La familia ha sido a menudo definida como la unidad de base (célula fundamental) de la sociedad y, las relaciones entre la familia y el Estado han sido el objeto, tanto sobre el plano nacional que sobre le plano internacional, de reglas de derecho suficientemente claras, esto es disposiciones políticas o sociales persiguiendo fomentar la familia y determinar el papel del Estado en relación a esta unidad de base. La llegada sobre la escena internacional de un nuevo cuerpo de normas jurídicas, vinculantes y universalmente reconocidas las cuales acuerdan una nueva posición al niño, ponen en tela de juicio esta articulación clásica. Se complica de manera nada despreciable las relaciones más o menos claras establecidas entre el Estado y la familia, como dentro de una pareja, desde que el niño aparece…

De hecho, no es tanto la aparición del niño lo que hace plantearnos la cuestión, pues por definición las familias siempre han estado compuestas de padres y de hijos, sino que es la nueva posición acordada a este niño, el reconocimiento de derechos propios que puede ejercer de manera independiente, lo que invierte las evidencias introduciendo un nuevo sujeto en la mesa de negociaciones.

Hablando en este seminario del papel de la mediación en el ámbito de la protección de la familia, no es necesario insistir sobre esta posición delicada del recién nacido y sobretodo sobre la necesidad, no de darle un asiento plegable, sino de concederle su verdadero lugar.

Este es el debate que se plantea alrededor del lugar del niño en su familia y alrededor de sus relaciones con el Estado, puesto que nos hallamos en un nuevo terreno, apenas descifrado y donde hay que hacer un trabajo pionero. Los derechos del niño tienen apenas más de diez años y empezamos a comprender su alcance; las legislaciones nacionales aun no han adaptado sus textos a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño y los tribunales comienzan a recibir los primeros casos invocados en referencia a la CDN. Es decir, que no hay respuesta formulada en este campo y que el lugar respectivo al niño, a familia y al Estado aun va a evolucionar, a fluctuar, y a adaptarse.

Mi propósito no es el de darles la receta milagrosa que diría : aquí tienen el lugar donde el niño se situa, como debe funcionar la familia, y cuales son los deberes del Estado. De todos modos yo sería incapaz, pues estas nociones son delicadas, y varían en cada país al mismo tiempo que están ancladas sobre los pilares de la religión, la historia, la cultura, la tradición y el derecho los cuales expresan este conjunto sutil y matizado. Simplemente voy a intentar de mostrar como los derechos del niño han irrumpido en nuestra realidad post-moderna y lo que esto significa ; intentaré así mismo mostrarles que la familia no es exactamente la misma, aunque por lo demás es determinante para la educación del niño ; en fin, abordaré el papel del Estado en relación al nuevo niño y a esta familia tradicional aunque moderna.

Entre estos tres términos: niño, familia, Estado, existe un tercero mediador ? disponemos de una persona sabia, formada a la técnica de la intervención, que pueda poner a todo el mundo de acuerdo y que sea a la vez suficientemente flexible y al mismo tiempo convincente para permitir a las partes reunirse y encontrar una solución aceptable ? Este guiño de ojo a la función de la mediación puede encontrar su base en el papel que la CDN pretende dar al interés superior del niño ? Plantear la cuestión no significa aun tener la respuesta y, una afirmación a la ligera no sería determinante, puesto que la alquimia es una ciencia poética pero inexacta… Este será el último punto de mi exposición.

Los derechos del niño, desde el punto de vista de una protección del niño y de un lugar particular reconocido al niño como persona particularmente vulnerable han existido desde siempre. Por contra, la noción moderna de los derechos del niño nació en el siglo XX con la promulgación en el plano universal de diferentes textos jurídicos sucesivos de diferente alcance:

Este último texto que funda la apelación actual de « derechos del niño » y que es conocida con entusiasmo sin precedente en el ámbito de los textos internacionales, puesto que ha sido inmediatamente firmada y ratificada por la comunidad internacional en un impulso excepcional, hallándose en un punto en el que 12 años después de su promulgación 191 Estados de 193 son parte de este contrato que les vincula.

