TÍTULO I

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 
 
 

INTRODUÇÃO 
 
 
 

9.1. Sistema adotado no Código Penal de 1984: 

9.1.2.Consiste em três operações sucessivas, sendo a primeira, a da fixação da pena fundamental, levando-se em consideração as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal; na segunda operação são apreciadas as circunstâncias legais, previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Código Penal, que são aplicadas sobre a pena anteriormente estabelecida; como operação derradeira, são consideradas as causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, aplicadas, estas, por sobre o resultado a que se chegou na segunda fase. 

9.2. Quadro ilustrativo Para fins ilustrativos, apresentamos o seguinte quadro: 

9.2.1.Analisando o quadro retro, constata-se que nas primeira e segunda fases de sua aplicação, a pena privativa de liberdade não pode ser fixada aquém ou além dos limites mínimo e máximo in abstrato. Somente quando se estabelece a terceira fase da dosimetria, estes limites podem ser ultrapassados. 

9.3. Exemplos de aplicação : 

9.3.1. Assim, considerando um crime de lesões corporais leves (art.129,caput, do CP), cuja pena abstrata vai de um mínimo de três meses até o máximo de um ano de detenção, na primeira fase, - a da fixação da pena-base -, a pena não pode ficar abaixo ou acima destes limites (art. 59, II, do CP). 

9.3.2.O mesmo ocorre quando se estabelece a segunda fase (arts. 61, 62, 65 e 66) - a das circunstâncias legais agravantes e atenuantes. 

9.3.3. Os limites mínimo e máximo somente podem ser ultrapassados quando se fixa a terceira fase da dosimetria: a das causas especiais de aumento ou de diminuição de pena. Acerca da identificação ou reconhecimento das causas especiais, vide análise no item 4.2 do volume I desta nossa obra Dosimetria da Pena. 

9.3.4.Assim, no exemplo, a pena somente poderia vir a ser fixada abaixo do limite mínimo de três meses de detenção, se presente alguma causa especial de diminuição de pena, como, por exemplo, a da tentativa (art. 14, parágrafo único, do CP). 

9.3.5.Outro exemplo: o agente, de péssimos antecedentes, durante o repouso noturno, tenta praticar crime de furto contra ancião.Examinando o artigo 155 do Código Penal, constata-se que o tipo penal furto é apenado com uma pena mínima abstrata de um ano de reclusão e uma pena máxima abstrata de quatro anos de reclusão. 

9.3.6.Examinando, na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais do artigo 59, caput, do Código Penal, constata o magistrado os péssimos antecedentes do acusado, razão pela qual, nesta primeira operação, fixa a pena, digamos, em dois meses acima do termo mínimo, resultando a pena-base em um ano e dois meses. 

9.3.7. É sobre esta última cifra que aplicará a agravante legal do artigo 61, h, do Código Penal. Vale dizer: a pena de um ano e dois meses, a que se chegou ao final da primeira fase, é o ponto de partida para a segunda fase da dosimetria. Assim, se em razão da agravante legal houver o magistrado optado por uma exasperação de três meses, fará incidir esta cifra por sobre a pena de um ano e dois meses da fase anterior. Desse modo, ao final da segunda fase, a pena chega a um ano e cinco meses. 

9.3.8. Finalmente, passa-se à aplicação das causas especiais. Na espécie, constata-se a existência de uma causa especial de aumento de pena (art. 155, $ 1., do CP) e uma causa especial de diminuição de pena (art. 14, par. único, do CP). 

As causas especiais, consoante examinado adiante, têm como ponto de partida o resultado a que se chegou ao final da segunda fase. Assim, sobre a cifra de um ano e cinco meses, aplica-se o acréscimo de 1/3, em função da causa especial de aumento de pena do repouso noturno, chegando-se a um ano, dez meses e vinte dias (vide tabelas no item 5.5 do livro Dosimetria da Pena). 

9.3.9. Existindo mais uma causa especial - a de diminuição pela tentativa -, esta deve ser aplicada por sobre este último subtotal de um ano, dez meses e vinte dias. Na hipótese de o aplicador optar por uma diminuição de 2/3,através de nova consulta às tabelas mencionadas <2>, chega-se à pena final de sete meses e dezesseis dias. 

9.3.10. Conforme enunciado ao tratarmos das causas especiais, a ordem de aplicação das mesmas é irrelevante - se antes a exasperação de 1/3 e depois a diminuição de 2/3, ou vice-versa -, o resultado sempre será o mesmo, desde que observada a regra contida no artigo 10 do Código Penal (vide item 4.5.C e E <1>). 

