TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 3er. TURNO

Bien embargado, objeto de ejecución, es adjudicado a un tercero por partición extrajudicial

SENTENCIA Nº 114

MINISTRA REDACTORA: Dra. Selva A. Klett

Montevideo, 9 de agosto de 1999

VISTOS:

En segunda instancia, estos autos caratulados "MR c/ CV. Juicio Ejecutivo", Fª 170/97, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por la tercerista, contra la sentencia Nº 4016 del 16 de diciembre de 1996, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Durazno de 2º Turno.

RESULTANDO:

1) Que por la referida providencia se dejó sin efecto el levantamiento del embargo decretado, por considerar de aplicación lo dispuesto por el art. 380.6 CGP, y en tanto la escritura de partición fue otorgada con posterioridad a la medida cautelar de autos.

2) Contra dicha decisión interpuso recursos de reposición y apelación la tercerista (fs. 44), agraviándose -en declarativo de la partición, con invocación del art. 1151 CC, según el cual cada copartícipe se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todas las cosas que le hubieren cabido.

3) Emerge de estas actuaciones que ambos recursos fueron sustanciados, se evacuó el traslado respectivo, se resolvió la reposición manteniéndose la recurrida, y se franqueó la alzada; llegados los autos al Tribunal, luego del estudio correspondiente, se dispuso emitir la presente decisión anticipada, por configurarse el supuesto del art. 200 CGP.

CONSIDERANDO:

I) Que la Sala -por mayoría- y de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 2 LOT), habrá de confirmar la sentencia recurrida, según las razones que se exponen a continuación.

II) En el sub-judice, el punto medular de la cuestión pasa por establecer qué acontece cuando el bien embargado, objeto de la ejecución, es adjudicado posteriormente a la traba del mismo, a un tercero (en el caso la promotora de la tercería de dominio, madre de la ejecutada), mediante partición extrajudicial.

En términos generales, corresponde afirmar, que el caso convoca la aplicación de diversos sistemas normativos; y por encima de todo requiere para su cabal comprensión del análisis desde todas las ópticas; esto es, un examen sistemático que permita ubicar primero, para descubrir después, la solución legal y justa del caso concreto (Cf. de la redactora, sent. interlocutoria Nº 1872 del 26 de setiembre de 1994 del entonces Juzgado Civil 24º Turno, ahora 16º, en línea argumental del Esc. José Lamas, informe en minoría de la Comisión de Derecho Civil de la AEU, Rep. 18/94, "Embargo y efectos declarativos de la partición", Rev. Urug. de Flia. Nº 11, ps. 103 y sgtes.; ADCU T. XVIII c. 759, T. XXI c. 1167, T. XXVI c. 339).

La temática del caso involucra por lo menos nociones pertenecientes a las ramas del derecho civil, procesal y registral. Por ello es preciso analizar el régimen normativo, bajo la luz de los principios generales en materia de interpretación, a efectos de determinar -en caso de aparente oposición entre los sistemas normativos incidentes- a favor de cuál se zanja la duda interpretativa y en razón de qué principio, obviamente de superior jerarquía.

De todas maneras, antes de ingresar al tema de fondo, corresponde establecer que, en relación a la normativa registral y de acuerdo con los hechos de autos y su marco temporal, no resulta aplicable la reciente Ley Nº 16871.

III) Postula la apelante en su recurso, el decaimiento del embargo anterior a la partición que le adjudica el bien cautelado, en base al mentado efecto retroactivo absoluto e incondicionado de la partición, con citas de opiniones muy autorizadas sobre el tema.

Empero, la mayoría de la Sala, entiende debe primar la solución adoptada en la instancia anterior, por cuanto la partición posterior -rectius: sus efectos- no pueden alterar de ningún modo el estado de la cosa embargada con anterioridad, según lo proclama el art. 380.6 CGP.

En tal sentido, cabe analizar la cuestión desde distintos ángulos normativos.

