extraído del semanario crónicas económicas

Las sociedades de economía mixta constituyen un ejemplo cada vez más actual de la complementación y participación de la  actividad económica del Estado con la de los particulares. La misma ya no se reduce a los ámbitos internos nacionales sino que la participación pública y privada une en nuevos desafíos comerciales a empresas estatales con similares de otros Estados y, principalmente, con empresas privadas radicadas en otros países.

Siendo la dirección de la economía un cometido esencial del Estado, según el Dr. Martins, es esencial para llevarlo a cabo el desarrollo de mecanismos que agiliten cumplir esos objetivos, para lo cual la complementación del sector público con la iniciativa privada es un instrumento que está dando buenos frutos.

Las sociedades de economía mixta en la Constitución Nacional.

La creciente actuación del Estado en los campos económico y social conlleva a que el Derecho recoja las nuevas realidades de relacionamiento del Estado con los particulares. Es así que las sociedades de economía mixta previstas en la Constitución Nacional de 1967, en su artículo 188, han  tenido su tratamiento por el Derecho Positivo uruguayo.

En efecto, las sociedades de economía mixta son instituciones previstas en el artículo 188 de la Constitución Nacional; su capital se integra con aportes de personas públicas y privadas, y en su administración actúan unas y otras, con representantes designados de diferente manera.

De acuerdo con los estudios realizados sobre este singular tipo de sociedad, se concluye que los elementos singularizantes de la misma están constituidos por la forma mixta de integración de su capital -capital público y privado-, y su forma mixta de administración y representación de la sociedad. Los aportes constitutivos del capital social pueden ser en dinero o en especie, aunque generalmente se hacen de la primera forma.

La administración, por su parte, debe ser conjunta o compartida, según lo que prevé la Constitución.

Comentario sobre las normas en la materia

Comenzando el somero análisis jurídico de la normativa aplicable en la materia, cabe mencionar la siguiente:

Artículo 188 de la Constitución Nacional, prevé la existencia de las sociedades de economía mixta.

Los dos primeros párrafos del artículo recién mencionado, regulan el marco a seguir por las sociedades de economía mixta regidas por el Derecho Público. Básicamente se prevé que para que la ley pueda admitir la intervención de capitales privados en la constitución o ampliación de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados y reglamentar la intervención de los accionistas en los Directorios, es necesario contar con los tres quintos de votos del total de componentes de cada Cámara. El aporte y representación de los particulares en los Directorios o Consejos, no pueden superar a los del Estado.

Son aplicables a estos Entes Autónomos y Servicios Descentralizados con capital mixto, todas las disposiciones constitucionales que se relacionan con las administraciones descentralizadas.

Los aportes de capital se representan en acciones, ya que la Constitución utiliza el término accionistas para hacer referencia a los sujetos de organismos estatales que participen en estas instituciones.

La administración también es mixta y pluripersonal, ya que se establece obligatoriamente la representación mayoritaria del Estado. Pese a que nuestro Derecho prevé la posibilidad de que los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados sean administrados por Directorios o Directores Generales, está posibilidad no es viable en los casos de Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados de capital mixto, donde necesariamente debe haber una coparticipación pública-privada en la gestión administrativa y en la económica.

Los párrafos tercero y cuarto del artículo mencionado regulan las sociedades de economía mixta de Derecho Privado. El Estado para participar en actividades industriales, comerciales o agropecuarias de empresas formadas por aportes obreros, cooperativos o capitales privados, deberá obtener previamente la autorización correspondiente, la que se canaliza a través de un acto legislativo adoptado por mayorías especiales, además de obtener el consentimiento de la empresa privada, respecto a la asociación y a las condiciones que regirán el emprendimiento conjunto, una de las cuales, prevista expresamente en la Constitución, es la intervención del Estado en la dirección de la empresa.

El inciso tercero del artículo mencionado al hablar de "capital privado", crea dudas acerca del alcance de tal expresión, siendo la opinión mayoritaria que tal expresión refiere a capitales que estén sometidos al Derecho Privado cualquiera que sea su dueño.

Hay quienes interpretan la expresión "capital privado", como aquel capital cuyos dueños sean particulares y no organismos estatales.

Otra expresión utilizada por el constituyente que puede dar lugar a equívocos es la expresión "cada caso", establecida en el inciso 3º del artículo 188 de la Constitución Nacional, al referirse a la necesidad de una ley con mayoría especial, que en cada caso autorice la participación del Estado en las actividades industriales, agropecuarias, comerciales, de empresas formadas por aportes obreros, cooperativos o capitales privados. Parte de la doctrina concluye que esta expresión se refiere a cada organismo, aunque no se trataría de una ley genérica, no siendo necesario el dictado de una ley con mayorías especiales para efectuar cada negocio en particular que la sociedad quiera efectuar. Sostener lo contrario implicaría quitarle atractivo a este tipo de asociación, siendo poco probable que los particulares se encuentren incentivados a constituir una sociedad con el Estado, ya que cada negocio a concertar implicaría caer en el lento andamiaje jurídico y el proceso  de elaboración de la ley, además de que ningún inversor estaría dispuesto a que sus negocios sean ventilados en el Parlamento.

Estas sociedades de economía mixta regidas por el Derecho Privado, son figuras asociativas especiales, ya que son sociedades, al haber dos o más sujetos de derecho que unen sus fuerzas económicas para obtener fines de lucro, pero se llaman de economía mixta por estar integrado el capital por aportes de organismos públicos y privados.

