DOSIMETRIA DA PENA A DENÚNCIA E A QUEIXA RECURSOS CRIM. AOS TRIB. SUPERIO.  

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 COLENDA CÂMARA
 
 
 

 Inconformado com o Veredito do Tribunal do Júri da Comarca de ..., que condenou V. F. à pena de quatro anos de reclusão, por incurso nas sanções do artigo 121, caput, com a causa especial de diminuição de pena do seu § 1º, ambos do Código Penal Brasileiro, o doutor Promotor de Justiça, tempestivamente, interpõe o presente recurso.
 
 Com fulcro na letra c do item III do artigo 593 do Código de Processo Penal, insurge-se o apelante ministerial contra a dosagem da pena imposta, enquanto que com base na letra d do mesmo diapositivo legal, objetiva o órgão do Ministério Público recorrente a anulação do julgamento, para que novamente seja julgado pelo Tribunal Popular pelo delito de homicídio qualificado, a que pronunciado.

 Com referência ao recurso embasado na letra c do item III do artigo 593, tem inteira razão o apelante quando afirma que a diminuição operada não poderia ter sido no grau máximo da variação prevista no § 1º do artigo 121 do Código Penal.
 

 Tecnicamente uma causa especial de diminuição de pena, está sujeita às regras de aplicação de pena a elas pertinentes. Ainda que se admitisse cabível o privilégio, a sua caracterização seria bem débil, o que demandaria uma diminuição mínima. E se, pela análise da causa especial em si mesma considerada, não se pudesse fazer a aferição da quantificação da redução a operar, então ter-se-ia que recorrer à fundamentação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.
 

 Examinando-se a respeitável sentença de fls. 138/139, constata-se textualmente: "...com referência
 
 

à culpabilidade o acusado agiu com dolo intenso, seus antecedentes não são bons, sua conduta social é mediana, sua personalidade é distorcida e está voltada para o crime..." (fls. 139).
 

 A fundamentação das circunstâncias judiciais, como é sabido, serve de critério reorientador para a fixação da quantificação da causa especial, toda vez que, pela análise da causa especial em si mesma considerada não se dispuser de critério quantificativo.
 

 Deve, pois, o recurso ministerial ser provido, para que neste segundo grau de jurisdição se opere o ajustamento de pena pretendido pelo recorrente.
 

 Este recurso fundado na letra c do item III do artigo 593 do Código de Processo Penal, todavia, deverá ser considerado prejudicado, se for provido aquele previsto na letra d do mesmo dispositivo legal.
 

 Com referência ao recurso interposto com base na letra d do item III do artigo 593 do Código de Processo Penal, o provimento é medida que se impõe.

 Inexiste nos autos versão que possa amparar o reconhecimento da figura do homicídio privilegiado.

 As únicas testemunhas presenciais do evento, L. (fls. 73 e 133) e J. P. (fls. 74) informam que foi o recorrido quem tomou a iniciativa de provocar, no dia dos fatos, a vítima.

 Frente à prova dos autos, jamais poderia o Conselho de Sentença ter reconhecido o homicídio privilegiado. A decisão dos jurados, que reconheceu o relevante valor social na ação do acusado, é manifestamente contrária à prova dos autos. O único motivo que aparece na prova dos autos reside na circunstância de a vítima ter denunciado o acusado ao IBAMA, o que motivou o fechamento de sua serraria. Ora, este não é motivo nem de relevante valor social nem de relevante valor moral.
 
 
 

 Deve, pois, o presente recurso ser provido, com na letra d do item III do artigo 593 do Código de Processo Penal, por ser a decisão do Conselho de Sentença manifestamente contrária à prova dos autos, restando prejudicado o recurso interposto na letra c do mesmo dispositivo legal.

Florianópolis, 20 de fevereiro de 1993.

NÉLSON FERRAZ - PROCURADOR  DE JUSTIÇA
 
 
 

APELAÇÃO CRIMINAL 29594 - TIJUCAS
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 

 Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Comarca de ..., que o condenou a um ano e três meses de reclusão e treze dias-multa, por incurso nas sanções do artigo 180, caput, do Código Penal Brasileiro, aplicada a causa especial de aumento de pena do crime continuado, V. B., tempestivamente, interpõe o presente recurso.
 

 Argüi o apelante, em preliminar, a nulidade da sentença, por ter o ilustre magistrado deixado de manifestar-se, de forma motivada, sobre a suspensão condicional da pena, conforme o dispõem os artigos 59, IV, do Código Penal e 697 do Código de Processo Penal, e no mérito propugna pela absolvição.
 
  A decretação da nulidade da sentença é medida que se impõe. A respeitável decisão impugnada omitiu por completo a formalidade inscrita no artigo 59, IV, do Código Penal Brasileiro.
 

 Tratando-se de formalidade inscrita no Código Penal, no capítulo da Aplicação da Pena, a sua inobservância contamina a própria resposta penal, tornando a sentença citra petita.
 

 Ademais, por ter o legislador tomado a precaução de incluir esta formalidade aparentemente processual no Código Penal, tornou-se objeto de direito material, a ela se aplicando, portanto, todas as regras de interpretação do Código Penal. Possui, assim, o apelante o direito subjetivo de ter apreciada, de forma fundamentada, a concessão ou não do sursis, sem o que a prestação jurisdicional não se completa.
 
 

 Questão que urge enfrentar, não somente em face ao caso concreto, mas também tendo em vista divergência de posicionamentos na jurisprudência das câmaras criminais desse Egrégio é no tocante às características das nulidades decorrentes da falta de abordagem fundamentada das providências exigidas nos diversos itens do artigo 59 do Código Penal.

 Sempre temos sustentado que as nulidades decorrentes das omissões ou falta de fundamentação das sentenças no referente aos itens do artigo 59 do Código Penal nulificam a sentença por inteiro e não apenas parcialmente, sendo inadmissível a conversão do julgamento em diligência para que no juízo a quo seja complementada.

 Faz-se necessário adotar este posicionamento, oriundo da aplicação das regras pertinentes ao direito material, não somente a bem da coerência na interpretação das normas relativas à aplicação da pena, mas também para que se tenha parâmetro seguro quanto à prescrição, igualmente instituto de direito material.

 E é precisamente de prescrição que a espécie também trata.

 Além da nulidade da sentença no referente ao apelante, pelas razões muito bem lançadas em sua manifestação recursal, existe igualmente nulidade da sentença quanto aos demais réus. Isto porque tendo os acusados L.A.R. e M. C. N. sido condenados a penas não superiores a dois anos, a questão da concessão ou não do sursis deveria obrigatoriamente ter sido apreciada fundamentadamente na sentença. Não o foi.

 E aqui uma questão interessante se apresenta: não tendo os mesmos interposto recursos, e porque, após transitarem em julgado as condenações para a acusação, o doutor juiz decretou-lhes a prescrição retroativa com base nas penas impostas na sentença, é de se indagar - pode a sentença ser anulada também com relação aos mesmos?

 A resposta afirmativa se impõe. Já tivemos a oportunidade de afirmar em nosso DOSIMETRIA DA PENA III, pág. 97:

  "Sendo nula a sentença, como retro demonstra do, e porque a nulidade nulifica a sentença por inteiro, a prescrição retroativa torna-se inexisten te. Sendo nula a sentença, nula também é dosagem da pena. Inexistin do pena concretiz ada válida, não há falar em prescrição retroativ a.

  Irrelevan te a circunstâ ncia de o Ministério Público de primeiro grau e o Assistente de Ac us aç ão nã o te re m re co rr id o da se nt en ça nu la , pois sent en ça nula ne nh um ef ei to pr od uz pa ra o fu tu ro."
 

 Observe-se, finalmente, que a prescrição com relação a estes dois acusados, foi decretada tomando-se por base a pena concretizada na sentença eivada de nulidade. Esta prescrição retroativa pela pena concretizada não pode subsistir, porque depende da pena aplicada numa sentença que não se completou. Diversa teria sido a situação de uma prescrição decretada com base no máximo da pena abstratamente cominada ao tipo: esta, sim, e somente esta resistiria à declaração da nulidade da sentença.

 Já a circunstância de inexistir recurso da acusação, o que impediria a aplicação de pena mais grave na sentença a ser revigorada, não tem o condão, nem por economia processual, de validar sentença nula por ofensa a princípio de direito material. Mesmo que fatalmente a prescrição retroativa venha a ocorrer, ela não pode ser antecipada nesta oportunidade, devendo ser declarada no momento próprio. O importante é a unificação de critérios, tendo em vista a natureza orientadora das decisões de segundo grau.
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pela decretação, de ofício, da nulidade da sentença, para que outra seja prolatada com observância do disposto no artigo 59, IV, em combinação com o artigo 77, todos do Código Penal Brasileiro.
 
 

 Florianópolis, 23 de março de 1993.
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA

 APELAÇÃO CRIMINAL 29581 - IMBITUBA
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 

 Inconformado com a respeitável sentença do doutor Juiz de Direito da Comarca de Imbituba, que condenou C. E. N. a dois anos, dois meses e vinte dias de reclusão, por incurso nas sanções do artigo 157, aplicada a causa especial de aumento de pena dos itens I e II    do § 2º do mesmo dispositivo, e a causa especial de diminuição de pena do artigo 14, II, reconhecida a fictio juris da causa especial de auamento de pena do crime continuado, o doutor Promotor de Justiça, tempestivamente, interpõe o presente recurso.

 Insurge-se o apelante ministerial contra a dosimetria da pena imposta, objetivando a sua exasperação, além de pretender a condenação em concurso com o crime de corrupção de menores, previsto na Lei nº 2.252/54.
 
 
 

 O recurso ministerial está a ensejar provimento, mas tão somente em parte, apenas para reajustar a pena no tocante à causa especial de diminuição do crime tentado.
 
  
 Pretende o apelante ministerial que a qualificadora remanescente, isto é, aquela qualificadora integrante da definição legal do do § 2º do artigo 157, não utilizada para a caracterização da causa aspecial, seja aproveitada como circunstância legal agravante, da segunda fase da dosimetria.

 Na espécie, tendo o concurso de agentes servido para caracterizar a qualificadora ( art. 157, § 2º, II, do CP ), a qualificadora remanescente, aquela o item I do mesmo dispositivo - violência ou ameaça exercida com o emprego de arma - deveria, segundo o recorrente, ter sido utilizada como circunstância legal agravante.
 

 Consoante já tivemos oportunidade de demonstrar, a qualificadora não utilizada para integrar o tipo penal somente pode ser aproveitada como circunstância legal da segunda fase da dosimetria quando expressamente prevista como tal.
 

 Não é o caso dos presentes autos. Examinando-se o dispositivo informador das circunstâncias legais agravantes no qual o apelante pretende incluir a qualificadora remanescente - artigo 61, II, c, do Código Penal, constata-se que a sua redação c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, não admite a pretendida inclusão.

 
 Damásio de Jesus, em comentando o referido dispositivo, esclarece: " Assim, o outro recurso deve possuir natureza semelhante à traição, emboscada ou dissimulação, meios que dificultam ou tornam impossível a defesa da vítima."
 

 O emprego de armas, obviamente não se ajusta ao enunciado da agravante:

   "  'Quando um dispositivo legal contém uma fórmula exemplificati va, e, a seguir uma fórmula genérica, deve entender-se que esta, seg und o ele men tar pri ncí pio de her men êut ica , som ent e com pre end e os cas os aná log os aos des tac ado s por aqu ela . De out ro mod o, ser ia int eir ame nte oci osa a exe mpl ifi caç ão, alé m de que o dispositivo redundaria no absurdo de equiparar, grosso modo, coisas desiguais. Assim, o outro recurso a que se refere o texto legal, só pode ser aquele que, como a traição, a emboscada, ou a dissimulação, tenha caráter insidioso, aleivoso, sub reptício. In exemplis: lançar algum líquido ou pó irritante  nos olhos do adversário para tê-lo à sua mercê; suprimir prévia e furtivamente, qualquer meio de defesa da vítima; prevenir o agente o contra-ataque da vítima, forçando  a servir-lhe de anteparo uma pessoa caríssima a esta. A superioridade em armas pode ser acidental ou procurada: no  primeiro caso não é propriamente um recurso e, no segundo, não chega a ser uma insídia ou aleivosia desde que não seja empregado, de antemão, algum ardil para assegurar, positivamente, a inferioridade defensiva da vítima. (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, vol. V/169 e 170)' [TJSP- Rec.-Rel.Des. Denser de Sá - RJTSP 26/401]"

 Descabe, portanto, o pretendido aumento de pena decorrente da agravante legal do artigo 61, II, c, do Código Penal.
 
 
 

 Insurge-se ainda o apelante ministerial contra a dosimetria da tentativa, argumentando que esta causa especial de diminuição de pena deveria ter sido fixada com uma redução acima do mínimo previsto na lei.

 Tem aqui razão o recorrente. A dosimetria da tentativa deverá ser efetuada tendo em vista o exame das próprias circunstâncias em que se deu a tentativa. Esse o entendimento perene desse Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina: (JC 55/414; 55/447; 42/369; 45/487).
 
 

 Igualmente Damásio esclarece que quanto mais o sujeito se aproxima da consumação menor deve ser a diminuição da pena decorrente da causa especial de diminuição da tentativa.

 Na espécie, conforme o demonstra o Promotor recorrente, a vítima Rosinei Cardoso Marques, ante a recusa da entrega das chaves do seu automóvel, foi agredida a golpes de cabo de espingarda, após o que as chaves lhe foram arrebatadas. E o roubo de veículo somente não se consumou por imperícia do acusado na direção do veículo, que o atolou na areia. Mas todos os atos à consumação do roubo foram praticados.

 Deve, assim, a redução de pena, no referente à tentativa, ser corrigida.
 
