tenci No221 ministra redactora ELSA.VIÑA de PRIGE

Montevideo 18 Diciembre de 1998.-

.. VISTOS-

para interlocutoria de Segunda Instancia, estos autos: caratulados "A. G.,S. I. c/C. LDA.-Cobro de Pesos" F. 206/1998, venidos o conocimiento de esta Sede, en mérito al recurso de apelacíón interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nro.323 de 24/3/98, proveniente del Juzgado Ldo de 1ra. lnstancia de Salto de 5o. Turno.

..RESULTANDO-

1) Por el mencionado pronunciamiento, se desestimó le excepción de falta de legitimacíón e interés y se acogió la excepción de prescripción deducida Interpuso recurso de apelación la actora, quién expresando agravios, dijo en sintesis, lo siguiente..

Se agravia porque la impugnada ocoge la excepción de prescripción extintiva de la acción en virtud de que no se tuvo en cuenta que recién pudo tomar conocimiento de la verdadera situación Jurídica (ilicitud de los actos), cuando

se hizo lugar a la demanda laboral promovida por J. S. contra la demandada, y la misma fue consentida (autos "S J. c/C. y H. M.-Demanda Laboral" tramitado en el Juzgado Ltdo. de 3er. T. de Salto).

Hasta, ese momento, solo tenía un conocimiento difuso de los hechos, en relación a que Santín concurría a los galpones de la demandada, realizando tareas, e inclusive vivía en ellos, lo que le llevó a pensar que existía alguna relación laboral y consecuentemente a realizar todos los actos que la diligencia media exige (escrito de fs. 23 y fs335 acordonado ,Sehizo todo lo posible para averiguar la verdad de los hechos, manifestando claramente la empresa demandada ante la autoridad judicial y polcial, que no existía relación laboral (fs. 40 2/5/92: fs. 44v. 26/6/92 y fp. 48v. 12/8/92).

Hasta el año 1996, continuó en esa actitud, ya sea ante la Oficina del Trabajo, al contestar la demanda laboral dedu cida por Santín, y a lo largo de todo el juicio, hasta que en el año 1996, consintió la sentencia que reconoció la --

existencia de la relación laboral que siempre negó.

Es importante asimismo tener en cuenta que se trata de un hecho ilícito continuado, que comenzó el 27/5/92 (fs. 40 -acord.). y culminó a principios de 1996, al consentir la sentencia quee declaró la existencia de la relación laboral .

Por todo lo expuesto precedentemente, la única solución justa y razonable es contar el plazo de prescripción a partir del momento en que la demandada aceptó la relación laboral, luego de culminar en juicio ordinario con todos los elementos probatorios a la vista.

Invoca en apoyo de los.argumentos expresados preceden tornen te, citas de jurinprudencia publicadas en A..D .C.U., T.— XXTII c. 845; A.D.C.U.. T. :(X17, c. 825; L.J.U. c. 12750)'

Pide se revoque la Impugnada, haciendo lugar a la demanda, en todos sus términos.

II) Conferido traslado del recurso de apelación, Por auto Nro. 637 de 20/5/98

(fs. 53), se tuvo por no presentada la contestación de la demandada, al no reponer los tributos correspondientes, en el plazo de cinco días ,desglosándose el escrito respectivo.

Por decreto Nro. 705 de 1/6/98 (fs. 55). se franqueó la alzada, y recibidos los autos en esta Sede, pasaron a estudio, resolviéndose dictar decisión anticipada (arts. 200, 344.2 C.G.P.).

Considerando:

1) Inicialmente, debe precisarse que de acuerdo a las previsiones del art. 257 - del C.G.P., el objeto de la alzada está determinado por el contenido de los agravios.

En el caso, estos refieren únicamente al amparo de la excepción de prescripción opuesta por la demandada, debiéndo considerarse pasada en autoridad de cosa juzgada el resto de la decisión (arts. 215 y conc. del Código citado).

II) En cuento al mérito , se estima que asiste razón a la apelante, compartiendo fundamentos de las citas de Jurisprudencia que invoca, a los que la Sala se remite en beneficio de la brevedad (pueden agregarse: A.D.C.U. T. XXIII c. 852. 853. 854. 855; --

L.J.U. Nros. 12465, 12478. en cuanto corresponda).

Especialmente, teniendo en cuenta que el término esblecido en el art. 1332 del C. Civ. no es de caducidad sino de prescripción.

Los motivos de orden público que fundamentan la primera (interés general de que un derecho luego de nacido, tenga un limite de ejercicio, en aras del mantenimiento de la es tabilidad jurídica, que se vería afectada por la incertidumbre respecto de intereses de orden general que el Estado debe proteger), no son admisibles cuando se trata de proteger intereses meramente particulares, cuyo no ejercicio sólo provoca perjuicio a las partes involucradas (Véscovi. Per. Proc. Civil T. 17 ps. 184 y ss.), como sucede en el caso, (Coherentemente) cabe acudir al fundamento del instituto de la prescripción, como se sostiene en sentencia de la S.C.de J. de 6/12/95 siguiendo a Messineo, Maseaud y Rezónico (L.J.U. Uro. 12.478 cit.), que debe situarse en exigencias de orden social, en el interés de la certeza de las relaciones jurídicas, que se veria perturbada ante la falta de ejercicio de un derecho -que se estnba en condiciones de utilizar- durante lapso muy extenso^ por lo cual debe tenérsele por renunciado.

