TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 4º TURNO

Mutualista condenada al pago de daño moral y costo de una nueva intervención reconstructiva mamaria

SENTENCIA Nº 67

Montevideo, 28 de julio de 1999.

AUTOS: "DL C/ XX Y OTROS - DAÑOS Y PERJUICIOS - Ficha Nº 277/1997.

I) El objeto de la instancia está limitado por los agravios contenidos en el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia N° 26 de 10.6.1997, por la cual el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 21° Turno, Dr. John Pérez Brignani, desestimó su demanda sin especial sanción procesal (fs. 696 - 698).

Le agravia en cuanto exime de responsabilidad basándose en una supuesta ausencia de nexo de causalidad entre los actos médicos practicados y sus resultados, e inexistencia de culpa de los médicos actuantes, a la vez que se entiende que existió consentimiento libre e informado para la realización de las cirugías.

Estima configurado un exceso terapéutico en la mastectomía total frente a una dolencia benigna y común, y falta de cuidados en la prevención de la segunda infección postoperatoria con el uso de la misma prótesis, cuya incidencia no puede descartarse.

Agrega que el consentimiento fue prestado bajo la violencia sicológica de suponer que, o se operaba, o contraería un cáncer de mama tarde o temprano (fs. 702-706).

Sustanciado, la accionada aboga por la confirmatoria expresando que si bien es difícil determinar exactamente los diálogos mantenidos entre la paciente y los médicos tratantes, lo cierto es que de no haber padecido los procesos infecciosos posteriores, no se habría promovido la demanda y la actora se encontraría satisfecha de la solución dada a su padecimiento inicial. Agrega que la actora conocía el problema que padecía y también las distintas soluciones; que la adoptada no fue incorrecta o en exceso; que las infecciones no fueron graves y probablemente por gérmenes portados por la propia paciente; que es común en el medio la esterilización de la prótesis y nueva utilización (fs. 710 - 715 v.).

Se franqueó ante la Sala que, previo estudio convocó a la audiencia de estilo, sustanciándose discordia total por lo cual se procedió al sorteo de integración, resultando designado el Sr. Ministro Dr. Roberto José Parga Lista con el que se realiza nueva audiencia en la que, manteniéndose la discordia se procede a nuevo sorteo recayendo la suerte en la Sra. Ministra Dra. Mariela Sassón con quien se logra mayoría legal (fs. 716 y ss.; art. 197 y ss. CGP, 59 y ss. ley 15750).

II) En medio de la complejidad del caso que merita las opiniones encontradas de los integrantes de la Sala -como se expresará oportunamente en las discordias-, se cree conveniente partir de aquellas conceptualizaciones en que se coincide.

Así se admite que la obligación existencial de cargo de la mutualista demandada, de principio, debe ser calificada como de medios en el marco de la responsabilidad contractual en que se plantea la pretensión, por lo cual el accionante debía acreditar -conforme a los principios generales (art. 137, 139 y 140 CGP)- la culpa del deudor demandado o sus auxiliares, por actuación no ajustada al modelo de conducta descripto por el legislador (arts. 1344, 1555 CC) al tiempo que el demandado podrá exonerarse de responsabilidad mediante la invocación -y acreditación- de la causa extraña no imputada (art. 1342 CC).

En tal sentido la Sala integrada ratifica el criterio que: "La responsabilidad de las instituciones de asistencia médica encuadra dentro del régimen de responsabilidad contractual, lo que implica que basta para la parte actora acreditar la existencia del contrato y su incumplimiento, correspondiendo a la parte demandada exonerarse mediante la invocación y prueba de la incidencia de una causa extraña" (sent. 131/94).

Es en la valoración del cúmulo probatorio que discrepan los integrantes de la Sala.

III) La demanda relaciona una serie de actos médicos a los que califica de negligentes, con tres intervenciones quirúrgicas desafortunadas, agregando, "lo peor de todo", que la mastectomía realizada no era aconsejable ni como prevención (fs. 96).

En el mismo sentido la accionada afirmó que la actora presentaba un serio y riesgoso problema, "siendo portadora de una masteopatía benigna de alto riesgo", defendiendo la corrección del tratamiento (fs. 133 v.).

