extraido del semanario crónicas económicas

Primera parte

En el marco de una economía cada vez más interdependiente, en la cual el flujo de capitales es vertiginoso y la apertura a las inversiones es sostenida, uno de los elementos claves para el saludable funcionamiento del sistema es la calidad de información que se brinda al inversor. Cuanto más cristalina y ajustada a la realidad sea la misma, mayor será la confiabilidad del sistema y mayor la confianza que el inversor pueda tener en el mercado. El mercado de valores, fundamentalmente, requiere de mecanismos especialmente destinados a publicitar e informar respecto a la situación económico-financiera de las compañías y empresas que cotizan sus acciones en la bolsa o que ofertan públicamente otro tipo de valores. El punto anda a horcajadas de un límite inaprehensible entre el interés privado y el público, entre el interés particular del posible inversor y el interés público en la preservación de una economía saludable, lo que evidencia su importancia y la obligación del Estado de regular debidamente este aspecto.

En este orden, con el propósito de fortalecer el mercado de valores y realzar la función de la sindicatura, especialmente de las sociedades anónimas abiertas, el Poder Ejecutivo aprobó el Decreto Nº 274/998, de 30 de setiembre de 1998, por el cual distingue y especifica las figuras de control interno y del auditor externo de las sociedades anónimas, establece determinadas incompatibilidades, y el contenido y alcance de los informes que debe realizar el órgano de control interno.

En la entrega de hoy trataremos el decreto referido, revisando previamente los orígenes de la sindicatura o la fiscalización privada de las sociedades, sus principales características, tanto en el derecho comparado como en nuestra legislación actual.

Un poco de historia

Tanto en el pasado como en el presente, las sociedades de capital estuvieron bajo el control estatal y el privado, con predominancia o casi exclusividad de uno en algunos ordenamientos o épocas, o del otro, según la orientación económica imperante.

Centrándonos especialmente en el control privado de las sociedades, puede afirmarse que la aparición de personas encargadas especialmente de vigilar el funcionamiento de las sociedades en protección de los intereses de los accionistas –los auditors ingleses, los commissaires franceses, las comisiones de vigilancia, los síndicos o las comisiones fiscales, etc.– se produce a mediados del siglo XIX. Así, en Italia, por ejemplo, los síndicos aparecieron en un proyecto del año 1862, que preveía que los socios pudieran designar mandatarios en reemplazo de la Comisión Gubernativa de vigilancia. Posteriormente, el Código Italiano de 1882 creó el Consejo de Vigilancia como órgano de control de la sociedad. Leyes de este siglo han tratado de mejorar la institución a través de diversas innovaciones como la profesionalización y registración de los síndicos, ampliación de los plazos de ejercicio del cargo, mayor autonomía e independencia a través del establecimiento de prohibiciones e incompatibilidades, aumento de las potestades fiscalizadoras, etc.

En Francia los comisarios de cuentas fueron incorporados en el año 1867; posteriormente, la ley de sociedades comerciales del 24 de julio de 1966, mejoró el estatuto de los mismos, dando solución a diversas falencias arrastradas desde aquella época, fundamentalmente en lo relativo a la moralidad y la capacidad técnica de los mismos. Asimismo, al igual que lo que ha ocurrido en otros ordenamientos, se han aumentado las potestades fiscalizadoras, al igual que las responsabilidades e incompatibilidades de los síndicos.

En Gran Bretaña, por su parte, los auditors tienen a su cargo el control interno de la sociedad; son designados por la asamblea anual de accionistas, y no pueden ser empleados de la sociedad, directores ni personas jurídicas. También se procura la autonomía, idoneidad y moralidad del auditor.

En Alemania,  el control interno de la sociedad está a cargo de un órgano de fiscalización, cuyos integrantes son nombrados por los accionistas o, en su defecto, por un tribunal a solicitud de los accionistas minoritarios. En todos los casos la designación debe recaer sobre personas físicas, técnicos en materia contable, y que carezcan de las prohibiciones e incompatibilidades previstas en la ley.

En Argentina, el Código de Comercio de 1862 desconoció la existencia de los síndicos, limitando el control de la sociedad a la actividad de los propios accionistas, a los cuales permitía la compulsa de los libros de comercio y el estudio de la gestión de los administradores. La sindicatura privada es introducida en el Código de Comercio del año 1889. Dando un salto en el tiempo, lapso en el cual se presentaron y promovieron diversas reformas al sistema, centramos nuestra mirada a la ley 19.550 de sociedades comerciales, la cual constituye fuente principal de nuestra actual ley de sociedades. Esta ley introduce mejoras al funcionamiento del control interno de las sociedades; básicamente, y a modo de resumen, las mejoras se refieren a la exigencia de una sindicatura plural para determinado tipo de sociedades anónimas; calificación de los síndicos, que deben ser abogados o contadores; al modo de elección de los mismos, en la cual cada accionista tiene un voto, eliminando de esa forma la incidencia gravitante del grupo mayoritario. Posteriormente, la ley 19.550 fue modificada en algunos aspectos de este tema por la ley 22.903.

