IX  JORNADAS  DE  INSTITUTOS  DE 

DERECHO  COMERCIAL

COMISION 2:

Las sociedades frente a los contratos y frente a los concursos.

Cuestiones interdisciplinarias actuales

Subtema: Emergencia  Económica y reformas concursales

RECOMENDACIONES DE LA COMISION DE INSOLVENCIA DE LA FUNDACION ACADEMICA ARGENTINA DE DERECHO ECONOMICO

   Presidente: Arnoldo Kleidermacher

  COMUNICACION

                 Por este medio hace su presentación académica la Fundación Académica Argentina de Derecho Económico, en su primer comunicado congresal, deseando hacerse presente en este evento, para compartir y hacer conocer el inicio de sus trabajos.

                 La Fundación es el fruto de la inquietud de un grupo de profesionales, que fundamentalmente desean participar en la difícil coyuntura que vive la Nación, desde la disciplina del Derecho Económico, considerando que su estudio y desarrollo multifacético también coadyuvará con nuevas ideas y proyectos a nuestras instituciones, a los distintos operadores de la sociedad y, en definitiva, a nuestro país.

 Se trata de una conjunción a-política, a-religiosa y sin discriminación de ninguna naturaleza, deseosa de recibir la colaboración de todos aquellos que deseen sumarse a esta vocación de aportar.

 El proyecto de la fundación implica desarrollos científicos interdisciplinarios a través de las comisiones específicas, como así la ayuda a la mejor tarea y servicio de las instituciones vinculadas, la financiación de proyectos económicos concretos, miniemprendimientos sociales, y el apoyo a profesionales y estudiantes para su perfeccionamiento e investigación, tanto en el área nacional como internacional.

 La primera comisión de trabajo formada ha sido la de insolvencia, que se abocará a presentar un proyecto de ley para la reforma integral del sistema concursal argentino.

 En tal sentido, con autorización de la Universidad Notarial Argentina, ha incorporado a su base operativa consensuadamente las recomendaciones efectuadas por la investigación "Hacia una Nueva Concepción del Fenómeno Falencial y su Correspondiente Regulación Económica, Administrativa y Judicial", aprobada por Resolución Nº 654, con fecha 03/09/98.

 A aquellas recomendaciones se han agregado premisas en las que ha coincidido la comisión de insolvencia de la Fundación, como requerimientos primordiales del proyecto.

 Estas primeras especificaciones son las que deseamos compartir con este congreso y someter a su consideración, solicitando su opinión y aporte en un foro abierto en la página web de la Fundación (www.faade.org), en la que esperamos recibirlos.

 A los efectos de presentar y eventualmente debatir estos postulados, ha sido comisionada la Sra. Vicepresidenta de la entidad, Dra. Diana Farhi de Montalbán.

 Les saluda con su consideración más distinguida.

                    Arnoldo Kleidermacher

                                      Presidente

RECOMENDACIONES

 1)      PREVENCION

          Ha sido valor entendido de la Comisión que el principal objetivo de una ley concursal y su mayor campo operativo debe ser lograr el más amplio espectro posible de soluciones preventivas a la quiebra, ya que la misma, por su parte, debe alcanzar dos conocidas premisas fundamentales: una liquidación rápida y eficaz, por un lado, y el regreso a la sociedad de los bienes liquidados, por el otro, con la mejor posibilidad de volver a ser factores de producción, empleo y actividad, en función social.

Coincidentemente, asumimos que la prevención debe evitar la quiebra y no dilatarla. Es imperativo un correcto diagnóstico y la aplicación del tratamiento correspondiente. Debe terminarse o ponerse fin a las antesalas que sólo llegan al umbral de la quiebra para fracasar y atravesarlo.

          Es por ello que es en el terreno de la prevención donde el esfuerzo legislativo y la innovación requieren de la mayor concentración. La propuesta implica una alternativa procedimental y cambios en las exigencias de recaudos, como así la modificación definitiva del presupuesto objetivo para viabilizar el proceso preventivo.

 1.A)   PROCEDIMIENTO

          Se propone la creación del procedimiento alternativo no judicial para la prevención de la quiebra. Ello implica que el deudor podrá elegir para la tramitación de la reorganización de su pasivo, el fuero judicial o una instancia administrativa, para lo cual puede convocarse a la Inspección General de Justicia, el Colegio Público de Abogados, el Consejo Profesional de Ciencias Económicas, Facultad de Derecho, de Ciencias Económicas, distintas universidades, Cámaras, Bolsas de Comercio, y organismos de similar entidad, que dotarán a su organización de una sala concursal integrada por especialistas de la materia, contando cada sala con tres integrantes mínimamente. Ello implica una descentralización importante en el proceso preventivo, a la vez que una posibilidad de inmediación técnica y de mayor fluidez para la búsqueda de soluciones.