En criterio de la mayoría, la defensa no resulta acreditada, estimándose, por el contrario, que la valoración inicial equivocada (o, en sentido amplio, error de diagnóstico) lleva a la actora a prestar su consentimiento, el que no puede entonces calificarse de informado, en las opciones terapéuticas posibles.

Gamarra distingue entre el deber general de informar y el de informar suministrando datos para que, en base a esos elementos, el enfermo pueda resolver si consiente o rechaza una concreta intervención quirúrgica o tratamiento, agregando que: "consentimiento informado significa que cierta información acerca del procedimiento médico, sus riesgos y beneficios y efectos secundarios, debe comunicarse al paciente para permitirle tomar una decisión que refleje su voluntad" (Responsabilidad Civil Médica 1 pág. 154).

Lo que resulta consagrado en el Código de Etica Médica (1995, art. 15 y 44) en armonía con lo establecido en el art. 37 del D 258/92, por lo que la infracción del deber implica incumplimiento contractual con la consiguiente responsabilidad (ob. cit. pág. 155 - 156).

Es razonable pensar -y de acuerdo a reglas de experiencia- que en conocimiento que la afección no era "de alto riesgo", la opción de la accionante no fuera la mastectomía bilateral subcutánea con colocación de prótesis.

En los exámenes practicados a la accionante, ya anteriores o posteriores a las intervenciones de Julio/90 y Mayo/93, no se constataron signos de malignidad: "nódulo ... de aspecto benigno" (informe de Enero/90 a fs. 3 y 64); "nódulo de aspecto benigno" (informe de Abril/92 a fs. 4 y 63); "nódulos fibroadenomatosos simples benignos" (informe de anatomía patológica de Julio/90 a fs. 56); "displasia fibroquística proliferativa de la mama ... sin evidencia de malignidad en ninguno de los sectores examinados" (informe de anatomía patológica de mayo/93. a fs. 14).

Por tanto no era calificable la paciente como portadora de una masteopatía benigna de alto riesgo, e incluso es tema opinable el carácter profiláctico de la intervención propuesta (Mastectomía subcutánea de Hornblas y Carriquiri, fs. 109) por imposibilidad de remoción completa de glándula mamaria.

En tal sentido para el Dr. Harretche "de acuerdo a los informes efectuados no existía evidencia de malignidad, tampoco podría hablarse de alto riesgo porque tendría que haber una proliferación epitelial muy importante que no informa el anatomopatólogo (fs. 114).

Para el Dr. De los Santos -que efectuó el informe reseñado de fs. 56- "eran fibroadenomas benignos totalmente, no era masteopatía de alto riesgo" (fs. 184).

También el Dr. Rodríguez afirma que "desde el punto de vista histológico no existe riesgo aumentado de cáncer. Desde el punto de vista anatomopatológico exclusivamente, no se trata de una mastopatía de alto riesgo de evolutividad al cáncer ... si bien demuestra un proceso fibroquístico con alteración del sector glandular de ambas mamas, desde el punto de vista anatomopatológico no constituye una mastopatía de alto grado de evolutividad al cáncer" (fs. 411 - 419, testimonio de fs. 633).

Al igual que el Dr. Berro consigna en su pericia de fs. 652 - 665 (testimonio a fs. 689) que no era "una patología considerada de alto riesgo de transformación cancerosa. Es el fibroadenoma el tumor benigno mas frecuente de la glándula mamaria y puede ocurrir que involucione en la postmenopausia (la actora contaba con 47 años), incluso la transformación maligna es negada por algunos autores".

Se ratifica el criterio ya expuesto por la Sala en reiterados pronunciamientos (Sent. N° 7/97) según el cual, en la materia, la prueba pericial es fundamental para que el Oficio pueda informarse de aspectos técnicos que exceden sus conocimientos. Cierto es que debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crítica (art. 140 y 184 CGP), pero el eventual apartamiento ha de ser fundado, y parece insuficiente para ello el solitario testimonio del Dr. Falconi (fs. 625) que en todo caso es condicional pues afirma que "no había células cancerosas, sí había lesión proliferativa que podía condicionar el desarrollo de un tumor".