 

 Objetiva, igualmente, o Promotor apelante a correção da pena atribuída na dosagem do acréscimo decorrente da continuidade delitiva.
 
 

 Não tem, aqui, razão o recorrente ministerial, dado que o ilustre magistrado, já acresceu a pena, ao fixar o aumento de 1/4, acima, portanto, do mínimo previsto em lei, que é de 1/6 (artigo 71 caput, do CP). E este critério adotado pelo doutor Juiz está dentro de sua lógica dosimétrica, expressada na fixação da pena- base, que atua como parâmetro complementar, ou reorientação para as demais fases.
 
 

  Finalmente, objetiva o Promotor recorrente a condenação do acusado pelo crime de corrupção de menores, capitulado no artigo 1º da Lei nº 2.252/54.

 Entendemos que o provimento do apelo ministerial, neste tocante, não é possível.

 Ao contrário do que afirma o combativo recorrente, entendemos que a narrativa contida na exordial não concede a possibilidade de condenação por este delito. A descrição do fato delituoso na denúncia ou queixa deve ser ampla, contendo o quid, quod, quiunque, quomodo, em relação a cada um dos delitos, que devem vir narrados, cada qual, de forma destacada, contendo os elementos do tipo, de modo que o réu possa preparar a sua defesa.

 Não é o que ocorre na espécie. Ao se defender dos delitos narrados na denúncia, não poderia o denunciado supor que se pretendesse apená- lo, também, pelo crime de corrupção de menores cuja narrativa a exordial não contém. Mera menção, de passagem, por ocasião da descrição de outros delitos, quanto à menoridade dos co- autores e ao prévio ajuste com os mesmos, não autorizaria a condenação por este crime.

 Ademais, tendo o Código Penal de 1984 adotado a teoria finalista da ação, evidentes são as conseqüências processuais, como na narrativa do fato delituoso na denúncia ou queixa, que deve conter em seu bojo a narrativa da culpabilidade.

 Isto porque, conforme ensina Damásio de Jesus, em sua mais recente obra, a culpabilidade passa a integrar o tipo penal. Ora, como o tipo penal deve ser descrito na exordial, com todos os seus requisitos, ou elementos do tipo, e a culpabilidade faz parte da própria noção de tipo penal, a falta ou ausência de sua descrição, torna inviável a imputação.
 
  Diz o mestre:

  "A culpabili dade compõe-se da imputabil idade, da exibilida de de conduta diversa e  dolo e culpa. Dessa maneira, para a teoria clássica a ausência de dolo ou de culpa leva à exclusão da culpabili dade. Pois bem, a teoria finalista retira o dolo e culpa da culpabili dade e os insere no terreno do fato tí pi co , in te gr an do a aç ão . En tã o, o fa to tí pi co pa ss a a se r co ns ti tu íd o, na te or ia fi na li st a, de , em primeiro lugar, conduta, ação ou omissão dolosa ou culposa, enquanto na teoria clássica fala-se apenas em conduta voluntária, nada tendo a ver com dolo ou com culpa. Enquanto na teoria clássica a ausência de dolo e de culpa, excluindo a culpabilidade, exclui o próprio crime, na teoria finalista a ausência de dolo ou de culpa vai excluir a tipicidade do fato. Não há fato típico porque, na teoria finalista, o dolo e a culpa são retirados da culpabilidade e inseridos no fato penal. Então, para o finalismo, para que haja fato típico é preciso que o sujeito realize uma conduta não simplesmente voluntária, mas dolosa ou culposa. "
 
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento parcial do presente recurso, tão somente com a finalidade de reajustar o cálculo dosimétrico no tocante à causa especial de diminuição de pena da tentativa.
 

 Florianópolis, 24 de março de 1993.
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA .
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29573 - SÃO FRANCISCO DO SUL
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 
 

 Inconformados com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Comarca de ..., que os condenou, repectivamente, a cinco anos e dez meses de reclusão e seis anos de reclusão, por incursos nas sanções do artigo 157 do Código Penal, aplicadas as causas especiais de aumento de pena previstas nos itens I e II do § 2º do mesmo dispositivo, I. C. W. e J. A. M., tempestivamente, interpõem os presentes recursos.
 

 Tendo sido inobservados, na aplicação da pena, o sistema trifásico, consagrado no artigo 68, e a fixação da pena-base, exigida pelo artigo 59, ambos do Código Penal Brasileiro, na redação dada pela Reforma Penal de 1984, argüimos, EM PRELIMINAR, nesta oportunidade, a nulidade da sentença.

 
 A dosimetria da pena deve ser iniciada a partir da pena atribuída a um tipo penal. Para a identificação do tipo penal e evitar a confusão que muitas vezes ocorre com causa especial, existe um critério seguro demonstrado em nossa obra DOSIMETRIA DA PENA : os tipos penaiscaracterizam-se pela menção de uma pena, expressada em meses e/ou anos, logo após a descrição da conduta típica abstrata, ao passo que as causas especiais referem-se a acréscimos ou decréscimos em quantidades fixas ou variáveis, sem, no entanto, mencionarem meses e/ou anos.
 
 É precisamente uma confusão entre tipo penal e causa especial que parece ter ocorrido na espécie. Isto porque o doutor juiz iniciou a dosimetria das penas de todos os réus não a partir da pena mínima abstratamente cominada ao crime, segundo prevista no tipo penal, mas a partir da pena mínima, já acrescida do aumento decorrente da aplicação da causa especial.

 Desse modo, a pena mínima abstrata que passou a ser considerada pelo doutor juiz para iniciar a fixação da pena-base do artigo 59 do Código Penal, não foi quatro anos, como o prevê o seu artigo 157, caput, mas a pena de cinco anos e quatro meses, o que traduz o mínimo da pena abstratamente cominada ao caputreferido, já acrescida do aumento de 1/3, referente à causa especial prevista no § 2º do mesmo dispositivo.

 A dosimetria não poderia ter sido feita englobadamente nas suas primeira e terceira fases, o que viola o disposto no artigo 68 do Código Penal.

 Igualmente, não poderia a primeira fase deixar de ser fundamentada, ao ser fixada acima do mínimo, como o magistrado pretendeu, segundo seu cálculo equivocado, no tocante ao recorrente J. A. M. e réu não-recorrente E. C. da R.

Não bastassem os equívocos no tocante ao ponto de partida do cálculo dosimétrico, a respeitável sentença incorreu em outro: o da inversão de fases.

 Após aplicar o acréscimo decorrente da causa especial de aumento de pena do § 2º do artigo 157, próprio da terceira fase da dosimetria, o doutor Juiz passou a aplicar as circunstâncias legais, caracterizadoras da segunda fase dosimétrica.

 Assim é que, em relação ao réu Fabrício Alexandre Peixoto, num terceiro momento dosimétrico, aplicou a título de agravante legal, acréscimo decorrente do emprego de arma e a atenuante legal da confissão espontânea; com relação ao recorrente Ivan Carlos Vanderlinde, como operação derradeira aplicou a título de agravante legal, acréscimo pelo concurso de pessoas; com referência ao apelante João Alberto Machado, efetuou como operação final o acréscimo pelo concurso de agentes, explicitando que o fazia a título de agravante legal; e quanto ao réu Edson Cesário da Rosa, efetuou acréscimo como operação derradeira, pelo concurso de pessoas, a título também de agravante legal.
 
 

 Como se vê, nesta operação derradeira, incidiu a respeitável sentença em duplo equívoco: primeiro, por inverter as fases dosimétricas, e segundo, por utilizar agravantes que não contém previsão legal, por isso que impossível de serem reconhecidas, como aliás o demonstra com muito acerto o doutor Promotor de Justiça Genivaldo da Silva, em suas contra-razões, ao citar acórdãos das Egrégia Primeira Câmara Criminal e Câmaras Criminais Reunidas desse Colendo Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
 
 

 Com efeito, não poderia a respeitável sentença ter reconhecido a agravante legal do emprego de arma, por inexistir previsão legal para tal.

  Consoante já tivemos oportunidade de demonstrar, a qualificadora não utilizada para integrar o tipo penal somente pode ser aproveitada como circunstância legal quando expressamente prevista como tal.

 Não é o caso dos presentes autos. Examinando-se o dispositivo informador das circunstâncias legais agravantes nenhuma referência existe ao emprego de arma. Poder-se-ia argumentar que a qualificadora remanescente poderia ser incluída, como muitas vezes se pretendeu, no artigo 61, II, c, do Código Penal: c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, o que é inviável.

 
 Damásio de Jesus, em comentando o referido dispositivo, esclarece: " Assim, o outro recurso deve possuir natureza semelhante à traição, emboscada ou dissimulação, meios que dificultam ou tornam impossível a defesa da vítima."
 

 O emprego de armas, obviamente não se ajusta ao enunciado da agravante:

   "  'Quando um dispositivo legal contém uma fórmula exemplificati va, e, a seguir uma fórmula genérica, deve entender-se que esta, segundo elementar princípio de hermenêutica, somente compreende os casos análogos aos destacados por aquela. De outro modo, seria inteiramente ociosa a exemplificaçã o, além de que o dispositivo redundaria no absurdo de equiparar, grosso modo, coisas desiguais. Assim, o outro recursoa que se refere o texto legal, só pode ser aqu ele que , com o a tra içã o, a emb osc ada , ou a dis sim ula ção , ten ha car áte r ins idi oso , ale ivo so, sub rep tíc io. In exe mpl is: lan çar alg um líq uid o ou pó irr ita nte  nos olh os do adv ers ári o par a tê- lo à sua mercê; suprimir prévia e furtivamente, qualquer meio de defesa da vítima; prevenir o agente o contra-ataque da vítima, forçando  a servir-lhe de anteparo uma pessoa caríssima a esta. A superioridade em armas pode ser acidental ou procurada: no  primeiro caso não é propriamente um recurso e, no segundo, não chega a ser uma insídia ou aleivosia desde que não seja empregado, de antemão, algum ardil para assegurar, positivamente, a inferioridade defensiva da vítima. (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, vol. V/169 e 170)' [TJSP-Rec.-Rel.Des. Denser de Sá - RJTSP 26/401]"

 Alem da retro apontada inversão de fases, descabe, portanto, o operado aumento de pena decorrente da agravante legal do emprego de armas em relação ao réu Fabrício Alexandre Peixoto.
 

 Igualmente, e com muito mais razão, a agravante do concurso de pessoas não poderia ter sido reconhecida com relação aos recorrentes Ivan Carlos Vanderlinde e João Alberto Machado, e com relação ao réu Edson Cesário da Rosa, por não ser enquadrável em nenhum dos dispositivos referentes às circunstâncias legais.
 

 A decretação da nulidade da sentença, portanto, é medida que se  impõe, frente às apontadas violações às regras dosimétricas, que tornam a prestação jurisdicional inexistente, e as omissões impossíveis de serem corrigidas em sede recursal.

 A inexistência de recurso ministerial, de outra parte, somente impede que a nova sentença, no juízo a quo, e a eventual conseqüente decisão em sede recursal venham a acarretar penas mais graves do que aquelas impostas na decisão ora apreciada.

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento dos recursos de I. Carlos V. e J. A. M., com a finalidade de se anular a sentença, e de ofício decretar a nulidade no tocante aos réus F. A. P. e E. C. da R..

 Florianópolis, 25 de março de 1993.

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29565 - BLUMENAU
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 

 Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Segunda V. Criminal da Comarca de ..., que o condenou a dois meses de detenção - pena substituída por multa -, por incurso nas sanções do artigo 129, § 6º, do Código Penal Brasileiro, H. M., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

 A circunstância de o defensor constituído, devidamente intimado, ter deixado de ofertar razões, não impede o conhecimento do recurso, nesta oportunidade.
 

 O apelo não está a ensejar provimento.
 
 
 
 
 

 Colhe-se do processado que o recorrente interceptou, sem as devidas cautelas, a via na qual a vítima trafegava em sua motocicleta.

 Efetuando manobra em que saiu do estacionamento de um supermercado, adentrando de ré na Rua Almirante Barroso, o recorrente teve uma conduta sem a cautela que própria do homos medius em igualdade de condições.

 A condenação era a medida que se impunha.
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso.
 

 Florianópolis, 18 de março de 1993.
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29552 - ITAJAÍ
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 

 Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de..., que o condenou a um ano de detenção - pena suspensa -, por incurso nas sanções do artigo 121, § 3º, do Código Penal Brasileiro, S. L. J. J., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

 Argumenta o apelante inexistirem na prova dos autos os necessários elementos para o desfecho condenatório.

 O recurso não está a merecer provimento.

 O exame do processado demonstra estar-se diante de um grave caso de irresponsabilidade médica, que poderia até caracterizar a figura do dolo eventual.
 
 

 Apresentando quadro de grave distúrbio circulatório, a vítima foi levada à emergência do Hospital e Maternidade Marieta Konder Bornhausen no carro da testemunha Jorge Valmor Colsani.

 Atendida pelo acusado, em espaço de tempo inferior a cinco minutos, a vítima retornou ao carro onde a testemunha Jorge Colsani permanecera, trazendo uma receita prescrevendo um antibiótico injetável e um antitérmico, com a notícia de que o diagnóstico fora de pneumonia.

 Este diagnóstico revoltou a testemunha, que foi argumentar com o recorrente insistindo por mais de meia hora na demonstração de se tratar de evidente quadro cardíaco, enquanto que o apelante procurava demonstrar tratar-se apenas de pneumonia.

 Embora na farmácia a injeção receitada pelo réu fosse aplicada com todas as cautelas devidas, inclusive com o teste de alergia à penicilina, acabou sucumbindo de infarto do miocárdio.
 
 A conduta do recorrente enquadrável em todas as modalidades da culpa stricto sensu, caracteriza intensa culpabilidade, a nosso ver a culpa consciente, próxima do dolo eventual.

