Luis María Bandieri

EL  MÉTODO DEL DERECHO EN EL INTERREGNO POSPOSITIVISTA

 Interrogando a la palabra "método" nos encontramos con el vocablo griego "odós": camino. Desde el plano  teórico, pues, "método" es el camino más corto, el atajo, entre dos ideas claras. Desde el plano práctico, la búsqueda de eficacia en la obtención de una finalidad.

 Ahora, acerquémonos  al derecho, objeto poliédrico, desde una de sus caras: aquella que lo enfoca como arte de la gestión y composición de una categoría de conflictos, por eso llamados jurídicos. ¿Cuáles son las dos ideas claras entre las cuales se quiere buscar un atajo, en el caso del derecho así considerado? Por un extremo, tenemos el conflicto propiamente jurídico. Es decir, un conflicto interpersonal donde se disputa por el reparto de bienes escasos y donde cada una de las partes involucradas, conforme sus deseos, intereses o necesidades, tiene el sentimiento de que lo disputado es suyo, esto es, que tiene un derecho exclusivo y excluyente  sobre el objeto de la disputa. Por el otro extremo, tenemos quod justum est, lo que es justo, es decir, la medida equilibrada y proporcional que permite establecer lo justo concreto del caso y da lugar a que se reconozca lo suyo de cada uno.

 ¿Cómo llegar del modo más recto y eficaz de un extremo al otro? Tal la pregunta metodológica del jurista, cuando examina al derecho como arte de gestionar y componer un cierto tipo de conflictos.

La inmaculada concepciÓn de la razÓn

Estamos celebrando que hace doscientos años los franceses se dieron un Código Civil modélico para el mundo, y muy especialmente para este lado del mundo, por su claridad, coherencia y concisión. Napoleón, el político cuya decisión está en el basamento  de esta obra, ya vencido en Santa Helena afirmaba sin equivocarse: "lo que nadie ha de borrar, lo que vivirá eternamente, es mi Código".  Vimos en las Jornadas pasadas que el código, su código, no había surgido desnudo de la nada, sin cordón umbilical, producto puro y exacto de la razón. Su texto cristaliza pulcramente una tradición, romanista por un lado, de droit coutumier por otro, del sur, del Mediodía,  y del norte de Francia, cuya síntesis ya había emprendido,  por ejemplo, Robert Pothier.  Pero, para los juristas de entonces y, más notablemente, para los posteriores, aquellos antepasados, aquellas amarillentas fotos de parientes pobres, se fueron desdibujando, volviéndose irreconocibles y terminaron siendo echadas al olvido. Es que, como también vimos, los juristas estaban arrastrados por la gran correntada de la Ilustración. Habíamos llegado a la mayoría de edad, pensábamos por nosotros mismos y resultaba casi desdoroso imaginar que nuestra disciplina fuera la propia de una gente que anda a tientas, tomada de la mano de los antecedentes, conformando una larga y vacilante cadena donde se eslabonan generaciones y generaciones de argumentos de autoridad. No, el derecho debía provenir desde más alto, de una inmaculada concepción de la razón razonante. El legislador, mediante el Código -palabra que va exigiendo desde entonces la mayúscula inicial- establece racionalmente un repertorio plenario de figuras típicas, debiendo el intérprete proceder maquinalmente a  la subsunción del hecho bajo el tipo legal abstracto. Kant ya había establecido una analogía entre el juicio del juez y el silogismo categórico[1]. Y en otra obra[2], había previsto que, por el establecimiento adecuado de una "constitución civil" en lo interno, y una legislación y convenciones comunes en lo externo, habría de establecerse una "comunidad civil universal", cosmopolítica,  que se rigiese a sí misma "como un autómata". Autómata, automático, máquina de subsumir, metáforas mecanicistas propias del tiempo de la codificación rampante.

El positivismo en general, y el positivismo jurídico que es una de sus expresiones, intentó paralelamente, al modo de la   mecánica newtoniana, "fisicalizar"[3] lo social. La mecánica se atenía a la descripción de los cuerpos observables y la ciencia social a la de los hechos observables. No había entre ambas diferencia de método (es decir, se afirmaba el monismo metodológico) ni de objeto de estudio. En cuanto al derecho, así metodizado científicamente, le correspondía "describir" el sistema normativo. Esta operación, como he señalado en un trabajo anterior de estas Jornadas,  permite tomar estado definitivo a la "ciencia del derecho" y transforma la enseñanza del derecho y el status del jurista, que dejará de ser un jurisprudente para convertirse en doctrinario y legista del dogma iuris, creación monopólica del  Estado: la lex estatal absorbe al jus. El derecho deviene ley. Y en la universidad, el código es el derecho y el derecho se cifra en el código.

