AİHM'nin RP Kararının Düşündürdükleri

Prof. Dr. Mustafa Erdoğan

e-mail: mersindogan@yahoo.com

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Refah Partisi'nin kapatılması konusunda Türkiye Cumhuriyeti'ni haklı bulan 31 Temmuz tarihli kararının konu hakkında bilgisi olanların dikkatinden kaçması mümkün olmayan birkaç yönü var. Bir kere, bu karar Avrupa
Mahkemesi'nin ifade ve örgütlenme özgürlükleri ile siyasi partiler konusundaki yerleşik içtihadından belirgin bir ayrılışı ifade etmektedir. Bu ayrılış aynı zamanda Venedik Komisyonu kriterlerinden bir uzaklaşmayı ve Alman Anayasa Mahkemesi'nin yarım asır önceki içtihadına geri dönüş anlamını da taşıyor. Mamafih, bu "geri dönüş"ün Mahkeme'nin bu yönde yeni bir içtihat oluşturacağı anlamına gelmediğini, aksine bunun RP ile ilgili kararı veren Daire'nin tutumundan kaynaklanan geçici bir "sapma" olduğunu düşünüyorum.

Bu "sapma" iddiasının kanıtını şöyle açıklayabilirim: AİHM bugüne kadar verdiği diğer kararlarda, şiddetin teşviki veya bir yöntem olarak benimsenmesi ile kişilerin haklarına açık bir tecavüzün varlığı halleri dışında, ifade ve örgütlenme özgürlüğüne herhangi bir sınır tanımıyordu. Mahkeme demokrasinin vazgeçilmez unsurları olarak gördüğü siyasi partilere ise ifade özgürlüğü açısından da özel bir önem veriyor ve ayrıcalık tanıyordu. Mahkemeye göre, siyasi partiler demokratik toplumun özünü oluşturan "kamusal tartışma"yı mümkün kılan "kollektif ifade araçları"dırlar. Bundan dolayı, bir siyasi partinin dile getirdiği görüşler çoğunluğun veya devlet görevlilerinin hoşuna gitmese de kamusal tartışmaya bir katkıdır; partilerin kurulu düzene aykırı kurumsal değişiklikler (anayasayı ve hukuk sistemini büyük ölçüde değiştirmeyi) önermeleri de onları demokrasinin dışına çıkarmaz. Bir siyasi parti ancak şiddeti tavsiye ve teşvik eder ve/veya şiddet kullanırsa demokrasinin dışına çıkmış olur. Bir partinin önerdiği değişiklikler ne kadar "aykırı" ve şoke edici olursa olsun, bunları demokratik yöntemlerle gerçekleştirmek istediği sürece Sözleşme'nin koruması altındadır.

Şimdi, Refah Partisi ile ilgili karardaki "sapma" şuradadır: Bu karar siyasi partilerin Sözleşme'nin -ve özel olarak da onun 11. maddesinin- öngördüğü korumadan yararlanabilmeleri için -şiddeti teşvik etmeme veya kullanmama dışında- yeni bir şart daha getirmektedir: Önerilen değişikliklerin içeriği bakımından da demokratik olması. Yani, Mahkeme -eğer bu kararındaki muhakemeyi sürdürecekse- artık siyasi partilerin barışçı-demokratik yöntemden ayrılıp ayrılmadığına bakmakla yetinmeyecek, ayrıca programlarının da içeriği bakımından demokratik olup olmadıklarını araştıracaktır. Bu demektir ki, AİHM şimdiye kadar "demokrasinin özü" olarak gördüğü şeyi, "kamusal tartışma"yı ulusal makamların ideolojik gerekçelerle sınırlamalarını, kimi ideolojik eğilimleri kamu alanından kategorik olarak dışlamalarını onaylayacaktır. Daha açıkçası, Avrupa Mahkemesi daha önce haklı olarak rağbet etmediği -ve yürüttüğü akıl yürütme biçimine bakarsanız, zımnen mahkum ettiği- "militan demokrasi" anlayışını benimsemenin eşiğine gelmiştir. Oysa bu anlayış Sözleşme'nin birçok yerinde atıfta bulunulan "demokratik toplum"la bariz bir çelişki içindedir. Çünkü, "militan demokrasi" tartışmayı ortadan kaldırmakta ve belli bir anda yürürlükte bulunan "kurulu düzen"in sorgulanmaksızın devamını garanti altına almaktadır; oysa kurumsal yapının sabileştirildiği ve bu haliyle koruma altına alındığı bir yerde "demokratik toplum"dan söz edilemez.

