1. ACCIÓN REPARATORIA DERIVADA DE

RESOLUCIÓN DE INSTITUCIÓN BANCARIA

ESTATAL QUE INHABILITÓ A ESCRIBANO PARA

ACTUAR PROFESIONALMENTE EN TODAS LAS

OPERACIONES.

Sumario:

* Análisis de la potestad del banco de sancionar a raíz de una

eventual falta profesional.

* Competencia: cuestionamiento, análisis. De los Juzgados Le-

trados en lo Contencioso Administrativo. Reparación patrimo-

nial: se pretende en vía contenciosa el cobro de la indemniza-

ción del daño causado por una persona pública estatal.

* Caducidad de la acción repara loria: consideración de la

resolución como acto administrativo que debió ser impug-

nado en vía administrativa y ante el TCA, en forma previa.

Análisis.

* Admisibilidad de la pretensión indemnizatoria: daño causado

por hechos o conductas aaministrativas cumplidas en ejecu-

ción del acto administrativo, con prescindencia de la regulari-

dad jurídica del acto. Ilicitud por desviación, abuso o ejercicio

arbitrario de poder.

*Daño moral: por el rechazo de toda documentación presentada

por el escribano con la constancia de "Inhabilitado para ope-

rar con el banco ", y por la divulgación en tre colegas y clientes.

Estimación.

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno-

Sentencia No 57*. Montevideo, 28 de agosto de 1998.

VISTOS:

En 2da. instancia y para sentencia definitiva estos autos caratulados: ''G.P.B.. c/ BROU Responsabilidad por Actos de la Administración' (F. No 236/97), venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación que la parte demandada interpuesto a f&. 395/401 y de la adhesión del actor de fs- 404-409, contra la Sent. N" 62, de 24/VII/1997 (fs. 367/378), que dictara el Sr. Juez Letrado de Ira. Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1 er. Tumo.

* Firme

RESULTANDO:

I) El premencionado fallo, que contiene una ajustada relación de las actuaciones del grado, acogió parcialmente a la demanda y condenó al B.R.O.U. a abonar al actor el equivalente en pesos uruguayos a la suma de U$S 4.000, más reajuste desde la fecha del pago, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

II) Fundando sus agravios, dijo el apelante principal: la sentencia que acoje parcialmente la demanda se dictó con incompetencia y falta de jurisdicción y con error en la aplicación del derecho.

Como ya fuera expresado al contestar la demanda, el Juzgado Letrado de Ira. Inst. en lo Contencioso Administrativo es absolutamente incompetente en materia de actos y negocios civiles, que celebran los Entes Comerciales e Industriales. Por añadidura, si se tratara de un acto administrativo la decisión del B.R.O.U. que cuestiona el actor, la vía de reclamación habría caducado al no presentar recurso de revocación contra el pretendido acto y la posterior acción de nulidad ante el TCA.

Pero en sustancia se1 trata de un negocio privado dentro del giro comercial de la persona pública estatal.

El actor en su calidad de Escribano fue requerido por un cliente a fín de autorizar una Escritura Pública que otorgaban el Banco y dicho cliente.

En dicha contratación el Banco fue perjudicado por el negocio, pues perdió la garantía hipotecaria que tenia a su favor. El actor dice que como el Banco no era su cliente y había designado a un Escribano para el controlador de la escritura, no tiene responsabilidad en el negocio. Dice que el único responsable es el Escribano del Banco encargado de controlar al actor, argumento claramente ineficaz, porque el actor como autorizante de la escritura de Novación de Crédito tenia la obligación de no perjudicar al acreedor hipotecario. Si bien la S-P-J. no encontró mérito suficiente para inhabilitar a dicho escribano, en la resolución del máximo órgano judicial se dice que la parte perjudicada puede eventualmente accionar en vía reparatoria (fs. 17).

En reciente fallo de la Sra Juez Letrado de 3er. Tumo de Florida (sent. /97)recaído en la causa que iniciara el Escribano asesor contra el BROL', rechazó la pretensión indemnizatoria del citado profesional cuyo contrato fuera rescindido unilateralmente por el Ente Público, y de allí se desprende que el negocio en que actuaron ambos escribanos fue perjudicial para el Banco.

