MUTUALISTA CONDENADA A REPARAR DAÑOS Y PERJUICIOS POR ACCIONAR IMPERITO COMPROBADO POR HECHOS NUEVOS INTRODUCIDOS POR EL PERITO

"... en la materia, la prueba pericial es fundamental para que el Oficio pueda informarse de aspectos técnicos que exceden sus conocimientos, apreciándola conforme a la sana crítica (art. 140, 184 CGP) y sin perjuicio de apartamientos eventuales que deben ser fundados (sentencias Nº 7/97, 23 y 36/99, 8/00 entre otras)"

DERECHO DE REEMBOLSO DEL BPS CONTRA MUTUALISTA CONTRATADA

"Producida la omisión de la auxiliar de la demandada (BPS) no parece adecuado pretender que aquella se exonere -ni aún parcialmente- por el error en la elección, en tanto CCA debe responder ante el BPS en mérito a la relación existente entre ambos, sin incidencias por fundamentación en la propia culpa"

SENTENCIA Nº 71

Montevideo, 26 de abril de dos mil

AUTOS: "EG C/ ESTADO (BPS), MUTUALISTA CCA - COBRO DE PESOS" - Ficha Nº 6/1999.

I) El objeto de la instancia está limitado por los agravios contenidos en los recursos de apelación interpuestos por la accionada y citada en garantía, y en la adhesión de la accionante, contra la sentencia Nº 133 de 29 de setiembre de 1998, por la cual la ex titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Pando de 4º Turno, Dra. Graciela BERRO, condenó al Estado (BPS) por concepto de daño moral de la actora al 85% de la suma de U$S25.000, haciendo lugar a la acción de regreso o reembolso del demandado contra la citada en garantía (CCA) por el total de la suma en que fue condenado el primero (fs. 146-154).
Se agravia el BPS cuestionando los tres factores que según la sentenciante incidieron en la muerte del feto: la presencia de ginecólogo interno era irrelevante pues la procidencia de cordón es detectada por la obstetra de guardia, así como la inexistencia de sala de operaciones en el mismo sanatorio, pues en todo caso requería una preparación no inferior a 20/30 minutos, y en tanto la muerte del feto por asfixia se produce en no más de 10 minutos, el traslado en ambulancia a no más de 12 cuadras no provocaba una demora importante; y, en relación a la omisión de elevación de la presentación fetal por tacto vaginal, fue un hecho introducido al proceso por el perito, no invocado en la demanda y que por tanto no formaba parte de la litis por lo que no pudo ser controvertido ni probado.
Agrega que se invocan disposiciones reglamentarias del MSP sin señalar si fueron publicadas o notificadas, por lo que es inaceptable sancionar a quienes no hubieren dado cumplimiento a las mismas.
No comparte la incidencia que imputa en la pérdida de chance de vida del feto -85%- porque el tiempo de preparación para la cesárea es de 20 minutos y la oclusión total en la procidencia del cordón provoca la muerte del feto en 10 minutos o 15 según la pericia, por lo que la chance en caso de tener una oclusión total era inexistente.
Cuestiona el monto fijado que en su criterio no se ajusta a las pautas de la jurisprudencia, máxime que de haber sobrevivido el hijo, tenía una enorme posibilidad de afecciones neurológicas, incluso parálisis cerebral, y en todo caso se trata de un feto no nacido lo que, en su criterio, reduce la unión espiritual con la madre (fs. 163-163 v).
Se agravia CCA expresando que el D. 351/86, posterior y jerárquicamente superior a la Res. Ministerial del 12.8.1985 a la que hace mención la recurrida establece la obligatoriedad de todo establecimiento en que se brinde atención obstétrica de contar con parteras internas de guardia, la que cese en caso de contar con médico ginecólogo interno de guardia, por lo que, a contra sensu, si se cuenta con servicio de parteras internas durante las 24 hs. como sucede en esa institución, no es obligatorio el ginecólogo interno de guardia.
Agrega que el BPS también tendrá su cuota de responsabilidad por no haberse asegurado al contratar con CCA que esta cumplía con la normativa que regula su actividad.
Al igual que el BPS entiende que la sentencia viola el derecho de defensa y al principio de igualdad entre las partes porque la violación de disposiciones reglamentarias y omisión en la realización del tacto vaginal fueron traídos a la instancia por el perito, siendo los hechos invocados en la demanda incompletos.
Entiende no probado el nexo de causalidad porque la procidencia de cordón es una situación imprevisible de gravísimo riesgo para la vida del feto, siendo la actuación de emergencia correcta, colocando a la paciente en posición de Trendelburg con contención de pujos, practicándose la cesárea con la urgencia del caso, por lo que, en todo caso el monto de la reparación debe ser ajustado a la relevancia causal e la producción del evento dañoso por lo que estimar la chance de sobrevida en el 85% es más una aspiración que una estimación acorde a nuestra realidad, y la suma fijada, excesiva (fs. 165-168 v).
Sustanciado, adhiere la actora en cuanto al monto de la indemnización solicitando se fije en lo pretendido en la demanda, aceptando el abatimiento en un 15% (fs. 171-174).
Se franqueó ante al Sala que, previo estudio dispuso una medida en relación a la normativa vigente en los centros de atención materno infantil para beneficiarias del sistema de asignaciones familiares que, cumplida en las actuaciones de fs. 201-207 v y expediente del MSP agregado por cuerda, habilitó la convocatoria a audiencia con asistencia del perito informante, que se prorrogó para el dictado de la sentencia y sus fundamentos (fs. 214 y v).