De forma tal que si los controles periódicos resultaban una forma de vigilar la evolución de la afección, con extirpación -en su caso- de nódulo a nódulo, como refiere la pericia a fs. 664, el planteo terapéutico máximo (dentro de las opciones posibles) debía ser correctamente informado o aconsejado, para exonerar de responsabilidad, de manera que la paciente también participara de la opción en atención a su relevancia en el plano físico y psicológico (informe de fs. 645-650, testimonio de fs. 690) aún cuando el resultado fuera satisfactorio y no enturbiado por las infecciones posteriores.

Y a criterio de la mayoría de la Sala no lo fue, pues la propia demanda afirma, en extremo no probado, que la afección era de alto riesgo (nal. 4 de fs. 133 v.) y obviamente en base a ese diagnóstico se le informa y aconseja.

No surge claramente de los términos de la demanda (fs. 93-100) que se fundamente en la ausencia de información, mas bien es argumentada como defensa (fs. 134 nal. 5) con lo cual la cuestión pasa a constituir objeto del proceso y de la prueba.

El concepto de información, que debe relativizarse en atención a las circunstancias y condición de quien lo recibe, es relevante "en orden a juzgar sobre la exacta ejecución de la convención" (TAC 3er. Turno, sent. 77/96, ADCU T. XXVII c. 865) y como en el sublite se dio en el sentido de afección con evolutividad hacia el cáncer, implicó un consentimiento no libre, sino viciado por el temor del mal inminente, lo que compromete la responsabilidad de la demandada.

"Para que el consentimiento sea válido se requiere que quien lo da haya sido bien informado" (Szafir - Venturini, Responsabilidad civil de los médicos ... pág. 108; Szafir, La responsabilidad por infecciones ... en ADCU T. XXV pág. 608 y ss.).

Por ello no pueden compartirse las conclusiones del Sr. Juez "a quo" de que emerja de las propias manifestaciones de la actora que fue instruida -fs. 697 v.-, pues a fs. 23 solo se afirman consultas y consejos, condicionadas claramente por la interpretación evolutiva del mal, con finalidad preventiva del cáncer, lo que no parece dejar opción posible.

IV) La pericia estima que las complicaciones en una intervención del tipo a que fue sometida la actora ronda en el 2% al 4%, remitiéndose al ya citado trabajo de Hornblas-Carriquiri (especialmente a fs. 115-116), con lo cual se estima que el escaso margen de error admisible está comprometiendo un resultado (sent. N° 25/96) ámbito en el cual no hay lugar a la demostración de la "no culpa" o "ausencia de culpa" sino a la acreditación de la causa extraña no imputable (ADCU T. XXI, pág. 506; art. 1342 CC).

La prevención de infecciones, de ocurrencia posible en todo acto quirúrgico, implica en la hipótesis de hospitalización una obligación de seguridad con contenido de resultado (sent. N° 131/94; ADCU, T. XXVIII, c. 687, 688, 689 y Gamarra, Breves consideraciones ... pág. 577 - 581).

Si álea en relación a la obtención del resultado requerido está entre ese 2% al 4% como se informa, en sede de infecciones permite someter la presencia de una obligación de seguridad con contenido de resultado, y afirmar que mediante un comportamiento normal, diligente, puede evitarse que el enfermo se contamine o infecte (Szafir, cit. ADCU pág. 597 y ss.). En todo caso la accionada no probó la inevitabilidad o irresistibilidad de la secuela infecciosa, no bastando para ello imputar el carácter endógeno (siempre posible).

Es cierto que la paciente tenía un "terreno favorecedor de fallas de sutura e infecciones quirúrgicas" (fs. 652) pero el conocimiento de ello por la demandada, poseedora de la historia clínica, obligaba a extremar los cuidados, y sino puede descartarse el factor endógeno de la primera infección, parece probable que la colocación de la prótesis (la misma retirada anteriormente), tuvo real incidencia en la complicación infecciosa.

En tal sentido las pericias de Berro (fs. 659) y Algorta (fs. 672) coinciden en que no es práctica recomendable, ignorándose por ausencia de anotación en la H.C. el proceso de esterilización. En todo caso, vistos los antecedentes de la paciente no parece una actitud prudente de su reutilización, y si ello fue opción de la actora (por su costo) debía la accionada prevenirse del riesgo y obtenido el consentimiento expreso.