 Infelizmente foi o apelante beneficiado com o sursis, que na espécie se nos afigura incabível, por não preencher as condições do artigo 77, item II, do Código Penal, dado que as circunstâncias judiciais lhe são totalmente desfavoráveis, quer porque a culpabilidade foi intensa, quer porque as conseqüências foram graves, deixando ao desamparo dois filhos menores, quer porque a sua personalidade revela má formação na medida em que frustra todas as tentativas de ser citado e intimado da sentença.

 Pelas mesmas razões, a pena não poderia ter ficado no mínimo legal.

 Confirmada a condenação, requeremos deva ser feita comunicação ao Conselho Regional de Medicina, para os devidos fins.

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso.

 Florianópolis, 18 de março de 1993.
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29535 - CHAPECÓ
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 

 Através do presente recurso, F. N. B. manifesta seu inconformismo com a decisão do doutor Juiz da Vara da Infância e Juventude da Comarca de ..., que o condenou nas sanções do artigo 112, itens I e II do Estatuto da Criança e do Adolescente.
 
 Objetivando a exclusão das medidas que lhe foram impostas, argumenta que apesar de conduzir veículo automotivo sem a competente habilitação, não tivera nenhuma culpa no choque de sua motocicleta com a bicicleta da vítima, pretendendo demonstrar que a morte desta ocorrera por causas totalmente independentes.
 

 O recurso não está a ensejar provimento.
 
 
 

 
 Em que pese o brilhantismo da argumentação desenvolvida pelo subscritor das razões de fls. 52/61, não há como afastar a conduta caracterizadora de infração por parte do recorrente no choque de sua motocicleta com a bicicleta conduzida pela vítima, bem como evidenciada está a causalidade entre esta conduta infracional e a posterior morte da vítima.

 Embora tenham os veículos sido removidos do local do impacto, a prova dos autos não dá margem a dúvidas quanto ao local de impacto, e quanto às circunstâncias da infração: o recorrente, para desviar de um buraco que se encontrava em sua pista de rolamento, invadiu a pista oposta, vindo alí a colher a bicicleta em que a vítima trafegava em sentido contrário.
 
 Com o impacto, a vítima foi arremessada a uma distância de três metros de sua bicicleta, sofrendo traumatismo craniano, enquanto que o recorrente se evadia do local.

 A pretendida exclusão da causalidade quanto ao evento morte, igualmente não pode ser aceita frente à prova dos autos.

 O auto de exame de corpo de delito realizado no mesmo dia da infração, apontava traumatismo crâneo- encefálico e morte cerebral( fls.6). Já o auto de exame cadavérico, de 25 de abril de 1991, aponta a causa mortis decorrente da mesma linha de evolução: traumatismo crâneo- encefálico com contusão cerebral grave - coma profundo e morte cerebral, com parada cárdio-respiratória (fls. 7).

 A pretendida exclusão da causalidade que o recorrente pretende, baseada num confuso depoimento de um profissional médico (fls. 47) não é de ser admitida.
Que um acidente vascular-cerebral pode acontecer a qualquer pessoa, independentemente de um traumatismo craniano, é uma hipótese evidente. Mas esta hipótese na espécie não exclui a causalidade que seguramente aponta o traumatismo como a causa da morte.

 Diante de todo o exposto, opinamos pela confirmação da respeitável sentença impugnada.
 

 Florianópolis, 25 de março de 1993.
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29523 - IÇARA
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 

 Inconformado com a respeitável decisão da doutora Juíza de Direito da Comarca de ..., que o condenou a dois meses de detenção, por incurso nas sanções do artigo 180, § 1º, do Código Penal Brasileiro, - pena suspensa -, J. A. C., tempestivamente, interpõe o presente recurso.
 
 

 O exame de mérito fica prejudicado pela verificação da prescrição retroativa.

 Com efeito, recebida a denúncia em 01 de setembro de 1898, a sentença veio a ser publicada em 27 de dezembro de 1991, o que, em face da pena concretizada, - inferior a um ano - caracteriza o fluxo do prazo prescricional.
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pela decretação da prescrição retroativa, com os amplos efeitos da prescrição da pretensão punitiva, como conseqüência da remissão que a redação do caput do artigo 109 faz aos parágrafos do artigo 110, todos do Código Penal Brasileiro.
 
 

 Florianópolis, 20 de março de 1993.
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29519 - TUBARÃO
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 

 Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de T..., que o condenou a 2 anos e seis meses de reclusão, por incurso nas sanções do artigo 180, caput, do Código Penal Brasileiro, S. F. M., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

 Insurge-se o apelante contra o decreto condenatório, argumentando não ter a exordial acusatória descrito convenientemente o crime de receptação dolosa, e que se a pena não fosse imposta de forma exasperada, teria direito à decretação da prescrição retroativa.

 O presente recurso está a ensejar provimento.

 Mesmo que se reconheça, como o fez o ilustre magistrado, existirem na descrição da denúncia os necessários elementos caracterizadores do tipo penal do artigo 180 , caput, do Código Penal, e que por isso se admita, pela aplicação da regra do artigo 383 do Código de Processo Penal, a desclassificação para este crime, ainda assim o recurso deve ser provido.

 Isto porque, sendo inexistente a reincidência, dado que os fatos do presente feito foram anteriores às datas das condenações constantes na certidão de fls. 60, e tendo em vista o reconhecimento pelo juiz da atenuante legal da confissão espontânea, a pena a ser aplicada não poderá exceder a dois anos.

 E como, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória transcorreram mais de quatro anos, a decretação da prescrição retroativa é a medida que se impõe.

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento do presente recurso, com a finalidade de se decretar a prescrição retroativa, com os amplos efeitos da prescrição da pretensão punitiva do delito imputado ao recorrente.

 Florianópolis, 20 de março de 1993.

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29507 - CAPITAL
 
 
 
 
 

  COLENDA CÂMARA
 
 
 

   Trata-se de recurso interposto tempestivamente pelo doutor Promotor de Justiça contra a decisão do Tribunal do Júri da Comarca de ..., que desclassificou para culposo na modalidade de imperícia, o homicídio qualificado pela surpresa a que fora pronunciado C. V. da R. Filho, vulgo G.
 
 A manifestação recursal que vem fulcrada na letra d do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal está a ensejar provimento.

 Nenhuma dúvida, em face do que foi apurado no processo, que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos.

 Impossível identificar na prova trazida ao bojo do processo, qualquer conduta do acusado que pudesse ser caracterizadora da culpabilidade stricto sensu, na modalidade de imprudência.

 Na verdade, toda a prova dos autos evidencia, seguramente, o dolo intenso do acusado, voltado para a figura do homicídio qualificado.

 Os relatos das testemunhas visuais não permitem outra interpretação do que a intenção de matar.

 De outra parte, as contraditórias declarações do acusado, não podem ser erigidas à condição de versão da prova a amparar o veredito do Conselho de Sentença.

 A decisão dos jurados, sem dúvida, foi manifestamente contrária à prova dos autos.

 Diante de todo o exposto, deve o recurso ministerial ser provido, a fim de ser anulado o Júri e a outro julgamento popular ser submetido o réu.
 

 Florianópolis, 20 de março de 1993.
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 

 Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Tubarão, que absolveu V. Z. da imputação de atentado violento ao pudor, o doutor Promotor de Justiça, tempestivamente, interpõe o presente recurso.

 Insurge-se o apelante ministerial contra a absolvição do recorrido, entendendo existirem nos autos elementos suficientes para a imposição de decreto condenatório.

 O presente recurso não está a ensejar provimento.
 
 A absolvição do acusado, frente à prova produzida no presente feito, era a medida adequada à espécie.

 Na verdade, tudo está a indicar que o apelado fora envolvido numa trama, montada com a finalidade de extorquir vultuosas somas em dinheiro dos cidadães de Tubarão e circunvizinhança.

 Os documentos de fls. 263/337 e 414/456, são fartos no detalhamento do modus operandi da quadrilha, que se servia da menor para criar uma aparente situação de presumido atentado violento ao pudor, prevalecendo-se do receio que as vítimas tinham de serem processadas por este crime.

 A extorsão, segundo múltiplas referências, tinha lugar no escritório do advogado que foi preso em flagrante, e, ao que tudo indica, era o mentor da trama, e conseqüentemente co- autor do crime de atentado violento ao pudor. Lamentavelmente, enquanto que o recorrido permaneceu preso até a publicação da sentença impugnada, o referido advogado foi beneficiado com liberdade provisória (fls.240/241), precipitadamente concedida.
 

 Esta trama extorsiva visando atrair as vítimas para um pretenso crime contra os costumes, atinge a própria tipologia do crime pelo qual o recorrido está sendo processado. Está-se até diante de um crime impossível de ser executado.

 A respeitável sentença, de outra parte, avaliou a espécie com bastante acuidade: não passou desapercebido à ilustre julgadora o artificialismo das declarações da ofendida, sobre as quais, basicamente se assentam as pretensões acusatórias.

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do recurso ministerial, mantendo-se integralmente a respeitável sentença.
 

 Florianópolis, 24 de fevereiro de 1993.
 
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29496 - ITAPIRANGA
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 

 Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Comarca de..., que absolveu D. A. B. da imputação de lesões corporais culposas, o doutor Promotor de Justiça, tempestivamente, interpõe o  presente recurso.

 Insurge-se o apelante ministerial contra o desfecho absolutório, argumentando existirem na prova dos autos elementos suficientes a demandar decreto condenatório.
 

 O recurso não está a ensejar provimento.
 
 

 A solução absolutória é a medida mais adequada à espécie.

 Tudo está a indicar que o evento deu-se por culpa exclusiva da vítima, agricultora, pouco acostumada com o tráfego de veículos, residente no interior do município, na Linha Pitangueira, Tunápolis, SC.
 

 As declarações da vítima em juízo (fls. 30 verso) revelam a sua desorientação e despreparo para atravessar rua de trânsito de veículos automotores. Ela própria admite ter dado um passo atrás, quando foi colhida pelo recorrido.
 

 Este seu procedimento desnorteado não passou desapercebido pela testemunha  Lisete Reichert Specht (fls.31), que concluiu que desta forma a mesma seria atropelada.
 

 Já a testemunha Bernadete Schuh Giehl (fls. 31 verso) informa que a vítima estava olhando para o lado oposto ao sentido do recorrido, ao atravessar a rua.
 

 De outra parte, a vítima também refere a presença do caminhão em sentido contrário ao do veículo dirigido pelo acusado, o que vem reforçar a credibilidade da versão defensiva.
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do recurso ministerial.
 

 Florianópolis, 20 de fevereiro de 1993.
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29484 - PAPANDUVA
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 

 Inconformado com a respeitável decisão da doutora Juíza de Direito da Comarca de P..., que o condenou a sete anos e sete meses de reclusão, por incurso nas penas do tipo penal previsto no § 1º do artigo 159 do Código Penal, em concurso materialcom o crime de corrupção de menores, previsto no artigo 1º da Lei nº 2.252, de 1º de julho de 1954, E. K., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

 Insurge-se o apelante contra o decreto condenatório, argumentando não terem ocorrido os crimes pelos quais foi condenado.
 

 O presente recurso não está a ensejar provimento.
 

 Em primeiro lugar, cumpre destacar a perfeição do cálculo dosimétrico da sentença prolatada pela culta Juíza de Direito, doutora Alaíde Maria Nolli Duwe.

 Embora Magalhães Noronha esclareça tratar-se concurso formal o concurso de crime de corrupção de menores da norma especial (Lei 2.252/54) quando praticado em conjunto com um crime contra o patrimônio, a ilustre prolatora da sentença em exame aplicou a regra do concurso material.

 E nisto agiu com absoluto acerto. Isto porque o concurso formal é uma ficção jurídica que somente deve ser aplicada se beneficiar o acusado. Caso contrário, aplica-se a regra do concurso material. Esta regra doutrinária agora está consagrada no parágrafo único do artigo 70 do Código Penal.

 Na espécie, a pena de seis anos e seis meses do crime de seqüestro na forma tentada, se tivesse que sofrer o acréscimo de um sexto, em decorrência da regra do concurso formal, resultaria em sete anos e sete meses, que é precisamente a pena a que chegou a doutora juíza pela aplicação da regra do cúmulo material. E nisto agiu com acerto, por aplicar a regra geral, que prefere a específica em sendo iguais as penas resultantes.
 
 
 

 No mérito, igualmente obrou com absoluto acerto a respeitável sentença impugnada.

 Os argumentos trazidos à colação nas razões de recurso, já foram amplamente examinados na decisão de primeiro grau.

 Realmente, o álibi engendrado pelo recorrente, de um pretenso namoro entre ele e a vítima, é fantasioso, não se harmoniza com a circunstância de ter produzido lesões corporais na ofendida no dia dos fatos, e não encontra respaldo nas demais provas.

 De outra parte, as testemunhas que a defesa traz na tentativa de darem credibilidade ao álibi, oferecem depoimentos destituídos de credibilidade, repletos de contradições quanto aos detalhes de tempo e lugar.
 
 
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso.

 Florianópolis, 25 de março de 1993.
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29421 - TUBARÃO
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 
 

 Inconformados com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de ..., que os condenou a 3 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão e 3 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão,  respectivamente, por incursos  nas sanções dos artigos 155, § 4º, com a causa especial de aumento de pena do artigo 71, todos do Código Penal Brasileiro,  G. D. S. e G.P., tempestivamente, interpõem o presente recurso.

 Entendem os recorrentes inexistir prova suficiente a autorizar o decreto condenatório, insurgindo-se ainda relativamente ao quantum das penas aplicadas.

 O apelo está a merecer provimento, tão somente para minorar as penas impostas.
 