II) Conforme a la demanda y fijación del objeto del proceso (fs. 1-3, 79-80) se imputa actuación imperita o negligente de los dependientes de la institución asistencial auxiliar en el diagnóstico y tratamiento de la procidencia de cordón umbilical del feto no nacido viable.
La Sala tiene admitido que: "... la obligación asistencial de cargo de la mutualista demandada, de principio, debe ser calificada como de medios en el marco de la responsabilidad contractual en que se plantea la pretensión, por lo cual el accionante debía acreditar -conforme a los principios generales (art. 137, 139 y 140 CGP)- la culpa del deudor demandado o sus auxiliares, por actuación no ajustada al modelo de conducta descripto por el legislador (arts. 1342, 1344, 1555 C.C.) al tiempo que el demandado podrá exonerarse de responsabilidad mediante la invocación -y acreditación- de la causa extraña no imputable ...", ratificando el criterio que: "La responsabilidad de las instituciones de asistencia médica encuadrada dentro del régimen de responsabilidad contractual, lo que implica que basta para la parte actora acreditar la existencia del contrato y su incumplimiento, correspondiendo a la parte demandada exonerarse mediante la invocación y prueba de la incidencia de una causa extraña" (sent. 115/99).
En la valoración de los necesarios hechos a probar, conforme a los medios probatorios recibidos, especialmente el pericial, los agravios articulados no alteran las conclusiones del fallo.
Aspecto en el que se ratificará el criterio expuesto por la Sala en reiterados pronunciamientos según el cual, en la materia, la prueba pericial es fundamental para que el Oficio pueda informarse de aspectos técnicos que exceden sus conocimientos, apreciándola conforme a la sana crítica (art. 140, 184 CGP) y sin perjuicio de apartamientos eventuales que deben ser fundados (sentencias Nº 7/97, 23 y 36/99, 8/00 entre otras).
Los argumentos de los recurrentes, condenados en vía principal y de regreso, en cuanto tiene relación con hechos nuevos introducidos por la pericia no resisten el menor análisis habida cuenta del objeto del proceso, siendo insostenible pretender que la actora, por indisponibilidad del medio probatorio (máxime que la historia clínica se perdió) determinase con precisión hechos técnicos configurativos de la culpa médica.
Cierto es que la pericia del Dr. Raúl Medina (fs. 120-122) reproduce una norma reglamentaria al afirmar que "corresponde a la Partera (con título Universitario) contando con el respaldo de un Médico Ginecotólogo Interno de Guardia" la responsabilidad de la atención del parto, cuya ausencia fue un factor negativo en la asistencia, y que "Cuando se constata la existencia de una procidencia de cordón, además de las maniobras descritas en la documentación existente y reseñadas por el Dr. JLJ, debe realizarse la elevación de la presentación fetal por el técnico actuante a través del tacto vaginal, a fin de disminuir el grado de compresión del cordón, maniobra que se debe mantener hasta el momento de realización de la cesárea. No hemos visto en las declaraciones de las partes que esta maniobra fuera descrita como realizada. A ello se suma el hecho de que la paciente fue trasladada no acompañada por la Partera ni por Ginecotólogo por lo que es imposible que esta maniobra se llevara a cabo, disminuyendo a nuestro parecer en forma significativa las probabilidades de éxito en cuanto a la sobrevida fetal", hechos no invocados, pero de ello no pueden extraerse las consecuencias que pretenden los recurrentes pues la carga de la afirmación se vincula a hechos o relato histórico básico, sin que se exija precisión extraordinaria en cuestiones técnicas.