Este texto es, sin discusión alguna, el texto fundamental, el texto fundador de los derechos del niño, el más conocido y el más popular. Su notoriedad y la simpatía que le rodea se deben probablemente a la modernidad de su contenido, al mismo tiempo que la aparente simplicidad de su construcción. La idea de poder también, en un solo texto, abordar aspectos jurídicos de la existencia de un niño para intentar ofrecer un solo instrumento de protección, ha contribuido sin duda a su éxito.

Digamos, para centrar el debate, que la principal novedad de esta convención es la de conferir un nuevo estatuto al niño. La CDN ha integrado en sus disposiciones lo que ya existía en materia de protección de la infancia (Niños y Trabajo, Niños y Conflictos armados, Salud, Educación…) y las garantías generales ofrecidas por el conjunto de « derechos humanos » pero ha querido ir más lejos.

Si la Convención es el resultado de un movimiento nacido a principios del siglo encaminado a aportar una visión particular y benevolente respecto a los niños, en cambio no es el final, es también el punto de partida hacia otros instrumentos y la inspiración de otros tratados. Esto se ha dado ya en el ámbito penal ( La Reglas de Riyad, de Beijing y de La Habana) o en el ámbito de la adopción internacional (La Nueva Convención de la Haya) o aun en el ámbito del trabajo de menores (La Covención no 182 de OIT) ; ella misma se adapta, puesto que acaba de dotarse de dos protocolos adicionales facultativos, en junio de 2000:

Parece ser, a lo largo del examen de las disposiciones de la CDN, que la principal innovación es la de pasar de una cocepción de protección paternalista de los niños y un lugar concedido por la benevolencia a los más jovenes, a un verdadero estatuto del niño.

Cierto es que el niño no tiene derechos políticos, pero posee derechos de una manera autonoma y derechos que puede hacer valer, incluso contra la voluntad de su familia, de su representante o del Estado, por poco que sea capaz de discernir. Este es el famoso artículo 12 párrafo primero de la CDN que funda este nuevo derecho fundamental:

« Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño ».

El nacimiento de derechos subjetivos reconocidos al niño ha dado lugar a polémicas sin fin, lo que indica que el reconocimiento de verdaderos derechos se opondría de hecho a su protección, puesto que si deviene un casi-ciudadano, perdería su estatuto particular de ser protegido.

Este debate es estéril, puesto que estas dos nociones no se oponen : podemos detentar derechos, y al mismo tiempo gozar de protección. Lo que es importante es, que la CDN haya concedido al niño la posibilidad de hacer oir su voz, particularmente delante de las instancias donde se toman las decisiones que le afectan, tanto ante las instancias judiciales (asuntos relativos al derecho de familia o al derecho penal) como ante las instancias administrativas (particularmente los servicios de protección). Este es el gran desafío que se plantea a la comunidad internacional y a las personas que ostentan la responsabilidad en el ámbito de la protección de los niños y de la familia : reconocer la capacidad jurídica de los niños y permitirles ejercerla.

El paso es entonces enorme : hemos pasado de la situación de niño-objeto (ya que era la propiedad de los adultos) a la posición de niño-sujeto, en la que es titular el mismo de determinados derechos.

Por lo que estamos ante un niño nuevo que acaba de nacer.

Podemos ir más lejos diciendo que nos hallamos ante la presencia de un Niño-Rey que lo puede todo ? o de un Niño, rival de su propia familia y que sepulta la autoridad parental ?

Es evidente, por tanto, que el término niño no puede desatarse del término familia : los dos son indisociables por su existencia complementaria. No existe un niño, sin familia ; no hay una familia, si no existe un niño. Los derechos del niño no han reconocido que el niño tenga un derecho superior a los derechos subjetivos e individuales que ejercen las otras personas, particularmente los miembros de su familia (padres, hermanos y hermanas), pero ha reconocido que el niño no podía ser considerado simplemente como cantidad despreciable el cual no tenía nada que decir, sobre todo cuando debía tomarse decisiones que le concernían. Es esto lo que quiere decir.