IV) En el supuesto sub-examine, nos encontramos en el área del incumplimiento. Por ende, comienza a jugar uno de los pilares del sistema jurídico: el art. 2372 CC reza que "los bienes todos del deudor, exceptuándose los no embargables son la garantía común de sus acreedores".

En hipótesis de incumplimiento, el Derecho debe poner al alcance del acreedor los mecanismos, los instrumentos que permitan reestablecer el Orden Jurídico afectado, posibilitando el cumplimiento forzado de los negocios.

El art. 2372 CC pasaría a constituir un mecanismo inoperante, ineficaz, si el sistema permitiera alterar el estado de la cosa embargada, mediante el recurso voluntario (y muchas veces fraudulento) a la partición convencional y a su mentado efecto declarativo. El sistema jurídico no puede permitir ni tolerar la maniobra fraudulenta, con base en la interpretación -fuera del contexto global- de una norma legal, máxime si desde todos los sectores legales se consagra una clara tendencia a combatirlo (arts. 5 y 54 CGP).

V) En atención a la garantía que constituye la masa de bienes embargables, las medidas cautelares que en preservación de sus intereses obtienen los acreedores, proyectan sus efectos no sólo en el campo puramente adjetivo, sino también en el sustancial.

Así, es que puede conceptualizarse el embargo como una medida que tiende a asegurar el crédito y genera un vínculo de indisponibilidad provisoria del bien, en tanto el ejercicio de la facultad de realizarlo adviene con la sentencia de remate.

La expropiación de la facultad de disponer del bien, debe precederse de una actividad preparatoria que requiere necesariamente del transcurso del tiempo; el embargo se realiza con el fin de conservar, de preservar ese bien para ese proceso determinado (Cf. Sánchez Fontans, Enajenación de cosa embargada, Estudios Jurídicos en homenaje a Eduardo J. Couture, ps. 701 y sgtes.).

Por lo tanto, no pueden desconocerse los efectos sustanciales que poseen las medidas cautelares, que afectan uno de los presupuestos de eficacia del negocio o del acto jurídico: la legitimación

El acto o negocio jurídico que tiene por objeto la cosa embargada es válido inter partes, pero inoponible a algunos terceros protegidos por la ley. La finalidad del embargo es gravar con un vínculo de indisponibilidad los bienes del demandado, a fin de asegurar la efectividad del derecho del acreedor.

El embargado, luego de inscripto el embargo, no puede realizar acto jurídico alguno sobre el bien objeto de la medida en tanto y en cuanto perjudique al acreedor embargante, quien se encuentra legitimado para hacer valer la inoponibilidad de tales actos. Como dice Gamarra, el deudor debe evitar un "oneramiento" de la cosa, con la consiguiente disminución de la garantía (Tratado, t. II ps. 301 y sgtes.; Cf. Sánchez Fontans, ps. 716-717).

VI) Por ello, para la correcta solución de la litis, debe tenerse presente no sólo las normas de orden procesal que regulan la cuestión (art. 380.6 CGP), sino además las de índole registral, orden normativo involucrado por la directa y expresa remisión que efectúa el art. 380.6 citado.

Evidentemente, la norma similar del CPC (art. 901) que había sido examinada con detención por procesalistas y civilistas, no sólo mantiene su ratio sino que además refuerza su consistencia y contundencia con la expresa mención del art. 43 de la Ley Nº 10793, cuya inclusión no puede soslayarse, ni mucho menos desconocerse.

Se trata de una norma que tiende a que "no se produzca alteración alguna en el orden del proceso ni en sus resultados". El inequívoco fundamento de la disposición se encuentra explicitado en el propio texto de aquella: lograr que no se produzca alteración en el orden del proceso ni en sus resultados, con vistas al aspecto sustantivo: asegurar la satisfacción del crédito del acreedor, al amparo de lo dispuesto por el art. 2372 CC.

Al mismo efecto, apuntan las normas registrales: el art. 43 citado, otorga al acreedor la potestad de considerar inoponible el acto que en perjuicio y en la medida de su interés, afectó la garantía que significa el embargo.