El atajo -y el atasco- positivista

La respuesta a la pregunta metodológica del jurista, de la que hablábamos al principio, esto es, la búsqueda del atajo,  obtuvo así una respuesta, al parecer, definitiva: de un lado un expediente, del otro un juez y, en el medio, un Código. La agencia judicial se convierte en una especie de paquidermo que consume hechos alegados y probados en un expediente y, metabolizándolos con la letra de los códigos, expulsa sentencias. En el Código están todas las respuestas y el juez no puede dejar de juzgar, esto es de aplicarlo, so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia del mismo Código, ya que esto es imposible y, de pretender lo imposible, el juez se convertiría en reo (art. 4 Code Napoléon, art. 15 CC y 273 CP).

Este edificio armonioso, que dio buen cobijo durante largo tiempo a los operadores jurídicos, está en derrumbe cuando celebramos el cumpleaños doscientos del Código Napoleón. El paradigma positivista implotó. En otras palabras, no fue vencido por otro paradigma que tomase inmediatamente su lugar. Atravesamos un interregno que podemos llamar pospositivista, con los dioses del positivismo perdiéndose en el ocaso y los nuevos dioses destinados a sustituirlos no reconocidos aún, aunque se vislumbren en el firmamento. El problema es que los operadores jurídicos no tienen más remedio que actuar "como si" el positivismo gozase aún de buena salud y recorren las galerías en escombros  y fatigan las escaleras desgastadas del edificio ruinoso  con el mismo ceremonial que en tiempos del antiguo esplendor.

Ello configura una situación crítica para el derecho, especialmente desde el plano metodológico. Crisis, como se sabe, viene del verbo griego krino, que significa separar (degollar), decidir, juzgar; de allí krisis, separación, juicio, desenlace, tanto de una enfermedad, de un juicio ventilado en los tribunales, de un conflicto político. En el momento de la crisis, no sabemos a ciencia cierta si el enfermo se sanará o morirá, si el acusado será declarado culpable o inocente, si determinado curso de acción política tendrá o no lugar. Crisis, pues, indica ante todo y sobre todo incertidumbre. Aquí está el tópos básico y fundamental por medio del cual examinar la situación: el par de opuestos incertidumbre/certidumbre (o certeza). Y como la incertidumbre nos pone en crisis, crisis/certeza: toda crisis es una crisis de certeza, como viera hace ya bastantes años, en una obra clásica, el jurista italiano Flavio López de Oñate[4]. 

DecodificaciÓn y recodificaciÓn

La primera incertidumbre alcanza a los códigos mismos. Natalino Irti afirma que atravesamos la "edad de la decodificación"[5]. Puede discutirse este concepto, si se lo entiende como clausura definitiva e irreversible de una "edad de la codificación" que arrastra ya dos siglos. En cambio, "decodificación" resulta un término adecuado para poner en evidencia un síntoma innegable:  la pérdida de centralidad y superioridad de los códigos, entendidos en su sentido napoleónico, como sistematizaciones normativas coherentes, completas y tendencialmente estables, destinadas a regir la totalidad de la vida jurídica en un campo determinado. Hay una decodificación que viene ab intra, de adentro del propio ordenamiento codificado. Expresión de ésta última resulta, por ejemplo, la llamada "constitucionalización" del derecho civil, esto es, la emigración de los principios generales del ius commune, desde los códigos a la parte dogmática de las constituciones y a las declaraciones de derechos. La posición solar que antes ocupaba el Código en el universo del ius commune sufre así una conmoción copernicana. Esta decodificación desde lo interno de los sistemas codificados se manifiesta, correlativamente, en la proliferación de leyes especiales que no encajan dentro del ordenamiento codificado y, casi siempre, se apartan ostensiblemente de él, conformando otros tantos planetas que giran en órbitas propias. Por otra parte, y esto es ahora decodificación ab extra, desde afuera del ordenamiento codificado, se va configurando un nuevo ius commune de alcance global y desterritorializado, con fuente casi siempre en la autonomía de voluntad, que delega la composición de sus conflictos a instancias arbitrales, conforme las reglas de la AAA o la UNCITRAL, por ejemplo, o a instancias judiciales preferentememente en países del common law,  dentro de cuya matriz se redactan también los contratos[6]. Desde la "venta" de un jugador de fútbol famoso a las operaciones sobre commodities, pasando por las fusiones de empresas trasnacionales, todo ello se rige por un ius commune globalizado que ha roto las costuras codificadas. Tenemos, pues, un proceso de decodificación que opera en pinza: un brazo  intraordenamiento; otro brazo  extraordenamiento.  