Este nuevo enfoque modifica las relaciones entre los miembros de la familia ? Yo diría ciertamente sobre el plano simbólico, en el sentido en el que la palabra del niño será escuchada y en el sentido donde un nuevo lugar debería serle concedido al niño ; éste no es más únicamente el niño, pequeño adulto que educamos, es también una persona, ciertamente pequeña, pero una persona en su totalidad. En el plano concreto, me parece necesario tener en cuenta que si el niño es una persona, sin embargo sigue siendo siempre considerado como un miembro de esta familia. No olvidemos, de todos modos, que el niño permanece en una situación de dependencia material (cuidados basícos) e inmaterial (educación, transmisión de valores) de sus padres y que su posición particular continua y continuará por prevalecer, puesto que es reflejo de la realidad. En la práctica, tendremos que tener siempre en cuenta esta doble certitud : los niños tienen derechos, pero dependen de los adultos. Entre los derechos reconocidos y el principio de la realidad, existe entonces la posibilidad de una tensión real y también un desafío que se plantea a la familia.

Los derechos del niño se opondrán entonces a los padres, o más ampliamente a la autoridad parental ? Podríamos plantearnoslo del siguiente modo ; por mi parte, volviendo a lo simple, no lo creo. Por lo contrario, desde mi opinión los derechos del niño no pueden que ser considerados como derechos del niño, ellos mismos forman parte de la primera célula de base. Esta pertenencia a la familia limita entonces claramente los derechos de los niños y no constituyen derechos puramente individuales que les permitan reclamar más derechos que los otros miembros del cuerpo social.

La idea de participación del niño debe comprenderse no como dirigida contra la autoridad parental ni contra el Estado, pero si como una preparación al ejercicio de la ciudadanía. La CDN ha reconocido de manera innovadora, algunos dicen de manera subversiva, el derecho de participación del niño. Sin llegar hasta verdaderos derechos políticos, reconoce al niño un papel activo, particularmente con

Por lo tanto, consideramos que el niño es un miembro de la sociedad ; no es todavía completamente un ciudadano, pero todo el movimiento de legislación que ha tenido lugar subraya la necesidad de implicar activamente en las decisiones que puedan tomarse respecto a a él, ya sea en las situaciones frente a la ley (civil o penal) o en las situaciones donde el Estado en sentido amplio, por sus administraciones, intervenga en su amparo.

Nos hallamos lejos de un Niño-Rey omnipotente, incluso si la CDN no ha recogido los deberes del niño ; estos, por el hecho de la existencia de un ser humano, ligado a una familia y miembro en potencia de un Estado, son, y no existe la necesidad de enumerarlos. De hecho la CDN no ha hecho otra cosa que reconocer la existencia (o la coexistencia) de la tríada : niños-padres- Estado, cada uno de los elementos de esta tríada tiene un papel y una responsabilidad propia.

La familia es uno de los temas favoritos de los discursos políticos, de las doctrinas sociológicas, de las investigaciones más sofisticadas y cada partido, cada instituto cada capilla la hace suyo siempre que se trata de justificar una nueva manera de pensar, una ley o una decisión. Hablamos entonces siempre del « interés de la familia » y en el interés de las familias. Ella constituye un argumento casi-definitivo, una vaca sagrada y una de esas palabras mágicas que quieren decir todo y no dice nada. Incluso en 1994 se consagró un año internacional de la familia, pero los efectos de esta celebración se resumen en vibrantes alegatos y en profesiones de fe, y muy poco en hechos concretos, sea donde sea.

El Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos (16.12.1966) establece en su artículo 23.1 :

« La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado ».

Pero qué familia ? Se ha convertido en difícil hablar de la familia tradicional, puesto que los cambios recientes han modificado la realidad de la familia. Es más justo entonces hablar de familias. Podríamos haber temido la desaparición de la familia. Ahora bien, asistimos al fenómeno contrario: la abundancia de las familias. Familias biológicas, familias adoptivas, familias monoparentales, familias de acogida, familias de día (por no decir de un día), familias recompuestas, descompuestas, re-re- compuestas…familias multiculturales, familias ampliadas, sin hablar de la « verdadera » familia etc… Qué es lo que esconde esta sobre abundancia de términos y por qué todas estas nuevas apelaciones ?

Digamos para empezar que la dificultad del derecho internacional desde que aborda la cuestión de la familia, es la de abordar las realidades que pueden diferir muy sensiblemente y que aquello que es válido para una determinada parte del globo no vale obligatoriamente en otras partes del mundo. Así pues, la diferencia fundamental entre África por ejemplo y los países occidentales : entre la familia en sentido amplio (familia ampliada ) y la familia nuclear. Esta distinción tiene su sentido, puesto que según la composición de la familia, el entramado de relaciones entre los miembros de la comunidad va a diferir sensiblemente.

