Voltar para a página principal do Direito 2000
Luiz Vicente Cernicchiaro
Ministro do Superior Tribunal de Justiça e professor titular da
Universidade de Brasília
O Direito não pode ser analisado nos limites restritos da lei. Esta norma, sem dúvida, exerce grande importância, notadamente nos países que se inspiram no chamado Direito continental; preferem o enunciado formal às normas costumeiras do "common law", predominante na Inglaterra.
O mundo jurídico relaciona-se com o mundo da natureza e do mundo dos valores; confere significado ao que existe independentemente da participação do homem e do sentido que dá às relações sociais. Daí ser fenômeno cultural.
O Direito, de outro lado, emite comandos, impõe condutas; visa a disciplinar o comportamento dos homens, a fim de garantir convivência conforme padrões que a história vai impondo. Manifestam-se através de normas. Estas, todavia, não são exclusivas do Direito; próprias, aliás, de todos os setores que se preocupam com a conduta do homem; exemplificativamente, ocorre com a religião, a moral, a política e a técnica. A correlação entre elas é evidente, contínua, indissociável. O fundamentalismo nos Estados islâmicos e a preocupação do Vaticano de difundir e reclamar a observância das respectivas normas registram evidência do intercâmbio mencionado.
Fixe-se a atenção para o Direito e a Moral. O primeiro, dentre outras características, registra heteronomia da norma, no sentido de que se impõe à vontade da pessoa. Há de ser observado; caso contrário, faz-se presente a sanção. O fenômeno na Moral é diferente. A norma é autônoma, ou seja, não se impõe ao agente; este, ao contrário, deve atuar sem a ameaça da coercibilidade.
Nesse quadro ligeiro, nota-se, os dois esquemas normativos voltam-se para o homem. A conduta, por isso, é observada por ambos. E mais do que isso, reclamam comportamento conforme suas orientações. E mais do que isso, reclamam comportamento conforme suas orientações. Desobedecidas, resultam sanções (conseqüência lógica de não-observação do preceito).
Apesar das distinções, os dois esquemas convivem e tantas vezes o Direito recepciona as normas morais. Nesse instante, tem-se a Moral juridicizada. Preocupação, aliás, da Constituição da República, como acontece no art. 37, impondo à Pública Administração observar, além dos princípios de legalidade, também os da moralidade. Neste instante, o moral ganha coercibilidade e a respectiva norma, porque se tornou jurídica, pode ser imposta, exigida, portanto, de cumprimento coativo.
O Código Penal, exemplificativamente, ao registrar, como circunstância agravante o crime cometido contra ascendente, descendente, cônjuge, ou irmão (art. 61, II, e) busca transformar o dever de fidelidade, respeito e consideração recíprocos dessas pessoas como obrigação jurídica. Entendo, o Direito e a Moral são distintos. No amplo debate filosófico, configura-se a imagem de superposição de círculos com parte comum
O Direito Civil, pela mesma razão, registra coisa que estão fora do comércio (art. 69). Beviláqua escreve compreender bens que o homem, por motivo de ordem moral, não pode ser autorizado a dispor. E acrescenta: ‘‘Desses direitos, uns são fundamentais, como o direito à vida, à liberdade, à honra, à integridade física, e outros são desdobramentos, aplicações, modalidades dos primeiros’’ (Código Civil’’, vol. I, Livraria Francisco Alves, São Paulo, 1951, pág. 323).
O Código Penal menciona exceções à regra de a ação penal ser pública (tecnicamente, toda ação é pública), contemplando hipóteses de ação penal de iniciativa privada, ou seja, dependente de o ofendido propor a ação penal. Em se tratando de crimes contra os costumes, a ação será desenvolvida pelo Ministério Público, "se a vítima ou seus pais não podem prover as despesas do processo" (art. 225, § 1º, I); nesse caso, é exigida representação (idem, § 2º), manifestação de vontade de tais pessoas para ser deduzida a denúncia.
Explica-se a orientação: os mencionados delitos tocam a honra das pessoas, à reserva da vida privada. A lei, por isso, deixa a critério da vítima escolher entre o silêncio, ou, como se repete, levar o fato ao conhecimento de terceiro, ao "strepitus iudicii".
Esse direito do ofendido, assim, é disponível; o seu exercício resta à deliberação do titular. Não se confunde, entretanto, com a alienação. Não pode ser convertido em dinheiro. Está fora do comércio. A disponibilidade é restrita aos casos em que a inação vise a resguardar a honra.
Desse modo, nula a transação pela qual o ofensor, a fim de obter o silêncio do ofendido, em contraprestaçào efetua pagamento em dinheiro. O tema, além da imoralidade, afronta a cidadania. Também as classes sociais menos favorecidas economicamente merecem ser resguardadas pelo Direito.
O crime pode gerar obrigação de indenização civil. Que se faça pagamento a esse título, tudo bem. Vencer, entretanto, a resistência do necessitado, além da imoralidade, no âmbito penal e processual penal a transação não produz efeito. É ato nulo! Se o fatos e deu após a representação, esta continua íntegra. Não foi afetada.
(Artigo publicado no ano de 1997)