Al mismo tiempo, en la complejidad del interregno pospositivista, se anota un proceso de "recodificación". Allí está el Código Civil de 2003, de nuestro vecino Brasil. Y los proyectos de codificación en la UE. Pero mucho me temo que los "códigos" de ahora no sean los "Códigos" de antes. Esto es, una cosa resulta el "Código" de impronta napoleónica, apoyado en el paradigma[7] positivista de la modernidad, y otra muy distinta el "código" actual, el del interregno pospositivista, flotando en el "pensamiento débil" de la posmodernidad, sin un paradigma sustitutivo que lo sustente. Por eso, nadie puede pretender hoy   encerrar la totalidad de los actos posibles y de las conductas debidas en la esfera privada,  en un único cuerpo legislativo armónico y perfecto, publicado en un libro de tapas coloradas. Lo que no obsta, por cierto, a la "recodificación", a condición de aceptar que el libro de tapas coloradas ya no es el sol del sistema, sino un planeta más. Chesterton decía que cuando los hombres se cansan, caen en la anarquía; pero, mientras están contentos y vigorosos, dictan reglas. Existe la posibilidad de que en algún momento retorne el tiempo de Moisés, Solón, Licurgo, Portalis y compañía, Bello o Vélez Sarsfield, pero, evidentemente, no es aún este tiempo.

La inflación legislativa

Junto con los códigos biodegradables se manifiesta una tendencia a la inflación legislativa. "Apenas notamos un mal, buscamos el remedio, y la ley es, aparentemente, el remedio instantáneo"[8], decía Jean Carbonnier, que se nos fue ad patres hace poco. Surge así una plétora de leyes[9] fabricadas a granel en formatos efímeros para usar y tirar, generalmente sectoriales  y en cuyo trámite se observa descarnadamente, como una evidencia de lo que Hans Kelsen llamó la "ficción representativa"[10], la presión de los "poderes indirectos", que nada arriesgan y todo ganan en las antecámaras por donde se pasea el lobby feroz. La ley carece, las más de las veces, de generalización  y abstracción. Se legisla a menudo para casos particulares, estatutariamente,  y  a la medida de intereses que han ganado la carrera de la presión antecameral. Entonces, sin la mediación de una clase política en alguna medida legitimada ante la sociedad, los intereses particulares disputan al desnudo, cuando no se trata de obtener ventajas también particulares -la "renta política"-  para los dirigentes. La ley se vuelve así asunto privado, privata lex = privilegio. Sin contar con la tendencia a la paralegislación por decretos de necesidad y urgencia, decretos comunes, reglamentaciones y hasta circulares, como oficialización del arbitrio.  Por otra parte, paradójicamente, a estas leyes de ocasión se les atribuyen virtudes taumatúrgicas, tal como resulta de sus rótulos programáticos: la ley de reforma laboral "crea" trabajo; la ley de seguridad social nos "da" seguridad a todos; la ley antievasión "termina" con la evasión, pudiendo abundarse en semejantes muestras del "método del discurso" -diferente al clásico "discurso del método" cartesiano- que anima a los infatigables legisladores. Se destruye, de este modo, la valiosa relación entre el ciudadano y la ley[11], difundiendo la sensación que ella resulta un orden coactivo cuyo cumplimiento tiende de modo invariable a fracasar. Cuando no, conforme la antigua enseñanza sapiencial recogida por el "Martín Fierro", el justiciable concluye que es telaraña que sólo atrapa al bicho chico o cuchillo que nunca  ofende al que lo maneja o, como la lluvia, que jamás puede ser pareja para todos[12].