 2)      RECAUDOS

 2.A)   CERTIFICADO DE VIABILIDAD

          Para el caso de que el deudor eligiera esta vía alternativa, será atributo del organismo dentro de los 30 días expedir el certificado de viabilidad de recomposición empresaria, que habilite el proceso preventivo. En caso negativo, se pasará a liquidación.

          Si el deudor optare por la vía judicial, una sindicatura plural de tres miembros deberá, en el mismo término de 30 días, expedirse sobre el certificado de viabilidad de recomposición empresaria, para la continuación del proceso preventivo.

          Es importante destacar que ante la presentación en cualquiera de las dos alternativas, se suspenden las medidas de ejecución forzada contra el deudor y comienza eventualmente el proceso de notificación y verificación de créditos, que de cualquier manera proseguirá, aun en caso de quiebra o liquidación judicial, que será la resolución que corresponda si el certificado de viabilidad de recomposición empresaria no es obtenido.

 2.B)   PLAN DE REORGANIZACION

          Para todos estos efectos, el deudor deberá presentar en su solicitud de procedimiento preventivo el plan que considere factible reconvierta su situación.

         Los profesionales que suscriban estas presentaciones, abogado y contador, en su caso, deben realizar una declaración especial de buena fe de que han compulsado las circunstancias y estados denunciados por el deudor y que reflejan razonablemente su situación patrimonial. Esta declaración irroga responsabilidad civil y penal en caso de comprobarse graves irregularidades o falsedades que debieron ser de su conocimiento.

 3)      CREACION DE TRIBUNALES CONCURSALES

          El ancestral reclamo de la creación de tribunales concursales debe concretarse en una realidad nacional, siguiendo las fértiles experiencias de Mendoza y Córdoba en la materia. En aquellas jurisdicciones que no lo justifique, se establecerá una secretaría descentralizada al efecto. La reciente reforma de la ley uruguaya 17.292 también avala el aserto.

 4)      PRESUPUESTO OBJETIVO

          La cesación de pagos como requisito sustancial del concurso debe ser superada. Será suficiente para el inicio del proceso preventivo como presupuesto objetivo, que el deudor manifieste encontrarse en dificultades de envergadura suficiente para impedir el pago normal de sus obligaciones.

 5)      LA ACCION

          Consideramos que debe eliminarse el monopolio de la acción preventiva en manos del deudor. Será suficiente que tres acreedores impagos del deudor requieran el proceso preventivo para que éste se inicie, dándole al deudor la alternativa de elección jurisdiccional. Asimismo, circunstancias de expresa manifestación del deudor, como el pedido de proceso laboral de crisis, permitirá abrir un estadio especial de prevención, debiéndose notificar al deudor de oficio por el tribunal al que se giró copia del proceso, para que brinde las explicaciones sobre su situación.

Este proceso preventivo implica las siguientes opciones:

a)     que el deudor resuelva su situación con sus acreedores, acreditando ello al tribunal, con certificación contable de que se encuentra in bonis;

b)    que defina seguir el proceso preventivo;

                               c)     que no se manifieste por ninguna de las alternativas señaladas precedentemente. En tal caso, el juez designa a la sindicatura que reemplaza en la administración al deudor, verifica los créditos, el estado patrimonial, y se posibilita la compra de la empresa en marcha, con un plan de renegociación o reorganización de pasivos. La propuesta puede efectuarla el deudor o, en su ausencia, la sindicatura. Se aplica el régimen del art. 48 de la Ley 24.522 debidamente modificado. Fracasada la instancia, se decreta la quiebra y liquidación.

 PLURALIDAD - ACTIVO

          La acción de pedido de quiebra por acreedor deberá requerir la concurrencia de tres acreedores impagos que den certeza de la existencia de activo a liquidar. Podrá preverse la declaración de una quiebra a los efectos de decretar dicho status por la inhabilidad correspondiente, que sólo pasa a la fase ejecutiva ante la existencia comprobada de bienes, quedando larvado y con un amplio plazo de prescripción, a la espera de la aparición de bienes. La sindicatura deberá realizar el informe pertinente para la eventual acción penal, y en su caso iniciarla y proseguirla hasta su conclusión.

          En ningún caso puede haber procedimiento concursal preventivo o ejecutivo si no existen tres acreedores verificados y/o declarados admisibles. Caso contrario, el concurso se transforma en ejecución individual, clausurándose el mismo por falta de pluralidad.

 6)      MEDIACION

          Debe preverse la mediación en la quiebra.