La familia ampliada forma una unidad, incluso si está formada de diferentes núcleos, con un objetivo : el cuidado de los niños : todas las personas que la componen tienen pues un papel en relación a este fin. Se articula bien sea verticalmente, englobando varias generaciones (hasta 4 generaciones) que horizontalmente, tomando en cuenta los primos y los hermanos que ya están casados. Cada miembro de cada unidad tiene una función definida, que no es necesariamente la misma : la función económica, la función educativa o la función de socialización , no encajando siempre los términos utilizados por nuestros sistemas jurídicos occidentales : un tío podría llamarse padre, un primo llamarse hermano etc… En este modelo, todos los adultos juegan un papel importante cara a los niños y no sólamente sus dos padres, pues todos, en un momento u otro, representan una figura parental y un modelo a imitar. Los lazos son pues tejidos de manera muy amplia y se intercalan : la realidad de los cuidados concedidos a los niños funda los lazos familiares , más que el parentesco jurídico. Estos lazos tienen, sin embargo, un alcance jurídico, puesto que estos sistemas ampliados confieren derechos y deberes a todos los miembros de la comunidad. Es un sistema de naturaleza tradicional, que no ha sufrido aun grandes cambios y donde el niño « pertenece » a todo el grupo que constituye la familia ampliada ; no existe mucho una existencia autónoma.

Por el contrario, la familia occidental llamada nuclear a sufrido una enorme desarticulación. Esta familia que era considerada como la base misma de la sociedad se ve de repente dividida en parcelas de nuevas familias, lo que plantea evidentemente un sin fin de problemas en el plano educativo, jurídico, social, político, finaciero etc… puesto que en el fondo la explosión de familias afecta a todos los ámbitos de la vida de una comunidad. Podríamos decir aquí que como consecuencia de la revolución industrial y de la implicación de todos los miembros de la familia en las actividades de tipo económico, hemos pasado de una familia comunitaria a una reunión de individuos, donde cada uno dirige su propio proyecto y donde el proyecto común : tener hijos (y a menudo uno solo) ocupa el lugar después del proyecto individual. En este esquema, existe únicamente para componer la familia el padre y la madre y, el niño o los niños ; las ramas verticales (abuelos) y las horizontales (tíos, primos) no tienen, o poca, importancia y,sobre todo, no son titulares de derechos y deberes frente al niño de la pareja. Desde entonces, si la pareja de disuelve (1 matrimonio sobre 2 en muchos países de Europa y América del Norte) , los cimientos de la familias son muy flojos para protegerla : dando lugar a las familias mono-parentales y las familias recompuestas. En este modelo, podemos decir que el niño, como individuo, « se corresponde » mucho más que en el modelo precedente puesto que hay un margen de maniobra y autonomía mucho más grande.

Está distinción hay que comprenderla en sentido amplio : no podemos decir que todas las familias de África funcionan bajo el modelo de familia amplia, ni que todas las familias occidentales están fundadas de modo nuclear ; la realidad es mucho más rica y muy matizada. Muchas familias podrían ser asimiladas en una tercera vía, intermediaria entre la familia tradicional y la familia post-moderna. Además las inmigraciones se encargan de invalidar tales reglas, con la importación de otros sistemas familiares, ricos en nuevas dinámicas. Pero lo que muestra esta oposición, es que los derechos del niño pueden tomar contenidos diferentes conforme y dependiendo de la familia a la que se pertenezca. Esto demuestra también que la intervención del Estado a la vista de estas familias será diferente si uno se encuentra en una situación donde un estrecho entramado de personas adultas asumen las responsabilidades que rodean al niño o si la dispersión de la familia deja al niño sin gran protección.

Sería falso pensar que el advenimiento de los derechos del niño ha reducido el papel de protección de la familia y que el reconocimiento de derechos propios de los niños haya desembocado en una concepción en la cual el niño debería asumir más deberes. Por lo contrario, podemos afirmar que los derechos del niño han tratado considerablemente la protección del niño, y que la CDN es un texto que ha definido de manera muy precisa los ámbitos donde el niño tiene el derecho a una asistencia muy particular.