La judicialización de la vida

Junto a la inflación legislativa, se registra una inflación judicial: la "judicialización" de la vida. Aquí el punto es aún más delicado. Si la inflación legislativa lleva, como hemos visto, a un punto de saturación en que demasiada ley mata a la ley, en el caso de la inflación judicial o judicialización de la vida social, no aparece claramente cuál es es el non plus ultra, a partir del cual los efectos benéficos de la institución se convierten en contraproductivos y maléficos.  En ambos casos, el de la ley y el de los tribunales, el de la inflación legislativa y el de la inflación judicial, se trata de un exceso en una cosa en sí misma buena (corruptio optimi pésima, podría repetirse). Pero, en el primer caso, en el de la ley, hay un límite visible a su crecimiento (umbral que, sin embargo, el legislador suele trasponer con descuido), que es el de su inefectividad. "La inefectividad de las leyes -anota Carbonnier- (...) es el punto de rebosamiento donde se restablece el equilibrio entre la voluntad del poder y la tolerancia del cuerpo social"[13]. El exceso de leyes mata a la ley y conduce a la anomia[14]. En cambio, ¿qué barreras imaginar para impedir que las partes de un conflicto jurídico lo lleven ante un tercero imparcial a fin de que éste dé a cada uno lo suyo? ¿Qué límites para el "acceso a la justicia"? Piénsese que está firmemente asentado en el corazón de la cultura jurídica, como uno de sus mayores logros, que un tercero neutral e imparcial decida sobre un conflicto jurídico, cuando las partes no logran un acuerdo, antes que recurrir a la venganza. Y, sin embargo, el remedio judicial, a partir de un cierto punto, se convierte en un veneno (la palabra griega phármakon contiene ambos significados). Lo cierto que la agencia judicial, desde hace tiempo, y no sólo aquí sino en la ecumene iberoamericana y en el "primer mundo", no está en condiciones de gestionar la masa de conflictualidad jurídica de nuestras sociedades, y colapsa ante ella. A partir de allí se dan los fenómenos de duración irrazonable de los juicios, lo que resulta denegatorio de la "justicia" que se proclama en el frontispicio del ministerio respectivo;  crecimiento exponencial de la arbitrariedad judicial, en el técnico-procesal del término, rutinarización; delegación en subalternos de decisiones teóricamente indelegables, etc. (El juez actual para nada se parece al idealtipo del Hércules judicial de Dworkin). No estoy hablando de corrupción o malos jueces sino de un mal endémico que crece en los tribunales. El resultado más grave y evidente es la pérdida de confianza y hasta repudio por parte de la ciudadanía a la agencia judicial y los operadores jurídicos en general. Ni estos mismo operadores jurídicos, en el sentido más lato, abarcativo de magistrados y funcionarios judiciales, creen -creemos- que los tribunales estén hoy en condiciones de trazar un atajo sastisfactorio entre el conflicto y la cosa justa, la res justa. Y se plantea razonablemente la duda si los daños que la actividad de los operadores jurídicos en sentido lato socialmente irroga -irrogamos-, no resulta igual o, en algunos casos, superior, a los daños que aquella actividad pretende reparar.  Debemos entender que, así como existen enfermedades iatrogénicas, producidas por los mismos operadores de la salud, y que estos terminaron por reconocer, existe un "daño nomikogénico" (del griego nomikós, forense) producido por nosotros, por los propios operadores jurídicos, y que es hora ya de advertir, mensurar y paliar en lo posible (aplicando y aplicándonos el principio romano de alterum non laedere).

El remedio inmediato contra la inflación judicial parece ser la creación de nuevos juzgados y que las corporaciones de los operadores jurídicos, así como el sindicato del ramo, exijan mayores partidas presupuestarias, bajo el lema "justicia a la justicia". Sin embargo,  las partidas del presupuesto para la administración judicial en la Argentina,  en proporción al total del PBI, alcanzan proporcionalmente al doble de los EE.UU. y al triple de España. (relaciones semejantes pueden establecerse respecto de las partidas para la salud)[15]. Tampoco la plétora tribunalicia se soluciona "creando más juzgados". Así solo se amplía el proceso de colapso de la agencia judicial. Con los tribunales sucede lo mismo que con las autopistas (levantadas teóricamente para descongestionar el tránsito). La demanda del servicio público de la agencia judicial es elástica, extremadamente sensible al aumento de bocas de recepción (igual que en las autopistas, cuya extensión produce automáticamente aumento de la circulación): responder a esta demanda  significa en el mismo acto estimularla. Por otra parte, el costo marginal de la agencia judicial (el costo suplementario por producir una oficina judicial más) tiende a ser creciente y su utilidad marginal decreciente. Más tribunales significa menos servicio y de más baja calidad.

