Durante la ultima década del pasado siglo, quienes nos hemos especializado en el ajetreado Derecho de Menores, escuchamos con frecuencia inusitada en el discurso habitual del pensamiento pseudo progresista, la tacha de inconstitucionalidad referida, en bloque, a las antiguas y en algunos casos también recientes, legislaciones especificas de América Latina.

Todo aquello que no cuadraba en un "paradigma" esgrimido como casi sagrado era objeto del ataque máximo que en un sistema jurídico puede hacerse a una norma: considerarla contraria a la Ley Fundamental. Quizás eran sólo reflejos tardíos del caso Gould de la jurisprudencia norteamericana, o más cerca aún, de la declaración de inconstitucionalidad del articulo 15 de la vieja Ley Tutelar Española; porque lo que es en nuestra América, y en Argentina en particular, no conocemos fallo alguno de Tribunales Superiores o Constitucionales que haya fulminado de tal modo a una norma concreta del ordenamiento especifico destinado a regir las relaciones jurídicas de las personas menores de edad.

Tan cierto es esto, que en la Reunión del Consejo Directivo del Instituto Interamericano del Niño, en su sede de Montevideo en 1995, ante el pedido de aprobación de lo actuado por la entonces Señora Directora General, una distinguida jurista costarricense, en el bienio que se consideraba, la delegación argentina señaló que, entre muchísimos aciertos, una mención a tales inconstitucionalidades en la presentación de un curso era errónea. Consultadas formalmente todas las delegaciones, incluyendo la de los Estados Unidos, Canadá y el Caribe, de sistemas jurídicos diferentes , ninguna pudo presentar un solo caso de sentencia de inconstitucionalidad posterior al referido en los EEUU. La mención no fue aprobada, entonces, por equivocada en derecho y por atentatoria contra el principio de no intervención en los asuntos internos que proclama la Carta de la OEA.

Pero hoy nuestro mundo jurídico se ve sacudido, por vez primera, por una acción de inconstitucionalidad contra una Ley especifica en materia de niños y jóvenes. Por paradoja, la tacha no es esgrimida contra una antigua normativa, motivo de todas las tirrias – cuando por lo general los problemas han nacido más del incumplimiento de las viejas normas que de su correcta aplicación- sino de una recientísima ley de la Provincia de Buenos Aires, la Nº 12.607. sancionada "a tambor batiente" entre el 28 y el 29 de diciembre de 2000.-

Todo augura un fallo liminar sobre el fondo de la cuestión, con riquísimas argumentaciones en materia constitucional, como nunca lo tuvo América Latina, pero juzgando no ya el antiguo sistema – imperfecto y susceptible de tantas objeciones y de múltiples reformas, por cierto- sino el nuevo, inspirado quizás en el modelo del Estatuto del Niño y el Adolescentes del Brasil.

Es que los legisladores, en su afán por adherir a "paradigmas" quizás no advirtieron los marcos constitucionales diferentes, a más de las realidades sociales, políticas y jurídicas que no permiten directas transpolaciones o copias de sistemas.

El cuerpo constitucional nacional y provincial de la República Argentina, el monismo de nuestra doctrina y de nuestra más alta jurisprudencia en cuanto a la vigencia inmediata de las cláusulas operativas y de garantías contenidas en los tratados internacionales, la organización de nuestros Poderes Judiciales y del Ministerio Público en particular, son datos jurídicos cuya omisión por el legislador no puede llevar sino a una incongruencia con normas de jerarquía superior, es decir, a hacer patente una verdadera inconstitucionalidad, esta vez en concreto, cuando tantas veces fue declamada en generalizaciones retóricas.

Sin pretender ahondar el tema, desde el interés de los niños que Infancia y Juventud se ha propuesto defender, no podemos dejar de señalar tres niveles de verdades constitucionales que, en sana lógica, llevan a considerar auspicioso el primer fallo de la Suprema Corte bonaerense.

Este afirmación, de pleno derecho natural, está reconocida en el artículo 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, y en el artículo 3º de la Conveción Americana sobre Derechos humanos de 1969. La personalidad jurídica de todo ser humano, base fundamental de todo el sistema de derechos, no admite, en el actual consenso ético de la Humanidad, retaceos ni cortapisas. Todo niño es persona, porque todo niño es ser humano, y todo lo que se dice de éste se predica del niño y el joven, sin exclusiones, aunque sí con ampliación de derechos en función del deber de protección que pesa sobre la familia, la sociedad y el Estado.