 
 

 A condenação, na verdade, é a solução que se impunha, frente à prova dos autos. Todo o conjunto probatório leva, inexoravelmente, à perene conclusão da atividade criminosa dos apelantes.

 A confissão efetuada na fase policial encontra respaldo nas declarações das testemunhas da peça informativa, em harmonia com os depoimentos prestados em juízo.

 De outra parte, a prova pericial que consiste em dois laudos de arrombamento, conduz, seguramente, à participação de ambos os meliantes.

 As circunstâncias em que os furtos foram cometidos, mediante arrombamentos, efetuados através de ferramentas que necessitavam de duas pessoas para serem utilizadas, aliadas ao fato de a vítima ter identificado os dois acusados, apontando-os aos policiais, acarretando a fuga dos mesmos em desabalada carreira, são fatores que se somam às demais provas.

 A negativa que G. da S. apresenta quanto à sua participação nos fatos, por ocasião do interrogatório, tem uma lógica defensiva, consoante o demonstra o ilustrado Promotor de Justiça Ricardo do Vale Pereira, em suas contra-razões: é que se reconhecida, viria a beneficiar ambos. Mas esta isolada versão não sobrevive ao conjunto probatório.
 
 As penas aplicadas aos recorrentes, todavia, ensejam minoração. Tendo sido aplicada a agravante legal da reincidência, a pena-base não poderia ser fixada acima do mínimo legal, pelo reconhecimento dos maus antecedentes, má conduta social e personalidade voltada para o crime, pois estas são circunstâncias que se confundem com a reincidência. Haveria, assim, um bis in eadem.

 As penas-base devem, portanto, serem reduzidas ao mínimo legal de dois anos, aplicando-se na segunda fase as agravantes legais da reincidência e na taceira fase as causas especiais de aumento de pena do crime continuado.

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento parcial do presente recurso, tão somente com a finalidade de serem reduzidas as penas-base.

 Florianópolis, 12 de fevereiro de 1993

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29441 - CRICIÚMA
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 
 

  Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de ..., que o condenou a quatro anos de reclusão, por incurso nas sanções do artigo 12 da Lei de Tóxicos, C.L., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

 Insurge-se o apelante contra o reconhecimento da figura tipificada no artigo 12, objetivando a desclassificação para o artigo 16 da Lei 6368/76.
 

 O recurso está a ensejar provimento parcial, tão somente com a finalidade de reduzir a pena imposta.
 
  Inexistem as contradições apontadas pelo apelante na sentença. No interrogatório de fls. 27 verso o acusado confessa a posse tanto da cocaína quanto da maconha, ajustando- se aos detalhes constantes do flagrante.

 De igual, a descontituição da figura típica do artigo 12 da Lei de Tóxicos não é possível, frente à evidência colhida. Ao momento da prisão, além das três doses  de cocaína que estava sendo distribuída pelo recorrente em um prato de cozinha, foram encontrados três papelotes de cocaína, acondicionados em envólucro plástico, além de 12,50 gramas de maconha (fls.9/10)
 
 Conforme o demonstra com muita propriedade o doutor Daniel Paladino, em suas contra-razões, às quais pedimos vênia para nos reportarmos, a ação delituosa do apelante se ajusta perfeitamente ao elenco dos verbos descritos no artigo 12.
 
  Um pequeno reparo, todavia, deve ser efetuado no tocante à dosagem da pena. Examinando-se a respeitável sentença impugnada, constata-se:

    "Na  fixação da pena-base, atento a essas variantes legais, fica ela estabelec ida em 3 anos e 6 meses, pelos péssimos anteceden tes, acrescidos de mais 6 meses, pela agravante da reincidên cia, consolida ndo-a neste patamar à míngua de modificad oras..." (fls.64).

 
 Observa-se que ocorreu a dupla valoração da mesma circunstância, o que é vedado, por constituir-se em um bis in eadem:

  9.4.1. Quando a mesma circuns tância for comum a mais de uma fase da dosimet ria, deverá ser utiliza da uma só vez, e na última fase em que couber (vide item 1.3 <1>).
 

  9.4.2. Assim, em se t r a t a n do de r éu r e i n c i d e n t e, e s ta c i r c u n s t â n cia  não poderá incidir a título de antecedentes, da primeira fase da dosimetria, mas tão somente como circunstância legal da segunda fase - artigo 61, I, do Código Penal.

 Compete, pois, excluir do cômputo da pena-base o acréscimo decorrente aos maus antecedentes. Cabe também reconhecida da atenuante legal do artigo 65, III, d, do Código Penal Brasileiro.
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento parcial do presente recurso, tão somente com a finalidade de reduzir a pena imposta.
 

 Florianópolis, 12 de fevereiro de 1993.
 

 NÉLSON FERRAZ

 PROCURADOR  DE JUSTIÇA
 
 
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29409 - CRICIÚMA
 
 
 
 
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 

 
  Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de ..., que o condenou a seis meses de detenção - pena substituída -, por incurso nas sanções do artigo 16 da Lei 6.368/76, J. C. DA S., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

 Objetiva o apelante a anulação do feito, por vício de citação, invocando cerceamento de defesa.
 

 O recurso está a ensejar provimento.

 Evidencia-se o defeito de citação, com prejuízo para a defesa.

 Examinando-se a certidão da Sra. Oficial de Justiça de fls. 29 verso, constata-se que a mesma louvou-se nas informações do zelador do prédio, dando conta que o citando teria se mudado do prédio.

 Ocorre que a Sra. Oficial de Justiça deveria ter procurado confirmação desta informação, que posteriormente comprovou ser irreal, dado que posteriormente, por ocasião da intimação da sentença, foi o recorrente encontrado no mesmo endereço (fls. 47).

 Não restam dúvidas de que ocorreu o defeito de citação, quer porque a Sra. Oficial de Justiça não procurou confirmar com o Síndico a informação de ser o réu desconhecido, não obstante residir com a esposa (fls.07), que fora notificada de sua prisão.Demais disso, é o réu conhecido motorista de táxi e proprietário de casa de prostituição. Facilmente seria encontrado, como o foi quando da intimação da sentença.

 Que a falta de citação, na espécie, ocasionou  cerceamento de defesa, não restam dúvidas. Foi, assim, o apelante privado de contactar com o seu defensor, fornecendo a este os indispensáveis elementos para a defesa prévia, que é evento processual de suma importância, onde a defesa requer suas provas.

 Isto assume maior magnitude no presente caso, onde a prova acusatória se constitui unicamente de depoimentos dos policiais-militares que efetuaram a sua prisão, embora havendo a possibilidade de trazer outras testemunhas aos autos. Neste tocante, aliás, cabe registrado ter se tratado de um flagrante-relâmpago, remetido a juízo no mesmo dia de sua elaboração, desacompanhado das necessárias diligências para instruir a ação penal, para o que a autoridade policial dispõe de cinco dias (art. 21 da Lei de Tóxicos, combinado com o art. 10 do Código de Processo Penal.

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento do presente recurso, a fim de anular o feito a partir da citação, inclusive.

 Florianópolis, 25 de fevereiro de 1993.
 
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA

 APELAÇÃO CRIMINAL 29395 - TUBARÃO
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 
 

  Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de ..., que o condenou a três anos de reclusão, por incurso nas sanções do artigo 155, § 4º, aplicada a causa especial de aumento de pena do artigo 71, todos do Código Penal Brasileiro, M. DA S., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

 Objetiva o apelante a reforma da decisão, argumentando inexistir o acordo de vontades imprescindível para a caracterização da qualificadora.
 

 A prescrição retroativa impõe-se decretada.
 
 

 Conforme salientado com muita propriedade pelo ilustre Promotor de Justiça Ricardo Teixeira do Vale Pereira, ocorreu a prescrição retroativa, que na espécie dispensa o exame de mérito.

 Tendo se passado mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, decorrido está o lapso prescricional, para o qual não se computa o acréscimo de pena constituído pelo reconhecimento da causa especial de aumento de pena do crime continuado.

 Ademais, verifica-se que o recorrente era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, o que reduz os prazos prescricionais de metade.

 Outrossim, verificando-se a prescrição retroativa com base na sentença de primeiro grau, irrecorrida pela acusação, prejudicado resta o exame de mérito do recurso da defesa.

 Diante de todo o exposto, entendemos deva o presente recurso ser conhecido, decretando-se, de ofício a prescrição retroativa, com os amplos efeitos da prescrição da pretensão punitiva.

 Florianópolis, 10 de fevereiro de 1993.

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29378 - ITUPORANGA
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 
 

  Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Comarca de ..., que condenou M. V. C. a sete meses de detenção, por ter incorrido nas sanções do artigo 155 caput, com a causa especial de diminuição de pena do § 2º do mesmo dispositivo do Código Penal Brasileiro, o doutor Promotor de Justiça, tempestivamente, interpõe o presente recurso.

 Insurge-se o apelante ministerial contra o reconhecimento do privilégio, argumentando que o valor de 6,54 salários mínimos da época dos fatos (fls.53) inviabiliza o benefício.

 O recurso está a merecer provimento.
 
 

 Do exame da respeitável sentença contata-se que embora reconheça o doutor juiz a inviabilidade da concessão do benefício pelo valor dos objetos subtraídos, terminou por conceder o privilégio à vista do pequeno prejuízo das vítimas.

 O critério do efetivo prejuízo, todavia, além de inadmitido pela doutrina, é corrente minoritária na jurisprudência, e na espécie não pode ser aplicado.

 Isto porque a figura do furto privilegiado foi criada, evidentemente, para beneficiar aqueles agentes para os quais a ação criminosa é acidental ou, quando muito, esporádica.

 Não é o caso da recorrida, que praticou furtos em todas as residências em que se empregou. A denúncia descreve crimes de furto praticadas pela apelante em nada menos do que em quatro residências. A respeitável sentença impugnada, de outra parte, condenou a acusada em concurso material por crimes praticados duas residências.

 Inviável, assim, o privillegium.

 Uma vez atendida a pretensão ministerial, todavia, entendemos cabível a figura do crime continuado, de vez que seus requisitos acham-se preenchidos.
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento do recurso ministerial, com a finalidade de cassar-se o benefício do furto privilegiado, concedendo-se, todavia, de ofício, a ficção jurídica do crime continuado, por ser mais benéfica do que o concurso material originalmente aplicado na decisão a quo.
 

 Florianópolis, 12 de fevereiro de 1993.
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 
 

 Inconformado com a respeitável decisão da doutora Juíza de Direito da Comarca de ..., que o condenou a dois meses e dez dias de detenção, pena substituída, por incurso nas sanções do artigo 129, caput, com causa especial de pena do artigo 70, primeira parte, todos do Código Penal Brasileiro, P. A. S., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

 Pretende o recorrente, em preliminar, seja decretada a nulidade da sentença alegando contradição entre a sua fundamentação e conclusão, bem como cerceamento de defesa, e, quanto ao mérito, objetiva a sua absolvição.

 O recurso não está a ensejar provimento.

  A aventada contradição entre a fundamentação e conclusão  da sentença, inexiste.

 Entende equivocadamente o apelante que a circunstância de a respeitável sentença, depois de operar a substituição da pena privativa de liberdade por multa, referir-se ao regime da pena detentiva, estaria evidenciando contradição.

 Esta contradição, todavia inexiste.

 Consoante já tivemos a oportunidade de demonstrar em nosso artigo "APLICAÇÃO DA PENA NO CÓDIGO PENAL DE 1984" (Revista dos Tribunais 605/427) a fixação do regime prisional é etapa obrigatória na dosimetria da pena. A sentença que deixar de fixá-lo padece do vício de nulidade.

 O procedimento adotado na sentença impugnada, portanto, ajustou-se ao mandamento legal. Inocorre a contradição apontada, eis que em caso de haver a conversão da multa substitutiva em pena de detenção (art. 51 CP) deverá haver na sentença a fixação do regime prisional também para esta hipótese. E a sentença assim o fez.
 
 

 Objetiva, ainda, o apelante, a declaração da nulidade da sentença, alegando ter havido cerceamento de defesa, pelo não acolhimento de requerimento de inspeção judicial no local da infração.

 Mesmo admitindo-se a possibilidade desta diligência no juízo criminal, ocorre que ela foi formulada a destempo (alegações finais) já que é sabido que o momento processual próprio para a defesa requerer as suas provas é o da defesa prévia. De qualquer forma, trata-se de diligência irrelevante ao deslinde da questão.
 
 

 No mérito, plenamente evidenciada está a culpabilidade stricto sensu do apelante. Trafegando com uma carroça pela contramão de direção, veio a ocasionar o evento do qual resultaram as lesões nas vítimas.

 A vítima, que dirigia sua motocicleta pela rodovia BR-101, sentido Itajaí-Barra Velha, ao iniciar a manobra para ingressar na rotatória (aqui denominada trevo) que dá acesso à cidade de Barra Velha, defrontou-se com a carroça dirigida pelo acusado, trafegando irregularmente em sentido contrário, na contramão, sem qualquer iluminação ou dispositivo luminoso, não obstante já estar escuro - fls.37 - (18,15 horas no mês de julho).

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso.

 Florianópolis, 8 de fevereiro de 1993.
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29303 - BOM RETIRO
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 
 

  Inconformado com a respeitável decisão da doutora Juíza da Direito da Comarca de ..., que o condenou a dois anos e seis meses de detenção, por incurso, nas sanções do artigo 121, § 1º, em concurso formal com o artigo 129, § 6º, todos do Código Penal Brasileiro, H. DA S., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

   O exame da respeitável decisão demonstra que a prestação jurisdicional não se completou, eis que inobservados os artigos 44, parágrafo único e 59, IV do Código Penal Brasileiro.