 7)      PROPUESTA

          Respecto de la propuesta a los acreedores, estimamos que debe mantenerse la categorización y la obtención de mayorías en cada una de las categorías, que deben tener un criterio armónico para su calificación.

          El cramdown debe ser modificado, proponiendo, en cambio, que terceros puedan plantear su propuesta en un pie de igualdad y contemporáneamente con el deudor, con lo cual los acreedores definirán por aquella que resulte más conveniente a sus intereses. Este proceso es válido para el concurso preventivo por acreedor.

 8)      COMITE DE ACREEDORES

          Se propone eliminar el comité de acreedores atento su fracaso en la praxis. No obstante, los acreedores dispuestos a ser controladores activos del proceso, pueden proponerlo al juez, quien lo resolverá pertinentemente.

 9)      DISCHARGE

          Recomendamos la inclusión del instituto del discharge, que implica que un amplio espectro de deudas no pueden ser redimidas por un concurso, como las emergentes de sentencias por alimentos, indemnizaciones por daños a la persona, puniciones por delitos fiscales, tráfico de drogas o blanqueos de dinero.

 10)    PEQUEÑOS CONCURSOS

          Debe modificarse conceptualmente la ley, considerando que los pequeños concursos implican la mayoría de los procesos en el país, creándose un procedimiento brevísimo, con los mínimos recaudos necesarios para el concurso preventivo y, ante su fracaso, una liquidación judicial acorde.

 11)    PRIVILEGIOS

          Este instituto ha desnaturalizado el concurso, convirtiéndolo en un procedimiento administrativo de distribución de privilegios. Debe ser modificado de raíz.

          El criterio, ya adelantado por la doctrina en oportunidad de la Ley 19.551 y con la actualidad de las ART, debe servir de experiencia para la creación de un seguro colectivo de trabajo contra la insolvencia del empresario, eliminando al trabajador del concurso como acreedor.

          De cualquier forma, se le exigirá una actitud atenta y vigilante. El seguro podrá cubrirle no más de tres meses de sueldo y la mitad de la indemnización por antigüedad, toda vez que en forma activa debe velar por sus propios intereses.

 Bancos e Instituciones Financieras

          Los bancos e instituciones financieras no poseerán privilegio por los saldos de cuentas corrientes bancarias que no hayan sido ejecutadas dentro de los 60 días de sus vencimientos.

          En caso de créditos con garantía real, ésta sólo será oponible a los acreedores si fue constituida como mínimo un año antes de la cesación de pagos.

          Se le exige a las instituciones financieras una muy atenta evaluación del crédito y capacidad de repago de su deudor.

 El Estado

          El Estado pierde totalmente sus privilegios por deudas fiscales de toda índole, más allá de la última obligación calendaria por impuesto, exigiéndosele una contundente eficacia en el cobro de sus créditos.

 12)    EXTENSION

          Deberá modificarse la extensión de la quiebra dispuesta por el art. 161, inc. 2, para el caso de sociedades controladas, toda vez que la dirección unificada es de la esencia de la composición grupal e implica siempre responsabilidad en la suerte de los negocios, por lo cual la controlante será responsable por el pasivo de la controlada, y sólo en caso de no poder hacer frente al mismo, podrá decretarse su quiebra.

13)    PENALISTICA

         Debe estructurarse una legislación penal que contemple el concurso fraudulento y el balance falso con el rigor disuasivo de la técnica penal adecuada.

14)    SUJETO PASIVO

         La tan aplaudida unificación concursal para civiles y comerciantes está hoy en crisis ante la experiencia producida. Este es el fruto de legislar sin considerar la realidad del legislado. En nuestro país, la situación de las quiebras de jubilados, pequeños artesanos, amas de casa, dentistas y toda la galería de concursos sin fondos, que abarrotan y entorpecen el accionar del tribunal a punto de bloqueo, debe terminar.  Resultará menester excluir a todas aquellas personas de existencia visible que no realicen su actividad en organización empresaria, lo que deberá probarse sumariamente.

         Por otra parte, debe derogarse la ley de concursos para entidades deportivas, que es una confiscación inconstitucional, y disponerse que los clubes, como instituciones civiles sin fines de lucro, no son sujetos pasivos concursales.

         Sin embargo, para el desarrollo de la actividad deportiva profesional de organización económica, deberán optar por una S.A. deportiva sujeta a las condiciones específicas que se dispongan, tomando en consideración la experiencia internacional y los proyectos propios elaborados por nuestra doctrina.

15)    CONTINUACION DE LA EXPLOTACION DE LA EMPRESA

         Este instituto se considera interesante como medio de venta de empresa en marcha en la liquidación de la quiebra, sin desnaturalizar su concepto como se ha hecho en la Ley 25.589, introduciendo la posibilidad del accionar cooperativo, muy loable, pero sin implementos de ninguna forma, conviviendo con el plexo normativo anterior, que ahora luce contradictorio y generando en suma una confusión total.