Como se dice: "Los hechos y su narración se vinculan esencialmente con el principio de congruencia ..." (CGP obra colectiva T III pág. 92) y en su caso su exposición no impedía que la demandada, por la índole de su actividad, precisara con absoluta certeza cómo se desarrolló el acto médico, aunque no sugiera ocultamiento el extravío de la Historia Clínica.
En reciente sentencia Nº 8/2000, expresó la Sala que: "... el hecho jurídicamente relevante, lo que se ha llamado el "fatto giuridico", definidor de la "causa petendi" invocada y que no puede como tal, ser cambiado en el mismo proceso, es en el caso el alegado incumplimiento del contrato de asistencia mutual y los daños derivados de él".
"El criterio es que lo que no puede modificarse son los hechos constitutivos, esto es, los relevantes. Es decir que se distingue el hecho jurídico (fatto giuridico) de los hechos simples que se invocan para justificarlos ... Porque no pueden confundirse las peticiones de las partes con sus argumentaciones. En este sentido, así como la parte puede probar otros hechos, el Juez puede aceptarlos en su interpretación de la demanda" ... Así el Tribunal ha sostenido en anteriores pronunciamientos que "En esencia, lo que corresponde determinar es si la alteración de los hechos que se constató en autos modifica la responsabilidad atribuida a la parte demandada. El recordado Oirdiozola en su trabajo "Interpretación de la demanda (Rev. Judicatura Nº 10 pág. 252) al tratar los "hechos" dijo que al buen juicio del intérprete de la demanda queda librado el establecer los límites en que esta exigencia de especificación es legítima y fuera de los cuales se incurre en injustificado detallismo y minucia" (Sents. Nos. 196/91, 57/97, etc.)".
Se satisface la carga de la afirmación por la referencia a los hechos esenciales o fundamentales de la pretensión, aún cuando sea escueta, pues "de lo contrario se corre el riesgo de caer, como lo afirma algún fallo argentino, en un anacrónico ritualismo, por excesivo apego a las fórmulas" (CGP obra colectiva T III pág. 93).
Refiriendo a la carga de explicar cómo sucedieron los hechos enseña GAMARRA que: "... las cuestiones de carácter técnico escapan al conocimiento del paciente ...", lo que emparenta con la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, según la cual le incumbe a quien, por las circunstancias del caso se encuentre en mejores condiciones para producir la probanza respectiva, en el caso la asistencial, aportando elementos convictivos de que se obró con diligencia, prudencia, pleno conocimiento del acto médico, en suma, sin culpa (Responsabilidad Médica I pág. 134-150).
En todo caso, la valoración racional de la prueba pericial, que gozó del contralor de las partes (audiencia del 15.6.1998, fs. 127-130 en el grado anterior y del 22.3.2000, fs. 80 ante el Tribunal) permite concluir en la culpabilidad de los dependientes de la citada en garantía, pues aunque no se cuente con HC de resguardo, lo que impidió al perito determinar con exactitud la actuación tempestiva en la cesárea, si está claro que el traslado se realizó en forma inadecuada, sin las maniobras necesarias, con la cual "prácticamente todos los fetos se salvan. La elevación y la presentación fetal es la única maniobra realmente efectiva para evitar la compresión del cordón, necesariamente debe hacerse y es obligatorio, pudiéndose ser hecha por una partera, las demás maniobras son aleatorias ..." (fs. 214).
En este panorama, la invocación cuestionada a los Reglamentos parece superflua, pues los medios idóneos para evitar el insuceso pudieron ser adoptado tanto por Partera como por Médico Ginecólogo, y está probado, sin reproche por los accionados, que no lo fueron.

