Nº 1510

Salto..4 de mayo de 1999

VISTOS,

para Resolución estos autos "R. P., N. y otros c/ S., W.

y E. de S., N. - Acción Reivindicatoría", Ficha 281/98,

RESULTANDO:

I. En estos autos los Sres. N. E., J. A. y A.(sic) A. R. P. promovieron una acción reivindicatoría de la propiedad y posesión del inmueble padrón N° 14.831 (vivienda señalada con el No .. de la calle A. del B. C. de esta ciudad), contra los Sres. S. y "N. E. de S.. Conferido traslado, los demandados contestaron en tiempo y forma la demanda y opusieron la excepción de prescripción.Conferido traslado del excepcionamiento, el letrado patrocinante ,de la parte actora, al que los actores habían otorgado los poderes de representación procesal previstos en el art. 44 del C.G.P., contestó dicho traslado, por lo que se convocó a audiencia preliminar para el 29 de setiembre de 1998.

II. En ocasión de la audiencia preliminar, comparecieron sólo dos de los actores, debidamente asistidos, y los dos demandados con su patrocinante. No habiendo comparecido uno de los actores, el Sr. N. E. R. P., la suscrita le concedió un plazo de 3 días para justificar su incomparecencia, bajo apercibimiento de la aplicación del art.. 340.2 del C.G.P. (fs, 66).

III. Con fecha 9 de octubre de 1998, es decir, cuando ya se encontraba vencido el término de tres días, el representante judicial de la parte actora presentó un escrito, que luce a fs. 67 a 68, en el que expresa que "a la fecha, ha sido imposible localizar al inasistente que reside o residía en Montevideo, razón por la cual, no se ha dado cumplimiento de lo solicitado por la Sede. Si bien corresponde a derecho aplicar lo dispuesto por el art. 340.2 del C.G.P., tales efectos no alcanzan a toda la parte actora,de integración plurisubjetiva." Y a continuación solicita la designación del Sr. A.

A. R. P. como procurador común de la parte actora, basándose enlos arts. 43 y 41 del C.G.P. Manifiesta que todos los integrantes de la parte actora han comparecido firmando la demanda, razón por la cual se ha configurado un litisconsorcio necesario, dada la conexión de la relación jurídica sustancial objeto del proceso. Por ende, en este caso, los recursos y demás actuaciones procesales de cada uno favorecerán a los demás. Agrega que el nombramiento de procurador común no causa perjuicio alguno a la contraria, ni violenta ninguna normativa procesal ni laigualdad procesal.

IV. De lo solicitado se confirió traslado a la parte demandada, la que lo contestó en tiempo y forma, manifestando que resulta insólito que el integrante de la parte actora no compareciente a la audiencia haya firmado la demanda en la que establecía un domicilio real en Salto, y luego su representante diga que "reside o residía en Montevideo". Solicita se aplique el art. 340.2 del C.G.P. respecto al integrante de la parte actora omiso, y se rechace la solicitud de designación de procurador común ya que dicho instituto está previsto para una situación diversa a la de autos (cuando los integrantes de una parte deben actuar conjuntamente y no lo hacen), y a los efectos de la tramitación del procedimiento y no de la constitución de la litis, que, al nohaberse realizado la audiencia preliminar, aún no se ha contituido.

Destaca que los integrantes de la parte actora comparecieron conjuntamente en la demanda y designaron a su Abogado patrocinante como su representante Judicial, por lo que no se dan los requisitos que fundamenten la designación de un procurador común.

V. Con fecha 17 de noviembre de 1998, a fs. 72 y vto., se dictó Resolución sobre los dos puntos en cuestión, teniendo por desistido al co-demandante N. E. R. P. y designando procurador común al Sr. A. R.P., y se convocó a audiencia preliminar para el 16 de diciembre de 1998.

VI.- El 2 de diciembre de 1998 la parte demandada-presenta~un nuevo escrito cuya suma dice "Se plantea la improponibilidad de la demanda y la imposibilidad de dictar sentencia sobre el fondo del problema". Expresa que concuerda con la parte actora en que se ha configurado un litisconsorcio necesario, y que la sentencia interlocutoria que tiene por desistido al Sr. N. E. R. tiene una importancia fimdamental, ya que la pretensión deducida es de tal naturaleza ciuc si falta uno de los litisconsortes, JIO tiene eficacia la resolución; la litis no puede decidirse no están presentes todos los litisconsortes. Cita doctrina y jurisprudencia, equipara la situación de autos a la que se habría suscitado si desde el inicio hubieran comparecido sólo dos de los tres litisconsortes necesarios; funda su derecho en el art. 46 del C.G.P., y solicita se declare la improponibilidad de la demanda y la imposibilidad de dictar sentencia, disponiendo el archivo de las actuaciones con costas y costos a cargo de los actores.