9.3.11. Finalmente, cabe observado que uma pena de sete meses e dezesseis dias deve merecer, de parte do Juiz, o exame fundamentado da conveniência, ou não, de substituição por pena restritiva de direitos. 

9.3.12. Para uma melhor visualização, apresentamos o seguinte gráfico: 

9.4. Circunstância incidente em várias fases da dosimetria. 

9.4.1. Quando a mesma circunstância for comum a mais de uma fase da dosimetria, deverá ser utilizada uma só vez, e na última fase em que couber (vide item 1.3 <1>). 

9.4.2. Assim, em se tratando de réu reincidente, esta circunstância não poderá incidir a título de antecedentes, da primeira fase da dosimetria, mas tão somente como circunstância legal da segunda fase - artigo 61, I, do Código Penal. 

9.4.3. Em outra hipótese, se o agente comete o crime de estupro contra sua filha, a agravante legal do artigo 61, II, e, descabe considerada, face à ocorrência da causa especial de aumento de pena do artigo 226, II, do código Penal. 

9.4.4. Do mesmo modo, o número de vítimas não pode incidir sobre a pena-base quando for reconhecida a causa especial de aumento de pena do concurso formal, assim como o número de infrações não pode ser levado em conta na fixação da pena-base quando constituir a causa especial de aumento de pena do crime continuado. 
 
 
 

CAPÍTULO I

FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
 

9.5. 1a. Fase - Circunstâncias judiciais 

9.5.1. Operação preliminar (art. 59, I, do CP) Em regra, a aplicação da pena privativa de liberdade inicia- se pela forma descrita no item 9.6. 

Todavia, havendo para o crime cominação alternativa de penas (reclusão e detenção e detenção ou multa), o Juiz, em atenção às circunstâncias judiciais, escolherá uma das penas aplicáveis. 

9.5.2. Assim, para concluir pela aplicação de uma pena detentiva ou de multa, quando o dispositivo violado assim o permitir, o magistrado não poderá proceder arbitrariamente, devendo pautar a sua escolha pelo exame da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos, das circunstâncias, das conseqüências do crime, e do comportamento da vítima. A consideração destes elementos é que determinará qual a pena aplicável, dentre as cominadas alternativamente. 

Exemplificando: devendo condenar o acusado pelo crime de rixa, na forma prevista no caput do artigo 137 do Código Penal, e impondo o dispositivo alternativamente duas espécies de pena - ou multa -, deverá o Juiz, numa operação preliminar, escolher uma delas. 

9.5.3. Esta operação preliminar deverá ser efetuada nos seguintes crimes: artigos 130 - l35 - 136 - 137 - 140 - 146 - 147 -150 - 151 - 153 - 154 - 155, $ 2. - 256 - 163 - 164 - 169 - 170 - 175, I e II - 176 - 179 - 184 - 188 - 189 - 190 - 193 - 194 - 196 - 205 - 208 - 209 - 233 - 234 - 246 - 247 - 248 - 259, caput e par. único - 275 - 276 - 279 - 280 - 286 - 287 - 299 - 307 - 3l5 - 3l6, $ 1. - 317, $ 2. - 320 - 321 - 323, caput - 324 - 325 - 331 - 340 - 341 - 351, $ 4. - 358 - 359. 

Cabe enfatizar que esta operação preliminar somente terá cabimento nos casos em que a Lei utilizar a disjuntiva ou, isto é, somente se aplica aos delitos que admitem alternação de penas. 

9.5.4. Desnecessário assinalar que quando o Juiz tiver que efetuar a operação preliminar, deverá fazê-lo fundamentadamente, através da análise pormenorizada dos oito fatores inscritos no caput do artigo 59 do Código Penal, na forma analisada no item 1.5.2., pois, segundo informa Lothar Schmidt, o réu não tem apenas o direito de saber por que é punido, mas também o direito de saber por que lhe foi imposta esta ou aquela pena. 

9.5.5. Optando, nestes casos, pela pena privativa de liberdade, sem a devida fundamentação, a sentença está nula, por cerceamento de defesa. 

9.5.6. De outra parte, optando pela aplicação alternativa da pena de multa, sem a competente fundamentação, a sentença padece de nulidade, por cerceamento de acusação. A declaração desta nulidade, todavia, somente pode ser feita pelos Tribunais mediante recurso da acusação, ao contrário do cerceamento de defesa, que pode ser reconhecido de oficio. 