III) Producida la omisión de la auxiliar de la demandada (BPS) no parece adecuado pretender que aquella se exonere -ni aún parcialmente- por el error en la elección, en tanto CCA debe responder ante el BPS en mérito a la relación existente entre ambos, sin incidencias por fundamentación en la propia culpa.

IV) En relación al daño no patrimonial, la pretensión se fundamenta en que el comportamiento del dependiente auxiliar originó la pérdida de una chance en sobrevida del feto.
En sentencia Nº 17/98 expresó la Sala: "La llamada pérdida de chance, esto es, la pérdida de una probabilidad (GAMARRA, Tratado T XIX pág. 241) entraña perjuicios presentes y futuros, y sobre su procedencia no hay mayores dudas en la jurisprudencia nacional (GAMARRA, Tratado T XXV pág. 482-483)".
Agregando que: "No se trata del daño total ... sino de reparar las consecuencias que pudieron evitarse con una actuación diligente de la contraria que proporcionara posibilidades oportunas de curación ...", lo que debe avaluarse en el contexto de la patología y riesgos, que en el caso, se trataba "de un trabajo de parto de bajo riesgo, en el que no existían elementos que pudieran predecir la complicación surgida, a saber la procidencia de cordón o una mayor probabilidad de que esta ocurriera, desde el momento que se trataba de un embarazo de término, bien tolerado, en presentación cefálica" (pericia a fs. 121).
Y si "con las medidas de prevención adecuadas prácticamente todos los fetos se salvan" (testimonio técnico del perito en la audiencia del 22.3.2000 a fs. 214), no existen elementos para apartarse de la estimación del sentenciante en el grado anterior, ni agravios de la actora en vía adhesiva para aumentar ese 85% (aunque pudiera hacerse en valoración racional del caso).
En relación al monto, la Sala procura ser congruente en sus pronunciamientos, manteniendo un criterio de proporcionalidad adecuado a la magnitud del infortunio y a las cuantías fijadas para casos similares, método sobre cuya validez se extendió en sentencia Nº 24/93 y en base al cual se estima excesiva la suma estimada en primera instancia, atendiendo a la situación de la accionante por el dolor del insuceso, por lo que se abatirá a U$S18.000 (de la Sala Sentencias Nos. 27/97, 15, 64, 135 y 168/98, 49/99).

V) La conducta procesal no da mérito a imponer condenas especiales en la alzada (art. 261 CGP, 688 CC).

Por tales fundamentos, normas citadas, art. 197 y 198 CGP, el Tribunal

FALLA:

Confirmando la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto del daño moral que se fija en el 85% de la suma de U$S18.000 (dieciocho mil dólares).
Sin especial condena procesal en el grado.
Oportunamente, devuélvase.