Es decir, el titular debe estar en condiciones de ejercítar el derecho, y pese a ello, no lo hace.

En consecuencia, dicho ejercicio ha de entenderse como una carga que, si no se cumple, acarrea a su titular la concuerrencia negativa de la extinción de su derecho, puesto que el presupuesto de la prescripción y de su efecto, es un comportamiento de que, por lo general, se debe a negligencia o a incurir o sea, a hecho voluntario" (Sent. cit.) tal como le imputa 1a demnndada a su contraria en la especie.

Pero para ello, a entender de la Sala, deben cumplirse dos condiciones: que el titular esté en condiciones de ejercer el derecho, y tenga certeza o efectivo conocimiento de su existencia ydela posibilidad de su ejercicio, momento este último a partir del cuál debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción.

A lo que se agrega, si no se trata de un hecho o actividad única la que hace nacer el derecho, niño que nos enfrentamos a la alegación de una actividad continuada como generando la responsabilidad que se pretende hacer efectiva,que también debe determinarse el inicio del término de prescripción con exactitud, teniendo presente, además, que esa continuidad no puede dividirse si es reveladora de una misma o única voluntad.

III) En el caso sí bien es cierto que la actora tuvo inmediato conocimiento de la negativa de la empresa de que el obligado al pogo de la pensión alimenticia provisoria fijada, fuera su dependiente (fs. 40 del agregado F. C/179/90), no lo es menos que en ese mismo expediente se continuaron las indagatorias y todas resultaron negativas, en base a declaraciones de lo misma persona que contesta el oficio inicial (aparentemente representante de la empresa, fs. 44v.) y/o de dependiente calificado (capataz, fa. 48v.).,Dentro de ese marco, no estaba la actora en condiciones de ejercer derecho alguno contra la ahora demandada, desde que no llegó a constituirse esta en agente de retencion le gal, como hubiera correspondido de acuerdo al art. 21 del C. Civ. y no puede atribuírsele conducta negligente si se advierte su reiterada insistencia en lo que presumía era la situación laboral del allí demandado, que derivó en las gestiones antes aludidas.

Como bien afirma en su expresión de agravios, es recien con la decisión de la justicia laboral que pudo conocer oue efectivamente, el derecho existía y que no unció la obligación lesal por la negativa del empleador.

En ese sentido, adquieren especial relevancia las expresiones de la accionada al contestar la demanda, pues es ella misma quien manifiesta que hasta la introducción de la protención laboral continuó negando la existencia de la rela-

ción y que ello ocurrió el 2/5/95 (fs. 21),por lo que no puede admitirse que no nc brato de un hecho único, sino continuado el de su negativa o reticencia a proporcionar datos.

Por lo que tanto, aún no teniéndose certeza sobre la fecha del efectivo conocimiento por parte de la actora de la decision ocurrida en sede laboral no estar agregadp eñ expediente laboral), debe verse que desde la fecha aludida -

por la contraria, no han transcurrido los cuatro años del art 1332 del c.civi.-

Po se trataría de un motivo de suspensión del plazo de prescripción (por ejemplo, art. 1246 c.c. aunque no refiera a la de cuatro Hijos), sino que debe concluirse que el plazo no empezo a correr hasta que la actora tomó conocimiento de la decisión Judicial que reconoció la existencía de la relación laboral del condenado al pago de alimen tos, con la empresa aquí demandada (que no se sabe,cuales pero debe ser necesariamente posterior al año 1995, según manifestaciones de la demandada, como se señalara), porque no estaba la interesada en conocimiento, o no tenía posibilidad de conocer, la existencia del derecho que pretende hacer valer.

En suma ,si el fundamento de la prescripción radica en la estimulacion del titular al ejercicio del derecho a efectos de conservarlo, no es concebible que comience a computarse el plazo de prescripción respecto de un derecho que no puede ejercitarse por no ser conocido por su titular ya que debe coincidir el computo inicial con el monto en Que el titular puede ejercerlo" (Sent. S.C. de J. multicitada).

Por tanto, con independencia de la decisión de fondo que se adopte en el principal, luego de la tramitación y recepcion de prueba que se estime del caso por la Sede "a-quo", debe revocarse la impugnada en el preciso extremo de agra-vio.

.IV) No existe mérito pura la imposición de especiales sanciones procesales (arts. 688 C. Civ.: 56. 57, 261 C.G.P.).,Por estos fundunentos., los arts. 197, 198, 254, 257 y conc. C.G.P.. el Tribunal

RESUELVE:

REVOCASE LA SENTENCIA IMPUGNADA, EN EL EXTREMO PRECISO DEL AGRAVIO, Y EN SU MÉRITO DESESTIMASE LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION OPUESTA POR LA DEMANDAD, DEBIENDO CONTINUARSE LA TRAMITACION SEGUN LOS LINEAMIENTOS ANTES EXPRESADOS, SIN ESPECIALES CONDENACIONES PROCESALES EN EL GRADO .

OPORTUNAMENTO DEVUELVASE

Dra Elsa Viña Guellén de Prigue

Dra Graciela Bello

Dra Dinorah E. Bassini Feigel - Secretaria Letrada