Si el escribano contratado por el Banco pudo accionar válidamente ante la justicia civilmente competente, es contradictorio que el Escribano del cliente del Banco pueda hacerlo en sede contencioso administrativo.

"No existen dudas de que el negocio celebrado, el otorgamiento de una escritura publica de novación de crédito por cambio de deudor- y renovación de hipoteca, es un negocio bancario dentro del giro comercial del BROU.

Aún si se sostuviera que el acto o negocio en que el Banco resolvió no contra) con clientes que propusieran como Escribano al actor, es por su naturaleza un acto administrativo, la acción reparatoria habría caducado, pues no fue recurrido dicho acto.

En suma, la sede a quo carece de jurisdicción y competencia para conocer en acción incoada Todos los acreedores hipotecarios tienen la facultad de no aceptar el Escriba que proponga la otra parte, y así está recogido en el Reglamento Notarial. Si Banco en cuanto acreedor hipotecario tiene el derecho de aceptar o de no aceptai escribano propuesto por el deudor, puede también decidir que un determinado escribao no puede actuar en sus negocios en forma general, por no ser de su confíanza

Por lo expuesto solicita que se revoque el fallo apelado y en su lugar se rechace la demanda con las máximas condenas procesales.

III) Sustanciada la apelación, el actor contestó y adhirió a fs. 404;'409, manifestando básicamente lo siguiente: El compareciente consiente en un todo el fallo en recurso.. salvo en lo que dice relación con el monto reparatorio impuesto por daño moral.

En cuanto a los agravios de la parte demandada cabe expresar que la sentencia del Juzgado de Florida de 3er. Tumo nada tiene que ver con el caso de autos, pues Ese. P. no tenia ni tiene con el B.R.O.U. vinculo contractual alguno. Lo que allí se ventiló fue una relación contractual entre el Ese. M- B. y el BROU, que en el caso de autos no se da.

En la sub-especie hubo una arbitraria decisión unilateral del B.R.O.U. relación al Ese. P-, punto que ha sido correctamente analizando por el sentencieen su fallo. La conclusión de que el Ese. P. está exonerado de responsabilidad y que el Banco controló la escritura con su técnico es básicamente cierta, ya que el actor no era profesional de la persona pública estatal.

El razonamiento de la institución recurrente es erróneo, fruto de su confusión.

El punto no se centra en la selección del escribano en un préstamo hipotecario ocurre que el Ese. P. fue interdictado por el B.R.O-U. hasta para certificar una firma en una solicitud de apertura de Caja de Ahorros, por cuanto la inhabilitación dispuesta es para todos los asuntos v "sine die". A este extremo llega la arbitrariedad del BROU.

Los agravios de la institución recurrente, entonces, no son de recibo, razón por la cual deberá confirmarse la sentencia en recurso.

En cuanto a los agravios de esta parte, los mismos dicen relación con el monto de la condena, que se entiende insuficiente.

Si se examina la gravedad del hecho y la incidencia que ha tenido en la vida del Ese. P. (prueba testimonial), el monto fijado se aproxima en mucho a la sanción simbólica de que hablan los tribunales ingleses-

No hay duda que la suma de USS 4.000 para cuantificar el daño moral irrogado al actor, resulta una cantidad exigua que no refleja la entidad del daño no patrimonial inflingido por el demandado. El propio a quo en su pronunciamiento puso de manifiesto los desbordes en que incurrió el B.R.O.L'- y la gravedad de la situación.

De allí que corresponda corregir en más el monto de la sentencia y convertirla en un referente de futuras decisiones en las cuales se encuentre en juego la libertad de trabajo, el respecto al orden legal e institucional, aspectos ambos que el B.R.O.U- sobrepujó arbitrariamente.

Por todo ello pide la confirmación del fallo er. recurso, salvo en cuanto al monto, que deberá fijarse en guarismos similares a los solicitados en la demanda.

IV) El B-R-O.U'. contestó la adhesión del actor a fs. 412/414v., abogando por su rechazo en función'de los argumentos que expusiera en sustento del recurso de apelación.

V) Concedidos los recursos (fs. 415) y elevados los autos al Tribunal. dispuso el pasaje a estudio se acordó el dictado de la sentencia en forma anticipada (art 2O0.num. 1 y 2 del CGP).