Por tanto el factor endógeno no tendría eficacia exonerativa, pues lo que caracteriza el caso es la inevitabilidad (irresistibilidad) según enseña Gamarra (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. XVII ed. 1978 pág. 187).

En opinión de la mayoría de la Sala, lo aconsejable conforme a normas de prudencia, dada la propensión a las infecciones y los meses de padecimiento, era utilizar una nueva prótesis, por lo que poco importa si las infecciones obedecen o no a los mismos gérmenes.

Obsérvese que es operada en Mayo/93 practicándole la mastectomía bilateral subcutánea con colocación de las prótesis; padece una infección asomando la prótesis de la mama derecha en Agosto/93, siéndole retirada, confirmando el análisis la presencia de estafilococo dorado y estreptococo piógeno (fs. 5); en Mayo/94 es operada para recolocación de la misma prótesis y a los pocos días se expuso y le es retirada, confirmando el análisis la presencia de estafilococo coagulasa negativa (fs. 8) que según pericia del Dr. Berro es ligeramente mas grave que lo anterior (fs. 658).

Con las limitaciones de incursionar en campo ajeno a los conocimientos propios, las obvias posibilidades parecen ser, o la decisión de recolocación fue apresurada, no estando eliminado el foco infeccioso anterior por el combate convencional que se había hecho, o la misma prótesis se encontraba contaminada por fallas de esterilización, o, aún insistiendo en el carácter endógeno, no se tomaron medidas adecuadas para impedir la nueva infección en campo fértil para ello y que no podía ignorarse, todo lo cual, individual o conjuntamente, compromete la responsabilidad de la institución asistencia demandada.

V) En cuanto a los daños que se reclaman -nal. 14 de fs. 96- 96 v.-, el patrimonial derivado en gastos de tickets, consultas, medicamentos, análisis y locomoción se entiende de necesaria y razonable ocurrencia en el sublite, pero al acreditarse su entidad, corresponde diferir a la etapa de liquidación del art. 378 CGP, con el límite de la pretensión en el rubro, o sea U$S 2.000 -, y los intereses legales desde la demandada.

Se reclaman también daños derivados de sufrimiento físico y psíquicos (U$S 18.000) y moral por amputación de mama, desvalorización y caída profunda de autoestima, afectación de la integridad de la familia y pareja en especial (U$S 40.000), en división improcedente para quienes acuerdan este fallo, todo forma parte del llamado daño extrapatrimonial, descartando asimismo que la familia y la pareja se encuentren legitimados como sujetos de derecho para pretender reparación, sin perjuicio de considerar la afectación en el ámbito personal de la accionante.

En relación al daño moral, la Sala ha precisado que la obligación de quien lo ocasionó no tiene el carácter de resarcimiento del perjuicio, como en el daño material, sino de reparación o satisfacción procurando un subrogado que reintegra del daño o lo distrae (Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. VI, pág. 556) y sobre tal principio ha elaborado una jurisprudencia que procura ser congruente en sus pronunciamientos, manteniendo un criterio de proporcionalidad en atención a la entidad de la lesión, incidencia en la vida de relación y magnitud del infortunio, método sobre cuya validez se ha extendido en Sent. N° 24/93 a la que remite evitando inútiles reiteraciones.

El proceso y secuelas señaladas ya físicas como psicológicas permiten estimar como reparación las sumas de U$S 6.000 (seis mil dólares americanos) con el interés legal desde la demanda, monto en que la Sala tiene presente que la situación del accionante se podrá revertir en la forma en que se expresará.

En efecto, también se pretende reparación del daño físico con una implantación de prótesis en vía privada, lo que se entiende procedente. La sentencia N° 17/98 de la Sala admitió la intervención de tercero ajeno a la institución demandada para reparar el daño en atención a la pérdida de confianza en los profesionales que la habían atendido, observando el quehacer humano con criterio de razonabilidad, de normalidad en relación a lo que de común sucede, agregando que:"Por la naturaleza de la convención, el hacer incumplido -procurar el bienestar del paciente- podría ser cumplido por un tercero ...", por lo que se condenará al pago del costo de nueva intervención de reconstrucción mamaria, en forma privada, con el límite de U$S 10.000 según estimación pericial, por todo concepto (fs. 663 nal. 12).