 É que nos crimes culposos, qualquer que seja o montante da pena aplicada, o réu tem o direito subjetivo de ver apreciada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Pouco importa que o magistrado conceda ou não a substituição. Somente se exige que este exame deva ser efetuado de forma fundamentada, para que o réu mesmo disponha de elementos para discutir uma eventual negativa na sede recursal.

 A substituição de pena de que trata o item IV do artigo 59 do Código Penal é uma das fases obrigatórias que compõem a fixação da pena, e por isso, na lição de Celso Delmanto, integrada no princípio constitucional da individualização da pena, que o artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal de 1988 assegura a todos.

 Impossível serem efetuados estes ajustes na sede recursal, sob pena de se estar suprimindo uma instância, na medida em que o órgão do Ministério Público de primeiro grau deve ter a oportunidade de examinar a fundamentação lançada pelo prolator para conceder ou não a substituição, e adotar as providências que reputar cabívéis.

 De outra parte, a argumentação de que a falta de intervenção do Promotor de Justiça estaria suprida com a sua apresentação de contra-razões, não pode ser aceita, justamente porque com a posterior análise do cabimento ou não da substituição de pena inscrita no parágrafo único do artigo 44 do Código Penal, uma nova situação se apresenta a demandar a apreciação pelo fiscal da lei e defensor da Sociedade.

 Diante de todo o exposto, opinamos, em preliminar, pela anulação da respeitável sentença, para que outra seja prolatada no juízo a quo, com observância do disposto no item IV do artigo 59 em combinação com o parágrafo único do artigo 44 do Código Penal Brasileiro.

 Florianópolis, 28 de fevereiro de 1993.

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE
 JUSTIÇA
 
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29296 - GASPAR
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 

 Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Comarca de Gaspar, que o condenou a três meses de detenção, - pena suspensa -, por incurso nas sanções do artigo 163, parágrafo único, III, do Código Penal Brasileiro, M. M., tempestivamente interpõe o presente recurso.
 
 

 Entendemos que o feito não se encontra em condições de ser apreciado neste grau de jurisdição, por não ter ainda sido completada a prestação jurisdicional.
 
 

 Na verd ade, deve ser decretada a nulidade da respeitável sentença.

 Embora a respeitável sentença nenhuma nulidade contenha no tocante à sua fundamentação, a mesma deve ser anulada por violação ao disposto nos itens III do artigo 77 e 59, IV, do Código Penal Brasileiro.
 

       Dispõe expressamente o item III do artigo 77 do Código Penal que o sursis somente pode ser concedido quando não seja indicada ou cabível a substituição prevista no artigo 44 deste Código.
 
 

 Decorre daí que o juiz somente poderá conceder o sursis após ter negado a alternativa de penas a que se refere o artigo 44.

 E esta negativa deverá ser feita fundamentadamente.

 Na espécie, a respeitável sentença omite completamente a apreciação da referida substituição de pena.

 Ora, tratando- se de pena privativa de liberdade não superior a seis meses, deveria a sentença obrigatoriamente examinar, fundamentadamente, o cabimento, ou não, das substituições por multa e penas restritivas de direito.  É o que também exige o artigo 59 do Código Penal, em seu item IV.

 Trata-se de um direito subjetivo do réu, que não pode ser postergado.

 Tendo o doutor juiz expressamente declarado na decisão que as circunstâncias judiciais são de todo favoráveis ao apelante, tudo está a indicar que concederia esta substituição.

 
 O Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, através da Colenda Segunda Câmara Criminal, em Acórdão da lavra do Eminente Desembargador José Roberge, incorporado ao sistema informatizado BONIJURIS, assim se pronunciou:
 
 
 

 Bonijuris  7613
 Verbete PENA - Conversão de detenção em multa - Manifestação obrigatória por ocasião da sentença
 Relator José Roberge
 Tribunal TJ/SC
 Multa substitutiva - Réu condenado a menos de 06 meses de detenção beneficiado com o "sursis" sem manifestação, anterior, da substituição da pena privativa de liberdade pela multa. Aplicação do $ 2º do artigo 60 do Código Penal. Sentença anulada por inobservância do disposto no art. 59, IV c/c o inciso III do artigo 77, ambos do Código Penal. "A conversão da pena de detenção em multa - art. 60, $ 2º do CP - deve ser objeto de manifestação obrigatória do Estado ao emitir o decreto condenatório. Traduz-se um poder-dever e não mera faculdade da autoridade judiciária" (Des. Marco Antônio Candiá, TJMT). (TJ/SC - Ap. Criminal nº 26.380 - Comarca de Joinville - 2ª Vara Criminal - Ac. unân. da 2a. Câm. Crim. - p. em 06.12.90 - Rel: Des. José Roberge - Apte: A Justiça - Promotor: Newton Henrique Trennepohl - Apdos: Carlos Berto Roque Pereira de Oliveira e outro - Adv: Roberto Lepper.)
 
 

 Este entendimento, segundo refere Celso Delmanto, integra o princípio constitucional da individualização da pena:

 PENA-SUBSTITUIÇÃO-MULTA
 A substituição da pena privativa de liberdade, quando cabível, é uma das fases obrigatórias que compõem a fixação da pena (CP, art. 59, IV). Está  integrada, pois, no princípio constitucional da individualização da pena, que o art. 5º, XLVI, da CF/88 assegura a todos (inCódigo Penal Comentado, Celso Delmanto, 3ª ed, 1991, Edição Renovar, pág. 94).
 

 Todavia, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos  ou multa, não pode, no caso concreto, ser efetuada em segundo grau, pois estar-se- ia suprimindo uma instância.
 

 O juiz deve, obrigatoriamente se manifestar fundamentadamente sobre a alternativa de pena, levando em consideração as circunstâncias judiciais, para que, no caso de concessão, possa o doutor Promotor de Justiça conferir os argumentos na prova dos autos, interpondo o competente recurso, querendo.
 

 E não se diga que isto na espécie seria desnecessário, por ter o órgão do Ministério Público de primeiro grau concordado com a concessão do sursis. Pode ele concordar com o sursis, de amplitude maior, e discordar da substituição por pena restritiva, ou multa, de amplitude menor. Mas é somente o Ministério Público de primeiro grau a quem cabe este exame. Fazê-lo nesta oportunidade, seria suprimir uma instância.
 

 Deve, pois, a respeitável sentença ser anulada, para que outra seja prolatada, manifestando-se expressamente e fundamentadamente sobre a concessão,ou não, da substituição da pena corporal por pena de multa ou restritiva de direitos.

 Florianópolis, 12 de fevereiro de 1993.
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29052 - CURITIBANOS
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 

 Inconformados com a respeitável decisão da doutora juíza em exercício na Segunda Vara da Comarca de ..., que os condenou, respectivamente, a três anos e seis meses de reclusão e três anos de reclusão, por incursos nas sanções do artigo 12 da Lei de Tóxicos, A. A. S. e T. M. DE O., tempestivamente, interpõem os presentes recursos.

 Insurge-se o apelante A. contra a condenação  imposta, objetivando o abrandamento da pena para que obtenha o sursis, ou então a concessão do regime semi-aberto.

 Já a apelante T. M. de O. objetiva, em preliminar, a decretação da nulidade do feito, por cerceamento de defesa, e, no mérito, a desclassificação para a figura típica prevista no artigo 12 da Lei de Tóxicos.
 

         O recurso deste apelante está a merecer provimento parcial. Com referência à condenação imposta, pelo crime previsto no artigo 12 da Lei de Tóxicos, nenhum reparo à fazer à respeitável sentença.

 A prova testemunhal é farta no sentido de atribuir ao recorrente a prática do delito, havendo várias referências na prova testemunhal no sentido de que o mesmo distribuia o medicamento Dolantina, que subtraía do hospital onde trabalhava, a várias pessoas, muitas vezes fazendo aplicações na veia dos favorecidos. Tal conduta se ajusta perfeitamente alo tipo penal do artigo 12 da Lei de Tóxicos.

 A pretensão de redução da pena, para alcançar o sursis não pode ser acolhida. Isto porque não há como fugir da imputação artigo 12 da Lei de Tóxicos, frente a prova dos autos. Ademais, a pena foi bem dosada.

 Todavia, no tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, entendemos que o recurso deva ser provido.
 

 Tratando-se de crime cometido no correr do ano de 1986, portanto na vigência das disposições legais anteriores, nenhum impedimento legal existe na concessão do regime aberto, devendo a sua oportunidade ser avaliada em função do caso concreto e das condições do agente:

  "Não há qualquer dispositi vo legal que proiba ao condenado como incurso nos artigos 12 e 13 da Lei 6.368/76 usufruir o regime da prisão- albergue. Desde que a pena imposta seja inferior a quatro anos de reclusão e não tenha  sido o réu declarado perigoso na sentença, faz ele  jus ao re gi me de pr is ão ab er ta de sd e o in íc io " (R T 58 0/ 34 0)
 

  "Inexiste, em tese, impedimen to legal para a concessão da prisão- albergue ao condenado como incurso no artigo 12 da Lei 6.368/76. Cada caso, porém, deve ser examinado não só quanto ao preenchim en to da s co nd iç õe s ob je ti va s co mo ta mb ém , no qu e ta ng e à op or tu ni da de e co nv en iê nc ia do be ne fí ci o. " (R T 603/337)

 No mesmo sentido RT 550/290; 542/320 e 606/329.
 Na espécie, tanto as circunstâncias que envolveram o delito, a confissão, o inequívoco arrependimento estão a indicar o benefício.
 
 
 
 

 A sua pretensão de obter na decretação da nulidade do feito, por cerceamento de defesa deve ser acolhida. Consoante já tivemos a oportunidade de destacar, por ocasião do nosso Parecer de fls. 168/171, a defesa desta acusada deixou muito a desejar.

 As alegações finais, além de extremamente sumárias, são, como assinalado nas razões de recurso de fls. 183/184, uma completa admissão do crime, ferindo frontalmente o princípio constitucional da ampla defesa. Demais disso, durante a oitiva das testemunhas, a defesa limitou-se a coonestar, com a sua presença, a validade formal dos atos processuais, sem, contudo, desempenhar através de reperguntas, produção de provas, etc, o empenho que o caso exigia.

 Deve, assim, no tocante a esta apelante, o feito ser anulado, a partir da defesa prévia, inclusive.
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento parcial do recurso interposto pelo réu A. A. S., tão somente para conceder-lhe o regime inicial de cumprimento de pena aberto, e quanto à apelante Tânia Maria de Oliveira, anular o feito a partir das alegações preliminares, inclusive.
 
 

 Florianópolis,  29 de março de 1993.
 
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 
 

 Inconformados com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Comarca de São Francisco do Sul, que condenou P.  R. C. B. a três meses de detenção, por incurso nas sanções do § 1º do artigo 180 do Código Penal Brasileiro, recorrem, tempestivamente, o órgão do Ministério Público e o réu.

 Objetiva o recorrente ministerial a reforma da sentença impugnada, para que a pena seja fixada no regime semi- aberto, enquanto que o apenado pretende ver decretada a sua absolvição.
 

 Apenas o recurso do réu está a merecer provimento, mas tão somente com a finalidade de ser- lhe concedido o sursis.
 
 

 Entende o órgão ministerial que em sendo o réu reincidente, o regime inicial para o cumprimento da pena deveria ter sido o semi-aberto, e não o aberto, como fixado na sentença pelo ilustre doutor juiz.

 A pretensão do combativo promotor de justiça, todavia, não encontra suporte na legislação invocada.

 Cumpre assinalar que as normas relativas ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, por estarem incluídas no Código Penal, estão sujeitas às regras de interpretação do direito material criminal. Assim, além de vedar-se a analogia, a interpretação da norma deve ser restritiva naquilo que possa prejudicar o réu.

 Pela sistemática do Código Penal, a pena de detenção admite dois regimes: o semi-aberto, quando a apenação for superior a quatro anos, e o abertoquando a pena detentiva for igual ou inferior a quatro anos.

 Já a circunstância de ser o réu reincidente nenhuma influência terá na fixação do regime prisional. Pretender encaixar o reincidente condenado à pena de detenção nas mesmas regras aplicáveis ao condenado a reclusão, seria fazer uma interpretação extensiva, vedada na lei penal. Se assim fosse, chegar-se-ia a distorções evidentemente não pretendidas pela mens legislatoris, como um delito de gravidade menor, ensejando uma segregação somente reservada a crimes graves. O § 2º do artigo 33 do Código Penal foi criado para atender às situações das penas de reclusão. Pretender enquadrar os crimes apenados com detenção nas suas regras gera todos os insuperáveis problemas reportados pelos tratadistas.

 A reincidência, quando por crime doloso, produz outros efeitos, como a negativa do sursis (art.77, II, CP).
 

 Além dos argumentos retro apontados, outro existe, dirimindo em definitivo a questão: a ausência de reincidência para efeitos de concessão de sursis. Ora, se até o sursis deve ser concedido, consoante a seguir demonstraremos, seria incongruente a fixação do regime semi-aberto.
 
 
 A pretendida absolvição não pode ser acolhida, frente às provas existentes nos autos. Como o demonstra com muita propriedade o ilustrado doutor Promotor de Justiça, as circunstâncias da transação, como preço, horário e local onde a mesma foi efetuada, além da embriaguez do vendedor, evidenciam a ocorrência do crime.

 De outra parte, a pretendida isenção pelo fato de o objeto receptado ter sido produto de furto entre filho e pai, não pode merecer acolhida por se tratar de escusa absolutória de caráter pessoal, sendo que a imunidade não é extensível a estranhos que participaram de qualquer modo do delito:

 "A imunidade do artigo 181 não aproveita a quem compra joia que fora furtada da vítima pelo próprio filho, pois a escusa absolutór ia concedida ao filho não torna o fato legítimo" (TACrSP, Julgados 83/146)
 
 

 A suspensão condicional da pena, entendemos deva na espécie ser concedida. Foi o recorrente condenado pelo tipo previsto no § 1º do artigo 180 do Código Penal, que é um crime culposo. E como tal, inexiste a reincidência para efeitos de sursis. Esclarece Damásio de Jesus:

 "Logo, o reinciden te em crime culposo pode obter o benefício, como também aquele que, embora reinciden te, cometeu um crime doloso, e outro posterior, culposo, ou vice- versa" (in Direito Penal, Saraiva, 1985, 10ª ed . vo l. 1, pá g. 52 8) .