La CDN tiene así fijado un número de tareas que la familia debe efectuar en favor del niño : estos son los deberes de protección y de prestaciones y que se derivan del estatuto de ser vulnerable y dependiente del niño. Estas labores no son ni nuevas ni discutidas y pertenecen a la historia de la humanidad ; yo diría incluso que tienen el fundamento mismo de la función de los padres. Las Declaraciones de Ginebra y de las NU de 1959 hacían referencia. Se trata de prestaciones como los cuidados de base (alimentos, cuidados sanitarios, educación…), estas caen por su propio peso y no necesitan explicaciones particulares ; por contra, y en relación a la protección de la familia, la CDN expresa de la manera siguiente toda la atención que concede a esta unidad básica ( en cuanto al papel que entiende concederle) :

A la vista está y como parece claramente, los derechos del niño han querido no sólamente proteger al niño, sino también han querido proteger la familia, como célula de base y como sistema comunitario más apto que permita la plenitud del niño. Vayamos un paso más lejos, los programas de prevención de situaciones de abuso pasan todos por un refuerzo de la familia ; así, por ejemplo, las Reglas de Riyad, consagran un capítulo entero a la importancia de la familia en la función de socialización y al respeto que se debe manifestar frente a esta familia (Reglas de Riyad, art. 11 a 19).

Esta idea de refuerzo de la familia mediante medidas de prevención permite una transición necesaria, hacia las familias que lejos de responder a los deberes de protección de sus hijos, son familias que maltratan o son poco respetuosas no sólo con los derechos de los niños que las constituyen, sino también de su integridad física, psíquica o sexual. Los ejemplos son abundantes, desgraciadamente en este campo. Trabajo de menores considerados exclavos y fuerza económica, utilizados a estos efectos. Prostitución de niñas o de jóvenes, enviados conscientemente a las esquinas por los padres. Prácticas tradicionales que atentan la integridad corporal de las niñas sobre todo. Matrimonios forzados o en edades muy bajas. Pequeños soldados o milicianos reclutados por fuerzas armadas o por organizaciones criminales para ir en primera línea o efectuar trabajos bajos, con el beneplácito de los padres implicados ellos mismos en estos grupos atraídos por el maná no despreciable para estos jóvenes soldados. Niños sacrificados por una adopción internacional ; niños raptados para tráfico de órganos.

Estas situaciones son desgraciadamente corrientes y no son sólo patrimonio de los países llamados del Sur o en vía de desarrollo ; se dan también en los países industrializados. Y que decir de los maltratos intrafamiliares, que descubrimos en nuestras buenas sociedades « avanzadas », los actos de violencia cometidos por los padres sobre sus hijos y los actos sexuales del padre sobre sus hijos, rompiendo su vida. Sin hablar de las redes de pedofilia donde los padres prestan los cuerpos de sus hijos a los horrores más bajos que puede inventar el espíritu del hombre.

Una situación que debería entonces ser abordada es la del traslado ilícito de niños, no por personas que buscan aprovecharse de ellos o traficar con sus órganos, sino los traslados ilícitos de niños por parte del padre que ostenta la custodia, en caso de separación o divorcio. Este tipo de problema no es raro y el artículo 11 de la CDN está consagrado totalmente a esta problemática (traslados ilícitos y retención ilícita de niños), muy difícil y que sólo los acuerdos entre Estados pueden intentar prevenir, y regular.

Los derechos del niño deberían constituir una muralla contra estas prácticas, denunciarlas, ponerlas en evidencia e impedirlas. Deberían invitar a los Estados a adoptar normas de derecho permitiendo la intervención a nivel nacional y concluir acuerdos bi o multilaterales para levantar barreras eficaces contra estos crímenes, sobre todo cuando sobrepasan las fronteras. He aquí una tarea de los derechos del niño, quizás sea el reto más grande al que se enfrenta la comunidad internacional. La Convención, en su artículo 19.1 indica que « Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo ».

El programa es amplio y la comunidad se mobiliza progresivamente. Como prueba los dos protocolos adicionales promulgados en junio de 2000 ; pero la tarea es inmensa.