9.5.7. Nula também será a sentença que omitir esta operação preliminar. 

9.5.8. Nesta mesma esteira de raciocínio, deve a operação preliminar se estender às cominações alternativas entre reclusão e detenção. Segundo o magistério de Nélson Hungria esta operação se fará preliminarmente à fixação da pena-base. 

9.5.9. É o que ocorreria, por exemplo, na aplicação da pena por furto simples: numa operação preliminar, fundamentada com base no caput do artigo 59 do Código Penal, seria efetuada a opção entre multa, detenção ou reclusão.Escolhendo a pena de multa, a dosimetria desta far-se-á em atenção a regras específicas, como adiante será examinado em capítulo próprio. Optando pela pena de reclusão ou detenção, faria o Juiz a dosimetria nas suas diversas fases, podendo a final ainda aplicar a causa especial de diminuição de um a dois terços, em face do que prevê o artigo 155, § 2. do Código Penal. 

Assim, no exemplo citado por Hungria, optando-se, na operação preliminar, pela metamorfose de reclusão em detenção, fixar-se-ia a pena-base em um ano de detenção. 

Praticado o crime durante o repouso noturno, esta pena seria exasperada em 1/3, em virtude da causa especial de aumento de pena prevista $ 1. do artigo 155 do Código Penal, podendo ainda merecer a redução de 2/3, em virtude da causa especial de diminuição, também contida no $ 2. do artigo 155 do Código Penal. 

É irrelevante a ordem de aplicação das causas especiais, sendo que a pena final, em qualquer caso, será de cinco meses e dez dias, conforme o demonstra Hungria <4>. A este resultado se chega, em adotando-se a regra contida na segunda parte do artigo 10 do Código Penal, consoante examinaremos em capítulo específico, adiante (vide também nota de rodapé nº 38, do Volume I desta obra). 

9.5.10. Resumindo o exemplo: a) pena-base = 1 ano. Inexistindo circunstâncias legais agravantes e/ou atenuantes, passa-se à aplicação da causa especial de aumento do repouso noturno: + 1/3 = 1 ano e 4 meses. Sobre este resultado aplica-se a diminuição de 2/3: 1 ano e 4 meses - 2/3 = 5 meses e 10 dias (vide figura n. 3). 

Ou,invertendo-se o processo: b) pena-base = 1 ano. Causa especial de diminuição de 2/3 = 4 meses. Sobre este resultado aplica-se a causa de aumento do repouso noturno: 4 meses + 1/3 = 5 meses e 10 dias (vide figura n. 4). 

9.5.11. Na nossa obra DOSIMETRIA DA PENA <2>, apresentamos 120 páginas de tabelas que cobrem todas as hipóteses de aplicação das causas especiais de aumento e diminuição, dispensando exaustivos cálculos.Estas tabelas agora estão disponibilizadas para consulta eletrônica.VOLTA 

Para ilustrar, seguem os seguintes gráficos: 

As situações que se podem apresentar, para serem resolvidas na operação preliminar, são as seguintes: 

a) opção pela pena de multa alternativa; b) opção pela pena privativa de liberdade; c) escolha dentre uma das penas privativas de liberdade, quando o dispositivo permitir opção entre reclusão e detenção (vide item 9.5.8.). Procedida esta operação preliminar, que evidentemente somente se aplica aos delitos que admitem alternação de penas, e tendo-se optado por pena privativa de liberdade, passa-se à fixação da pena fundamental, denominada por Hungria de pena-base, que examinaremos a seguir. 

Em recaindo a opção por pena de multa, sua aplicação será objeto de exame no capítulo Pena de Multa, adiante. 
 

9.6.FIXAÇÃO DA PENA-BASE ( art. 59, II, do Código Penal). Quando for cominada uma única forma de pena privativa de liberdade, ou quando se tratar de pena privativa de liberdade cumulada com pena de multa, dispensa-se a operação preliminar, devendo o cálculo ser iniciado pela presente operação. 

Deve, aqui, também, o Juiz guiar-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do artigo 59 do Código Penal: culpabilidade, antecedentes do acusado, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias do crime, conseqüências do crime, e comportamento da vítima. 

9.6.1. Convém assinalar que tais circunstâncias são taxativas e não meramente exemplificativas, vedando-se ao Juiz adotar circunstâncias de medida de pena além dessa órbita, sendo contudo, conforme lembra Hungria, difícil imaginar-se um elemento informativo que não esteja compreendido no texto acima transcrito, mas ainda que a versatilidade dos casos concretos apresente algum outro, o juiz terá de abstraí-lo. 9.6.2. Na consideração das circunstâncias judiciais, confere o Código ao Juiz um amplo poder discricionário. Mas discricionariedade não significa arbitrariedade. Por isso, o Juiz tem a obrigação de motivar o exercício do seu poder discricionário. 