Nitekim Mahkeme RP'nin kapatılmasını haklı bulurken, onun şiddeti teşvik edip etmediğine veya şiddeti bir yöntem olarak benimseyip benimsemediğine bakmakla yetinmemiş, ayrıca bu partinin ideolojik eğilimini de sorgulamıştır. Mahkemeye göre, RP -"laiklik ilkesine farklı bir anlam vermek bahanesiyle"- dini inanç farklılıklarına dayanan "çok-hukuklu" bir system kurmak amacı güdüyordu. Kanaatimizce, Mahkeme'nin bu noktayı RP'nin Sözleşme'den yararlanamamasının gerekçeleri arasında zikretmiş olması iki bakımdan ciddi olarak problemlidir. Birincisi, Türkiye'deki cari laiklik anlayışını sorgulamak ve "farklı" bir arayış içine girmek Islamcılara özgür bir tutum alış değildir. Türkiye'nin bütün liberal ve demokrat aydın çevreleri cari laiklik anlayışını evrensel insan hakları ve demokrasi açısından eleştirmektedirler. Avrupalılar da -ilgili literatürü bir yana bırakalım-sırf kendi ülkelerine bakarak Türkiye'deki durumu değerlendirselerdi bile, "doğru" bir laiklik anlayış ve uygulaması konusundaki Türkiye'deki arayışların "bahane" olarak yaftalanamayacak kadar ciddi ve makul çabalar olduğunu kavrayabilirlerdi. İkincisi, İslamcı çevrelerin "çok-hukuklu" system önerisinin demokrasiden ziyade "hukuk devleti" açısından kimi problemleri bulunduğu doğru olmakla beraber, "çok-kültürlülük" tartışmalarının son yirmi yılın siyaset teorisi içindeki baskın konumunun farkında olanların bir siyasi partinin bu meseleyi tartışma gündemine almış olması yadırganmamaları gerekirdi. Bu modelin yanlışlığı yasaklamayla değil, ancak demokrasinin özünü oluşturan "konuşma"yla, "kamusal tartışma"yla ortaya çıkabilir. Nihayet, bildiğimiz kadarıyla, "çok-hukuklu" sistem önerisi RP'nin resmi programının bir unsuru olmayıp, Islamcı aydın çevrelerinde o sıralar moda gibi yer etmiş olan bir fikirdi. Kendisini resmen bağlamayan ve iktidarda bulunduğu süre içinde bu yolda bir girişimde de bulunmadığı besbelli olan bir "öneri"den dolayı bir partiye müeyyide uygulamanın hukuken haklı gösterilmesi imkansız görünüyor.

Mahkeme "çok-hukuklu" sistemden bahsetmekle de yetinmeyerek, bunun İslam hukukuyla ilgisine işaretle, "İslam hukukunun (Şeriat) Sözleşme'yle bariz bir çelişki içinde olduğu"nu da tespit etmektedir ki, bu konuların uzmanı olmayan bir mahkemenin böylesine kategorik olarak dışlayıcı bir hüküm vermesi onun yargısal işlevine aykırı ve önyargılı olduğu kadar, imaları bakımından da demokratik değildir. Bu hükmün dolaylı bir sonucu da Müslüman toplumların kendi hukuk geleneklerini muhafaza ederek demokratikleşmelerinin ve -Avrupa Sözleşmesi'nde belirtilen- insan haklarına uyum sağlamalarının mümkün olmadığıdır. Bir "mahkeme" böyle bir hüküm verememelidir. Yarın bir gün siyasal sistemini demokratik olarak işleten, ama İslam hukuk geleneğine bağlı başka bir devlet Avrupa Konseyi'ne başvuracak olursa, ona "İslam hukuku Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'de ifadesini bulan değerlerle bağdaşmadığı için size kabul etmiyoruz" mu denecektir?... Mahkeme'nin bu yargısı ima ettiği sonuçlar bakımından demokratik de değildir; çünkü herhangi bir Müslüman toplumda İslam hukukuna atıfta bulunduğu halde demokratik sistem içinde yer almak, demokratik tartışmaya katkıda bulunmak ve siyasete katılmak isteyen toplum kesimlerinin demokratik temsilini kategorik olarak reddetmektedir. Mahkeme istikbalde bir gün değer sistemlerine aşina olmadığı başka kültür çevrelerinden gelecek demokratikleşme taleplerini de aynı mantıkla geri çevirmeyi mi düşünmektedir?