Por un lado, el Estado nación monopoliza tanto los mecanismos de creación del derecho, sus "fuentes" (reducidos a códigos, leyes y jurisprudencia), como los mecanismos de composición de conflictos (reducidos a los tribunales). El Estado de Derecho, como gobierno de la ley y no de las personas, llevó a identificar la máquina estatal con el andamiaje legal. La teoría política se comprimió a teoría del Estado y la teoría jurídica a teoría de la legalidad, y ambas acaban confundiéndose.  Ello condujo de la mano a la asimilación entre Estado de Derecho y Constitución escrita, por ser ésta última la norma que regula la producción de la legalidad en un sistema jurídico dado. La constitución se transformó así no sólo en el ápice de la geometría legal, sino en una suerte de norma moral superior de la cual se extraen los principios destinados a regir tanto la vida jurídica y política como, de modo genérico,  la coexistencia entre quienes habiten un determinado territorio, incluido el ámbito privado. La constelación de valores básicos de aquella norma moral superior, se condensó en los "derechos humanos" y sus sucesivas declaraciones a partir de la universal del 10 de diciembre de 1948. Se fue conformando de tal modo, en una nueva vuelta de tuerca en esta serie de transformaciones,  una suerte de "parte dogmática"  constitucional universal, apenas diferente en matiz de ordenamiento a ordenamiento, formada por los "derechos humanos". Ellos no son ya "derechos del hombre y del ciudadano"[16] localizado en un tiempo y en una cultura, sino derechos válidos desde siempre y en todas partes, invocables por la sola pertenencia a la especie humana, a la Humanidad, incluso antes de entrar en relación con otro ser humano y desprendidos, por consiguiente, del orden relacional y  la noción correlativa de deber. Al mismo tiempo, en el proceso de globalización impulsado por la razón tecnológica, entra en un cono de sombra la noción de Estado nacional, producto de la modernidad.  Se desfiguran así los dos términos en la expresión "Estado de Derecho". Del Estado, nos queda una sociedad global, formada por la muchedumbre solitaria de los titulares individuales de human rights, enfocados desde el punto de vista exclusivo del consumo y bajo la lógica del costo/beneficio, que los vincula en una red virtual.  Del derecho, nos queda la citada "parte dogmática" como constitución planetaria. Es la base de un "derecho cosmopolítico"[17] que tiene como sujeto al individuo de la especie, en tanto miembro de la Humanidad. Del Estado de Derecho, pasando por el Estado Constitucional, hemos llegado a unas declaraciones constitucionales urbi et orbi sin Estado.

El derecho y el embrujo tecnolÓgico

 El Estado de Derecho contribuyó a la tecnificación del derecho. "Técnica" es utilizado aquí en el sentido moderno del término, no en el sentido clásico que da tejné, en griego, y ars, en latín: arte[18]. El derecho, como el Estado, cayeron bajo el embrujo de la utopía tecnicista. Todos los aspectos de la vida social se subordinan al eficientismo técnico. Un medio que se convierte en fin, y este fin debe alcanzarse no importa cuál sea el medio empleado; tal la definición del  "eficientismo". El derecho se convierte en una técnica específica, cada vez más finamente laminada en especialismos, que puede apuntar a cualquier finalidad. El derecho tecnificado es un mecanismo de normalización de las conductas al servicio del Estado y, ahora, de la economía global. El dogma actual es  law and economics, y sus oficiantes los operadores de la corporate governance. Se abstrae el derecho de la cultura, la historia y la sociedad. Se persigue la "seguridad jurídica" sectorial, ya no la certeza jurídica comunitaria. Las empresas trasnacionales del capitalismo global buscan seguridad en los contratos (para ellas) y fluidez en las transacciones, cuyos flujos no deben detenerse o lentificarse.

La sociedad civil, por su parte, se encuentra, según todas las evidencias,  desnorteada y en crisis de sentido.  Luego de neutralizar políticamente al Estado, manejado por una clase política autorreferencial y corrupta,  se pretende que los jueces le organicen el mundo. Claro que  tras haberse disuelto en la posmodernidad, por medio de un relativismo feroz,  todos los valores intersubjetivamente aceptados en cada cultura o ecumene histórico-cultural. Los jueces deben decidir sobre todo lo divino y humano[19], acerca de lo cual la sociedad no quiere tomar responsabilidades, guiándose como única referencia por el zócalo cosmopolítico conformado por los human rights. Así, el derecho ha substituído al ethos, a los mores, tradicionalmente localizados, por un puñado de declaraciones abstractas y atemporales, cargadas en la mochila de los jueces.

Hasta aquí se ha tratado de sintetizar las consecuencias del colapso de la respuesta metodológica positivista a la pregunta planteada al principio, cuyos síntomas son decodificación  y recodificación light, inflación legislativa e inflación judicial, que resultan en daño nomikogénico y efectos contraproductivos de la actividad de la agencia judicial. Hasta aquí, pues,  la pars destruens. Corresponde ahora encarar la pars construens.

