haya colocado a los hijos en situación de peligro material o moral, en forma intencional, art. 307, inc.3 del C.C., para que proceda la suspensión de la comunicación.-

b.- EXPOSICION O ABANDONO DE HIJOS MENORES.- El art. 307 inc.2) se refiere a la exposición o abandono que los padres hicieran de sus hijos. En estos supuestos, debemos expresar que la exposición es una forma típica del abandono, siendo éste el género.- El abandono se produce aunque no exista exposición, significa colocar al menor en peligro material o mora, carencia de vivienda, desnutrición, mendicidad, vagancia, etc. Consiste en abandonar el menor en la vía pública, guardando de incógnito su identidad.(BELLUSCIO, MANUAL T.II-P.309, N 565). El art. 21 de la ley Nº 10.903, contiene la enumeración de los supuestos en que se considera que existe abandono material o moral o peligro moral.

c.- DAR CONSEJOS INMORALES A LOS HIJOS O COLOCARLOS DOLOSAMENTE EN PELIGRO MATERIAL O MORAL. La norma exige una conducta deliberada, evidente, que lleve al magistrado a la inequívoca certeza de que esta situación llevará al menor a la corrupción o peligro., algunos fallos han sostenido que es necesario que la conducta del progenitor sea dolosa, tenga la intención cierta o propósito de corromper al menor.-

3.- Cuando sin configurar los anteriores, existen causas graves que así lo aconsejen, en este caso todo ejemplo será enunciativo, existen un cúmulo de causas que pueden modificar la situación de contacto, en casos de padre afectados por problemas psíquicos, adicción, etc., conductas que hagan presumir la posibilidad de abandono del menor, o bien que se pruebe que la comunicación no será beneficiosa para el menor, cuyo interés superior habrá de velarse.- (STILERMAN- MENORES- TENENCIA, REGIMEN DE VISITAS. p. 110)

4.- Existen precedentes jurisprudenciales que permiten suspender el régimen de visitas, teniendo en cuenta la prevención de la ley Nº 24270, que incluso faculta al juez penal, para fijar un régimen de visitas, en los supuestos que existiera una posible obstrucción del contacto del padre con el hijo no conviviente, por lo cual, es necesario la cautela suspensiva, a fin e justificar la negativa a la realización del régimen de visitas. En efecto, podríamos encontrarnos en la situación que legisla el art. 3ro. de la ley Nº 24.270, que faculta al juez de instrucción para disponer un régimen de visitas, lo que en mi opinión, invade el marco del Derecho de Familia, cuya finalidad tuitiva no debe ser reemplazada por la competencia punitiva penal.- En consecuencia, ante el peligro en que se encuentre el menor por diferentes conductas asumidas por el progenitor, o por imposibilidad de cumplir el régimen de visitas por la madre, cambio de domicilio por razones laborales, enfermedad del menor, etc., es necesario que se solicite y se otorgue la suspensión del régimen de visitas convenido o fijado judicialmente. En algunos casos se ha dispuesto al suspensión de la comunicación, hasta tanto se realicen los tratamientos necesarios por el equipo interdisciplinario del juez de familia.- Sito como precedente jurisprudencial Expte Nro. 80734/96, caratulado: "FIJACION DE REGIMEN DE VISITAS: S.E.C. c/J.A.M.", radicado en el Juzgado C.C. Nro. 5 Secretaría Nro.10, resoluciones de fechas 14/7/96 y 13/2/96.-

Debemos tener presente que los menores son sujetos de derecho y no objetos de protección, no son bienes privados de los padres, han nacido de ambos, y éstos son por lo tanto, imprescindibles para su crianza y realización como seres aptos para la sociedad.-

Es obvio que, desde este perfil, es necesario escucharlos. Hasta hace unos años, el menor era totalmente ajeno a la contienda judicial, donde se trataba nada menos que de su vida, sus afectos, sus sentimientos. Los padres libraban sórdidas batallas judiciales, por este preciado menor convertido en objeto. La moderna concepción del derecho de familia nos demuestra, lo conveniente de oír y tener la impresión de visu del juez, será un elemento de invalorable proyección, para formar la convicción judicial, de conformidad a las reglas de la sana crítica.-

En tal sentido, es importante traer a colación el art. 264 ter del Còdigo Civil que autoriza al juez a "oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren", en caso de conflicto por la patria potestad.- El art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, que expresamente se refieren al derecho de todo niño a ser oído.-

Es necesario, tener cautela, cuando se sostiene este principio, la opinión del menor, significa una opinión libre, es decir que, no esté viciado por la influencia del progenitor conviviente, que muchas veces lleva al menor, a reiterar un libreto muy bien elaborado, Por ello, en este aspecto, será siempre necesario el trabajo conjunto del equipo interdisciplinario del juez de familia.