Estas situaciones de abuso, de negligencia, de falta de respeto de los derechos del niño muestra la evidencia de que el niño necesita protección, no sólo de la parte de la familia, sino también por parte del Estado en las situaciones en las que bien la familia no existe, bien la familia no funciona.

La CDN ha previsto un cierto número de obligaciones para los Estados ; se trata sobre todo medidas de prestaciones :

o medidas de protección :

Podemos también analizar el papel del Estado como el reverso de derechos afirmados por los niños, puesto que es el Estado a quien le incumbe las numerosas tareas, sea principalmente o sea subsidiariamente en relación a la familia, como

Es innegable que el siglo que acaba puede ser considerado como el del Estado-Providencia o del Estado protector, donde se ha remitido al Estado el cuidado de regular una gran número de situaciones individuales y de asegurar una covertura social importante para la populación, sobre todo a las capas más desfavorizadas de la populación. Esta política generosa no ha desplegado sus efectos de la misma manera en las diferentes partes del globo ; determinados sistemas ofreciendo una infraestructura completa al ciudadano en contrapartida de un control global del Estado sobre las personas, mientras que otros sistemas han continuado respetando la libertad individual, al mismo tiempo ofreciendo una intervención estatal relativamente importante. La crisis experimentada por la economía mundial y los nuevos parámetros neoliberalistas han puesto esta concepción de Estado-Providencia delante de sus límites y han vuelto a traer el intervencionismo en un sistema de excepción.

El primer papel del Estado es el de hacer la política : llevado a nuestro tema, quiere decir poner en funcionamiento las condiciones para favorizar las familias y permitir a los niños desarrollarse harmoniosamente. Esta función es claramente determinante para los derechos del niño, según la elección realizada.

Pero en plano concreto de lo cotidiano y de las situaciones puntuales, los derechos del niño caen también en las contradicciones entre el Estado-Providencia y la no-intervención : de una parte se trata de asegurar la autonomía progresiva del niño y de llevarle al ejercicio de sus derechos de ciudadano, favoreciendo la familia y protegiendo esta célula de base como unidad de socialización ideal ; de otra parte, se debe asegurar la protección del niño el mismo, proporcionarle de las prestaciones de base (cuidados de escolarización) e intervenir en la familia cuando no presenta todas las garantías o cuando pone en peligro la integridad del niño. Nos hallamos entonces, en un conflicto entre el respeto de la esfera de la autonomía de la familia, tal como se consagra por ejemplo en el artículo 17 del Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos,y la necesidad de intervención protectora, tal como se deriva de los deberes fijados a los Estados en la CDN. Esta tensión podría desembocar en una intervención minimalista demasiado respetuosa de la esfera de influencia de los padres, que podría entonces favorizar las situaciones de abuso o de negligencia ; a la inversa, podría conducir a un intervencionismo de mal gusto, suspicaz al respeto de los padres y demasiado intrusivo.

Es difícil encontrar el equilibrio y mantenerlo entre las dos opciones. Es lo que yo llamo un estado inestable el papel de suplente del Estado : comprendo que la prioridad debe ser dada a las familias en el campo de la educación, de la socialización y de los cuidados a los niños y que el Estado no debe intervenir sólo para las prestaciones que depasan las posibilidades familiares (sistema de cuidados y sistemas de escolarización) y que en el caso de la protección o de la intervención del Estado es necesario para fijar un marco jurídico claro y para hacerlo respetar. Es entonces evidente que si el marco no es respetado, el Estado deba intervenir : deberá entonces respetar los principios de proporcionalidad y los deberes individuales de las personas en la causa.

Entre el niño que detenta derechos que puede ejercer el mismo, su familia protectora, célula comunitaria reconocida como la mejor para transmitir cuidados y educación, pero familia a veces que maltrata y el Estado que debe poner en marcha las condiciones útiles para favorecer a la familia y el desarrollo del niño y que debería intervenir discretamente, pero eficazmente, en sustitución de la familia cuando esta última no funciona, es evidente que pueden surgir conflictos de interés importantes. Hace tiempo que existen los derechos del niño, pero este nuevo contexto jurídico modifica un poco el contexto general de estas tensiones entre los intereses que no son siempre opuestos, pero que no concuerdan exactamente.