Pars construens

Ante todo, hay que volver a enfocar el derecho como arte (ahora utilizando la expresión en sentido clásico) de la gestión y composición de conflictos jurídicos. Ello no significa ignorar las otras aproximaciones posibles, esto es, como norma, como facultad, como valor, como hecho, etc. Tampoco se afirma que aquel enfoque sea el principal o más importante. Pero resulta la aproximación que más urge en el orden del tiempo.  Las comunidades desorientadas y fragmentadas, debatiéndose en la anomia y la inseguridad, lo exigen sin encontrar una conveniente respuesta por parte de los operadores jurídicos.  Leyes ilegibles, sentencias tardías redactadas en una jerga apartada del lenguaje natural, juristas encastillados en una ciencia sin ventanas y pretensión constructivista de hacer del derecho un instrumento del "progreso social", son respuestas inadecuadas  para un auditorio masivo, que manifiesta de modo crispado un clamor de "justicia", recogido por los mass media. Esa justicia que fue evacuada de la teoría jurídica, para quedar reducida al apelativo del ministerio del ramo, y que vuelve en reclamo absoluto e incumplible, lo que repotencia, a su vez, el desencanto colectivo frente al mundo del derecho.  

Partamos de la unidad más simple: el conflicto jurídico, que es por donde el derecho se inserta en la vida cotidiana de nuestros semejantes. Volvamos a entender el arte compositivo del derecho como cruce de discursos persuasivos acerca de lo suyo de cada uno, esto es, como un campo de aplicación del método tópico-retórico. Establezcamos una pirámide de la composición conflictual jurídica cuya base sea la autocomposición, se refuerce con el derecho preventivo, incluya los niveles de la mediación, la conciliación y el arbitraje y culmine en la instancia judicial. Un derecho para la búsqueda dialógica de lo justo concreto, cuyo escalonamiento sea consecuencia de  la aplicación del principio de subsidiariedad, principio pre-estatal, propio de la ordenación telescópica de las  universitates en la respublica cristiana, modulado a la altura de la complejidad de nuestro tiempo. Esto es, buscar la composición conflictual en el nivel adecuado, a partir de lo más próximo, teniendo en cuenta, ante todo, recomponer el tejido comunitario, desgarrado en la disputa, por medio de la philía, la amistad en su más amplio y clásico sentido. El rasgo principal de este enfoque  es el de ofrecer distintos niveles de gestión y composición conflictual, en todos los cuales circula derecho  a través de sus procesos retóricos, y se configura y reconfigura constantemente lo jurídico, en la búsqueda de lo justo concreto. Se trata de distintos niveles, en cada uno de los cuales funcionan "foros"[20], dificultosamente percibidos por la teoría -salvo el correspondiente a la agencia judicial estatal. En todos ellos se desarrolla un campo retórico de confrontación argumentativa, con macro o micro institucionalización, y el desenvolvimiento de prácticas procedimentales que pueden estar regulados con mayor o menor rigor y prolijidad. En todos ellos, el proceso comunicativo gira tópicamente alrededor del derecho, de lo justo e injusto concreto. A mayor institucionalización y burocratización[21], corresponde menor espacio retórico de persuasión y consentimiento. A mayor burocratización, menor protagonismo de los involucrados. En el foro tribunalicio el cruce de  discursos argumentativos se refiere a la materia subsumible en la hipótesis normativa en juego, que suele no reflejar el núcleo del conflicto mismo. El daño a un automóvil estacionado en el garaje de un edificio puede remitirse a una vieja cuestión de vecindad, o al desquite de un amante despechado. Como se ve, el conflicto "procesado" ante el foro tribunalicio no suele corresponderse con el conflicto real. En algunos de los otros foros, en cambio, como ocurre en el de la mediación, se puede indagar el conflicto real,  poner sobre el tapete sentimientos en juego, explorar dialógicamente mutuos reconocimientos personales, etc. Ha llegado el momento de plantearse si esta variedad o menú de foros  no debe ser promovida y profundizada, en procura de una mejor y menos desgastante y desnorteada  búsqueda de lo justo concreto.

 No se trata, por cierto, de "desjudicializar" la sociedad, sino de reconocer los diversos foros de los también diversos niveles jurídicos coexistentes y su respectiva competencia para actuar como lugares propicios a la retórica de la composición conflictual. Los tribunales han fracasado en su intento de gestionar la conflictualidad bajo forma monopólica de burocracia o "poder" estatal. Por lo tanto, para la búsqueda de lo justo concreto, hay que ofrecer a los diversos niveles diversos foros para la realización del derecho como arte de gestión y composición de los conflictos, con libertad de circulación entre aquéllos. No es el caso, pues,  de considerar a los métodos no tribunalicios de búsqueda de lo justo como recursos "alternativos", con el encargo de  aliviar la plétora judicial, que pone de manifiesto que se ha pensado, dentro de la lógica burocratizante, en aliviar la agencia judicial antes que en mejorar la situación del que sufre un conflicto. Se trata de reconocer el fin de una situación monopólica, la pluralidad de niveles jurídicos y de foros compositivos consecuentes, la posibilidad de circular entre estos últimos y encaminarse hacia la finalidad -perdida hoy de vista- de asegurar la consecución de lo justo empíricamente realizable por y para los involucrados en conflictos sometidos al derecho.