Interpretaciones que excluyan a algunas personas "desde la concepción hasta alcanzar la mayoría de edad" en tanto se pretenda que no cumplan el recaudo de ser "reconocida como sujetos de derecho", mención sobreabundante que agregó el legislador bonaerense en el articulo 2º de la ley nº 12607, serán palmariamente anticonstitucionales. ¿O acaso alguien previó, ante la buena intención de la mayoría, que puede haber algún niño, desde la concepción hasta la mayoría de edad, que no pueda ser reconocido como sujeto de derecho?

El artículo 14, 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, con referencias expresas a los menores de edad, en consonancia con el articulo 8º, 1, del Pacto de San José de Costa Rica, así lo garantizan para todo niño, y tanto en materia civil como para " la determinación de sus derechos y obligaciones de cualquier otro carácter", en terminología de ese último.

Cualquier limitación del acceso a la Justicia, y de las garantías de debido proceso de los niños y los jóvenes, choca con estas cláusulas básicas de jerarquía constitucional.

En la mal llamada "competencia asistencial", que no está excluida del concepto constitucional de "cualquier otro carácter", deben distinguirse claramente por un lado las prestaciones asistenciales, que son responsabilidad y competencia del órgano técnico administrativo de protección especial de menores de edad y de todos los órganos estatales con funciones sociales, en los términos del artículo 27,3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, , y por otro la determinación de procedencia, obligación, exigencia o ejecución de tales prestaciones, ya sea contra los parientes, las instituciones sociales y las estatales en general.

Si dar de comer no es función ni del Juez ni del Ministerio Público, obligar a hacerlo, y determinar quien debe hacerlo y en qué medida, sí lo es. Llama la atención que el legislador haya colocado al niño y al joven acreedores de tales prestaciones en manos del obligado por el citado artículo 27 de la Convención, siendo como es en América Latina habitual incumplidor de esas obligaciones. Toda cortapisa al acceso del niño a la Justicia para determinar y reclamar sus derechos, es entonces notoriamente inconstitucional.

3) Todo niño tiene derecho constitucional a ser parte en los procedimientos judiciales y administrativos, representado por órgano apropiado.

Esta es la clara letra del articulo 12,2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, directamente operativa, y en la Argentina conforme al artículo 59 del Código Civil, que dispuso esta solución, .ahora universal , hace 130 años, para gloria de Vélez Sarsfield y de su inspirador Freitas.

La pretensión de excluir al Ministerio Público de Menores de la representación de los niños y jóvenes en materia de determinación de sus derechos, no choca ya tan sólo con la norma de fondo citada, sino con una pauta constitucional que al remitir a la organización nacional, se integra con aquella en el rango superior antedicho. Es por ello que la inconstitucionalidad también aparece como evidente.

Cuando un niño se encuentra en situación de desprotección, no solamente tiene derechos a reclamar contra sus padres y parientes, sino también contra la sociedad y el Estado. Por eso, no parece acorde a garantías de debido proceso, que los reclame ante uno de los co-deudores, y sin la representación apropiada, distinta de la que habitualmente ejercen los otros obligados. Si no se entienden en pleno derecho las relaciones jurídicas intrafamiliares y sociales que tienen como sujeto al niño, ninguna ley operará en pro de sus intereses superiores.

En suma, y quizás de total buena fe, el legislador bonaerense queriendo avanzar en un sistema de derecho, traduce la tendencia a retroceder hacia un estado de beneficencia, donde los verdaderos derechos a la subsistencia y el desarrollo pleno de los niños de nuestra América queden al arbitrio de la buena voluntad de las iniciativas sociales, sin que el Estado asuma su verdadera función de garante de tales derechos y único poder que los torna exigibles y ejecutables

Quede, empero, como primer balance en este conflicto un inicial resultado positivo. El Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires - el más antiguo del país, como señalé, sucesor de don Miguel de Riglos- no optó por la ley del menor esfuerzo, y por la fácil respuesta del "ahora a mí no me toca". Accionó por su competencia en reclamo positivo y a fondo. Y cuando una institución plantea cuestiones positivas de competencia, las gane o las pierda, está viva y al servicio del interés que representa.