 De igual, informa Celso Delmanto:
 " Reincidência em culposo: Condenação anterior por crime culposo, ou quem cometeu crime doloso e depois outro culposo, ou vice-vers a, não obsta (STF, RT 640/381; RT 640/376; RT 603/359) [in CÓDIGO PENAL COMENTADO, Renovar, 1991, pág.126]

 Embora o recorrente não tenha especificamente se insurgido, quando da interposição do seu recurso, contra a não concessão do sursis, entendemos que a sua concessão pode e deve ser efetuada nesta oportunidade, já que no processo comum, a manifestação recursal da defesa devolve ao segundo grau de jurisdição o conhecimento total do feito.

 Embora preenchido o requisito material, entendemos não ser o caso de substituição por multa ou pena restritiva de direitos, tendo em vista a fundamentação do doutor juiz no tocante às circunstâncias judiciais.
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento parcial do recurso do apenado, tão somente para conceder-lhe o benefício do sursis.

 Florianópolis, 10 de fevereiro de 1993.
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 29385 - LAGES
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 
 

  Inconformados com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Terceira Vara Criminal da Comarca de..., que os condenou a dois anos de reclusão e dez dias-multa, por incursos nas sanções do artigo  155, § 4º, IV, do Código penal Brasileiro, N. L. e V. V. R. D. M., tempestivamente interpõem o presente recurso.

 Objetivam os apelantes o reconhecimento da figura do furto privilegiado, ou, alternativamente, a desclassificação para o crime de estelionato, na forma tentada.
 

 O recurso não está a ensejar provimento.
 
 

 Inaplicável o benefício do furto qualificado à espécie. Isto porque os apelantes foram condenados no tipo qualificado previsto no § 4º do artigo 155 do Código Penal Brasileiro, que é um tipo penal autônomo.

 Já o furto privilegiado previsto no § 2º do artigo 155 do Código Penal é uma circunstância do caput do artigo 155, o qual também é um tipo penal autônomo. Esta circunstância é técnicamente conhecida como causa especial de diminuição de pena . As causas especiais de aumento ou diminuição de pena constituem uma das fases da dosimetria da pena, vinculadas ao tipo penal que estiver sendo aplicado.
 Inadmissível, assim, até por uma questão de interpretação da técnica legislativa, fazer incidir o privilégio, causa especial do furto simples, ao furto qualificado previsto no § 4º do artigo 155 do Código Penal. Quando o Código, num determinado dispositivo, seja artigo ou parágrafo, estabelece uma pena expressada em meses e/ou anos, está-se diante, SEMPRE, de um fato típico.Trata-se do único critério seguro a permitir a distinção entre fato típico e causa especial, diante da imprecisão técnica do Código, que ora distribui os tipos penais em cabeça de artigo, ora em parágrafos, o mesmo fazendo com as causas especiais.
 

Invocam ainda, os apelantes, em arrimo à sua pretensão de obter o reconhecimento do furto privilegiado o critério do efetivo prejuízo.

 O critério do efetivo prejuízo, todavia, além de inadmitido pela doutrina, é corrente minoritária na jurisprudência, não aceito pelo Superior Tribunal de Justiça

 De outra parte, ainda que se pretendesse adotar este critério, insuperável a questão da inaplicabilidade do privilégio ao tipo qualificado.
 
  Quanto ao mérito, a espécie foi analisada com muita propriedade pelo Promotor de Justiça Rogê Macedo Neves, daí a transcrição de suas razões:
  Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento dos recursos.
 

 Florianópolis, 20 de fevereiro de 1993.
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 

 APELAÇÃO CRIMINAL 28145 - XANXERÊ
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 
 
 
 

 Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Primeira Vara da Comarca de ..., que o condenou a um ano e dois meses de detenção - pena suspensa -, por incurso nas sanções do artigo  121, § 3º, do Código Penal Brasileiro, E. T., tempestivamente, interpõe o presente recurso.
 

 Busca, o apelante, a decretação de sua absolvição, com fulcro no disposto no artigo  386, VI, do Código de Processo Penal, e, alternativamente, a desclassificação para o crime de lesões corporais culposas, com a conseqüente substituição por multa.
 
 
 
 
 

 O presente recurso não está a ensejar provimento.

 Revela o exame do processado que o apelante, que vinha trafegando pela Rua Coronel Passos Maia, ao adentrar na Avenida Brasil cortou frente da motocicleta dirigida pela vítima, causando-lhe as lesões graves, causadoras de seu falecimento.

 A prova flui harmoniosa no sentido de evidenciar que ao inflectir para a esquerda, cortando o fluxo de trânsito seguido pela vítima, o recorrente obrou sem as cautelas necessárias à espécie, segundo o critério do homos medius.

 O depoimento das testemunhas presenciais, que se encontravam à porta do Banco Bradesco, evidenciam a culpabilidade stricto sensu do apelante, que empreendeu a manobra sem maiores cuidados.

 O próprio ponto de impacto, retratado no croquis de fls. 5 verso, evidencia a velocidade incompatível para a manobra, por parte do acusado.

 Com relação à pretendida desclassificação para o crime de lesões corporais culposas, a mesma se nos afigura impossível de ser deferida, tendo em vista que a morte da vítima está na linha direta da causalidade, conforme de infere do auto de exame cadavérico de fls. 12. A causa superveniente que exclui a relação de causalidade é somente aquela que por si só  produz o resultado, isto é, que o resultado superveniente tenha existência autônoma, mesmo abstraindo-se os atos anteriores. Não é o caso dos autos.

 A confirmação da condenação por homicídio culposo, é medida que se impõe.
 
 

 A questão do exame da substituição de penas, mesmo após as determinações contidas no Venerando Acórdão de fls. 74/76, novamente deixou de ser efetuada de forma fundamentada, consoante o exigem a doutrina e jurisprudência.
 

 A nosso entender, a nova sentença prolatada a fls. 78/80 também é nula, por falta de fundamentação, com base nas circunstâncias judiciais do artigo 59, caput, do Código Penal. Mas diante do posicionamento dessa Egrégia Câmara, expressado através do Acórdão de fls. 74/76, impertinente seria insistir, no caso concreto, na nulidade.
 

 Assim cabe examinar neste grau de jurisdição o cabimento da substituição do sursis pelas alternativas previstas no parágrafo único do artigo 44 do Código Penal Brasileiro.
 

 Em primeiro lugar, deve ser assinalado que em decorrência da manifestação recursal da defesa, que na espécie devolve a esse Egrégio o conhecimento total do feito, não há como deixar de efetuar esta apreciação.
 

 Isto porque, consoante demonstrado no item 7.1 de nosso artigo publicado na Revista dos Tribunais 605/427, esta substituição de pena, por ser mais benéfica para o acusado do que o sursis, deve ser objeto de obrigatória apreciação, de forma fundamentada.
 

 Entendemos que o recorrente está a merecer a substituição de penas, `a vista da análise dos elementos trazidos para a prova dos autos.
 
 
 

 Com efeito, o único fator que lhe é negativo, dentre os oito que informam as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, reside na insensibilidade demonstrada para com a vítima imediatamente após o evento, a qual, aliás, procura justificar, alegando que deixara de prestar socorro por estar o paralama trancando a roda como conseqüência do choque.
 

 De qualquer forma, este fator já serviu para exasperar a pena- base em dois meses, pena essa que deve ser, como examinado, confirmada.

 
 Embora existindo este fator negativo, já considerado na aplicação da pena, o exame conjunto dos fatores do caput do artigo 59 do Código Penal, para fins de substituição de penas (artigos 44, parágrafo único; 59, item IV e 77, item III, todos do CP), está a recomendar dita substituição. Vejam-se neste tocante os fatores idade, primariedade, adaptação perfeita à vida de sua comunidade, etc, também já sentidas pelo doutor Promotor de Justiça ao opinar, em contra- razões de recurso, pela exclusão de uma das condições do sursis.
 

 Provido o recurso para conceder-se a substituição prevista no parágrafo único do artigo 44 do Código Penal, questão a enfrentar é se em face da pena substituída, cabe a decretação da prescrição retroativa.

 A primeira questão a examinar é a fluência do lapso prescricional entre duas causas interruptivas, na espécie entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória.

 E aqui surge a primeira dificuldade, decorrente das peculiaridades do caso concreto. Qual é a publicação da sentença condenatória, para efeitos de interrupção do lapso prescricional ?  A sentença original, de fls. 45, que o Venerando Acórdão de fls. 74/76 entendeu omissa, insuscetível de gerar a prestação jurisdicional, e de ser examinada em sede recursal, sob pena de se estar suprimindo uma instância, por isso que determinou a sua complementação pelo juiz a quo, - ou a publicação da sentença complementada, aquela que se tornou apta a ser examinada em segundo grau, por ter esgotado a prestação jurisdicional ?

 Não temos dúvida em afirmar que é a segunda sentença, já que a primeira se revestiu de todas as características de nulidade, e por isso impossível de ser examinada em sede recursal. Pouco importa o rótulo que esta sentença tenha merecido: de nula ou incompleta.

 A verdade é que desde que desde que se trate de decisão incompleta, insuscetível de ser apreciada em sede recursal, sob pena de se suprimir uma instância, a mesma igualmente não pode ter o efeito de gerar a interrupção do lapso prescricional. Uma sentença não pode ser considerada sentença um efeito e desconsiderada como sentença para outro efeito.

 Se a mens legistatoris atribuiu a uma sentença a faculdade de interromper a fluência do lapso prescricional, obviamente considera como sentença aquela que preenche todos os seus requisitos legais, suscetível de gerar a completaprestação jurisdicional ou resposta penal, e estar apta para ser conhecida e sua matéria ser apreciada em sede recursal.

 Nunca se deve perder de vista que as causas interruptivas da prescrição estão disciplinadas no Código Penal, e como tal sujeitas às regras interpretativas do direito material: interpretação restritiva e interpretação favorável ao réu.

 Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o rol de interrupções do artigo 117 não pode ser  ampliado analogicamente ( STF, RTJ 107/157 )

 Ademais, toda dúvida quanto à ocorrência da causa interruptiva deverá ser resolvida segundo as regras do direito material: a favor do réu.
 
 

 Como, na espécie, a sentença de fls. 79/80 não contém a certidão de publicação da sentença, resta examinar qual seria o momento da interrupção.  Conforme examinamos em artigo de nossa autoria publicado na Revista Forense 279/107, a ausência do termo de publicação da sentença, não impede o reconhecimento deste efeito. Basta para isto que se saiba inequivocamente qual o momento da publicação em mãos do escrivão. E este é o do registro de fls. 80, em 18 de fevereiro de 1992.

 O prazo prescricional a ser considerado, portanto, flui entre o recebimento da denúncia, em 19 de julho de 1990 e 18 de fevereiro de 1993, data da certidão que atesta a publicação da sentença válida em mãos do escrivão.

 Cumpre agora examinar se a eventual concessão da substituição de pena, para uma das formas previstas no parágrafo único do artigo 44 do Código Penal, ensejaria a decretação da prescrição retroativa.
 

 A resposta negativa se impõe. Mesmo que se tenha concedido a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, a prescrição desta ocorre no mesmo prazo em que prescreveria a pena privativa de liberdade substituída (STF, RTJ 114/1073).

 O prazo prescricional portanto, em face da pena imposta, seria de quatro anos, ainda não completado.
 
 
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento parcial do presente recurso, tão somente com a finalidade de ser aplicada a substituição de penas, para uma das formas previstas no artigo 44, parágrafo único do Código Penal Brasileiro.
 
 

 Florianópolis, 25 de março de 1993.
 
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA

 COLENDA CÂMARA
 
 

Inconformado com a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Segunda Vara Criminal da Comarca de ..., que as condenou a oito meses de reclusão e três dias-multa, por terem incorrido nas penas do artigo 155, § 4º, do Código Penal Brasileiro, L. P. e  O. F., tempestivamente, interpõem o presente recurso.
 

 Insurgem-se as apelantes contra o decreto condenatório,  argüindo, em preliminar, a nulidade da sentença, e, no mérito, buscando a absolvição, argumentando inexistirem provas, tanto da autoria quanto da materialidade.
 
 
 

 Entendemos que o feito não se encontra em condições de ser apreciado neste grau de jurisdição, por não ter ainda sido completada a prestação jurisdicional.
 
 

 Na verd ade, deve ser decretada a nulidade da respeitável sentença, mas não pelos motivos invocados pelo apelante.
 

 Embora a respeitável sentença nenhuma nulidade contenha no tocante à sua fundamentação, a mesma deve ser anulada por violação ao disposto nos itens III do artigo 77 e 59, IV, do Código Penal Brasileiro.

     Dispõe expressamenteo item
     III do artigo 77 do Código Penal que o sursis somente pode ser concedido quando não seja indicada ou cabível a substituição prevista no artigo 44 deste Código.

 Decorre daí que o juiz somente poderá conceder o sursis após ter negado a alternativa de penas a que se refere o artigo 44.

 E esta negativa deverá ser feita fundamentadamente.

 Na espécie, a respeitável sentença omite completamente a apreciação da referida substituição de pena.

 Ora, sendo a pena final inferior a um ano, deveria a sentença obrigatoriamente examinar, fundamentadamente, o cabimento, ou não, da aludida substituição.  É o que também exige o artigo 59 do Código Penal, em seu item IV.