Es importante  retener que la sociedad le pide al derecho aquello que sin el derecho no obtendría u obtendría a mayor costo: el arte de gestionar y componer la conflictualidad según lo justo concreto. En realidad, no interpela al derecho directamente. Se lo pide al poder organizador de la unidad política (el Estado es una de sus formas, pero no la única ni eterna) a través de su demanda básica de protección (como viera acertadamente Hobbes). Frente a las opciones de la violencia braquial o  la venganza circular, el poder político organiza los tribunales de justicia, y esa función pública se convierte, nacido el Estado nacional, en función estatal monopólica, en "poder", así como la de la producción de las normas jurídicas. En la decadencia del Estado nación, la sociedad puede retomar parte de  aquella función dirimente del conflicto, transfiriéndola de estatal a pública, vía los diversos niveles jurídicos y foros en cada uno de ellos actuantes.

Este método pluridimensional de hallar dialógicamente lo justo fuera del ámbito institucional y burocrático no es lo propio de sociedades primitivas, como podría creerse a primera vista. sino de sociedades realmente civilizadas[22]  Las que buscan lo ajustado a derecho exclusivamente en organizaciones institucionales muestran el bajo nivel de civilización de una sociedad tan ocupada en producir y en consumir que sus ciudadanos no pueden consagrarse a lo más importante: la philía, la armonía social, la concordia[23].

El peligro panfilista

Por cierto que, como no hay paraíso sin su serpiente adscripta, este enfoque y método tópico retórico consiguiente, tienen su sombra. Es lo que llamo el  panfilismo,  esto es, el mensaje irenista y new age de que es posible inaugurar un eón de  paz definitiva y perpetua sin asomo de conflicto, este último asimilado al mal absoluto. El panfilismo utópico resulta lo opuesto a la philía tópica, fundada en la naturaleza de las cosas sociales. La expresión práctica del panfilismo lleva a colonizar los foros no tribunalicios por expertos en "contención", que proceden a una reductiva psicologización de las relaciones sociales y su inseparable dimensión conflictiva. Cuando no son los mismos abogados los que se convierten, peligrosamente, en terapeutas salvajes. El ciudadano, en lugar de llegar a ser responsable de sus conflictos, es tomado a cargo por los expertos psi y convertido en dependiente, en un "enfermo" al cuidado  de ejércitos interdisciplinarios. El panfilismo, pese a sus dulces anuncios del comienzo,  termina considerando la sociedad bajo el modelo del hospital psiquiátrico.

MÁs allÁ de los human rights

Como vimos más arriba, los human rights constituyen el "suplemento de alma" que se pretende insuflar al interregno pospositivista. Ya hemos señalados que  se los postula como reivindicaciones absolutas del individuo de la especie antes de entrar en relación con otros individuos de la especie, y carecen, por lo tanto, de correlación con deberes. Esto considerando en la expresión "derechos humanos" el sujeto gramatical "derecho". El examen del adjetivo "humano", por otra parte, no mejora nuestra comprensión, ya que, como dice Clément Rosset, "nadie ha podido definir lo que es, en un hombre, 'humano' o 'inhumano', por la sencilla razón de que todo de lo que es capaz un hombre es necesariamente humano y debe ser tenido indudablemente por tal"[24]. Los "derechos humanos" no pueden jamás ejercerse en provecho de todos, sino que sólo pueden funcionar   en detrimento de otros seres humanos y, por lo tanto, el bien que por su reivindicación obtengan algunos grupos de seres humanos será en perjuicio de otros grupos de seres humanos. Ello lleva a la reiterada pregunta de por qué los "derechos humanos" de un grupo resultan más aceptables que los "derechos humanos" de otros grupos, siendo que, por resultar reivindicaciones absolutas, no permiten graduación o proporcionalidad, propias del ejercicio jurídico de concreción de lo justo. A la aporía señalada sólo puede superársela comprendiendo que la fuente del error se encuentra en la misma noción de "derechos humanos". Llegados a esta conclusión notoriamente "incorrecta" nos preguntamos: ¿cómo ir más allá de los derechos humanos sin detrimento del hombre concreto? Responder a esta pregunta tiene fundamental importancia para nuestro planteo metodológico. Recordemos que la idea clara de partida, para buscar el atajo, el método, es la de conflicto jurídico. En el conflicto, cada parte involucrada, como vimos, cree tener un derecho exclusivo, una prerrogativa, sobre aquel bien o porción de un bien escaso que reclama como lo suyo debido. Si esta reivindicación es absoluta, y choca con otra reivindicación absoluta, siendo ambas de efecto irradiante en cualquier comunidad, y por definición imposibles de sujetar a proporción, los conflictos así multiplicados resultarían siempre incomponibles y el orden jurídico se disolvería. Salvo que, por una mera y desnuda imposición, se considerase la reivindicación en human rights de un grupo prereferible a la reivindicación en human rights del otro grupo. En ese caso, estaríamos fuera del derecho, incursionando en la decisión por puro acto de fuerza.