La representación del Estado no puede ser objeto de acuerdo con los particulares, ya que la Constitución prevé que sus representantes se regirán por las disposiciones aplicables a los Directores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.

Estas sociedades de economía mixta se rigen por el Derecho Privado, pero los representantes del sector público se rigen por las normas aplicables en Derecho Público a los Directores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, por  lo que puede hablarse de una "publicización" del derecho Privado o de una muestra del acercamiento del Derecho Público con el Derecho Privado, ya que de alguna manera en estas sociedades de economía mixta de Derecho Privado, coexiste la aplicación de normas de Derecho Público en los que respecta a las normas a aplicar a los representantes del sector público y en lo demás normas de Derecho Privado.

Por otra parte cabe destacar la repercusión que tiene que se aplique el Derecho Privado en estas sociedades (salvo en el punto mencionado), ya que repercute su aplicación en la naturaleza de los actos que dicta, en los contratos en las sanciones a aplicar en el estatuto del funcionario, etc.

Es por ello que es vital la existencia de una ley que en cada organismo autorice la creación de este tipo de sociedades, y que en forma detallada y específica prevea el régimen aplicable a sus funcionarios, las sanciones, cometidos, etc.

El Decreto- Ley Nº 14.623, de fecha 4 de enero de 1977, modifica ciertos aspectos de la Ley Nº 9.808 (Se refiere a operaciones a realizar y no realizar por el Banco de la República Oriental del Uruguay), habilita cierta forma de participar el capital público y el privado, pudiendo el organismo público adquirir parte de capital de instituciones financieras radicadas en el exterior del país, de acciones o sociedades anónimas.

El Decreto- Ley Nº 15.100, de fecha 23 de diciembre de 1980, sustituye algunos artículos de la Carta Orgánica del Banco Hipotecario del Uruguay y prevé algunas modalidades de participar el capital público con el privado, al prever la participación del organismo estatal  en instituciones extranjeras o internacionales cuya finalidad sea conexa con los cometidos del Banco, siempre que lo autorice el Poder Ejecutivo y adquirir con la misma autorización acciones o partes del capital de instituciones extranjeras de carácter financiero.

Ley Nº 15.903, de fecha 10 de noviembre de 1987, agrega un literal al artículo 3º de la Ley Nº 8.764 (Establece los cometidos del Directorio de  ANCAP), permitiendo una asociación  con otras empresas públicas o privadas, nacionales o extranjeras.

Ley Nº 16.211, de fecha 1º de octubre de 1991 prevé la asociación de PLUNA en sociedades comerciales, participando mediante capital y dirección, bajo ciertas circunstancias

También dicha ley prevé que UTE pueda asociarse en forma accidental o permanente con otras empresas nacionales o extranjeras para prestar los servicios de asesoramiento y asistencia técnica en las áreas de su especialidad y anexas.

Ley Nº 16.246, de fecha 8 de abril de 1992, prevé que la Administración Nacional de Puertos pueda asociarse con capitales privados para la prestación de los servicios portuarios, bajo ciertas circunstancias y condiciones.

Caso concreto de PLUNA

PLUNA comenzó siendo una sociedad privada de naturaleza comercial.

La Ley Nº 11.740,  de noviembre de 1951, prevé que PLUNA se organice como un Ente Autónomo sobre la base de una sociedad de economía mixta, regida por el Derecho Público, la propia ley define a PLUNA como Ente Autónomo.

Luego PLUNA pasó a ser un Ente Autónomo integral, perteneciente por entero al Estado.

Transcurrió una etapa de transición, hasta que se produjo el gran cambio con la ley Nº 16.211.

La Ley Nº 16.211 prevé la posibilidad de que PLUNA se asocie con capitales privados, bajo un régimen de sociedad de economía mixta de Derecho Privado.

El Decreto 722/991, reglamentario de la Ley Nº 16.211 autoriza a PLUNA para asociarse con capitales privados a fin de prestar los servicios de transporte aéreo público de pasajeros, correo y carga y los servicios terrestres y turísticos afines o complementarios a aquellos, a través de la participación en sociedades anónimas por acciones nominativas, cuyo capital y dirección integrará.

Actualmente existe por un lado PLUNA como Ente Autónomo, que en realidad es una cáscara vacía, y por otro PLUNA S.A. como sociedad de economía mixta de Derecho Privado, el Ente Autónomo PLUNA tiende a desaparecer, es un proceso.

Conclusión

Las sociedades de economía mixta son una forma de coparticipar en la gestión administrativa y económica del sector público y el privado.

La Constitución Nacional de 1967 prevé dos regímenes a aplicar a estas sociedades de economía mixta, según se inserte el capital privado en un Ente Autónomo o Servicio Descentralizado ya existente, que se regirá el Derecho Público o se asocie el capital del sector público en capital privado, en este caso se aplicarán las normas del Derecho Privado (Civil, Comercial y Laboral) en todos los aspectos de la sociedad, excluyendo las normas aplicables a los representantes del sector público que se rigen por las normas aplicables a los Directores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.

Se espera que estas formas de asociación colaboren con la eficiencia y transformaciones del sector público que junto con los aportes y esfuerzos de los particulares, logren una mejor administración de los fondos públicos y privados y así coadyuvar el fin público con el privado, aumentar la rentabilidad de los negocios y un mejor aprovechamiento de los recursos humanos y económicos.