VI) No existe mérito para condenas especiales en la alzada (art. 261 CGP, 688 CC).

Por tales fundamentos, normas citadas, el Tribunal integrado y por la mayoría legal

FALLA:

Revocando la sentencia impugnada y en su lugar, condenando a XX a abonar a la actora: la suma de U$S 6.000 (seis mil dólares americanos) por daño moral, con interés legal de la demandada; a abonar el costo de nueva intervención reconstructiva mamaria, con el límite de U$S 10.000 (diez mil dólares americanos), y al pago de la suma que resulte del proceso de liquidación, respecto del daño emergente por consultas, etc. ..., e intereses legales desde la demanda, todo según se expresa en el nal. V). Sin especial condena procesal. Oportunamente devuélvase.

Dr. Jorge T. Larrieux - MINISTRO

Dr. Eduardo J. Turell - MINISTRO

Dra. Mariela Sassón de Gabín - MINISTRO

Dr. Juan P. Tobía Fernández - MINISTRO

DISCORDE:

Dr. Roberto José Parga Lista - MINISTRO

Voto por confirmar la sentencia apelada. Partiendo de las conceptualizaciones técnico-jurídicas en las que se coincide con la mayoría conforme a los criterios de unidad y racionalidad debe ser examinado el cúmulo probatorio incorporado (arts. 140, 184 y conc. CGP).

Cierto es, que en los exámenes practicados con anterioridad y posterioridad a las intervenciones de fechas 6/1990 y 5/1993, no se constataron signos de malignidad que permitieran calificar a la actora como portadora de una mastopatía benigna de alto riesgo de evolutividad al cáncer (Harretche a fs. 174; De Los Santos a fs. 56, 184; Rodríguez a fs. 411 - 418, 633; Berro a fs. 652 - 665, 689), solución únicamente contradicha por Falconi (fs. 625).

En tal sentido, lo que corresponde despejar es si el planteo terapéutico máximo dentro de las opciones posibles (mastectomía subcutánea bilateral con implantación de prótesis), que se adoptara con relación a la recurrente admite ser calificado configurando error de diagnóstico y/o de tratamiento que consolide responsabilidad de la demandada. Para ello debe tenerse presente, que el acto médico generador de responsabilidad (comisivo u omisivo) debe haberse desarrollado con dolo o culpa, es decir, con reproducción de errores graves que no puedan incluirse dentro del margen razonable de fiabilidad ADCU, humana (T. XVIII, c. 1090, 1091, etc.).

Que la culpa profesional puede obedecer a impericia (falta conocimiento técnico y de habilidad en el ejercicio de la profesión médica), imprudencia (realización de acto médico sin tomar las debidas precauciones), o negligencia (actitud descuidada en el facultativo o violatoria de leyes y reglamentos), y tratándose de obligación de medios solo puede ser calificada de culpable la conducta de la agente cuando presenta desviación respecto a la línea establecida para lograr el fin de curar.

Como diagnóstico-tratamiento médico equivocado debe considerarse el que incluya un error objetivamente injustificado para un profesional de categoría o clase, y no todo error del tipo determina culpa del profesional, no pudiéndose entender reproducida responsabilidad médica en supuestos actos de a) casos científicamente dudosos; b) o por haberse orientado por una de las opiniones idóneas o tratamientos posibles de acuerdo con reglas autorizadamente aceptadas o c) sino se ha puesto de manifiesto una ignorancia en la materia (T. XXI, c. 930; T. XII, c. 913, etc.).

En tales contenidos, modestamente estimo, que no puede entenderse suficientemente acreditada responsabilidad de la demandada.

Como señala Rodríguez (fs. 411 - 418, 633), con resultados anátomo patológicos a la vista puede admitirse que el plan mínimo era suficiente (extirpación de nódulo a nódulo), sin embargo, al momento de la indicación, considerada la edad de la paciente e incidencia etárea del cáncer de mama, factor predisponente de sobrepeso con dificultades de diagnóstico precoz, tendencia a la neoformación de nódulos y existencia de tumores mamarios posibles sin definición radiológica, la solución adoptada por los médicos participantes (mastólogo T que no declaró en autos ver fs. 172 - 173, 627} debe admitirse dentro de las posibilidades terapéuticas en tanto se trataba de intervención que permitía descartar la existencia de nódulos neoplásicos en mamas multinodulares como las que presentaba la actora, evitando la reiteración de intervenciones.