 Trata-se de um direito subjetivo do réu, que não pode ser postergado.

 Tendo o doutor juiz expressamente declarado na decisão que as circunstâncias judiciais são de todo favoráveis à apelante, tudo está a indicar que concederia esta substituição.

 Todavia, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos não pode, no caso concreto, ser efetuada em segundo grau, pois estar-se-ia suprimindo uma instância.

 O juiz deve, obrigatoriamente se manifestar fundamentadamente sobre a alternativa de pena, levando em consideração as circunstâncias judiciais, para que, no caso de concessão, possa o doutor Promotor de Justiça conferir os argumentos na prova dos autos, interpondo o competente recurso, querendo.

 E não se diga que isto na espécie seria desnecessário, por ter o órgão do Ministério Público de primeiro grau concordado com a concessão do sursis. Pode ele concordar com o sursis, de amplitude maior, e discordar da substituição por pena restritiva, de amplitude menor. Mas é somente o Ministério Público de primeiro gráu a quem cabe este exame. Fazê-lo nesta oportunidade, seria suprimir uma instância.

 Deve, pois, a respeitável sentença ser anulada, para que outra seja prolatada, manifestando-se expressamente e fundamentadamente sobre a concessão,ou não, da substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos.
 
 
 

  Co ns ta tando-se no presente feito a possibilidade da ocorrência da prescrição retroativa, que tem os amplos efeitos da prescrição da pretensão punitiva,seria de indagar-se se a sua constatação não inviabilizaria ou tornaria desnecessária a anulação do feito.

 Temos para nós que não.
 

 Em primeiro lugar, cabe salientar que a decretação da prescrição retroativa pressupõe o exame de mérito, e o mérito na espécie não pode ser examinado, porque a prestação jurisdicional não se completou pela ausência de formalidade essencial na aplicação da pena.
 

 Demais disso, como não pode existir anulação parcial da sentença criminal, e porque sentença nula é sentença inexistente, a nova decisão poderá gerar conseqüências diversas, como, por exemplo, o inconformismo do órgão do Ministério Público, o que reformula a liquidez da prescrição retroativa.
 

 Diante de todo o exposto, opinamos, em preliminar, pela anulação da presente sentença, a fim de que outra seja prolatada no juízo a quo, com observância do disposto nos artigos 77, item III e 59 item IV, todos do Código Penal Brasileiro.
 

 Florianópolis, 3l de março de 1992.
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE
 JUSTIÇA

010 11) PROVA TESTEMUNHAL FORMADA SOMENTE POR POLICIAIS. Réu que após a prisão apresentou lesões corporais. Absolvição que deve ser confirmada.
 
 

 COLENDA CÂMARA

 Através do presente apelo, o órgão do Ministério Público de primeiro grau se insurge contra a respeitável decisão do doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de São José, que absolveu V. G. D. S. da imputação de tráfico de tóxico.

 Busca a apelante ministerial a condenação do recorrido, argumentando que conquanto a prova testemunhal coligida seja formada somente por policiais que efetuaram a prisão do apelado, a mesma apresenta-se com a robustez necessária para exigir o desfecho condenatório.

 O presente recurso não está a ensejar provimento.

 Embora o depoimento de policiais deva merecer o mesmo valor daqueles oriundos de pessoas alheias aos quadros da polícia, na espécie, apresentam- se circunstâncias que infirmam este entendimento, como, aliás, com muita propriedade assinalou o doutor Juiz em sua respeitável sentença.

 No dia 26 de agosto de 1991, quando os autos ainda se encontravam na Polícia Federal, dentro do prazo que o órgão policial dispõe para fazer a remessa da peça informativa a juízo (art. 21 da Lei de Tóxicos), o defensor do recorrido requereu ao juízo a realização de exame de lesões corporais, para constatar sevícias que teriam sido sofridas pelo apelante.

 Realizado referido exame pelo Instituto Médico- Legal da Secretaria de Segurança Pública do Estado de Santa Catarina, constatou- se ter o recorrente sofrido lesões corporais, dentre as quais traumatismo testicular.
 Embora não se possa precisar se tais lesões foram praticadas nas dependências da Polícia Federal, por ocasião do flagrante, ou na Cadeia Pública, para onde o recorrente foi encaminhado no mesmo dia da lavratura do referido auto, o certo é que a existência destas lesões coloca em dúvida a prova acusatória, calcada exclusivamente no depoimento dos policiais.
 
 E dúvida, no juízo criminal, significa absolvição.

 Certamente ante a comprovação nos autos das lesões corporais cometidas contra cidadão preso, o órgão do Ministério Público não deve ter ficado inerte, mas requisitado a apuração criminal do fato.

 Só que esta providência, na espécie, não basta: necessário seria juntar aos autos o resultado deste inquérito, para que, na espécie se pudesse emprestar credibilidade total aos depoimentos dos policiais.

 A tudo isso se acresce, como bem lembra o doutor juiz sentenciante, que havia testemunhas alheias aos quadros policiais, e que não foram trazidas aos autos. Isto está expressado nos depoimentos de Ari Pessoa de Carvalho (fls.17 verso ) e Carlos Abadia Oliveira da Silva (fls. 18).

 Mais uma vez a prova resulta vulnerada na certeza que se exige para um decreto condenatório.

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso, para confirmar-se integralmente a respeitável sentença impugnada.
 Florianópolis, 3l de março de 1992.
 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE
 JUSTIÇA
001

27.RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. QUEIXA-CRIME NÃO RECEBIDA. TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL.  CRIME CONTRA A HONRA. Requisitos da descrição dos fatos delituosos na exordial.
 
 
 

 COLENDA CÂMARA

  Trata-se de recurso manifestado contra a decisão do doutor Juiz de Direito da Comarca de ..., que deixou de receber queixa-crime ajuizada por V. B. e outros.
 

 Insurge-se o recorrente contra o reconhecimento do transcurso do prazo decadencial, argumentando tratar- se de delito continuado, tendo os últimos fatos sido praticados por ocasião das alegações finais de uma ação popular que tramita naquele juízo, ofertadas ainda dentro do prazo decadencial.
 
 

 O presente recurso não está a ensejar provimento.

 Conquanto a queixa-crime exordial tenha transcrito (fls. 11) excertos das alegações finais produzidas nos autos da mencionada ação popular, a razão parece-nos estar com o doutor Juiz de Direito, ainda que ditas alegações tenham sido produzidas antes de transcorrido o lapso decadencial.

 É que, conforme apropriadamente analisa o ilustre magistrado no despacho recorrido (fls. 27), os fatos contidos nas mencionadas alegações finais escapam ao âmbito do da ação penal privada.

 E os fatos remanescentes, que em tese seriam suscetíveis de apreciação através da queixa-crime, já sofreram a incidência do lapso decadencial.

 Não bastasse isso, a transcrição das alegações finais na queixa-crime (fls. 11/13) é uma mera reprodução, carecendo das demonstrações do quid, quod, quiunque, quomodo,imprescindíveis nas petições iniciais criminais, consoante já tivemos a oportunidade de demonstrar em outra ocasião.

 Demais disso, tratando-se de crime contra a honra, onde os animi são imprescindíveis à sua caracterização, deveria a queixa- crime demonstrá-los em sua narrativa, mormente depois de a Reforma Penal de 1984 ter acolhido a teoria finalista da ação, que traz para dentro do tipo a culpabilidade lato sensu.
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso.

 Florianópolis, 23 de setembro de 1992
 

 NÉLSON FERRAZ

 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

28.TRIBUNAL DO JÚRI. Conceito de decisão manifestamente contrária à prova dos autos.
 
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 

 Contra a condenação em seis anos de reclusão, pela prática do crime de homicídio que lhe foi imposta em decorrência de julgamento pelo Tribunal do Júri da Comarca de Criciúma, V. P., tempestivamente, interpõe o presente recurso.

 Pretende o apelante seja decretada a anulação do julgamento, para que a outro seja submetido.

 Em primeiro lugar, cumpre assinalar que o recorrente não indicou, na petição recursal, o ou os incisos do artigo 593 do Código de Processo Penal em que fundamenta a sua irresignação. Embora  esta omissão vinha impedindo o conhecimento das apelações contra decisões do Tribunal do Júri, decisão recente oriunda da Primeira Câmara Criminal desse Egrégio Tribunal dispõe:

    "Júri - Apelação - Ausência na petição de interposição dos requisitos em que se funda a súplica e catalogados no artigo 593 do CPC - Fundamentos explicitados nas razões oferecidas - Inexistência do vício apontado - Retorno dos autos à Procuradoria Geral de Justiça para manifesta r-se sobre o mérito." (Apelação criminal 27.848 - Fraiburgo - Rel. Des. Márcio Batista)
 

  É o que ocorre na espécie. Embora omissa a petição recursal quanto aos incisos do artigo 593 da lei adjetiva, ao concluir as razões de recurso o apelante esclarece: ''eis que contrário à prova dos autos o veredito do Egrégio Conselho de Sentença''.

 Pela forma de como são desenvolvidas as razões, depreende-se que o recorrente investe contra o julgamento por reputá-lo contrário à prova dos autos.
 
 
 
 
 
 
 

 Segundo a doutrina e iterativa jurisprudência, nestes casos a anulação do julgamento do Tribunal Popular somente é possível quando a decisão tenha sido manifestamente contrária à prova dos autos.

 Não é o que ocorre na espécie.

 O que se verifica do exame da prova consignada, é que a solução dada ao caso pelo Conselho de Sentença encontra pleno respaldo na prova figurante no bojo dos autos. Na verdade foi o apelante quem provocou a vítima, desafiando-a, chamando-a para a briga, isto na presença de várias pessoas. O exame desta evidência foi efetuado com muita proficiência pela Promotora de Justiça Moema Martins Bittencourt, em suas contra-razões de fls. 98/102, às quais pedimos vênia para nos reportarmos.

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso.

 Florianópolis, 28 de setembro de 1992
 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

29.TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO FULCRADO NAS LETRAS A E D DO ITEM III DO ART. 593 DO CPP. "Havendo conexão entre um crime de competência  do Tribunal do Júri e outro de competência do juiz singular, prevalece a primeira; mas desfeita a conexão com o desclassificar o crime que impos a competência do Júri, remanescendo, assim, a competência do juiz, compete ao presdidente do Tribunal do Júri, e não  a este último colégio, decidir a respeito do crime não prevalecente, ou atraído" (STF, HC 54697, DJU 7.10.77, pág. 6 915)
 
 
 
 
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA
 
 

 Com fundamento nas alínea a e d do item III do artigo  593 do Código de Processo Penal Brasileiro, o doutor Promotor de Justiça manifesta a presente apelação contra a decisão do Tribunal do Júri da Comarca de Biguaçú.

 Tendo o réu P. M. sido pronunciado por homicídio qualificado e tráfico de tóxico e o réu A. N. D. L. pronunciado por este último crime, insurge-se o apelante ministerial contra o veredito do Tribunal do Júri que desclassificou para culposo o crime de P. M., entendendo ser tal decisão manifestamente contrária à prova dos autos, e entendendo ter ocorrido nulidade posterior à pronúncia na formulação dos quesitos em relação ao crime de tóxico, já que, pela desclassificação, este delito deveria ser julgado pelo juiz singular.
 
 
 

 O apelo está a merecer provimento.
 
 
 
 

 Correta a argumentação do ilustre Promotor de Justiça recorrente, doutor Henrique Limongi: como o Tribunal do Júri somente pode julgar crimes contra a vida, e ao ser negada infração dessa natureza, o Juiz -Presidente deveria ter suspendido a quesitação quanto aos demais crimes, e ter passado a decidir pessoalmente a respeito.

 A inobservância deste procedimento, sem dúvida, constitui a nulidade contemplada na letra a do item III do artigo 593 do Código de Processo Penal.

 Espíndola Filho assim esclarece:
  " Por isso (n.929), salientamos, uma vez respondido, pelo conselho, quesito em forma a desclassificar o crime para infração de competência de juiz singular, o presidente deve, imediatamente, suspender a votação, considerando prejudicado o resto do questionário, pois é ele, então, quem tem de, livreme nte, apreciar o mérito da causa e solucio ná- la".(in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILE IRO ANOTADO, Borsoi, Rio, 1965, Anotação nº 944).
 

 No mesmo sentido a Jurisprudência:

  "...portanto, havendo conexão entre um crime de competência do Júri e outro de competência do juiz singular, prevalece a primeira; mas desfeita a conexão com o desclassificar o crime que impos a competência do Júri, remanescendo, assim, a competência de juiz, compete ao presidente do Tribunal do Júri, e não a este último Colégio, decidir a respeito do crime não- prevalecente, ou atraído. (STF, HC 54697, DJU 7.10.77, pág.6915).
 
 

 A desclassificação do homicídio qualificado para homicídio culposo, constitui-se em manifesta afronta à prova dos autos.

 A prova não autoriza, de modo algum, a desclassificação para crime culposo. Tiros pelas costas, à queima-roupa, vítima desarmada...

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo provimento do recurso na letra ddo item III do artigo 593 do Código de Processo Penal.
 

 Florianópolis, 28 de setembro de 1992.
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

30.TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO POR MOTIVO FÚTIL. REDAÇÃO DE QUESITO.
 EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. Impossibilidade da exclusão da qualificadora pelo Tribunal de Justiça.
 APLICAÇÃO DA PENA. Equivalência entre agravantes e atenuantes legais.
 
 
 
 

 COLENDA CÂMARA

 1.1.Inconformado com a pena de treze anos de reclusão, que lhe foi imposta pelo doutor Juiz de Direito, em decorrência do veredito do Tribunal do Júri da Comarca de ..., que admitiu a prática de homicídio qualificado pela futilidade, A. P. D. L., tempestivamente interpõe o presente recurso.