Existe un mediador en la sala ? me entran ganas de preguntar ; hemos encontrado una solución eficaz para cortar estos nudos gordianos ? La CDN ha inventado la noción del interés superior del niño.

La noción del interés del niño es la clave de muchos sistemas jurídicos donde la protección de la infancia interviene. La CDN en su artículo 3.1 ha promulgado :

« En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privdas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño »

Mediante esta disposición, la CDN ha introducido la unidad de medida, en la que deben pesarse todas las decisiones relativas al niño- participe o no- es el criterio del interés superior del niño. Esta noción no es nueva, en el sentido de que numerosos textos legislativos anteriores, sea a nivel internacional (por ejemplo la Covención de la Haya de 25.10.80) sea a nivel nacional, concocían ya la noción del interés del niño. Aquí hablamos de interés superior. Es una innovación ?

El criterio queda voluntariamente confuso y vago; esto no es una laguna de la CDN, sino la expresión deliberada de la voluntad de los legisladores de mantener un criterio también amplio y flexible en la medida de lo posible, para no privar a este texto de su alcance. Ha sido necesario, de hecho, para evitar la trampa de favorizar una ideología en favor de otra, de hacer inaplicable determinadas disposiciones en determinadas zonas del globo, para encontrar un denominador común suficientemente flexible y aceptable para todo el mundo, encontrar la expresión la más adecuada posible. Es el interés superior del niño.

Esta expresión y este criterio han conocido ya bastantes críticas, particularmente la de que el adjetivo « superior » da lugar a que se sobre entienda que el interés del niño sobrepasa todos los otros intereses. Este no es el caso, lo que indica es, que en todas las decisones concernientes a un niño , debe ser su mejor interés el que tiene que ser tomado en cuenta ; nos hallamos entonces ante la función tradicional de este criterio, a la vez función de control (pertenece al Juez controlar uno u otro deber de los padres basándose en el interés del niño) y como función de solución (es el interés del niño el que determina la elección de la autoridad de tomar una decisión antes que otra). Nos hallamos entonces en la situación en la que el calificativo de superior no sirve que para insistir sobre la importancia del criterio y no para hacer de este interés un criterio superior a todo otro, en la que el interés del niño tendrá la función de solucionar los conflictos de intereses, y los conflictos de derechos…

Otra de las críticas, es la de la relatividad de la noción que se manifiesta al mismo tiempo en el espacio y en el tiempo, y la subjetividad del criterio, subjetividad doble :

Sin embargo, frente a esta crítica, debemos decir que esta noción tiene la ventaja de ser evolutiva, lo que significa tener en cuenta las variaciones en el tiempo y en el espacio, y que es rica pues permite, en un texto tan fundamental como la CDN, respetar la riqueza de cada país, sus tradiciones y los valores socio culturales en la base de su contrato social. El interés superior del niño es pues una especie de « empleada de servicio » en el hogar de los derechos del niño ; renunciar a ella no sería nada realista y plantearía entonces el problema de reemplazarla. Por qué ?

El interés del niño es siempre determinante para encontrar la solución en los conflictos que pudieran plantear los miembros de la tríada niños-padres-Estado. Podríamos, de hecho, pensar que este criterio que no ha sido definido de manera precisa y objetiva podría ser más una fuente de inspiración que una verdadera clave para resolver los conflictos. En efecto, a mi parecer la CDN, y todo el espíritu que la anima y que anima los derechos del niño, no deja lugar a la opción.

Es cierto que la noción del interés superior del niño ha sido dejada ampliamente abierta, flexible y no exclusiva y, que los legisladores de la CDN no han querido prever todas las situaciones de conflicto que podrían plantearse y darles entonces la solución que se impondría para respetar los derechos del niño. Pertenece, de hecho, al Comité de los derechos del niño, en el examen de los informes nacionales, de examinar las situaciones puntuales y de definir aquellas en las que se lesionen los derechos reconcidos a los niños y como podrían encontrarse otras soluciones. En efecto, los legisladores han preferido un sistema mucho más simple y positivo : el de ponerse cada vez la cuestión, dónde se halla el mejor interés del niño ? Responder a esta cuestión no es necesariamente encontrar la solución inmediata, es una invitación a buscar, por medio de todos los principios que subyacen en la CDN, el que deba aplicarse en el caso concreto. Debemos comprender bien el interés superior del niño como una noción capital de la convención, a una de las cuales no podemos transigir.