VII. La audiencia prevista para el 16 de diciembre fue suspendida, y conferido traslado a la parte actora por el término de seis días, su representante judicial evacuó el mismo expresando en síntesis que el fundamento doctrinario y jurisprudencial citado no se aviene a la hipótesis de autos, ya que el accionamiento fue deducido por los tres titulares del inmueble y no se plantea la hipótesis de falta de legitimación activa.

Resalta que el hecho de que N. E. R. P. no pudiera asistir a la audiencia preliminar es diverso del hecho de que el mismo nunca hubiese sido parte en el proceso. Explica que al momento de presentar la demanda, el Sr. N. E. R. P. tenía su domicilio real en Salto, y al tiempo de celebrarse la audiencian preliminar se había trasladado a la capital del país en busca de trabajo y al no haberse comunicado con su familia ni con el letrado patrocinante, no se sabia con precisión su lugar de residencia, que a la fecha ha sabido que el mismo es en Rivadavia 1869, Montevideo. Agrega que ese cambio de domicilio encuadra en lo que el legislador llama "hecho nuevo", por lo que solicita se revoque por contrario imperio el desistimiento pronunciado en autos y se cite para la audiencia preliminar al co-actor en su domicilio en Montevideo. Invoca el art. 87 numeral 5° y el art. 46 inc. 2° del C. G. P., además de principios procesales (conservación de los actos procesales válidos, finalidad, trascendencia e indisponibilidad de las normas procesales). Controvierte los dichos de la parte demandada respecto a la improponibilidad de la demanda, por cuanto dicha instancia de apreciación es ab initio y ya fue superada. Cita doctrina que destaca el mecanismo previsto en el C. G. P. (y que faltaba en el C. P. C.) para lograr el saneamiento de la carencia de legitimación activa o pasiva, transcribe un párrafo de TORELLO: "Si en ese examen liminar de la demanda (que el tribunal tiene el poder-

deber de efectuar según disponen los arts. 24 y 119) la carencia o defecto en la integración de la parte actora (litisconsorcio necesario activo) o en la parte demandada (...) o en ambas (...) no es advertida y se denuncia u observa de oficio en una etapa procesal posterior, también opera, en estos casos, la suspensión del proceso hasta tanto el defecto o carencia no se subsana (art. 47 inc. 3°)".

CONSIDERANDO:

I. En modo alguno podría considerarse un "hecho nuevo" un acto propio y potestativo de un integrante de una de las partes.

El hecho de que él cambiara de domicilio y que su representante judicial desconociera cómo ubicarlo, no conmueve en absoluto el desistimiento declarado, ya que el co-actor tenia la carga de asistir a la audiencia. Si ignoraba las consecuencias de su incomparecencia, tal desconocimiento no sirve de excusa. Si tuvo que ausentarse, tenia la carga de enterarse inmediatamente después de la audiencia, de lo sucedido en la misma (art. 87 inc. 1° in fine). Y tenía la carga de darle a su abogado algún dato (dirección o teléfono) para que éste pudiera comunicarse con él.

Si no cumplió con esos imperativos en su propio interés, debe atenerse a las consecuencias jurídicas, en este caso, a que se lo tenga por desistido, tal como resultó dispuesto en la sentencia interlocutoria anterior y que no fue impugnada.

II. La demanda no devino improponible, ni la sentencia se ha tomado imposible.

Ninguna disposición legal prevé que el desistimiento de uno de los litisconsortes activos perjudique a los demás accionantes ni que tenga una especial retroactividad que haga que tener/o por desistido equivalga a que no hubiera firmado la demanda.

La parte actora quedó integrada al tiempo en que su contraparte no opuso la excepctón de falta de legitimación activa y la Sede no advirtió ningún problema al respecto. Los actores son tres: los tres hermanos R. P.. Posteriormente, en virtud del desinterés demostrado y aplicando la sanción del art. 340.2 del CGP uno de dichos integrantes fue tenido por desistido. Pero la parte inicialmente estuvo bien integrada, la demanda fue válida y bien presentada, y el desistimiento posterior no hace nula ni ineficaz la demanda planteada, ni torna imposible una sentencia cuyos efectos han de afectar a todo el inmueble en cuestión.

Por los fundamentos expuestos,

RESUELVO:

Deniégase la declaratoria solicitada por la parte demandada.

Deniégase la revocación del desistimiento ya dispuesto.

Notífíquese personalmente y vuelvan para señalar nueva fecha de audiencia preliminar.

Dra. Ana María Guzmán Emmerich

Juez de Paz Departamental de Salto de ler. Turno