9.6.3. Dispõe, por isso, o Juiz, de amplos poderes, cumprindo-lhe esclarecer, todavia, como ensina Espíndola Filho, todos esses elementos nos autos, caso o inquérito policial seja deficiente. 

9.6.4. A ausência de motivação na consideração destas circunstâncias torna a sentença nula, conforme o demonstra Tourinho Filho, citando o escólio de Frederico Marques e Orozimbo Nonato. 

Mesmo quando a pena-base é fixada no mínimo legal, poderá ser decretada a nulidade da sentença por falta de fundamentação das circunstâncias judiciais. 

Além do evidente cerceamento de acusação, a sentença nestas condições padece dos requisitos essenciais à sua validade, no tocante à individualização da pena. 

9.6.5. É que, os oito fatores enumerados no caput do artigo 59 do Código Penal não se cingem apenas à aplicação da pena-base, mas servirão também para a pesagem e valoração das agravantes e atenuantes legais, além da aferição da hipótese retratada no artigo 67 do Código Penal e ainda darão a medida da força exasperante das causas especiais de aumento e de diminuição de pena, quando estabelecidas em quantidades variáveis . 

9.6.6. Por outro lado, a Reforma Penal de 1984 acrescentou dois itens ( III e IV ) ao dispositivo que inicia as regras da aplicação da pena, o que demanda, para tornar viável o seu cumprimento, a fundamentação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. 

9.6.7. Deverá, pois, o Juiz, analisar fundamentadamente cada um dos oito fatores do art. 59, caput, do Código Penal. 

Segundo iterativa jurisprudência, para que isto ocorra, não basta a mera repetição do enunciado legal, sendo necessária a análise de tais circunstâncias, frente aos elementos colhidos na instrução. 

Cabe advertido aqui, que embora seja conferida ao magistrado, nesta a fase, uma grande dose de poder discricionário, desde que haja fundamentação das circunstâncias, esta fundamentação deve estar escoimada de inclinações e preconceitos culturais. 

Examinemos, pois, os oito fatores informadores das circunstâncias judiciais. 

A primeira constatação prende-se à inovação determinada pela Reforma Penal de 1984, que introduz os termos culpabilidade, conduta social e comportamento da vítima (art. 59, caput, do CP), no sentido de aperfeiçoar a apreciação discricionária que o Juiz exercita nesta oportunidade, com vistas a uma melhor individualização da pena. 

9.6.8. O conceito de CULPABILIDADE, para os modernos autores italianos, tem por critério de sua individualização a capacidade de delinqüir. 

Na análise da capacidade de delinqüir são levados em consideração os aspectos de personalidade ligados à execução do fato criminoso. 

Têm-se, assim, um progresso sobre o Código de 1940 no tocante à individualização da pena, pois, enquanto o revogado artigo 42 do Código Penal limitava-se ao exame da intensidade do dolo ou grau da culpa da ação em sí mesma, o atual artigo 59 permite, e até exige, que o exame da ação criminosa venha ligado ao seu autor, e enquadrado na órbita de sua personalidade, dado que, quanto mais a ação se identificar na expressão do seu autor, maior a culpabilidade (enquanto que, contrario sensu, quanto mais divorciada a ação estiver da personalidade do agente, menor a culpabilidade). 

Impende, aqui, todavia,, advertir que a capacidade de delinqüir, como pressuposto da culpabilidade, não vai ao ponto de se permitir a análise isolada de fatores da personalidade, dissociados do crime em exame. 

Como adverte Giuseppe Santaniello, através do componente capacidade de delinqüir, não se deve considerar o prognóstico do cometimento de um delito futuro, mas apenas determinar a identidade de um fato cometido. 

Na realidade, se houvesse essa possibilidade de identificar a culpabilidade com fato diverso, futuro ou passado,estar-se-ia confundindo a culpabilidade com periculosidade, o que, como apropriadamente lembra Damásio, são coisas totalmente distintas. De igual, em se tratando de delitos culposos (culpa stricto sensu), a capacidade de delinqüir também deverá ser examinada. Aqui, o exame se efetua na apreciação dos fatores da personalidade envolvidos com o desrespeito aos deveres de diligência do homem comum, que levem a um resultado previsível e lesivo. 

A culpabilidade, nestes casos, será aferida na consideração dos fatores da personalidade envolvidos no desrespeito às normas da conduta geradora do fato típico culposo. 
 
 
 

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