Ayrıca, partilerin anayasal ve yasal düzene ilişkin olarak önerdikleri değişikliklerin "demokrasinin temel prensipleriyle bağdaşabilir" olması şartı da açıklıktan yoksun olduğu gibi, yanlış anlayış ve uygulamalara da meydan verebilecek niteliktedir. Çünkü, demokrasinin temel prensipleri" ibaresinin -Türkiye'de sıkça yapıldığı gibi- belli bir ülkedeki cari rejimin kendisiyle özdeşleştirilmesi tehlikesi vardır. Aynısı, demokrasinin belli bir pozitif muhtevayla -mesela bir "hayat tarzı" ile- özdeşleştirilmesi bakımından da geçirlidir. Keza, böyle olmasa bile, demokrasi kelimesinin çağrıştıracağı her şeyin "temel prensip" olarak görülmesi ihtimali de, daha az ölçüde olmakla beraber sakıncalıdır. Bu gibi sakıncalardan korunmak için, demokrasinin temel prensiplerinin prosedürel kurallarla sınırlı olarak anlaşılması gerekir. Buna göre, programında başka ne öneriliyor olursa olsun, bir siyasi parti eğer genel ve eşit oy hakkını, serbest seçimleri ve parlamento kurumunu reddetmiyorsa "demokrasinin temel prensipleriyle bağdaşabilir" sayılmalıdır. Bu açıdan meseleye baktığımızda, RP'nin bu ilkeleri reddettiğine dair gerek programında gerekse bir iktidar partisi olarak icraatında herhangi bir işaret dahi bulunmadığı halde, Mahkeme'nin onun "demokrasinin temel prensipleriyle bağdaşabilir" olmadığı sonucuna varmış olması yanlıştır. Var olan sadece, kimi partililerin zaman zaman sarfetmiş oldukları münasebetsiz", demokrasi terbiyesine uymayan sözleridir. Bunlar da zaten "suç" oluşturdukları ölçüde kanuni takibata uğramış, yani gerekli müeyyideler kişisel sorumlulara uygulanmışken, bunlardan dolayı ayrıca parti tüzel kişiliğine de müeyyide uygulanması makul sayılamaz. Bu gibi sözlerden hareketle, bir tüzel kişilik olarak RP'nin şiddeti bir yöntem olarak benimsemiş olduğu sonucuna varılamayacağından, kararın bu unsura ilişkin yönü de problemlidir. Nitekim, Mahkeme'nin kendisi RP'nin iktidara gelmek veya iktidarda kalmak için şiddete başvurmayı haklı gördüğünün kesin bir kanıtı olmadığını, sadece kimi partililerin bu konudaki "konumlarını şüpheli bıraktıkları"nı tespit etmiştir.Şüpheye dayanarak parti kapatma gibi ağır bir müeyyidenin uygulanabileceği düşüncesini hukuki muhakemeyle bağdaştırmak imkansızdır. Kaldı ki, "şüpheli" olan partinin de değil kimi parti mensuplarının konumudur.

