SENTENCIA INTERLOCUTORIA No 1617 /99.
Salto, 7 de setiembre de 1999.-
VISTOS:
Para Sentencia Interlocutoria de Segunda Instancia estos autos caratulados: "R. P., N.E. Y OTROS C/ S., W. Y OTROS - ACCION REIVINDICATORIA" FICHA A/172/99, venidos en apelación del Juzgado de Paz Departamental de Primer Turno de Salto.-
RESULTANDO:
1- Que la sentencia interlocutoria recurrida. No 1510 del 4 de mayo de 1999 (fs. 84-86), dictada por la Sra. Jueza de Paz Departamental de Primer Turno de Salto, a cuya relación de antecedente útiles nos remitimos, denegó la solicitud incidental efectuada por la demandada a fs. 74 por la cual requería la declaración de improponibilidad de la demanda y la imposibilidad de dictar sentencia sobre el fondo, en mérito al desistimiento de uno de los litisconsortes activos por no haber comparecido a la audiencia preliminar. La dictaminante consideró que "la demanda no devino improponible ni la sentencia se ha tornado imposible", ya que "ninguna disposición legal prevé que el desistimiento de uno de los litisconsortes activos perjudique a los demás accionantes ni que tenga una especial retroactividad que haga que tenerlo por desistido equivalga a que no hubiera firmado la demanda" considerando II). Estimó además que: "La parte actora quedó integrada al tiempo en que su contraparte no opuso la excepción de falta de legitimación activa y la Sede no advirtió ningún problema al respecto. Los actores son tres: los tres hermanos R. P. Posteriormente, en virtud del desinterés demostrado y aplicando la sanción del art. 340.2 del C.G.P., uno de dichos integrantes fue tenido por desistido, pero la parte inicialmente estuvo bien
integrada, la demanda fue válida y bien presentada, y el desistimiento osterior no hace nula ni ineficaz la demanda planteada, ni torna imposible una sentencia cuyos efectos han de afectar a todo el inmueble en cuestión.".-
La sentencia denegó asimismo la revocación del desistimiento de uno de los integrantes de la parte demandada dispuesto en autos, solicitud efectuada por el representante de la parte adora al contestar la demanda incidental a fs. 79, rechazando sus fundamentos basados en que el cambio de domicilio de uno de los integrantes de la accionante pueda considerarse un "hecho nuevo". Señaló la proveyente que "En modo alguno podría considerarse un "hecho nuevo" un actor propio y potestativo de un integrante de una de las partes." "El hecho de que él cambiara de domicilio y que su representante judicial desconociera cómo ubicarlo, no conmueve en absoluto el desistimiento declarado, ya que el co-actor tenía la carga de asistir a la audiencia. Si ignoraba las consecuencias de su íncomparecencia, tal desconocimiento no sirve de excusa.
Si tuvo que ausentarse, tenía la carga de enterarse inmediatamente después de la audiencia, de lo sucedido en la misma (art. 87 inc. 1° in fine) . Y tenía la carga de darle a su abogado algún dato (dirección o teléfono) para que éste pudiera comunicarse con él." "si no cumplió con esos imperativos de su propio interés, debe atenerse a las consecuencias jurídicas, en ese caso, a que se lo tenga por desistido, tal como resultó dispuesto en la sentencia interlocutoria anterior y que no fue impugnada." (Considerando I).-
2- Que contra ella se alzó el demandado a fs. 88 interponiendo recurso de reposición y apelación en tiempo y forma, manifestando en lo medular:
- que su parte se ve agraviada por la recurrida en cuanto no rebate los rgumentos y citas doctrinarias y jurisprudenciales indicadas en la demanda incidental.-
- que la inexistencia de norma expresa que prevea el caso no quiere decir que la situación jurídica no sea la indicada por su parte que ha realizado una interpretación ordenada y armoniosa de las disposiciones de derecho positivo que proveen el instituto del "condominio" y el del "litisconsorcio", expuesta en el escrito respectivo, a lo que se remite.-
- que si uno de los integrantes de la parte actora sale del proceso, no integra más esa parte y por lo tanto no cabe duda alguna que es como si no hubiera firmado la demanda.