 1.2.No apelo, que vem fulcrado nas letras b e c do item III do artigo 593 do Código de Processo Penal, o recorrente, em preliminar, invoca erro em redação de quesito, e, quanto ao objeto principal, pretende que essa Egrégia Câmara proceda ao cancelamento da qualificadora do motivo fútil, ajustando a pena para homicídio simples, e que somente procedesse à anulação do julgamento, se esta transformação não fosse possível. Insurge-se ainda no tocante à quantificação da pena.

 2.O recurso não está a ensejar provimento.
 

 3.1.Cumpre, em primeiro lugar, assinalar que o âmbito da irresignação foi estabelecido quando da interposição do recurso, através da petição de fls. 203, onde o apelante embasa sua manifestação recursal nas letras b e c do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal, ou seja b - sentença do juiz- presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados e c - erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena.
 
 

 3.2.Não vemos como possa se incluir no âmbito da manifestação recursal a complicada construção efetuada nas razões, onde, em preliminar se argüi nulidade de quesito, à qual se acopla o pedido de cancelamento da qualificadora do motivo fútil, ajustando a pena para homicídio simples, sem anular o julgamento, para, em seguida, alternativamente, postular a anulação do julgamento.
                                        3.3.Esta refinada construção argumentativa, na verdade, não se ajusta aos termos da interposição: sentença do juiz- presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados e erro ou injustiça na aplicação da pena.

 3.4.Por que, então, não foi o recurso interposto com base nas letras a e d do item III do artigo 593 da lei processual ?  Certamente porque o apelante esbarrou na inviabilidade destas teses, face a perene entendimento jurisprudencial, que não vê nulidade na redação de quesito, levantada em preliminar, dado que quanto mais completo o quesito, com a indagação do fato gerador do motivo fútil, maior garantia se deu à correção do julgamento. Igualmente, por certo, deixou de manifestar o recurso na referida letra d porque, evidentemente, a decisão que reconheceu o motivo fútil encontra pleno respaldo na prova dos autos, daí porque, impossível o provimento com base neste permissivo, por exigir decisão manifestamente contrária à prova dos autos, o que não é o caso.  Mesmo porque ocorre um aspecto nem sempre lembrado quando se examinam estes casos: é que o motivo fútil reconhecido na espécie pelos jurados é, na verdade, um autêntico tipo penal autônomo, não podendo, por esta razão ser cindido ou desclassificado pela corte de apelação.

 4. Com referência ao pretendido enquadramento da desclassificação do motivo fútil no âmbito da petição de recurso, com fulcro na letra c do dispositivo apontado, assinale- se ser impossível a exclusão da qualificadora pelo Tribunal. Além dos argumentos lançados na nota de final nº 20 retro, lembramos o escólio de Damásio de Jesús:

 ''Indiscutível que a competência para julgamento da qualificadora é do Tribunal do Júri e não do juiz ou do Tribunal de Justiça. Não se trata, pois, de um simples tema de aplicação da pena, de competência de grau, a merecer a apreciação da instância superior, mas de competência pela natureza da infração atribuída com exclusi vidade
 

 ao Tribunal do Júri. Incabível, assim, fazer incidir o art. 593, III, c, do CPP (inCÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, Saraiva, 1991, 9ª ed., pág.388)
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

5. Tocante à aplicação da pena,  a manifestação recursal obedece os requisitos de lei. Todavia, neste aspecto, também, a respeitável sentença do doutor juiz- presidente do Tribunal do Júri da Comarca de ...s, nenhum reparo está a merecer. A pena foi corretamente dosada; a pena-base, de exasperação modesta, foi devidamente justificada; a equivalência entre agravantes legais e atenuantes legais foi devidamente aplicada.

                           6.Embora entendendo que o recurso somente possa ser conhecido nos termos do âmbito de sua interposição (vide itens 3.1 e 3.2 do presente parecer), não pode ser alegado que deixamos de apreciar os argumentos lançados nas razões do apelante, apreciados no item 3.4 do presente parecer.
 

 Diante de todo o exposto, opinamos pelo desprovimento do presente recurso.
 

 Florianópolis, 31 de outubro de 1992.
 
 

 NÉLSON FERRAZ
 PROCURADOR DE JUSTIÇA
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 ÍNDICE
 

  ACIDENTE DE TRÂNSITO (9), (37)
  ACUSAÇÃO (96), (114), (115), (220)
  AGRAVANTES (13), (120), (199), (207)
  AMPLOS EFEITOS (12), (66), (114), (157), (160)
  ANTECEDENTES (26-28), (97), (120)
  APLICAÇÃO DA PENA (8), (11), (13), (30), (35), (67), (97), (98), (104), (106), (108), (109), (117), (199), (201), (203), (205), (206)
  ARTIGO 10 (163)
  ARTIGO 129 (70), (73), (94), (122)
  ARTIGO 155 (54), (60), (111), (118), (210), (216)
  ARTIGO 44 (9), (10), (45), (47-51), (59), (62), (120)
  ARTIGO 59 (31), (34), (47), (51), (63)
  ATENUANTE (35), (120)
  ATENUANTE LEGAL (35), (120)
  ATENUANTES (13), (199), (207)
  AUTORIA E CULPABILIDADE (119)
  BICICLETA (119)
  CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (54), (70), (122), (158), (216)
  CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (111), (113), (154)
  CAUSAS ESPECIAIS (11), (38), (98), (97), (98), (110), (113), (204)
  CIRCUNSTÂNCIA (11), (17), (33-35), (72), (84), (117), (120), (131), (151), (155), (165)
  CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (31), (32), (34), (63), (64), (96), (97), (98), (118), (125)
  CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (98), (120)
  CITRA PETITA (49)
  CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (8), (17), (18), (29), (46), (55), (83), (96), (128), (131), (163), (166), (186), (192), (194), (195), (197), (200), (201), (202), (206), (217)
  CÓDIGO PENAL (8), (11), (12), (31), (34), (38), (43), (46), (47), (48-51), (54), (55), (60), (62), (63), (67), (70), (74), (78), (94), (97), (98), (107), (111), (115), (118), (122-125), (141), (162), (210), (216), (219)
  COLISÃO (40)
  COMENTÁRIOS (8), (97), (119)
  COMPENSAÇÕES (119)
  COMPETÊNCIA (13), (108), (115), (191), (194), (195), (196), (205)
  COMPORTAMENTO DA VÍTIMA (97)
  CONDUTA SOCIAL (97)
  CONSELHO DE SENTENÇA (187), (189)
  CONTRA-RAZÕES (50), (70), (112), (189), (219), (222)
  CRIME CONTINUADO (159)
  CRIME CULPOSO (48), (197)
  CRIMES HEDIONDOS (12), (169), (171), (172), (173)
  CULPABILIDADE (70), (72), (97), (119), (182)
  DENÚNCIA (8), (10), (11), (93-95), (98), (99), (101), (110), (112), (138), (146), (158), (166), (224)
  DOSIMETRIA DA PENA (8), (29), (97), (119), (204), (207)
  DUPLA EXASPERAÇÃO (29), (31)
  EFEITOS (12), (66), (114), (157), (160), (177), (217)
  EQUIVALÊNCIA (11), (13), (117), (119), (199), (207)
  ESPÍNDOLA FILHO (194)
  ESTUPRO (10), (77), (79), (80)
  EXAME DE MÉRITO (66), (112), (114)
  EXAME DE SANIDADE MENTAL (12), (149), (150), (153), (154)
  EXASPERAÇÃO (29-31), (207)
  EXCLUDENTE DE INJURICIDADE (10), (73), (74), (75)
  EXORDIAL (13), (96), (97), (101), (113), (164), (179), (180), (222)
  EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE (115), (116)
  FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO (82)
  FASE POLICIAL (162), (166)
  FATORES (31)
  FICTIO JURIS (159)
  FLAGRANTE (11), (90), (127), (129), (130), (142), (150), (154), (163), (164-167)
  FORMALIDADE (67)
  FORMALIDADE ESSENCIAL (67)
  FUNDAMENTAÇÃO (11), (50), (62), (82), (83), (85), (127), (144), (155)
  FURTO (12), (13), (101), (113), (119), (153), (154), (209), (211), (212)
  FURTO QUALIFICADO (12), (13), (113), (153), (154), (209)
  GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA (9), (15), (19), (20), (21)
  GRAU INTERMEDIÁRIO (9), (29), (32)
  HABEAS CORPUS (10), (12), (18), (81), (82), (93), (127), (129), (137), (141), (149), (153), (157), (161)
  HOMICÍDIO (13), (30), (134), (185), (192), (196), (199), (200), (202)
  HOMICÍDIO CULPOSO (134), (196)
  ÍNDICE (227)
  INTERROGATÓRIO (151), (155)
  JUIZ (11), (13), (16), (17), (19), (38), (46-48), (54), (55), (60), (62-64), (69), (73), (84), (85), (88), (89), (91), (98), (104), (110), (111), (118), (122), (123), (129), (130), (134), (145), (150), (154), (158), (159), (166), (167), (169), (179), (181), (191), (193-196), (200-202), (205), (206), (209), (219), (221)
  JUÍZO A QUO (10), (45), (49), (51), (56), (67), (114), (131)
  LAPSO TEMPORAL (11), (110), (112), (143), (224)
  LEGÍTIMA DEFESA (10), (73-75)
  LEI DE EXECUÇÃO PENAL (12), (169)
  LEI DE TÓXICOS (11), (89), (103-105), (107), (109), (127), (129), (130), (150), (166)
  LEI DOS CRIMES HEDIONDOS (12), (169), (171), (172), (173)
  LESÕES CORPORAIS (10), (46), (87), (89), (90), (91), (176)
  LIMITES  (97), (98), (204)
  MENORIDADE (35), (118), (159)
  MÉRITO (14), (39), (60), (66), (71), (105), (106), (109), (112), (114), (115), (187), (195), (221)
  MOTIVO FÚTIL (13), (134), (199), (200), (202), (203), (204)
  MOTIVOS (31), (33), (35), (61), (83), (97)
  MULTA (11), (46), (48), (60), (103), (104), (106), (107), (109), (111), (118), (122-124)
  MULTA SUBSTITUTIVA (48)
  NULIDADE (10), (11), (49), (55), (59), (60), (61), (62), (82), (83), (121), (124), (193), (194), (202), (203), (222), (223)
  NULIDADE DA SENTENÇA (10), (59), (60)
  OMISSÃO (49), (124), (163), (186)
  PENA ABSTRATAMENTE COMINADA (112)
  PENA DE MULTA (11), (103), (104), (106), (109), (123)
  PENA FINAL (35), (63)
  PENA MÁXIMA ABSTRATA (113)
  PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (11), (47), (48), (64), (122-124)
  PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (38), (64), (65)
  PENA-BASE (9), (29), (31), (32), (34), (207)
  PENAS ALTERNATIVAS (37)
  PERSONALIDADE (97)
  PODERES (219)
  PRELIMINAR (47), (51), (60), (67), (83), (112), (125), (143), (200), (202), (203)
  PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (11), (12), (66), (110), (112), (114), (115), (157), (160), (177)
  PRESCRIÇÃO RETROATIVA (12), (14), (66), (67), (112), (114-116), (157-160), (177), (221), (223)
  PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (49), (61), (66), (223), (224)
  PREVALÊNCIA (11), (117-119)
  PREVALÊNCIA DA MENORIDADE (118)
  PRIMEIRA FASE (35)
  PRISÃO EM FLAGRANTE (11), (127), (129), (142), (167)
  PRISÃO PREVENTIVA (9), (10), (12), (15), (16-18), (27), (28), (81), (83-86), (139), (141), (142), (144), (166)
  PRISÃO PROVISÓRIA (82), (83), (144)
  PRONÚNCIA (11), (133), (135), (193)
  QUALIFICADORAS (11), (12), (32), (33), (133)
  RECORRENTE (10), (16), (31), (39), (40), (49), (71), (72), (75), (77), (90), (106), (108), (119), (123), (134), (135), (170), (171), (173), (180), (186), (188), (193), (200), (211-213), (219)
  RECUPERAÇÃO (119), (171), (172)
  RECURSO DA ACUSAÇÃO (114)
  RECURSO MINISTERIAL (14), (221)
  REFORMA PENAL DE 1984 (177), (182)
  SEDE RECURSAL (10), (46), (49)
  SEGUNDA FASE (34), (35)
  SENTENÇA (9-11), (14), (33-35), (39), (41), (43), (45), (47), (49), (51), (59-63), (65), (67), (69), (71), (89), (92), (98), (105), (106), (109), (112), (114), (121), (123), (124), (125), (135), (158), (159), (187), (189), (201), (202), (206), (216), (221)
  SUBSTITUIÇÃO (9-11), (37), (41), (42), (46), (47), (48), (50), (59), (62-65), (118), (122), (123), (124)
  SUBSTITUIÇÃO DE PENAS (9), (37)
  SUBSTITUIÇÃO POR MULTA (46), (118)
  SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (18)
  SURPRESA (134)
  SURSIS (9-11), (38), (41), (42), (45), (47), (49), (59), (62), (65), (122), (123)
  TENTATIVA (12), (113), (118), (119), (153), (154)
  TIPO (9), (29), (33), (34), (97), (98), (97), (98), (100), (101), (105), (162), (182), (204)
  TIPO PENAL (34), (97), (98), (100), (162), (204)
  TRIBUNAL DO JÚRI (12), (13), (30), (108), (134), (185), (186), (191), (192), (193), (196), (199), (200), (205), (206)
  VEÍCULO (39), (40), (72), (212)
  VELOCIDADE (72)
  VÍTIMA (10), (74), (75), (77), (79), (80), (97), (101), (135), (166), (189), (197)