Bu kararın üzerinde durulması gereken ikinci bir yönü de, fiilen yaptıklarına ve deklare edilmiş amaçlarına değil de, oldukça dolaylı bir akıl yürütme sonucunda "muhtemel" görülen eylemlerinin "tehlike"sine gore partilere müeyyide uygulanabileceğini kabul etmiş olmasıdır. Nitekim, kararda, toplumsal barışı ve ülkenin demokratik rejimini tehlikeye atabilecek somut eylemlere girişilmeden önce, siyasi partinin programını uygulamasını önlemenin makul olabileceği -yani partinin yasaklanabileceği- belirtilmektedir. Baştan beri anlatılanlar bu "tehlike" algısının RP bakımından makul olmadığını gösterdiği gibi (RP ne paramiliter örgütler kurmuş veya teşvik etmiş, ne de iktidar pozisyonunu -ayrımcılığı kurumsallaştırmak veya halkı kanunlara itaatsizliğe teşvik etmek gibi yollarla- toplumsal barışı tahrip edecek şekilde veya demokratik kurumları yok etmek üzere kullanmıştır), bu kararın Türkiye'deki özgürlük ve çoğulculuk karşıtı resmi eğilimleri güçlendirme ve haklar üzerindeki baskıları artırma yönünde teşvik edici olarak işlev görmesi ne yazık ki kuvvetli bir ihtimaldir. Birçok kişi, bu kararda haklılaştırılanın sadece "İslamcılar"a yönelik baskı olduğunu düşünüyor olabilir, ama işkencecileri bulup cezalandırmak yerine işkencenin varlığını tespit edenleri cezalandırmaya kalkışan bir devletin yurttaşlarının böyle düşünmeleri vahim bir hata olur. Nitekim, Türkiye'de Ceza Kanunu'nun özellikle 312. maddesinin uygulanma biçimi sadece İslamcılar için değil bütün "aykırı" görüş sahipleri için bir "Demokles Kılıcı"dır ve AIHM'nin RP'ye ilişkin tehlike algısı halihazırdaki 312 uygulamasını ne yazık ki cesaretlendirebilecek niteliktedir.

Son olarak, AİHM'nin bu kararının "laliklik"le ilişkisine temas etmek istiyorum. Bu kararın Türkiye'deki yansımaları bakımından bir talihsizliği de, kimilerinin bundan Türkiye'deki cari sistemin otoriteryen yanlarına ve özellikle de "laiklik-demokrasi" ilişkisi hakkındaki klişe yargılara bir "Avrupa onayı" çıkarmalarıdır. Kimi kalem sahipleri AİHM'nin Türkiye'nin laiklik yorumunu onayladığını ima eder biçimde, statükoyu haklılaştırmak üzere dile getirdikleri "laiklik demokrasinin temel şartıdır" önermesini daha yüksek sesle dile getirmektedirler. Bir kere, bu karar laiklikle doğrudan doğruya ilişkili değildir. Esasen, "laiklik" Strassburg Mahkemesi'nin doğrudan bir referansı hiçbir zaman olmamıştır. Bu da gayet doğaldır, çünkü bir insan hakları mahkemesi olarak AİHM'nin referansı insan hakları ve demokrasidir. Laiklikle ilgili sorunlar bu Mahkeme'nin gündemine dolaylı olarak, din özgürlüğüyle ilgili olarak, gelir. Mahkeme kesinlikle, herhangi bir somut özgürlük sorunundan bağımsız olarak, genel bir "laiklik" sorunuyla ilgilenmemekte ve onu insan haklarından bağımsız bir üstün değer olarak görmemektedir. Türkiye'de kimilerinin sandığı gibi, laikliği insan hakları ve demokrasinin temel kriteri olarak alması şöyle dursun -böyle bir şeyi tasavvur etmek dahi abestir-, AİHM tam tersine laikliğe bu değerler açısından anlam veren bir işleve sahip olmuştur.

Avrupa Mahkemesi'nin RP davasında verdiği karar da bu genel çerçevenin dışında değildir. Mahkeme RP'nin kapatılmasını "laiklik karşıtı" olduğu için değil, onun şiddeti teşvik ettiğini sandığı, ayrıca insan haklarına ve çoğulculuğa aykırı gördüğü programının uygulanmasının toplumsal barış açısından "tehlike" yaratabileceğini düşündüğü için haklı bulmuştur. Yoksa
Mahkeme bu kararında "laiklik en üstün değerdir, laikliğe aykırı olan özgürlük savunulamaz" dememektedir. Bu karar Türkiye'deki laiklik uygulamasına da herhangi bir şekilde onay vermemektedir. Kanaatimce Mahkeme'nin RP'hakkındaki nihai yargısı olgusal olarak dayanaksız olmakla eraber, onu doğuran saikler (insan haklarının, çoğulculuğun, toplumsal barışın korunması saikleri) meşrudur.

Sonuç olarak, hem olgusal dayanakları bakımından zayıf hem de Mahkeme'nin yerleşik içtihadına aykırı olan bu kararın temyiz edilmesi halinde Büyük Daire tarafından onaylanma ihtimalini zayıf buluyorum.