CONSIDERANDO

I) El Tribunal entiende que los fundamentos que sustentan la apelación de la parte demandada no son de recibo, por lo que confirmará la sentencia del primer grado. Coincide en cambio con el accionante en que corresponde incrementar el quantum de la condena por la reparación del daño moral, que se estima justo fijar en la suma de USS 6.000.

II) En virtud de exigencias de orden formal, es necesario analizar como cuestión previa la excepción de incompetencia o de falta de jurisdicción que el demandado opusiera al contestar la demanda (fs. 276 /279v.).

La Sede a quo dictó la interlocutoria No 197, de 3/III/1997, (fs. 301/305) por la que desestimó la premencionada defensa. Apelado el fallo por la parte demandada,el recurso fue otorgado con efecto diferido (fs. 307).

Si bien al apelar la sentencia definitiva el demandado omitió toda referencia a la apelación diferida, al fundar sus agravios contra la sentencia definitiva igualmente incursionó en la cuestión de incompetencia o falta de jurisdicción del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo para conocer en la demanda de autos, al punto de erigir la cuestión en casi el motivo exclusivo de critica al mentado fallo (fs. 395 y ss.)

Sobre tal premisa y en aplicación de un criterio amplio de recepción de medios impugnativos deducidos enjuicio, la Sala entiende admisible la fundamentos expuesta, quedando habilitada para analizar prioritariamente el tema competencia. Sobre el punto evidentemente no asiste razón al apelante y en su mérito s confirmada la interlocutoria respectiva. Se traía sin duda de materia contencioso administrativa de reparación patrimonial, en que la parte demandada es una persona pública estatal (ley No 15.881, art. 1°) y donde lo que se pretende es ha efectiva su responsabilidad por los supuestos daños causados el accionante.

Es de franco rechazo la tesitura de la demandada que apunta a decidir la atribución de competencia de la sede contencioso administrativa, en función de la naturaleza de derecho público o privado de la relación jurídica invocada en sustento dicha pretensión rcparatoria.

Dicho criterio tiene relación con el régimen de fondo de la responsabilidad patrimonial de las personas jurídicas estatales, pero no incide como pauta valorativa para deslindar la jurisdicción en materia contencioso administrativa.

Lo decisivo es señalar que hay contencioso administrativo de reparación patrimonial cuando se pretende en vía contenciosa, el cobro de la indemnización daño causado por una persona publica estatal (CASSINELLI, Rev. Judicatura, 34, pág. 346).

Verificándose en autos dichos supuesto de recepción legal, como surge inequivocamente de los términos de la demanda, es muy clara la atribución de competencia a los Juzgados Letrados en lo Contencioso Administrativo, no existiendo argumentó de peso alguno para entender aplicable la competencia residual establece por el art. 68 nal. 1° de la L. No 15.750.

III) Sostiene también la parte demandada (fs. 397v- y 399) que si el acto porque el B.R.O-L'- decidiera no contratar con clientes que propusieran como escribano; al accionante es un acto administrativo, la acción de reparación habría caducado no haber sido atacado dicho acto con el recurso de revocación en sede administrativa y a pretensión anulatoria ante el TCA, para obtener su anulación o la resérva de la acción reparatoria.

Si bien el punto debe ser opinable, la Sala entiende que en la sub-lite no se está ante un caso de necesario condicionamiento de la acción reparatoria a la anulatoría previa, requisito "que se traduce en la imposibilidad de redamar la reparación de los daños causados por un acto administrativo ilegitimo impugnable(CAJARVILLE, RUDP, 1/89, pág. 24).

El Tribunal parte de la premisa de que la pretensión indemnizatoria resulta admisible al menos parcialmente, porque en la tesitura de la parte actora recibe implícita pero inequívocamente por la sentencia en recurso, las consecuencias dañosas cuva reparación se ordenara son las cansadas por hechos o conductas administrativas cumplidas en ejecución del acto administrativo del 2 .'III7 994, con prescindencia de la regularidad jurídica del acto (véase sent. 91 96, de esta Sala).