No se trata de un problema de retroactividad como lo califica la entenciante, sino de desarticulación o desintegración de la parte actora que pierde la unanimidad que necesariamente debía tener, no solo en el comienzo del proceso, sino durante su transcurso.-
- que además existe un argumento de naturaleza procesal que avala su posición, contenido en el art. 47 del C.G.P. que establece que no se dará curso a la demanda hasta tanto no hubieren comparecido todos los interesados tratándose de un litisconsorcio necesario, o cuando el defecto se advierta o
denuncie fuera de esa oportunidad, debe precederse de igual forma. En consecuencia la Sede debe declarar que la demanda devino improponible, por lo que solicita se revoque la sentencia apelada y se acoja su pretensión.-
3- Que a fs. 9vto. se confirió traslado de los recursos interpuestos (decreto 1698 del 4/6/99), el que fue evacuado a fs. 91 por el representante judicial de la parte actora expresando en síntesis:
- que si bien la recurrida contiene aspectos que no fueron contemplativos de lo pretendido por su parte, considerando el análisis ajustado a derecho, no se adhiere a recurrir.-
- que la demandada insiste con un fundamento que no se aviene al caso de autos. Las citas jurisprudenciales y doctrinarias de la contraria no son acordes al caso, y la misma pretende que se haga analogía de ellas, no de leyes.-
que el desistimiento dispuesto por la sentenciante respecto de uno de los integrantes de la actora, es consecuencia de un efecto sancionatorio procesal, que no puede ser extendido a los demás. Debe ser de interpretación
y aplicación restrictiva. Declarar que la demanda devino improponible violenta el alcance de la norma en particular y en su armonía global.-
- que en el caso de autos el litisconsorcio necesario activo está bien integrado (todos demandan conjuntamente), y desde que la demanda fue contestada válidamente, se ha trabado la litis en legal forma conforme al art. 46.-
- que el inciso 2do. del art. 46 establece que los recursos y demás actuaciones procesales favorecerán a los otros, no pudiendo abstraer un sentido no explicitado por la norma ni por la ratio de la misma, como pretende el recurrente, y afirmar que se deberá perjudicar a todos los litisconsortes aunque éstos hayan actuado perfectamente.-
- que la interpretación que efectúa el demandado del art. 47 no es correcta. La norma no dice en ninguna parte que el tribunal deberá declarar que la demanda devino improponible. Ya se sorteó esa instancia.-
- que no es cierto que sea como si no se hubiera firmado la demanda, sino que no cabe objeción acerca de la voluntad inequívoca de los tres accionantes por recuperar el bien en cuestión. La unanimidad ya está expresada y no hay renuncia del derecho por ninguno de ellos. De lo contrario no tendría sentido la frase final del art. 46 inciso segundo que establece que "Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos los litisconsortes".-
que deberá desestimarse la pretensión del contrario manteniéndose la recurrida con condena preceptiva de acuerdo al art. 261 del C.G.P., sin perjuicio de la valoración de la conducta de la contraria si se estimare
dilatoria.-
4- Que a fs. 94 por auto No 1836 del 14/6/99 se mantuvo la recurrida por sus fundamentos y se franqueó la alzada recibiéndose los obrados por este Tribunal según decreto N° 1069/99 de fecha 29/6/99 (fs. 96), pasando los autos a estudio del mismo por el término legal con notificación de las partes, subiendo al despacho el día 27/7/99 (fs. 99). Finalmente, por auto No 1423/99 de fecha 18/8/99 se convocó a las partes a la audiencia legal la que
fue celebrada en el día de la fecha. Cumplidos los trámites legales se dicta la presente.-
CONSIDERANDO:
I) Que habrá de confirmarse la recurrida en todos sus términos atento a los fundamentos que se dirán.-