La obligaciÓn como punto de partida

Intentemos otro punto de partida. En 1943, en plena guerra, Simone Weil se encontraba en Londres. Redacta entonces, a manera de texto fundante para una futura constitución de los franceses, "El arraigo - preludio a una declaración de deberes hacia el ser humano"[25]. Simone Weil no es una jurista, pero esta obra resulta capital para replantear el pensamiento jurídico superador del interregno pospositivista. Tenía en claro que la guerra había sepultado los restos de la Ilustración, los espejismos de un "humanismo" idealista y las ilusiones del progreso indefinido. Había que comenzar desde el principio. Y en el punto preambular donde las constituciones acumulan declaraciones de derechos, el texto de la "virgen roja" comienza:

"La noción de obligación prevalece sobre la de derecho, que le es subordinada y relativa. Un derecho no es eficaz por sí mismo, sino únicamente por la obligación a que corresponde; el cumplimiento efectivo de un derecho proviene no de quien lo posee, sino de los otros hombres que se reconocen obligados hacia él. La obligación es eficaz desde que es reconocida. Una obligación que no fuera reconocida por nadie, no perdería nada de la plenitud de su ser. Un derecho que no es reconocido por nadie, no es gran cosa"

Simone Weil ve en la obligación respecto de los otros la base de la convivencia, según la naturaleza de las cosas[26]. No soy originariamente un reclamante, sino alguien ligado a un deber, respecto de mí mismo y de los otros. La obligación existe aún antes de ser reconocida por nosotros y los otros. El derecho,  como facultad, nace sólo a partir del reconocimiento de los otros y en función de éste. Este planteo trastorna de entrada nuestra mentalidad jurídica habitual. Podemos comprender, como se ha visto más arriba, que no existan derechos subjetivos, como los human rights,  que puedan invocarse absolutamente antes de relacionarrnos con otros seres humanos (reclamaciones en estado puro,  originarias y absolutas, por parte del individuo aislado de la especie). Pero nos cuesta comprender que derecho/obligación no sea un par estrictamente correlativo, una misma moneda vista desde dos caras. En cambio, nuestra autora nos dice que la obligación es originaria y que el derecho, mientras no sea reconocido por algún  obligado, "n'est pas grand chose". Simone Weil precisa:

"No tiene sentido decir que que los hombres poseen por una parte derechos y por otra deberes. Estas palabras expresan diferentes puntos de vista. Su relación es la de objeto y sujeto. Un hombre, considerado en sí mismo, sólo tiene deberes, entre los cuales se cuentan ciertos deberes para consigo mismo. Los otros, considerados desde su punto de vista, sólo tienen derechos. A su vez, tiene derechos cuando es considerado desde el punto de vista de los otros, que reconocen sus obligaciones para con él. Un hombre que estuviera solo en el universo no tendría ningún derecho, pero tendría obligaciones (un homme qui serait seul dans l'univers n'aurait aucun droit, mais il aurait des obligations)".

El hombre, animal social, se integra con los otros en una condición de necesidad -homo necessitatis- que surge de su incompletitud. De la necesidad surge la obligación como dato primordial, y del reconocimiento por los otros de esa obligación, por fin, el derecho. Para responder a la necesidad común, a la condición recíproca de incompletitud, se teje y desteje, localizadamente, la trama comunitaria de la philía. Apenas se puede apuntar algo más aquí sobre esta reubicación del punto de partida de la vida jurídica, que es también una reubicación de la idea clara inicial del método, a fin de superar la impasse pospositivista.-