En este sentido se expresó en la demanda (fs- 52) que la Resolución del B.R.O.U. de fecha 2.3.94, que dispuso en su nal. l^ inhabilitar "'a los Escribanos Sres. H.M.B.y G.P. para actuar profesionalmente frente al Banco" (fs. 131), le impuso una dura carga que ha debido soportar tanto por el proceso ante la SCJ como por el que le fuera sustanciado ante la Asociación de Escribanos al ser indagado como si hubiera cometido alguna falta grave en el ejercicio de la profesión. Dijo también que vio afectado el ejercicio de su profesión, pues bastaba que una carpeta presentada para iniciar un trámite cualquiera ante el B .R.O.LT- luciera su firma, para que se estampara la constancia de "Inhabilitado para operar con el Banco" (ver fs. 20 y 22).

Hay en ello una clara referencia a la generación de perjuicios independientes de la ilicitud de¡ acto y que tienen su causa en hechos, o como el propio actor lo sostiene claramente, la pretensión reparatoría se funda en la ilicitud por desviación, abuso, exceso o ejercicio arbitrario de sus poderes por parte del Banco, con el pretexto de la resolución que inhabilitara al actor para intervenir profesionalmente en los contratos con la institución. Y tal tesitura es legitima, porque "el damnificado puede, si asi lo quiere, prescindir del acto, tomar en cuenta sólo el hecho y demandar directamente la reparación del daño causado por el hecho", sin que proceda en este caso el condicionamiento a la previa anulación del acto o la reserva de la acción reparatoria (CAJARVILLE, op. cit., pág. 23).

Si bien la decisión de la Administración imponiendo una sanción es un acto administrativo típico- con la eficacia jurídica propia de dichos actos, que debió ser atacado en vía contenciosa anulatoria ante el TCA como cuestión previa al ejercicio de la acción reparatoria, sucede que en la especie el actor no sólo demandó en virtud de la ilicitud del acto, sino también por los hechos de aplicación abusiva de la mentada resolución., cuyas consecuencias lesivas pueden ser reparadas directamente por la justicia ordinaria.

IV) El daño moral debe reputarse verificado por la no aceptación en sede del Banco de toda documentación que tuviera fa intervención del actor, que era rechazada en la Sección Firmas con la constancia de "Inhabilitado para operar con el Banco ", y por la divulgación del hecho entre colegas y clientes, por ser ello acorde con las máximas de la experiencia, máxima cuando la prueba testimonial ratifica plenamente el detrimento espiritual invocado en sustento efe la pretensión reparatoria (Ese. M., fs. 342; Ese. D., fs. 346; Ese. C.C., fs. 345, y Sr. V., fs. 344).

Es más; en realidad el B.R.O.U. no expuso ningún agravio en punto a la existencia y cuantifícación del daño moral del actor, al limitar el sustento de la impugnación en las cuestiones de orden formal anteriormente analizadas.

- Respecto a la pretensión del accionante de incremento del monto de la conder recaída en el grado anterior, la Sala entiende que le asiste razón parcialmente, estimado adecuado fijarlo en la suma de USS 6.000-

Si bien la sanción impuesta al actor por Resolución del 2/III/94, recayó como consecuencia de la suscripción de un contrato de novación de crédito y certifícadio de hipoteca que perjudicara al B.R.O.L'- al quedar sin la garantía real, la eventuual falta profesional que se impula no puede mentar, por elementales criterios de razonabilidad. una punición tan drástica, francamente abusiva.

Pero además, sostiene SAYAGUES LASO (Tratado, T. I, pág. 388), la administración no puede imponer sanciones a los administrados sin lev que la autorice a hacerlo (art. 10 de la CN). En el caso, la proscripción dispuesta por el B.R.O.U. de actuación profesional de un Escribano en el libre ejercicio de su profesión, carece de sustento legal, y por añadidura, su aplicación resultó excesiva, sin siquiera el pretexto de una norma reglamentaria habilitante, al desbordar el propio alcancance que racionalmente cabía asignar a la Resolución de fecha 2/111/94 (fs. 131 y 132)

Por tales fundamentos, los concordantes de la sentencia en recurso y lo que disponen el art. 24 de la CN y los arts. 1319 y 1324 del CC, el Tribunal;

FALLA:

Confirmando la sentencia en recurso- salvo en cuanto al monto de la conden; en cuya parte se revoca, fijándolo en la suma de U$S 6.000.

Oportunamente, devuélvase

Dr. Leslie Van Rompaey

Dr. Carlos Rochen (redactor)

Dra. Graciela T. Barcelona