II) Que en primer lugar, queda claro que el objeto de la recurrencia lo constituyen los agravios de la parte demandada en el juicio principal, por haberse desestimado su demanda incidental de que se declare la improponibilidad de la demanda y la imposibilidad de dictar sentencia sobre el fondo del asunto, en virtud del desistimiento de uno de los integrantes del litisconsorcio activo necesario, por no haber comparecido a la audiencia
preliminar. Ha quedado firme la recurrida respecto a la parte adora en cuanto a su pretensión de que se dejara sin efecto el desistimiento de marras, dado que no adhirió al recurso de la contraria, sino que consintió la sentencia,
en lo que a la alzada se refiere, como lo afirma expresamente en su escrito de contestación de la apelación a fs. 79, por lo que no se hará apreciación alguna sobre dicho aspecto de la sentencia.-
III) Que el caso Jurisprudencial citado por el demandado. Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Cuarto Turno, caso 11.565 de La Justicia Uruguaya Tomo 101, se refiere a una demanda iniciada por uno sólo de los condóminos, donde por lo tanto no se integró válidamente el litisconsorcio activo necesario, y que procesalmente se regía por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, cuya normativa no contenía la sanción dispuesta para la incomparecencia del actor a la audiencia preliminar estatuida en la actual ley de procedimiento civil, en consecuencia ir relevante a los efectos del caso de autos.-
El otro caso citado por el recurrente publicado en la Revista Uruguaya de Derecho Procesal tío 3/1989 pág. 364-365, No 352, habla de no comparecencia de una de las personas que forman la parte contractual litisconsorcio activo necesario-, pero no especifica de qué comparecencia se trata. Estimamos que se refiere a la constitución de la litis, o sea a la comparecencia conjunta al deducir la demanda.-
IV) Que en la situación que nos ocupa, el litisconsorcio activo necesario fue conformado al presentarse en juicio conjunta y válidamente todos los titulares o presuntos titulares del bien que se reivindica (fs. 16). Todos comparecieron al iniciar el juicio de acuerdo a lo establecido por el art. 46 del C.G.P. La incomparecencia de uno de los integrantes necesarios de la parte adora, a la audiencia preliminar, es una sanción especialísima, aplicable, según estima esta proveyente, únicamente a dicho sujeto, no pudiendo extenderse sus consecuencias negativas a quienes han cumplido con el imperativo de su propio interés concurriendo a la audiencia de precepto de acuerdo a lo dispuesto por el art. 340 del C.G.P..-
V) Que la de autos no es la hipótesis del art. 47 en mérito a que la litis quedó trabada en forma eficaz al comparecer en la demanda todos los litisconsortes. El desistimiento decretado respecto de uno de ellos por los motivos procesales referidos, no puede asimilarse a la falta de comparecencia en el proceso. No es posible hacer decaer el legítimo derecho de quienes han sido diligentes y actuado conforme a la legislación aplicable. La demanda es proponible y puede dictarse sentencia sobre el fondo del asunto. Eventualmente el litisconsorte tenido por desistido, podrá tener a su favor un pronunciamiento que le alcance y cuya validez podría llegar a reclamar oportunamente, de acuerdo a lo establecido por el art. 46 inciso segundo del C.G.P..-
VI) Que siendo la presente confirmatoria en todas sus partes de la entencia apelada, la condena en costas del perdidoso es preceptiva, y no se aplicará la condenación en costos atento a que la situación que amerita estas actuaciones puede considerarse discutible al no existir previsión expresa (art. 57 del C.G.P.).-
Por lo expuesto, normas citadas y lo establecido en los arts. 195 y ss. del C.G.P.,
RESUELVO:
CONFIRMANDO LA RECURRIDA EN TODOS SUS TERMINOS CON LAS COSTAS DEL GRADO A CARGO DEL APELANTE Y SIN ESPECIAL CONDENACION EN COSTOS. EJECUTORIADA,
DEVUELVASE. HONORARIOS PROFESIONALES FICTOS $ 2.000 CADA PARTE,
DRA. MARIA CRISTINA CABRERA COSTA
JUEZA LETRADA