VII) En consecuencia, el vínculo de indisponibilidad que crea el embargo, permite desconocer los efectos retroactivos de la partición, que suponen el otorgamiento de un acto jurídico registrable, posterior a la inscripción del embargo, que debe ser registrado para que surta efectos frente a terceros.

Entonces, con prescindencia de los efectos de la partición, cabe examinar si de alguna manera la ley no los ha limitado o enervado en algunas circunstancias. Es evidente, que para la mayoría, la respuesta afirmativa se impone, desde que el análisis de los órdenes normativos en juego, permite una solución comprensiva de todos: es la propia ley, la que teniendo en consideración la vigencia de otros institutos, ha privilegiado la solución que se adopta. Por ello, la inclusión expresa del art. 43 de la Ley 10793 en la norma procesal aplicable, resulta clave para la dilucidación del tema.

No se trata -como afirma TAC de 1er. Tuno- de la predominancia de un sector del derecho respecto de otro, sino de lograr una interpretación armónica que contemple todas ellas y logre un ensamble entre las mismas; la eficacia retroactiva de la partición, por su naturaleza declarativa, opera plenamente desde el momento de su presentación al registro (LJU c. 11057).

De este modo, se permite armonizar el principio del orden privado del efecto retroactivo, absoluto e incondicionado de la partición, con los de seguridad de los negocios jurídicos, el cumplimiento responsable de las convenciones y cargas de orden sustancial o registral, el de buena fe y autorresponsabilidad de las acciones privadas, el de la protección de los terceros.

La sistemática legal está informada por los principios antes referidos, algunos de los cuales se explicitan en el texto del art. 380.6 CGP, que tiende a lograr la efectividad de la medida de embargo "llevándose tal principio hasta sus últimas consecuencias" (Simón, Luis, Curso sobre el CGP, t. 2 p. 160).

Por estos fundamentos, el Tribunal en mayoría,

RESUELVE:

Confírmase la recurrida, sin especial condenación.

Y devuélvase a la Sede de origen.

Dra. Selva Klett Fernández - MINISTRA

Dr. Julio César Chalar - MINISTRO

DISCORDE, por los siguientes fundamentos:

Dra. Bernadette Minvielle Sánchez - MINISTRA

El bien sobre el cual se dispuso el embargo se hallaba en estado de indivisión hereditaria entre la ejecutada y su madre. Luego de la traba de embargo, se otorga la escritura de partición, correspondiéndole el bien embargado en autos en la hijuela correspondiente a la madre.

Cabe aclarar, por tratarse de un dato no menor, que la deuda no era de la sucesión.

En estas coordenadas fáctico-jurídicas, estimo que corresponde revocar la impugnada.

El efecto retroactivo de la partición estatuido en el art. 1151 del Cód. Civil, no puede ser dejado de lado sin texto legal habilitante en contrario. Y no puede entenderse que éste es el art. 380.6 del CGP, puesto que la partición no es un acto de disposición ni gravamen (véase que la disposición es más limitada que el derogado art. 901 del CPC).

Si en el momento en que se dispuso y trabó el embargo el bien se hallaba en estado de indivisión por causa de muerte, el derecho que el ejecutante tenía sobre el inmueble embargado y con vistas a su ejecución era de carácter eventual, es decir se hallaba sometido a la condición de que los bienes embargados fueran en definitiva adjudicados a la ejecutada, la precariedad del derecho embargado afecta necesariamente al acreedor embargante.

El embargo crea un vínculo de indisponibilidad que vuelve inoponible al acreedor todo acto de disposición o gravamen posterior a la traba. Pero no puede significar que opere una mutación en la naturaleza del derecho embargado.

Todo ello sin perjuicio de las acciones por fraude a la ley que estime del caso promover el ejecutante, e incluso el excepcionamiento sobre tales bases promovido en la tercería de dominio incoada y a fin de que sea decidido "incidenter tantum".

En lo concreto, no se alegó formalmente fraude a la ley, menos aún se acreditó, por lo que la revocatoria se impone por estricto cumplimiento de los textos legales.

Dra. Ma. del Rosario Real - SECRETARIA LETRADA