         Por ello, debe regularse en forma armónica, aceptando la formación de una cooperativa para el accionar de los dependientes, obreros y asalariados de la deudora fallida, reglamentando sus consecuencias e incluso viabilizando la adquisición por la cooperativa de la fallida.

16)    ARMONIZACION CON LA LEY SOCIETARIA

         Se considera imprescindible realizar un cruce de armonización entre la  Ley 19.550 y la Ley 24.522 o las que les sucedan, en las materias de determinación de responsabilidad de los directores, síndicos, controlantes, disolución, regulaciones de documentación y acciones devenidas en su caso, modificándose conceptos hoy arcaicos, como el del art. 59 de buen hombre de negocios, por el de actuar en base a las normas de su profesión, oficio, usos y costumbres y reglas de idoneidad que deben primar en el nombramiento de un director.

         También debe modificarse la garantía que debe prestar un director, hoy ilusoria, por una póliza de caución que contemple razonablemente los perjuicios que puedan irrogarse de su mala actuación. Todo el juego de responsabilidades por información engañosa debe también poseer su correlato penal con el capítulo pertinente de los ilícitos societarios, asignatura pendiente de la doctrina, ya de larga data.

17)    SUPERINTENDENCIA DE LA SINDICATURA CONCURSAL

          El tema de la Sindicatura concursal ha sido por demás arduo. Nuestra propuesta sería que la Sindicatura sea compartida por contadores y abogados, designándose uno de cada uno de ellos para cada concurso, y tendrán facultades para compartir con colaboradores bajo su responsabilidad, terminando con los estudios A y B (salvo para la expedición del certificado de viabilidad que habilita el concurso preventivo). 

         Asimismo, debe crearse la Superintendencia de la Sindicatura Concursal, formada por un miembro del Consejo de Graduados en Ciencias Económicas, uno del Colegio Público de Abogados y un miembro del Consejo de la Magistratura. No se agregan estructuras, utilizándose las existentes en cada institución con la sala pertinente. Se realizará un cuerpo sancionatorio a cargo de la Superintendencia en su aplicación. 

         Siempre que en el presente empleemos la voz “síndico” / “sindicatura”, nos referiremos a la institución planteada en el presente.

18)    LA QUIEBRA TRANSNACIONAL

         Este tema ya ha sido motivo de propuesta concreta por la UNCITRAL, y creemos que, en lo que se refiere a los efectos comparativos, no está lejos del Tratado de Montevideo del ’39 / ’40.

         En tal sentido, la propuesta implica aceptar la quiebra única como principio de universalidad y su reconocimiento cuando ha sido decretada en el lugar de la administración de los negocios por todos los demás estados donde la deudora tenga bienes. De tal suerte, los funcionarios de esta quiebra principal son reconocidos en todos los procedimientos secundarios a substanciarse en los estados donde la deudora posea bienes, y sobre los mismos actúa el privilegio de los acreedores locales, quienes podrán concurrir a la quiebra principal y percibir a prorrata, a partir de que todos los demás acreedores hayan cuando menos obtenido la misma satisfacción que les redituara la liquidación local.

         Esta idea básica puede sustentarse independientemente de cuestiones políticas o diplomáticas, que nada tienen que ver en un proceso concursal desde el punto de vista de su disciplina científica, con todo lo deseable que sería lograr un plexo uniforme de normativa para el Mercosur, a la par que nos acerquemos a una uniformidad de criterio en materia de quiebra transfronteriza.

19)    ACCIONES DE RECOMPOSICIONPATRIMONIAL

         No será necesaria la concurrencia de la mayoría de la voluntad de los acreedores, siendo suficiente el dictamen fundado de la sindicatura y la resolución también debidamente fundada del juez, previa vista al deudor y al eventual interesado.

20)    ACCIONES PENALES

         Dentro de los treinta días de asumido su cargo, la sindicatura deberá expedirse sobre si prima facie existen elementos para la iniciación de acciones penales, las que en su caso deberá efectuar dentro de las 48 hs. de vencido dicho plazo y/o previamente si lo considerare del caso. Debe obrar al respecto con la mayor diligencia, y en la composición propuesta de la función con letrado de la matrícula, se encuentra el fundamento para esta recomendación, evitando la dilución de las responsabilidades con la instrucción penal tardía.

 Agradeciendo la oportunidad brindada y a la espera de vuestras opiniones y aportes, saluda a los señores congresales con su consideración más distinguida,

                                      Arnoldo Kleidermacher

                                               Presidente