Pero es también evidente que si este criterio debe prevalecer cuando colocamos en la balanza intereses divergentes (entre los niños y familias, entre los niños y el Estado, o entre las familias y el Estado o, incluso entre varios derechos del niño en conflicto entre ellos), esta noción de interés superior del niño puede también ser fuente de inspiración, cuando hemos superado el conflicto y que buscamos las soluciones practicables y respetuosas para todos o cuando deseamos imprimir una determinada dirección en la política de un Estado, inspirar una determinada acción en favor de la juventud, apoyar una iniciativa pública o privada. El interés del niño sale pues, del cuadro estricto de su función de instrumento jurídico para convertirse en instrumento político en el sentido noble del término.

El interés del niño debe entonces siempre ser concebido en su globalidad y en su contenido no exiguo, pero en toda la riqueza que encierra.

Los derechos del niño son una realidad nueva (a penas más de diez años de existencia) y sin embargo tienen ya una influencia inegable sobre las políticas de la infancia y de la familia. El papel y el lugar de cada uno, sin deber ser redefinidos de manera exhaustiva, han sido cuestionados y debe precisarse la protección que concedemos a la familia considerada aun y siempre como una pieza esencial de la vida social, sin la cual toda medida cara al niño es vana : permanece el pilar principal de la educación y es ciertamente así. Y el Estado debe confirmarse en su papel de proveedor de una política que favorice el acceso a los servicios, a la protección sanitaria y social y favorezca al mismo tiempo la plenitud individual, a través del filtro familiar. Y el Estado debe ser investido del un papel de suplente, cuando sea necesario para acabar con las situaciones de abuso de los derechos del niño.

A pesar de todo la buena voluntad de las familias y del Estado, siempre existirán situaciones donde los intereses de unos y de otros entrarán en conflicto. La CDN ha previsto el criterio del interés superior (que yo prefiero calificar de mejor) del niño, a la vez instrumento de resolución de tensiones y fuente de inspiración.

Sin embargo, detrás de toda esta articulación de derechos y esta posibilidad de conflictos, no debemos olvidar, los hombres responsables, de aplicar los derechos del niño y de hacerlos respetar. Nos parece derivarse aquí del espíritu de la Convención y del cuadro teórico y ético general planteado por el estatuto del niño, que un nuevo lugar podría darse a una intervención menos pesada y menos estigmatizadora que la intervención judicial y/o administrativa ; parece ser que la mediación, en el sentido por el cual la aparición de un tercero mediador entre las partes oponentes, actuando fuera del marco oficial, podría ser portadora del espíritu de los derechos del niño buscando, por la concertación y el reencuentro, mejorar la delimitación del interés del niño y buscar las soluciones admitidas por todos, el cual podría favorizar una aplicación real y eficaz de estos derechos.

Las experiencias ya llevadas en el derecho de familia y en el derecho penal indican que la dirección es justa ; pero existen otros campos a explorar, particularmente en el campo de la comprensión entre generaciones (que hermoso ámbito éste) o el de la armonía intercultural, en un mundo que no puede más ignorar los efectos de las migraciones forzadas o consentidas. Aquí tenemos, pues, una manera de pensar, una filosofía y una técnica (la mediación) que se encuentra con un contexto nuevo, universal y en parte revolucionando el estatudo de los niños (los derechos del niño) que se encuentran y que deberían entenderse, si no más…Reencuentro portador de espíritus y de perspectivas para desembocar sobre una nueva manera de afrontar las políticas de protección de la infancia y de la familia.

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Normas internacionales sobre a los derechos del niño, Libro I : La Convención de las NU sobre los derechos del Nio, texto completo y comentarios de Nigel CANTWELL, DEI, Ginebra 1995

Normas internacionales sobre los derechos del niño, Libro II : Principios directivos de las NU para la prevención de la delincuencia juvenil (Reglas de Riyad), texto completo y comentarios de Geert CAPPELAERE, DEI, Ginebra 1995

Declaración universal de derechos del Hombre (10.12.1948)

Pacto internacional relativo a los derechos económicos, sociales y culturales (16.12.1966)

Pacto internacional de derechos civiles y políticos (16.12.1966)