Por su parte Berro (fs. 663 - 664), descarta que la mastectomía bilateral con implante de prótesis fue planteada como solución definitiva, y en ese sentido puede considerarse como una solución extrema, planteo radical quizás fundamentado en la presencia de nódulos múltiples evitándose el sometimiento posible a biopsias repetidas, sin perjuicio de que no puede pasarse por alto que el control estrecho, periódico, clínico y paraclínico resultaba también una forma válida de vigilar la evolución e incluso bajo esta óptica lo realizado, podría ser visto con un cierto grado de exceso terapéutico.

Ahora bien, la culpa médica comienza donde las discusiones científicas terminan, apotema que responde al hecho de que la medicina no es una ciencia exacta sino de índole conjetural, debiéndose tenerse presente que no corresponde al Juez ingresar al análisis de cuestiones científicas que por su naturaleza deben de estar reservadas a los médicos (como por ejemplo, cuando se trata de saber si el tratamiento ha sido el adecuado, si hubiera sido preferible otro, etc.), sino que su tarea consiste en determinar si hubo negligencia, ligereza o ignorancia de cosas que el médico debe necesariamente saber al estar excluidas del terreno de las dudas y de las discusiones científicas (cit. T. XX, c. 912; etc.), como adelantara, modestamente estimo que no puede calificarse la solución adoptada como error injustificado.

No advierto suficientemente acreditado que se la haya proporcionado información falsa que determinara consentimiento viciado, cuando la misma interesada admite (numerales 8 a 12 a fs. 23 vto.), que consultó a diversos facultativos sobre el tratamiento a seguir en aparición de nuevos nódulos que desembocaron en la solución máxima precitada.

En cuanto las infecciones postreras a las intervenciones.

Debe admitirse que en hipótesis de hospitalización adosada a la mentada obligación de medios aparece una obligación de seguridad, de contenido, de resultado, en virtud de la cual la institución hospitalaria debe velar por la integridad del paciente y devolverlo indemne de otras enfermedades o accidentes, debiendo evitar aquella desvíos, irregularidades, accidentes que, derivados o acaecidos por una deficiente aplicación de las técnicas utilizadas o del tratamiento cumplido, pueden acarrear dolencias o perjuicios suplementarios a los que ya padece el paciente, exonerándose de responsabilidad en hipótesis de causa extraña no imputable (art. 1342 CC; ADCU, T. XVI c. 667; T. XVII, c. 780; T. XVIII, c. 906 - 908; T. XIX, c. 642, 643; T. XX, c. 614, 615; T. XXI, c. 927; etc.).

Para el caso, cuando la infección es una complicación posible en todo acto quirúrgico y especialmente en caso de colocación de prótesis se comprueba que los antecedentes de la paciente son demostrativos de facilitación a fallas de sutura e infección, que los episodios deben calificarse como independientes de por aparición de bacterias diferentes, que los gérmenes cultivados no son típicamente intrahospitalarios, y que las infecciones fueron unilaterales, a pesar la naturaleza de práctica no recomendable de reimplantación de misma prótesis ocurrida, en tanto no se puede afirmar que dicha recolocación haya tenido real incidencia en el proceso infeccioso en la esterilización practicada (Paolillo a fs. 626; Colombo a fs. 627, Rodríguez a fs. 411 - 418, 633; Berro a fs. 652 - 665, 689; Algorta a fs. 670 - 672), no habiéndose comprobado la existencia de otros casos de infección intrahospitalarias (sin desconocer la vaguedad de respuesta de MSP a fs. 6941 - 643) debe entenderse reproducida la causal de exoneración de mención.

Dra. María Julia Larraya Escriú - SECRETARIA LETRADA

Compartiendo en su totalidad lo expuesto por el Dr. Juan Tobías Fernández.

Se deja constancia que al momento de la lectura, no se encuentran presentes las partes. Para constancia se labra la presente que es firmada por los Sres. Ministros y por ante mí.