En efecto, en estos casos, es justamente donde más se advierte, la necesidad del trabajo interdisciplinario, pues el juez de familia, ha dejado de ser un magistrado solitario que dicta una resolución respecto del menor, sin su participación; por el contrario debemos verlo como un verdadero director de un equipo que, tiene por fin la protección del menor. De este trabajo conjunto surgirá la evaluación de la verdadera, sincera e íntima decisión del hijo a tener comunicación con su padre, o bien la modalidad que se pueda imprimir a tal situación.- Es por cierto, necesario que el juez amerite la opinión del menor, de conformidad con las circunstancias que rodean el caso, entre las cuales una de las más importantes se referirá a la madurez intelectual y afectiva del niño.-

Con estas prevenciones, entiendo que, en todo asunto relacionado al derecho de comunicación de padres e hijos, la opinión del menor, será un elemento más a tener en cuenta para resolver las cuestiones relativas al mismo, aunque no vinculante, pues para la resolución del conflicto, será importante el interés del menor, de conformidad al concepto que da la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia.-

Será prioritario, analizar la opinión del menor, se considera que el menor tiene a los siete años, noción de la realidad y alrededor de los doce años adquirió capacidad de simbolización. Sin embargo, es siempre conveniente tener en cuenta que en ambas edades, este sujeto de derecho adolece de la madurez emocional y carece de la experiencia de vida.- Esta situación va perdiendo importancia a medida que el menor se acerca a la mayoría de edad.-

Lo expresado, me lleva a afirmar que será necesario siempre indagar respecto de esta opinión, que no esté viciada, que sea auténtica, que esté desprovista de la influencia de sus progenitores, es decir que responda a su real deseo y sentimiento.- Sin embargo, cuando exista conflicto entre el deseo del menor y el interés del menor, el primero debe ceder ante el interés superior, así se ha dicho :"Debe tenerse presente que si bien los deseos de las partes deben ser consultados, ellos pueden entrar fácilmente en colisión con sus verdaderos intereses.." (C.N.CIV., SALA C. 17/7/1973; C.P.y C. de C.E.", E.D., T.50 P.465.-)

En tal sentido se observa que los niños, se enfrentan con sus progenitores, sentimiento que perjudica su relación con el padre, sobre todo si tiene la permanente influencia o libreto del que ejerce la tenencia. Se ha sostenido en algunos fallos que igualmente debe cumplirse el régimen de visitas. Así, autos "L. de V.C. c.V.M.J., la Sala C de la C.N.Civ. resolvió en fallo de fecha 1/11/90, L.L. 1992-B, P.1. que "... no obstante que el actual contacto con el padre se supone que provoca rechazo en las menores D. y S.V.... el tribunal considera que, de todos modos, debe cumplirse con el régimen de visitas...", para lo cual "...es necesario que la madre reflexiones en pro de las niñas y tome las medidas que las acerquen al padre, a fin que no padezcan los efectos que desmenuzan los expertos y para que tengan un buen crecimiento y desarrollo psicológico...".- Esta causa demuestra a ciencia cierta, la necesidad del contacto paterno-filial, aún en los supuestos de colisión entre la opinión del menor, apoyándose la jurisprudencia en la necesidad de dar prioridad a su interés superior.-

En definitiva, la opinión del menor debe ser evaluada en su justo término, evitando sea desmerecida o sobrevalorada, debiendo tenerse en cuenta que toda resolución que le concierna "... debe dictarse teniendo en cuenta fundamentalmente el interés de los menores..." (C.N.Civ., Sala D, 11/7/1974, D. de V.D. c.V.A.", E.D. T. 58- P.264)

En consecuencia, podemos afirmar que la opinión del menor adquiere gran importancia cuando existen problemas de abuso sexual, malos tratos físicos y psíquicos, todo ello fundamentado por el exhaustivo estudio del equipo interdisciplinario del juez de familia.- Las características de esta opinión, verificada en su autenticidad, será vinculante para el juez, pues se trata justamente de valores esenciales que hacen a su integridad como ser humano, que la justicia debe defender.-

Con estas premisas, la opinión del menor estará encuadrada en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño, y dirigida a tutelar su interés superior, lo que deberá ser tenido en cuenta en toda decisión judicial que se dicte.-

Un justo y oportuno equilibrio en la actuación del Ministerio de Menores, en los términos del articulo 59 del Código Civil, aportará el resguardo del menor sin merma de la institución de la patria potestad. Cuando expreso oportuno, me refiero a la necesidad de que esté presente en las audiencias de protección de menores, conciliación, avenimiento, etc., considerando que la vista que se corra con posterioridad a la tramitación de la causa, no cumple con el sistema impuesto por las normas de los arts. 59 y 494 del Código Civil, en tanto que ambas le asignan el carácter de parte legítima, bajo apercibimiento de nulidad de las actuaciones.- Con estas consideraciones, la presencia del Ministerio de Menores, será de gran importancia para la solución del conflicto en el cual está inserto el menor.-