Nuestra ley de sociedades

Nuestra ley de sociedades Nº 16.060, siguiendo la tendencia tradicional en la materia, prevé dos tipos de fiscalizaciones: una privada, y otra estatal, esta última encargada originariamente a la Inspección General de Hacienda, y actualmente a la Auditoría General de la Nación.

Respecto a la fiscalización privada de las sociedades anónimas, la ley establece que la misma estará a cargo de uno o más síndicos o de una comisión fiscal, accionistas o no, según lo determine el estatuto. Se establece la fiscalización privada obligatoria en el caso de las sociedades anónimas abiertas, es decir aquellas que recurran al ahorro público para la integración de su capital fundacional o para aumentarlo, coticen sus acciones en bolsa o contraigan empréstito mediante la emisión pública de valores; asimismo lo serán las sociedades controlantes y controladas si alguna de ellas fuera abierta.

En nuestro ordenamiento los síndicos o integrantes de la comisión fiscal son elegidos por la asamblea ordinaria de accionistas. Este aspecto puede generar cuestionamientos, ya que la mayoría que designe al órgano de control será la misma que designe al órgano de administración, al cual aquél debe controlar, peligrando de esa forma la autonomía y durabilidad del órgano de control.

A diferencia de otras legislaciones, como la argentina por ejemplo, la nuestra no exige calidades e idoneidades técnicas especiales al síndico, lo que muchas veces puede acotar el uso de sus potestades fiscalizadoras.

Al igual que otros ordenamientos, el nuestro prevé una serie de prohibiciones e incompatibilidades para desempeñarse como órgano de control de la sociedad. Así, no podrán ser síndicos ni miembros de la comisión fiscal quienes no puedan ejercer el comercio o estén inhabilitados para ello, los funcionarios del órgano estatal de control, los administradores, los gerentes y empleados de la sociedad o de otra controlada o controlante. En las sociedades anónimas abiertas tampoco pueden serlo los cónyuges, los parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive y los afines dentro del segundo, de los miembros del órgano de administración y de los gerentes generales. Con ello se busca fortalecer la autonomía y moralidad del órgano de control interno.

Potestades del órgano de fiscalización

El órgano de fiscalización privada tiene diversas atribuciones y potestades debidamente establecidas y delimitadas por la ley. A saber, debe controlar la administración y gestión social, vigilando el cumplimiento de la ley, el estatuto, el reglamento y las decisiones de las asambleas; examinar los libros y documentos; verificar los estados contables anuales, presentando a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y distribución de utilidades; asistir a las reuniones de directorio y a las asambleas; controlar la constitución y subsistencia de la garantía del administrador o de los directores; convocar a asamblea extraordinaria cuando juzgue necesario y a asamblea ordinaria o especiales, cuando omita hacerlo el órgano de administración; suministrar información a los accionistas; investigar las denuncias que éstos le formulen; fiscalizar la liquidación de la sociedad; dictaminar sobre los proyectos de modificación del contrato social, emisión de deventures, transformación, fusión, etc.

El decreto Nº 274/998

Este decreto, sobre el cual ya algo adelantamos, tiene básicamente tres cometidos: en primer lugar, distinguir las figuras del órgano de control interno de las sociedades, al cual nos referimos hasta ahora, de la figura del auditor externo, prevista en la ley de sociedades e indirectamente en la Ley de Mercado de Valores, cuando en los artículos 5 y 5 alude a la divulgación de información que deben realizar los emisores de valores (pensando especialmente en el caso de las sociedades anónimas abiertas) y el tratamiento de la información reservada y confidencial; en segundo lugar, realzar la institución de la sindicatura, evitándose para ello la coincidencia en una misma persona de las funciones de órgano de control interno y de auditor externo; y en tercer lugar, profundizar el análisis en los diversos informes que debe realizar el órgano de control interno de las sociedades anónimas abiertas. Los tres propósitos conducen a un mismo objetivo, el fortalecimiento de la confiabilidad del mercado de valores.

Introduciéndonos en lo que dispone el decreto, el artículo 1º  establece que en las sociedades anónimas abiertas, el órgano de control interno deberá ser independiente del auditor externo y/o de los integrantes a cualquier título de la firma de auditores externos que contrate la sociedad.

El decreto establece esta incompatibilidad sobre la base de que estos órganos representarían intereses contrapuestos; así, el órgano de control interno, nombrado por los accionistas, controla en función del interés de los mismos, el auditor externo, por su parte, es designado por el Directorio. Estimamos que esta contraposición en muchos casos no es tal, por el argumento ya expresado de que generalmente el órgano de control es designado por la masa accionaria mayoritaria, al igual que el Directorio, por lo que teóricamente la integración de ambos órganos está supeditada a la voluntad de los accionistas mayoritarios.

El artículo 2º del decreto regula el contenido de los informes que, de conformidad con la ley, debe confeccionar el órgano de control insistiendo en la debida fundamentación de los mismos.